TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Niega / RELIQUIDACIÓN DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO / SOLICITUD DE INCLUSIÓN DE LA PRIMA DE ACTIVIDAD / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO En la providencia controvertida no se incurrió en defecto sustantivo, comoquiera que se explicó razonablemente los motivos por los que era aplicable la mencionada sentencia de unificación y, por lo tanto, no había lugar a reliquidar la asignación de retiro con la inclusión del subsidio familiar.
En cuanto al reparo del actor consistente en que la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, proferida por la Sección Segunda de esta Corporación, no era aplicable porque no era la jurisprudencia vigente para la fecha en la que presentó la demanda. Así las cosas, la Sala advierte que la acción de tutela no fue instituida para impugnar o controvertir asuntos fallados en derecho por los jueces de conocimiento de conformidad con su autonomía y competencias constitucionales y legales, como si se tratara de una tercera instancia, pues es un mecanismo excepcional y subsidiario al que pueden acudir los ciudadanos de manera extraordinaria cuando las decisiones judiciales adolezcan de los defectos que ha desarrollado la jurisprudencia constitucional.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., veintiuno (21) de mayo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-01386-00(AC) Actor: JAIRO FLÓREZ CASTRO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN E La Sala decide la acción de tutela instaurada por el señor Jairo Flórez Castro en contra de la sentencia proferida el 18 de septiembre de 2020 por la Subsección E, Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho radicado con el nro. 11001 3342 056 2017 00342 01. 1.- SÍNTESIS DEL CASO La parte actora, actuando por conducto de apoderado, promovió acción de tutela en contra de la aludida providencia, con el fin de que fueran protegidos sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y el acceso efectivo a la administración de justicia, para lo cual formuló las siguientes pretensiones[1]: “Como consecuencia de todo lo anterior, solicito al honorable Consejo de Estado que actuando como Juez Constitucional, ampare los derechos fundamentales al debido proceso, el derecho a la igualdad, el derecho al acceso a la administración de justicia configurándose vías de hecho judicial, que han sido vulnerados por las autoridades al señor JAIRO FLOREZ CASTRO y en consecuencia deje sin efectos el fallo proferido por el H. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCION SEGUNDA - SUBSECCION E, el día 18 de septiembre del 2020, dentro del proceso radicado nro. 11001334205620170034200 en cuanto modifico la sentencia proferida el 09 de julio del 2018 por el Juzgado 56 Administrativo Oral del Circuito de Bogotá con relación a la inclusión del subsidio familiar como partida computable de la asignación de retiro o pensión de mi representado.
Se ordene como corolario, al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCION SEGUNDA - SUBSECCION E emita un nuevo fallo en el que conceda el subsidio familiar como partida computable de la asignación de retiro del señor JAIRO FLOREZ CASTRO”.
2. SITUACIÓN FÁCTICA El accionante informó que solicitó a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares el reajuste y liquidación de la asignación de retiro “(…) con relación al incremento del 20% del sueldo básico, la correcta liquidación de la prima de antigüedad y la inclusión del Subsidio Familiar como partida computable”[2]. Afirmó que dicha solicitud fue resuelta desfavorablemente mediante los actos administrativos nro. 0020331 del 24 de abril de 2017 y 0039896 del 12 de julio de 2017.
Inconforme con lo anterior, explicó que interpuso demanda bajo el medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, la cual correspondió por reparto al Juzgado Cincuenta y Seis Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá que, en sentencia de primera instancia, accedió a las pretensiones. Expuso que, en contra de la precitada decisión, la entidad demandada interpuso recurso de apelación y la Subsección E, Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en providencia del 18 de septiembre de 2020, la modificó en relación con la inclusión del subsidio familiar como partida computable en la asignación de retiro.
Alegó que en la sentencia atacada se incurrió en “(…) el defecto procedimental absoluto en concordancia con el defecto material o sustantivo, desconocimiento del precedente y defecto de violación directa de la constitución”[3]. Para ello, argumentó que la sentencia de unificación proferida el 25 de abril de 2019 por la Sección Segunda del Consejo de Estado[4] no es aplicable para resolver el asunto, dado que “(…) no se respetó el precedente jurisprudencial que se encontraba vigente al momento de la radicación de la demanda y a la fecha en que se corrió traslado para alegar en segunda instancia, lo que constituye una vulneración a los postulados constitucionales aquí referidos”[5].
Manifestó que la autoridad judicial accionada aplicó de manera intempestiva la referida sentencia de unificación y, por ende, desconoció que todo el trámite procesal se adelantó “(…) bajo el precedente vigente para esa época, por tal razón el cambio automático en la aplicación del precedente implicó una incidencia directa desfavorable en los derechos constituciones, procesales y laborales de mi representado”[6].
Adujo que, “(…) dentro de las consideraciones que expone en la providencia censurada se puede observar que las mismas son insuficientes en su sustentación o justificación, pues simplemente se limita a señalar que da aplicación a la sentencia de unificación del día 25 de abril del 2019 proferida por el H. Consejo de estado sin explicar por qué se aparta de los precedentes que dieron lugar a la reclamación judicial iniciada por mi representado vigentes al momento de la radicación de la demanda y en la fecha en que se corrió traslado para alegar en segunda instancia, lo que constituye una vulneración del debido proceso y la igualdad”[7].
3. TRÁMITE DE LA ACCIÓN DE TUTELA 3.1. La tutela fue radicada el 7 de abril de 2021 a través de la Ventanilla de Atención Virtual de esta Corporación[8] y asignada en reparto el mismo día[9]. 3.2. Por auto del 8 de abril de 2021[10] se admitió y dispuso notificar a los magistrados que integran la Subsección E, Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca; vincular, por tener interés en las resultas del proceso, al representante legal de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares y al Juez Cincuenta y Seis Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, así como comunicar al representante legal de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado[11].
Igualmente, se solicitó al mencionado juzgado que allegara copia en archivo digital o físico del expediente correspondiente al proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho radicado con el número 11001 33 42 056 2017 00342 01, el cual fue remitido en medio magnético[12]. 3.3. La apoderada judicial de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares rindió informe en oportunidad vía correo electrónico[13] y solicitó declarar improcedente la acción de tutela, toda vez que la providencia atacada no fue proferida de manera arbitraria.
Adujo que no existe vulneración de los derechos fundamentales invocados debido a que el accionante tuvo a su disposición los medios de defensa judicial “(…) y se benefició de todas las etapas procesales en la que se evidencia que no se le violó el debido proceso y por ende se demuestra la oportunidad para acceder a la justicia”[14]. Agregó que el juez de tutela no es competente para examinar las actuaciones surtidas en un proceso ordinario y señaló que el hecho que no se haya accedido a las pretensiones no implica la configuración de algún defecto. 3.4.
La Juez Cincuenta y Seis Administrativa del Circuito Judicial de Bogotá rindió informe en oportunidad vía electrónica[15] y solicitó se declare improcedente la petición de amparo, con fundamento en lo siguiente: Indicó que las providencias censuradas no incurrieron en ninguna causal de procedencia de la acción de tutela dado que se analizaron las pruebas aportadas al proceso y, además, se expusieron las razones de hecho y de derecho que sustentaron el fallo.
Precisó que el hecho que el accionante no comparta las decisiones tomadas por ser desfavorables a sus intereses no implica la vulneración de sus derechos fundamentales. 3.5. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, guardaron silencio. 4.- CONSIDERACIONES DE LA SALA
4.1. COMPETENCIA DE LA SECCIÓN La Sala es competente para conocer del presente asunto, de conformidad con lo previsto por el artículo 37 del Decreto Ley 2591 del 19 de noviembre de 1991 y el artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 del 26 de mayo de 2015,[16] que a su vez fue modificado por el artículo 1 del Decreto 333 del 6 de abril de 2021[17], así como con fundamento en lo señalado por el artículo 13 del Acuerdo nro. 080 del 12 de marzo de 2019[18], proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de negocios entre las secciones. 4.2.
HECHOS RELEVANTES En el caso concreto se encuentra acreditado lo siguiente[19]: 4.2.1. El señor Jairo Flórez Castro, actuando por conducto de apoderado, promovió demanda bajo el medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho en contra de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, para lo cual formuló las siguientes pretensiones: “2.1.
Que se declare la nulidad del acto administrativo conformado por el Oficio nro. 0020331 del 24 de abril de 2017, expedido por CREMIL mediante el cual niega el reajuste y reliquidación de la asignación retiro o pensión de mi representado: A) Por la falta de aplicación por parte de CREMIL de lo establecido en el inciso segundo del artículo 1° del decreto 1794 del 14 de septiembre de 2000, ya que está (sic) toma para liquidar el salario mínimo legal vigente incrementado solo en un 40%, cuando la norma establece que para los soldados que al 31 de diciembre de 2000 ostentaban la calidad de voluntarios, como es el caso de mi representado, la asignación salarial mensual se debe liquidar con base en el salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%.
B) Por la indebida aplicación de lo establecido en el artículo 16 del Decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004, en concordancia con lo establecido en el artículo 13 numeral 13.2.1 de la misma norma y en el inciso segundo del artículo 1° del decreto 1794 de 2000, toda vez que la demandada incurre en error al efectuar el cálculo del valor de la asignación de retiro o pensión, al tomar equivocadamente los factores y porcentajes a liquidar afectando doblemente la prima de antigüedad. 2.1.1 Como consecuencia de la anterior declaración y, a título de restablecimiento del Derecho, se condene a La CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES a: - Al reconocimiento, reajuste y pago a favor de mi representado teniendo como base un salario mínimo mensual legal vigente incrementado en un 60%. - La correcta liquidación dando aplicación a lo establecido en el artículo 16 del decreto 4433 de 2004 que indica que al 70% de la asignación básica se le adiciona el 38.5% de la prima de antigüedad. 2.2 Que se declare la nulidad del acto administrativo conformado por el oficio nro. 0039896 de 12 de julio de 2017, en virtud del cual CREMIL niega la inclusión de la partida SUBSIDIO FAMILIAR dentro de la asignación de retiro o pensión de mi representado.
Lo anterior, inaplicando por inconstitucional el parágrafo único del artículo 13 del decreto 4433 del 2004, que impide tener en cuenta el factor salarial SUBSIDIO FAMILIAR como partida computable en la asignación de retiro o pensión de los soldados profesionales como es el caso de mi representado, por vulneración al Derecho Fundamental a la Igualdad establecido en el artículo 13 de la Constitución Política de Colombia, al darles un trato desigual en comparación con los oficiales y los suboficiales de las Fuerzas Militares, a quienes sí se les incluye dicho rubro en la liquidación de la asignación de retiro o pensión. 2.2.1 Como consecuencia de la anterior declaración y, a título de restablecimiento del Derecho, se condene a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES al reconocimiento, reajuste y pago del factor salarial SUBSIDIO FAMILIAR a partir del reconocimiento de la asignación de retiro o pensión de mi representado, en el porcentaje que le corresponda teniendo en cuenta que este se liquida sobre el 4% de su salario básico más la prima de antigüedad. 2.3 Se ordene el pago del REAJUSTE y RELIQUIDACIÓN de los retroactivos pensionales desde la fecha del reconocimiento de la asignación de retiro o pensión hasta su inclusión en nómina de pagos, ya que si se modifica la base reguladora en los términos aquí solicitados es claro que se modifica todos los demás factores salariales que integran la asignación de retiro o pensión (…)”. 4.2.2.
La demanda correspondió por reparto al Juzgado Cincuenta y Seis Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá que en sentencia del 9 de julio de 2018 dispuso: “PRIMERO: DECLARAR de oficio la excepción de PRESCRIPCIÓN de los derechos reclamados por concepto de reajuste salarial y prestacional causados con anterioridad al 10 de abril de 2014, por las razones expuestas y no probadas las excepciones propuestas por la demandada.
SEGUNDO: INAPLICAR por inconstitucional para el caso concreto el parágrafo del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 por cuanto prohíbe la inclusión del subsidio familiar en la liquidación de la asignación de retiro del actor.
TERCERO: DECLARAR la nulidad de los actos administrativos contenidos en los Oficios nro. 2017-20331 de 24 de abril de 2017 y 2017-39897 de 12 de julio de 2017 proferidos por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.
CUARTO. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho CONDENAR a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares a liquidar la asignación de retiro del Soldado Profesional (r) JAIRO FLÓREZ CASTRO (…) con el 70% del salario básico correspondiente a un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 60%, adicionado con el 38.5% de la prima de antigüedad liquidada sobre 100% de dicho salario básico, así como a incluir dentro de la liquidación de la asignación de retiro la partida denominada subsidio familiar, conforme lo dispone el artículo 13.1.7 del Decreto 4433 de 2004, esto es, en el porcentaje equivalente al 62.5% de la asignación básica mensual y a pagar debidamente actualizadas conforme a lo indicado en la parte motiva, las diferencias a su favor entre la asignación de retiro pagada y la que resulta conforme a la declaración de derechos que se hace en esta sentencia, desde que la pensión se hizo efectiva y hasta que se ingrese en nómina de liquidación que aquí se ordena, precios descuentos de ley.
Se advierte que del valor que resulte la liquidación de esta sentencia demandada podrá descontar los valores que efectivamente hubiere pagado por el ajuste del 20% en caso de haberlo realizado, sin perjuicio de cumplir cabalmente todas las demás condenas (…)”. 4.2.3. En contra de la precitada decisión, las partes interpusieron recurso de apelación y la Subsección E, Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en proveído del 18 de septiembre de 2020, resolvió: “PRIMERO: REVOCAR el numeral ordinal segundo de la sentencia del (sic) proferida el nueve (9) de julio de dos mil dieciocho (2018) por el Juzgado Cincuenta y Seis (56) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que inaplicó por inconstitucional el parágrafo del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, en lo concerniente a la no inclusión del subsidio familiar, en atención a los argumentos expuestos en la presente providencia.
SEGUNDO: Modificar los numerales ordinales tercero y cuarto de la sentencia proferida el nueve (9) de julio de dos mil dieciocho (2018) por el Juzgado Cincuenta y Seis (56) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, los cuales quedarán así: “TERCERO: DECLARAR la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio No. 2017-20331 del 24 de abril de 2017 proferido por Cremil, que negó el reajuste de la asignación de retiro del actor.
CUARTO: A título de restablecimiento del derecho, se CONDENA a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares Cremil-, a: i) Reliquidar la asignación de retiro del señor Jairo Flórez Castro (…), tomando un (1) SNMIV (sic) adicionado con el 60%, desde el 30 de marzo de 2017, por lo tanto, se ordena el reconocimiento y pago de la diferencia del 20% a su favor. ii) Reliquidar la asignación de retiro del señor Jairo Flórez Castro (…), desde el 30 de 30 (sic) de junio de 2012, atendiendo la siguiente formula de liquidación: Asignación de retiro = (Salario mmlv + 60% * 70%) + (salario * 38.5%) + (subsidio familiar devengado en actividad * 30%) El 38.5% de la prima de antigüedad se debe calcular a partir del 100% de la asignación salarial mensual básica, que en el presente caso debe ser el equivalente a 1 SMMLV adicionado en el 60%.
La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares deberá pagar la diferencia existente entre la asignación de retiro efectivamente pagada y la resultante de la reliquidación ordenada en el numeral ordinal anterior, desde el 30 de junio de 2012, pero con efectos fiscales por prescripción trienal a partir del 10 de abril de 2014. Adicionalmente, realizará el descuento para los aportes correspondientes debidamente indexados, sobre el porcentaje del 20% que se ordena reconocer en esta sentencia, que tiene injerencia tanto en el salario básico como en la prima de antigüedad, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 18 del Decreto 4433 de 2004.
Se advierte que del valor que resulte de la liquidación por esta condena podrá descontarse los valores ya pagados por el ajuste del 20% en caso de haberlo realizado”.
TERCERO: CONFIRMAR en lo restante la sentencia del nueve (9) de julio de dos mil dieciocho (2018) proferida por el Juzgado Cincuenta y Seis (56) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, por medio del cual accedió a las súplicas de la demanda, de conformidad con lo expuesto en precedencia”.
4.3. ANÁLISIS DE LA SALA Tratándose de tutela contra providencias judiciales, debe hacerse una cuidadosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, con el fin de evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios constitucionales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial.
Frente a los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, se tiene lo siguiente: (i) La tutela se presentó dentro de un término razonable[20] habida cuenta que la providencia cuestionada que resolvió el recurso de apelación fue proferida el 18 de septiembre de 2020, notificada el 8 de octubre del mismo año, y la tutela radicada el 7 de abril de 2021;
(ii) las irregularidades manifestadas por el accionante conciernen a los defectos procedimental absoluto, sustantivo, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución; (iii) la situación que se afirma generó la vulneración de los derechos fundamentales fue debidamente puntualizada, y (iv) no se trata de una providencia contentiva de una sentencia de tutela.
(v) En relación con la relevancia constitucional, se tiene que el accionante señaló que la sentencia aquí controvertida vulnera sus derechos fundamentales a la igualdad, el acceso efectivo a la administración de justicia y el debido proceso. En lo atinente al derecho fundamental a la igualdad, uno de los eventos en los cuales puede resultar afectada esta garantía es cuando las autoridades judiciales profieren decisiones sin tener en cuenta el precedente judicial o cuando se da un tratamiento equivalente a supuestos fácticos diferentes.
Así lo ha explicado la Corte Constitucional[21]: “De este derecho se desprenden dos mandatos básicos: (i) otorgar el mismo trato a supuestos de hecho equivalentes y (ii) otorgar un trato diferente a situaciones de hecho disímiles. Como se observa, el rasgo esencial del derecho a la igualdad es que implica un juicio de comparación entre dos personas o grupos de personas.
Para determinar con mayor precisión el alcance del derecho a la igualdad, la Corte ha especificado estos dos mandatos generales en cuatro reglas, a saber: (i) debe darse un tratamiento distinto a situaciones de hecho que no tienen ningún elemento en común; (ii) debe darse el mismo trato a situaciones de hecho idénticas; (iii) debe darse un trato paritario a situaciones de hecho que presenten similitudes y diferencias, cuando las similitudes sean más relevantes que las diferencias; y (iv) debe darse un trato diferente a situaciones de hecho que presenten similitudes y diferencias, cuando las diferencias sean más relevantes que las similitudes”.
La Sala estima que, en este caso, está acreditada la relevancia constitucional respecto del derecho fundamental a la igualdad, puesto que el reproche del accionante se circunscribe a que no era aplicable la sentencia de unificación proferida el 25 de abril de 2019 por la Sección Segunda del Consejo de Estado. Igualmente se advierte que también está involucrado el derecho a la seguridad social y, aunque la parte actora no invocó su vulneración, comoquiera que del escrito de tutela se desprende que su inconformidad radica en señalar que había lugar a ordenar la reliquidación de la asignación de retiro con la inclusión del subsidio familiar, igualmente se dará por superado el requisito de relevancia frente a este derecho.
De otra parte, el accionante alega que la providencia controvertida incurrió en los defectos procedimental absoluto, desconocimiento del precedente y defecto de violación directa de la constitución; sin embargo, aunque menciona dichas causales específicas, lo cierto es que no expuso los argumentos por los cuales estima están configuradas.
En esa medida, la parte actora no cumplió con la carga argumentativa mínima que habilite al juez constitucional para examinar los señalados defectos. Valga destacar que, si bien es cierto la petición de amparo se caracteriza por ser un mecanismo de defensa informal en el que se deben flexibilizar aquellas formalidades que impidan la efectiva protección de los derechos fundamentales, también lo es que, cuando por esta vía se pretenda dejar sin efectos una providencia judicial que ha hecho tránsito a cosa juzgada, es exigible una carga argumentativa mínima que habilite al juez de tutela a estudiar de fondo el asunto, lo que, respecto de los aludidos defectos, no se verifica.
Por último, la Sala precisa que descenderá al estudio del defecto sustantivo, dado que el reproche formulado en la petición de amparo consiste en que no era aplicable la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, proferida por la Sección Segunda de esta Corporación, la cual constituye una fuente formal del derecho. Corolario de lo expuesto, el requisito de relevancia constitucional está acreditado respecto del derecho fundamental a la igualdad y a la seguridad social, y, atendiendo la posición mayoritaria de la Sala, se tiene que lo mismo ocurre frente a los derechos fundamentales al debido proceso y el acceso efectivo a la administración de justicia, sin que por ello se comprometa igualmente el requisito general de la subsidiariedad[22].
De manera que es procedente descender al estudio del defecto que alega y sustenta la parte actora. Defecto sustantivo El mismo alude al aspecto normativo que sustenta las decisiones judiciales y se erige como causal de procedibilidad de la acción de tutela en contra de providencias en consideración a que, si bien la competencia asignada a los jueces para interpretar y aplicar las normas jurídicas se encuentra amparada por los principios de autonomía e independencia, ésta no es absoluta, pues al ser una atribución que emana de la función pública de administrar justicia está limitada por los valores, principios, derechos y garantías que identifican al actual Estado Social de Derecho[23].
Los criterios señalados suponen que la irregularidad que se invoca debe ser de tal importancia y gravedad que haya dado lugar a una decisión violatoria de derechos fundamentales, pues la configuración del defecto sustantivo no puede darse a partir de cualquier diferencia con la interpretación en que se funda una decisión judicial; ello, ya que el derecho es dinámico y constituye una ciencia cultural en la que bien pueden debatirse vías jurídicas distintas para resolver un mismo caso, y todas ellas resultar razonables y compatibles con las garantías y derechos fundamentales de los sujetos procesales, pues son distintas las escuelas de pensamiento jurídico y variados los métodos de interpretación que se utilizan para resolver un problema.
Precisamente de ello deriva la autonomía de los jueces en su labor de administración de justicia y la necesidad de establecer órganos de cierre. Ahora bien, resulta pertinente precisar que en la jurisprudencia constitucional se han identificado varias situaciones que ponen de presente la existencia de un defecto material en una providencia judicial[24].
En atención a los presupuestos que las configuran, dichos eventos pueden agruparse en i) el defecto sustantivo que plantea un conflicto en relación con la fuente formal de la providencia que se ataca y, ii) el defecto sustantivo en torno al método de interpretación de la norma jurídica que fundamenta la decisión, a saber: • Defecto sustantivo respecto de la fuente: Tiene lugar cuando la sentencia se fundamenta en una norma que indiscutiblemente no es aplicable al caso bajo examen por cuanto, a) es inexistente, b) ha sido declarada contraria a la Constitución, o c) está derogada y por tanto perdió vigencia. Asimismo, tiene lugar este defecto cuando de forma manifiestamente arbitraria y grosera se aplica una norma legal que no se adecúa a la situación fáctica del caso, lo cual debe ser debidamente alegado y probado ante el juez constitucional, a riesgo de desconocerse la autonomía del funcionario judicial que dictó la providencia. • Defecto sustantivo en torno al método: Se configura cuando la fuente formal de la sentencia radica en una norma aplicable al asunto bajo examen, por lo que hay acuerdo al respecto, pero la hermenéutica que de ella se hace no se encuentra dentro del margen de interpretación razonable y aceptable, o “[…] la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o claramente perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes […]”[25], o cuando se fija el alcance de una norma desatendiendo otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática.
En el asunto bajo examen, la parte actora alega que en la providencia atacada se incurrió en aludido defecto, dado que no era aplicable a su situación pensional la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, proferida por la Sección Segunda de esta Corporación y, por consiguiente, no había lugar a revocar la decisión de primera instancia que ordenó la reliquidación de la asignación de retiro con la inclusión del subsidio familiar.
La Sala, con el fin de determinar si en la sentencia proferida el 18 de septiembre de 2020 por la Subsección E, Sección Segunda, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, se incurrió en defecto sustantivo, estima necesario retrotraerse a lo que allí se analizó. Al efecto, en lo atinente a la inclusión del subsidio familiar en la asignación de retiro, explicó: “(…) Inclusión del subsidio familiar Respecto a la partida del subsidio familiar para los soldados profesionales, se tiene que el Decreto 1794 del 2000 lo estableció a favor de estos como emolumento a devengar en actividad, advirtiendo la Sala que dicha preceptiva nada dijo acerca de su inclusión en la asignación mensual de retiro de este personal, así se estipuló: "ARTICULO 11.
SUBSIDIO FAMILIAR. A partir de la vigencia del presente Decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad. Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente." La anterior disposición fue derogada por el Decreto 3770 del 2009, a cuyo tenor se dispuso: "Artículo 1.
Derogase el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.
PARÁGRAFO PRIMERO. Los Soldados profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto estén percibiendo el subsidio familiar previsto en el derogado artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, continuarán devengándolo hasta su retiro del servicio.
PARÁGRAFO SEGUNDO. Aclarase que el valor del subsidio familiar a que se refiere el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 es el resultado de aplicar la siguiente fórmula: 4% Salario Básico Mensual + 100% Prima de Antigüedad Mensual." Este último decreto fue declarado nulo por el Consejo de Estado Subsección B, con efectos ex tunc, a través de providencia de fecha 8 de junio de 2017, con ponencia del magistrado César Palomino Cortés, dentro del proceso con radicado No. 11001- Sección Segunda – 03-25-000- 2010-00065-00.
De manera que, al ser declarado nulo el Decreto 3770 de 2009 con efectos ex tunc, esto es, desde su expedición, debe tenerse que el artículo 11 del Decreto 1794, por el cual se creó el derecho de los soldados profesionales y los infantes de marina profesionales de las fuerzas militares se encuentra vigente, es decir, que este personal ha tenido el derecho a esta partida en actividad desde el 14 de septiembre de 2000, fecha de entrada en vigencia del Decreto 1794 de 2000.
Por su parte, el Decreto 4433 de 2004 dispuso lo siguiente: (…) Es así que, la normatividad no estableció el subsidio familiar como partida computable en la asignación de retiro de los soldados profesionales, toda vez que sobre este factor este personal no realiza aportes para efectos de la asignación de retiro, como se puede observar en el artículo 18, que señaló: (…) Así las cosas, el Decreto 4433 de 2004 en estudio, ordenó que los soldados profesionales realizarían aportes a Cremil sobre el salario mensual y la prima de antigüedad, razón por la cual dispuso que sus asignaciones de retiro deberían ser reconocidas y liquidadas con la inclusión del salario mensual, y de la prima de antigüedad como factores que la conforman.
La jurisprudencia del Consejo de Estado sostuvo en reiterados pronunciamientos de tutela y de nulidad y restablecimiento del derecho, que el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 establecía un trato diferenciado y discriminatorio al incluir el subsidio familiar en la liquidación de la asignación de retiro de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares, sin que se observe causa constitucional razonable alguna que justificase que la misma se hubiese excluido de la asignación de retiro de los soldados profesionales.
La anterior posición fue sustentada en que la finalidad del mentado subsidio es la de ayudar a los trabajadores que reciben menores ingresos para el sostenimiento de las personas a su cargo, por lo que resulta desproporcionado, irracional e inconstitucional que se haya previsto de manera exclusiva este beneficio para los rangos superiores que devengan sueldos sustancialmente elevados respecto de los soldados profesionales, circunstancia que resulta inaceptable a la luz de los postulados de nuestra Constitución Política que proscribe cualquier tipo de discriminación sin justificación alguna.
Ahora bien, esta posición fue rectificada en Sentencia de Unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado, dictada el 25 de abril de 2019, cuya tesis fue: “En virtud de la correspondencia que debe existir, las partidas para liquidar la asignación de retiro son las mismas sobre las cuales el legislador o el gobierno en uso de sus facultades constitucionales o legales fijen el correspondiente aporte a cargo de los miembros de la Fuerza Pública.
En ese orden, las partidas computables para la asignación de retiro de los soldados profesionales son únicamente las siguientes: i) Aquellas enlistadas de manera expresa en el artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004, esto es, el salario mensual y la prima de antigüedad. ii) Todas aquellas partidas que el legislador o el gobierno en uso de sus facultades constitucionales o legales lo disponga de manera expresa, respecto de las cuales, en atención a lo establecido en el Acto Legislativo núm. 1 de 2005, a los artículos 1 y 49 de la Constitución Política y a los numerales 3.3. y 3.4 de la Ley 923 de 2004 deben realizarse los correspondientes aportes”.
Esta posición se desarrolló con base en el siguiente argumento principal: “Las partidas para liquidar la asignación de retiro serán las mismas sobre las cuales se fije el aporte a cargo de los miembros de la fuerza pública”. (…) Por lo tanto, tales disposiciones normativas están en armonía con los principios constitucionales que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 48 de la Carta Política, inspiran la seguridad social, esto es, los de eficiencia, universalidad y solidaridad.
Igualmente, integran en su contenido el principio de sostenibilidad financiera que fue incorporado a la Constitución Política mediante el Acto Legislativo 01 de 2005, que dispuso la relación de correspondencia entre el ingreso base de liquidación y los factores sobre los cuales efectivamente se realizaron aportes, cuando dispuso que, “para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones” previsión que responde al principio de sostenimiento presupuestal.
Por las razones expuestas, la sentencia de unificación concluye que tanto en el caso de los soldados e infantes de marina profesionales, como en el de los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares, las partidas que se computan para tener derecho a la asignación de retiro son aquellas respecto de las cuales se hicieron las cotizaciones, por lo cual, no se evidencia que haya un trato discriminatorio o diferenciado que se aparte de los postulados constitucionales o de los elementos básicos del régimen consagrado en la Ley 923 de 2004.
En esa misma línea, concluyó que, no hay razón para sostener algún tipo de vulneración al derecho a la igualdad por el hecho de que las partidas dispuestas en la ley para la liquidación de la asignación de retiro sean diferentes para los soldados e infantes de marina profesionales que las ordenadas para de los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares, porque este personal se encuentra en situaciones de hecho distintas, en atención a las categorías de jerarquía militar, la naturaleza de sus funciones y al hecho de que cada estamento realiza cotizaciones o aportes sobre diferentes partidas.
La regla de unificación expuesta con anterioridad será aplicada por la Sala de Decisión al caso concreto.
11. CASO CONCRETO (…) 11.2. Subsidio familiar Como se vio anteriormente, al actor le fue reconocida la asignación de retiro a través de la Resolución No. 3910 del 6 de julio de 2012, Cremil le reconoció y ordenó el pago de la asignación de retiro a partir del 30 de junio de 2012, teniendo en cuenta el 70% del salario mensual adicionado con el 38.5% de la prima de antigüedad.
Atendiendo a que, es el Decreto 4433 de 2004 “Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública”, la norma legal vigente aplicable a la situación de retiro del actor, y consecuentemente al reconocimiento de la asignación por esta causa, encuentra la Sala que la entidad dio correcta aplicación a los dispuesto en los artículos 13 y 16 de tal normativa, en cuanto tuvo en cuenta como factor la prima de antigüedad.
Lo anterior, toda vez que los aportes que efectuó el demandante en actividad, en su calidad de soldado profesional a Cremil, solamente se realizaron respecto del salario mensual y la prima de antigüedad, lo que obligatoriamente conlleva a la aplicación de los artículos 13 y 16 del Decreto 4433 de 2004, que disponen la composición de la asignación de retiro aplicables del actor, solo con esas partidas.
Se advierte, tal y como fue expuesto por la Sentencia de Unificación del 25 de abril de 2019, que en el presente caso no se configuró vulneración alguna al derecho a la igualdad del demandante, por el hecho de que las partidas consagradas en la ley para ser incluidas en la asignación de retiro, en su calidad de soldado profesional, y aquellas ordenadas para los oficiales y suboficiales, sean diferentes, toda vez que el actor respecto a tales partidas se encuentra en situación de hecho distinta en atención a las categorías de jerarquía militar, la naturaleza de sus funciones y al hecho de que realizó cotizaciones o aportes sobre partidas diferentes (…)”.
De lo anterior, se desprende que en la providencia controvertida no se incurrió en defecto sustantivo, comoquiera que se explicó razonablemente los motivos por los que era aplicable la mencionada sentencia de unificación y, por lo tanto, no había lugar a reliquidar la asignación de retiro con la inclusión del subsidio familiar. En cuanto al reparo del actor consistente en que la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, proferida por la Sección Segunda de esta Corporación, no era aplicable porque no era la jurisprudencia vigente para la fecha en la que presentó la demanda, se observa que en la parte resolutiva de la citada sentencia de unificación se determinó lo siguiente: “(…) Segundo: Advertir a la comunidad en general que las consideraciones expuestas en esta providencia en relación con los temas objeto de unificación, constituyen precedente obligatorio en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, para todos los casos en discusión tanto en vía administrativa como judicial, toda vez que los efectos de la presente sentencia de unificación son retroactivos, en atención a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia”.
A su vez, en la parte motiva de la providencia refirió: “(…) 287. Ahora bien, en el sub examine, es importante anotar que la tesis aquí expuesta no implica un cambio de jurisprudencia. Por el contrario, se trata de materias sobre las cuales se está sentando jurisprudencia y, adicionalmente, no se observa que con las reglas acá establecidas se esté restringiendo el acceso a la administración de justicia, o se configure alguna de las hipótesis referidas anteriormente, por lo que no se advierte la necesidad de dar efectos prospectivos al precedente que constituye esta decisión. 288.
Por lo anterior, se considera que las reglas de unificación contenidas en esta sentencia deben aplicarse de manera retroactiva a todos los casos pendientes de discusión tanto en vía administrativa como en vía judicial. 289. De igual manera, debe precisarse que aquellos respecto de los cuales ya ha operado la cosa juzgada, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.
Así mismo, como esta sentencia no es constitutiva de derecho, las reclamaciones que se hagan con fundamento en ella quedarán sujetas a las reglas de prescripción”. Así las cosas, la Sala advierte que la acción de tutela no fue instituida para impugnar o controvertir asuntos fallados en derecho por los jueces de conocimiento de conformidad con su autonomía y competencias constitucionales y legales, como si se tratara de una tercera instancia, pues es un mecanismo excepcional y subsidiario al que pueden acudir los ciudadanos de manera extraordinaria cuando las decisiones judiciales adolezcan de los defectos que ha desarrollado la jurisprudencia constitucional.
Lo señalado significa que no le corresponde al juez de tutela entrar a debatir las decisiones a las que llegaron los jueces ordinarios, pues ello está dentro de la autonomía funcional del llamado a resolver el caso, por lo que la intervención del juez constitucional se circunscribe a evitar el defecto que se le endilgue a la providencia judicial cuestionada y como en este caso no se acreditó, será denegado el amparo de los derechos fundamentales invocados.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: NEGAR la acción de tutela instaurada por el señor Jairo Flórez Castro en contra de la sentencia proferida el 18 de septiembre de 2020 por la Subsección E, Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, según lo señalado en precedencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.
TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, si no fuere impugnada oportunamente en los términos señalados por la Ley. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.
CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, (firmado electrónicamente) (firmado electrónicamente) HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente Consejero de Estado Consejero de Estado (firmado electrónicamente) (firmado electrónicamente) NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejera de Estado Consejero de Estado ----------------------- [1] Visto en el índice 4 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2021 01386 00. [2] Ibídem. [3] Ibídem. [4] M.P.: William Hernández Gómez.
Expediente con radicación nro. 85001 3333 002 2013 00237 01. [5] Ibídem. [6] Ibídem. [7] Ibídem. [8] Visto en el índice 4 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2021 01386 00. [9] Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2021 01386 00. [10] Visto en el índice 5 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del Proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2021 01386 00. [11] Esta orden se cumplió el 15 de abril de 2021.
Visto en el índice 8 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del Proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2021 01386 00. [12] Visto en el índice 13 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2021 01386 00. [13] Visto en el índice 10 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2021 01386 00. [14] Ibídem. [15] Visto en el índice 12 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2021 01386 00. [16] “Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho” y establece las reglas de reparto de la acción de tutela. [17] "Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1,2.2.3.1.2.4 Y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela" [18] Por medio del cual se compila y actualiza el reglamento interno del Consejo de Estado, publicado el 1 de abril de 2019 en el Diario Oficial número 50913. [19] Lo que se desprende del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho radicado con el nro. 11001 3342 056 2017 00342 01.
Visto en el índice 13 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 03 15 000 2021 01386 00. [20] Consejo de Estado- Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 5 de agosto de 2014, Radicado nro. 11001-03-15-000-2012-02201- 01, C.P. Jorge Octavio Ramírez Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A., Demandado: Consejo de Estado – Sección Primera, donde se dijo que acogiendo la jurisprudencia de la Corte Constitucional era razonable que se presentara el amparo máximo en seis (6) meses después de notificada la providencia que se cuestionaba en sede constitucional, sin perjuicio de estudiar en cada caso, las circunstancias particulares para determinar el cumplimiento del requisito de inmediatez. [21] Corte Constitucional.
Sentencia C – 571 del 13 de septiembre de 2017. M.P.: Alejandro Linares Cantillo. [22] El magistrado ponente advierte que no comparte la posición mayoritaria de la Sala. [23] Corte Constitucional, Sentencia T-757 de 2009, M.P.: Luis Ernesto Vargas Silva. [24] Corte Constitucional, Sentencia T-453 de 2017, M.P.: Diana Fajardo Rivera, en la cual se reitera lo señalado en las sentencias SU-399 de 2012 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, SU-400 de 2012 M.P. (e): Adriana María Guillén Arango, SU-416 de 2015 M.P.: Alberto Rojas Ríos y SU-050 de 2017 M.P.: Luis Ernesto Vargas Silva. [25] Corte Constitucional, Sentencia T-453 de 2017, M.P.: Diana Fajardo Rivera.