ACUMULACIÓN DE PROCESOS – Finalidad / ACUMULACIÓN DE PROCESOS – Deber del juzgador de acumular procesos con pretensiones acumulables Antes de analizar los argumentos planteados en el recurso de apelación, es necesario pronunciarse en relación con la solicitud efectuada ante esta instancia, por la agente del Ministerio Público, tendiente a exhortar al Tribunal Administrativo de la Guajira para que acate las normas relativas a la acumulación de procesos en el medio de control de nulidad electoral.

Al respecto, debe precisarse el alcance de la figura de la acumulación de procesos que el legislador dispuso para el trámite electoral. (…). De la lectura de la norma transcrita [artículo 282 de la Ley 1437 de 2011], es evidente que lo que se busca con este tipo de figuras propias del derecho adjetivo, es maximizar la eficacia de principios como la economía y celeridad procesal, en cuanto se propende por dotar de mayor agilidad al proceso judicial al impulsar de forma simultánea el trámite de las diferentes demandas.

Así mismo, se procura la materialización del principio de seguridad jurídica, habida cuenta que evita que, en distintos procesos que versen sobre un mismo nombramiento o elección o demandado, se emitan sentencias independientes que denoten una disparidad de criterios sobre la misma causal alegada. Ahora bien, dicha integración de procesos no solamente tiene importantes connotaciones desde el punto de vista procesal, pues, a merced del derecho sustantivo, el marco de análisis del funcionario judicial transmuta de un conjunto compuesto por varios elementos – entiéndase las diversas demandas – a una unidad indivisible en relación con el objeto de proceso, el cual se circunscribe a estudiar la legalidad del acto de elección demandado, conforme a los diferentes reparos esbozados por los demandantes.

(…). [E]l artículo 282 del CPACA, que impone el deber de fallar en una sola sentencia todos los procesos; de ahí que no es posible disgregar, en cada uno de los procesos, los efectos de la providencia que pone fin a la litis como si se trataran de diferentes trámites. Los anteriores razonamientos, permiten de igual forma sostener que los diversos cargos de nulidad expuestos en las demandas cuyos procesos se acumulan, se constituyen en un interés jurídico superior que tiene como fundamento común de los demandantes, la defensa del ordenamiento jurídico en abstracto que caracteriza el medio de control de nulidad electoral.

Por consiguiente, la Sala considera que la existencia de una pluralidad de procesos con pretensiones acumulables impone el deber en el juzgador de aplicar las normas especiales previstas para el medio de control de nulidad, lo cual en el sub judice no aconteció, en tanto el proceso identificado con el radicado No. 44001-23-40-000-2019-00173-01 fue tramitado de forma independiente a la presente controversia.

En razón de lo anterior se exhorta al tribunal para que en lo sucesivo dé aplicación al artículo 282 de la Ley 1437 de 2011 y, previa constatación de las condiciones normativas, proceda a la acumulación de procesos conforme a los lineamientos expuestos en precedencia. NULIDAD ELECTORAL / INHABILIDADES DEL DIPUTADO / NULIDAD ELECTORAL - Marco normativo y jurisprudencial del derecho personal contenido en el artículo 25 de la Ley 1909 de 2018 [L]a Corte Constitucional [en sentencia C-018 del 4 de abril de 2018], después de realizar un estudio exhaustivo y detallado del contenido del artículo 25 de la Ley Estatutaria 1909 de 2018, lo encontró ajustado a la Carta Magna en tanto reproduce el contenido del artículo 112 Superior y se encuentra en consonancia con las demás normas fundantes, entre ellas aquellas que regulan la distribución de curules en las corporaciones públicas de elección popular.

En tal virtud, cualquier cuestionamiento que surja sobre su sometimiento a ella se encuentra circunscrito a cosa juzgada constitucional lo cual le otorga el carácter de inmutable, vinculante y definitiva, salvo que se configuren aquellas circunstancias que enervan los efectos de la cosa juzgada, tales como: “(i) cuando se presentan reformas constitucionales que varían los parámetros de comparación;

(ii) cuando así lo demanda el carácter dinámico del Texto Superior; (iii) o cuando se presenta la necesidad de realizar una nueva ponderación de valores o principios constitucionales a partir del cambio de contexto en el que se inscribe la disposición acusada. Por su parte, esta Sala Electoral ha disgregado los ingredientes que conforman este contenido normativo, cuando explica que existe: “(i) una condición subjetiva, haber sido candidato a alguno de los cargos uninominales enlistados en dicho artículo;

(ii) una causa, obtener el segundo lugar como candidato en esos comicios; (iii) una consecuencia, el surgimiento de un derecho personal en la respectiva curul durante el período de la correspondiente corporación, la llamada “curul por derecho propio”; (iv) una relación con el número de escaños ordinarios esa corporación, dependiendo de si se trata del Congreso de la República o de las demás corporaciones públicas; y (v) las implicaciones frente al supuesto de no ejercicio del derecho personal.”, premisas a partir de las cuales se ha de proceder al estudio de la legalidad de los actos de elección y de contenido electoral que se controviertan ante la jurisdicción contenciosa administrativa.

VINCULACIÓN AL PROCESO – Demostrada respecto del Consejo Nacional Electoral Alega el impugnante que en el sub judice no se notificó al Consejo Nacional Electoral como tercero interesado, vínculo que considera determinante en este litigio por cuanto esta entidad es la máxima autoridad en materia electoral, conforme lo dispone el artículo 265 superior.

(…). Respecto de la forma de vinculación de los sujetos procesales, el medio de control de nulidad electoral contiene una regulación especial que se encuentra prevista en el artículo 277 de la Ley 1437 de 2011, disposición que señala la forma en la que debe notificarse el auto admisorio. (…). Ahora bien, tratándose de elecciones por voto popular, esta Sección ha establecido la necesidad de vincular al Consejo Nacional Electoral, al considerar las particularidades que enmarcan el proceso de escrutinio, en tanto, participan una pluralidad de actores, entre los que se encuentra la Registraduría Nacional del Estado Civil, el Consejo Nacional Electoral y, de forma transitoria, las comisiones escrutadoras.

(…). Se destaca que el presente caso la naturaleza de la controversia es de aquellas que versa sobre el resultado de una elección por voto popular, en tanto el accionante invoca su derecho a acceder a una curul en la Asamblea Departamental de La Guajira, en lugar de quien la obtuvo en virtud del contenido del artículo 25 de la Ley 1909 de 2018, como consecuencia de los votos obtenidos en las justas electorales que se celebraron el 27 de octubre de 2019.

Sobre lo ocurrido en el sub lite, encuentra la Sala que la magistrada sustanciadora el 31 de enero de 2020 profirió el auto admisorio de la demanda. (…). Esta providencia fue notificada mediante correo electrónico fechado el lunes, 03 de febrero de 2020 a las 11:38 a.m. enviado a la dirección electrónica cnenotificaciones@cne.gov.co, tal y como lo dispone el artículo 277.2 de la Ley 1437 de 2011.

Como consecuencia de esta vinculación, mediante correo electrónico recibido (…) el 25 de febrero de 2020 (…), el apoderado del Consejo Nacional Electoral presentó su escrito de intervención y en el plasmó sus argumentos de oposición a la demanda, los cuales fueron incluidos en la sentencia de primera instancia. (…). Conforme a lo expuesto, concluye la Sala que en sub judice se demostró que sí existió vinculación del Consejo Nacional Electoral y que en ejercicio de esta facultad esa entidad emitió pronunciamiento en contra de las pretensiones del libelo genitor, argumentos que fueron valorados por el a quo en la sentencia impugnada, circunstancia que justifica que este argumento no pueda salir avante.

VIOLACIÓN DEL DERECHO A LA IGUALDAD – No prospera por existir criterios de diferenciación entre los supuestos de hecho propuestos por el apelante Expone el demandante en su escrito de apelación que se configura un vulneración del derecho a la igualdad, porque tratándose de la asignación del derecho personal en el Senado y Cámara de Representantes se otorgó una curul adicional, mientras a nivel territorial se conserva incólume la cantidad de escaños, en perjuicio de quienes salen favorecidos por haber participado en la contienda electoral para las corporaciones departamentales, distritales y municipales.

(…). Precisa la Sala que este derecho fundamental [a la igualdad] tiene su origen en el mandato del artículo 13 superior que dispone que todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades, además de la obligación estatal de promover las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva.

(…). [S]e advierte que el apelante pretende contrarrestar la situación acaecida frente a los candidatos que le sigue en votos a quien se declare elegido en el cargo de Presidente y Vicepresidente de la República, quienes tendrán la posibilidad de acceder al derecho personal de ocupar una curul en el Senado y Cámara de Representantes creadas para tal efecto, en comparación con quienes hubieran ocupado el segundo lugar en los escrutinios realizados para Gobernador de Departamento, Alcalde Distrital y Alcalde municipal, quienes podrán aceptar una de las curules preexistentes en la Asamblea Departamental, Concejo Distrital y Concejo Municipal, respectivamente.

Adicionalmente, con anterioridad esta Sala Electoral ha predicado la existencia de otros componentes de diferenciación. (…). [E]n una oportunidad pretérita también se concluyó que no se configuró la vulneración del derecho a la igualdad en virtud de que esta “disposición fue objeto de análisis por la Corte Constitucional, que estimó válida la reforma introducida, que por mandato de la misma Carta Política, sólo es susceptible de control por vicios en su formación, y no por asunto de fondo como el formulado por el actor, lo que obedece al valor prevalente que tiene la voluntad del constituyente”.

Conforme a lo expuesto y por existir criterios de diferenciación entre los supuestos de hecho que propone el apelante como circunstancias que vulneran el derecho fundamental a la igualdad y atendiendo los pronunciamientos jurisprudenciales que ha proferido esta Sección con anterioridad, se concluye que este argumento de oposición no tiene vocación de prosperidad.

PRINCIPIO DE CONFIANZA LEGÍTIMA – Condiciones preexistentes al momento de la inscripción no constituyen un hecho sorpresivo dentro de las reglas electorales Tal como lo expone el agente del Ministerio Público, esta Sala con anterioridad ha considerado que este principio encuentra su fundamento jurídico en el principio de seguridad jurídica contenido artículos 1°, 4° superiores, además del principio de la buena fe previsto en el artículo 83 constitucional según el cual "…las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas”.

(…). Así mismo, esta Sala Electoral conceptuó que “la confianza legítima propende por la evolución del ciudadano en un medio jurídico estable y previsible, del cual pueda fiarse. (..)” lo que conlleva el deber actuar con lealtad en la relación jurídica entre la administración y el administrado, el deber de comportarse de forma coherente con las actuaciones anteriores e impedir sorprender a la otra parte con un cambio intempestivo que defraude lo que legítimamente esperaba.

(…). Descendiendo al caso en concreto el apelante funda su recurso en la vulneración al principio de confianza legítima porque, en su criterio, cuando se inscribió como candidato a la Asamblea Departamental de La Guajira, lo hizo a una corporación conformada por once (11) curules. Arguye que a pesar de haber obtenido la votación suficiente para acceder a la curul No. 11, este derecho le fue restringido en razón a que se decidió su asignación a un candidato a la gobernación que no fue favorecido en las justas electorales.

Al respecto se precisa que el artículo 32 de la Ley 1909 de 2018 prescribió de forma expresa que su contenido entraba en vigor el 20 de julio de 2018. (…). Por su parte, la Registraduría Nacional del Estado Civil expidió la Resolución No. 14778 de 11 de octubre de 2018, (…), en cuyo artículo primero de la parte resolutiva fijó como periodo de inscripción de candidatos y listas el lapso circunscrito del 27 de junio al 27 de julio de 2019.

En dicho término el Movimiento Alternativo Indígena MAIS presentó solicitud para la inscripción de listas y constancia de aceptación de candidatos. (…). En virtud de lo expuesto, considera la Sala que al momento de realizar el proceso de inscripción y de aceptación de la candidatura ya se encontraba en vigencia el contenido del artículo 25 de la Ley 1909 de 2019, cuyas previsiones debían de ser de conocimiento del candidato en razón a la naturaleza del cargo que aspiraba y a que éstas constituían lineamientos previos dentro del proceso eleccionario al que se sometía por voluntad propia, conforme lo aceptó en el formulario E-6 AS.

Lo anterior, lleva a concluir que las consecuencias predicables de la aplicación del citado artículo 25, esto es, la asignación por derecho propio del escaño de la Asamblea Departamental de La Guajira al demandado, no constituía un hecho sorpresivo dentro de las reglas electorales, sino que por el contrario se trataban de condiciones preexistentes al momento de su inscripción. Ello permite concluir que el invocado principio no fue quebrantado en el sub judice.

(…). Por considerar que los argumentos alegados en el escrito de impugnación contra la decisión de primera instancia dirigidos a invocar la configuración de la vulneración al principio de confianza legítima, no se encuentran debidamente acreditados en el presente caso, se concluye que este cargo debe ser despachado desfavorablemente. VACÍO EN LA NORMA - Asignación de curules en aplicación del artículo 25 de la Ley 1909 de 2018 / VACÍO EN LA NORMA - Tratamiento diferenciado justificado por cuenta del Legislador en la creación de curules en Senado y Cámara frente a las corporaciones territoriales Insiste el accionante en que el legislador debió prever en la norma la creación de curules adicionales en las corporaciones territoriales, a efectos de dar aplicación al derecho personal contenido en el artículo 25 de la Ley 1909 de 2018, en las mismas condiciones que se estableció para Senado y Cámara de Representantes.

(…). En virtud de que el Constituyente derivado dispuso de forma expresa la forma como se ha de proveer la asignación de curules en aplicación del artículo 25 de la Ley 1909 de 2018 y que previó un tratamiento diferenciado para las condiciones disímiles que implica su ejercicio en Senado y Cámara frente a las corporaciones territoriales, lo cual encuentra su justificación en otras normas fundantes y que dicho aspecto ya fue objeto de análisis a profundidad por esta Sala de Decisión se concluye que este argumento ha de despacharse desfavorablemente.

(…). Conforme a los anteriores planteamientos, la Sala concluye que frente los argumentos de impugnación referidos a la falta de vinculación del CNE; a la vulneración del derecho fundamental a la igualdad y al principio de confianza legítima y a la configuración de un vacío normativo en el artículo 25 de la Ley 1909 de 2018 éstos no tienen vocación de prosperidad y por consiguiente, la presunción de legalidad que reviste el acto de elección demandado no fue desvirtuada, razón suficiente para confirmar la sentencia apelada.

NOTA DE RELATORÍA: La presente providencia cuenta con aclaración de voto de parte de la Magistrada Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. En cuanto al análisis de constitucionalidad efectuado sobre el artículo 25 de la Ley 1909 de 2018, alusivo a las curules en las corporaciones públicas de elección popular de las entidades territoriales, consultar: Corte Constitucional, sentencia C-018 del 4 de abril de 2018, M.P. Alejandro Linares Cantillo.

Sobre la cosa juzgada constitucional que le otorga el carácter de inmutable, vinculante y definitiva, consultar: Corte Constitucional, sentencia C-587 de 2014. En cuanto a las circunstancias que enervan los efectos de la cosa juzgada, ver. Corte Constitucional, sentencia C-460 de 2008, sentencia C-774 de 2001, sentencia C-228 de 2002 y sentencia C-516 de 2016.

En cuanto a los elementos e ingredientes que conforman el artículo 25 de la Ley 1909 de 2018, alusivo a las curules en las corporaciones públicas de elección popular de las entidades territoriales, consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 18 de marzo de 2021, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, radicación 08001-23-33-000-2020-00012-01.

De la necesidad de vincular al Consejo Nacional Electoral, al considerar las particularidades que enmarcan el proceso de escrutinio, en tanto, participan una pluralidad de actores, entre los que se encuentra la Registraduría Nacional del Estado Civil, el Consejo Nacional Electoral y, de forma transitoria, las comisiones escrutadoras, consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, auto de 22 de febrero de 2021, C.P. Rocío Araújo Oñate, radicación 76001-23-33-000- 2019-01076-01.

En cuanto al juicio integrado de igualdad, referido al derecho fundamental, consultar: Corte Constitucional, sentencia C-104 de 2016. Respecto de la distinción efectuada en cuanto al derecho personal de quienes ocupan las segundas votaciones en los cargos de presidente, vicepresidente, respecto del que se predica para los que aspiraron a ser elegidos gobernadores o alcaldes, diputados y concejales, consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 18 de marzo de 2021, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, radicación 08001-23-33-000-2020-00012-01.

En cuanto a la no configuración de la vulneración del derecho a la igualdad en virtud de que el artículo 25 de la Ley 1909 de 2018 fue objeto de análisis por la Corte Constitucional, que estimó válida la reforma introducida, que por mandato de la misma Carta Política, sólo es susceptible de control por vicios en su formación, y no por asunto de fondo, lo que obedece al valor prevalente que tiene la voluntad del constituyente, consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 26 de noviembre de 2020, C.P. Rocío Araújo Oñate, radicación 85001-23-33-000-2020-00002-01.

Del principio de confianza legítima, consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 18 de febrero de 2021, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, radicación 11001-03-28-000- 2020-00058-00; Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de 6 de agosto de 2020, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, rad. 11001-03-28-000-2020- 00040-00.

En cuanto al concepto del principio de confianza legítima, consultar: Corte Constitucional, sentencia C-478/98. En cuanto a otros pronunciamientos en los que no se vulneró el principio de confianza legítima, consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia 18 de marzo de 2021, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, radicación 08001-23-33-000-2020-00012-01.

En el mismo sentido ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 26 de noviembre de 2020, C.P. Rocío Araújo Oñate, radicación 85001-23-33-000-2020-00002-01. En cuanto a las omisiones legislativas, consultar: Corte Constitucional, sentencia C- 110/18. En cuanto a que se debió prever la creación de curules adicionales en las corporaciones territoriales, a efectos de dar aplicación al derecho personal contenido en el artículo 25 de la Ley 1909 de 2018, en las mismas condiciones que se estableció para Senado y Cámara de Representantes, consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 18 de marzo de 2021, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, radicación 08001-23-33-000-2020-00012-01.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 13 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 112 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 282 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 277 / LEY 1909 DE 2018 – ARTÍCULO 25 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá, D.C., tres (3) de junio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 44001-23-33-000-2020-00001-01 Actor: OLIMPO GABRIEL NÚÑEZ DE ARMAS Demandado: DELAY MAGDANIEL HERNÁNDEZ - DIPUTADO DE LA ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DE LA GUAJIRA, PERÍODO 2020-2023 Referencia: NULIDAD ELECTORAL - Derecho personal a acceder a una curul en la Asamblea Departamental, artículo 25 de la Ley 1909 de 2018 – Reiteración jurisprudencial[1] Sentencia de segunda instancia Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia del 18 de septiembre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de La Guajira, que negó las pretensiones de la demanda de nulidad electoral, contra el acto de designación de Delay Magdaniel Hernández como Diputado de La Guajira (Periodo 2020-2023).

I.

ANTECEDENTES 1. La demanda 1.1. Pretensiones El señor Olimpo Núñez de Armas, obrando en nombre propio y en ejercicio del medio de control de nulidad electoral, consagrado en el artículo 139 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, elevó las siguientes pretensiones: “Primera: Inaplicar, por vía de excepción, el contenido de la norma señalada en el artículo 25 de la Ley 1909 de 2018, por ser contraria el (sic) Preámbulo de la Constitución Política y a los artículos 2, 13, 40 y 299 superior.

Me apoyo en el criterio que tiene la Corte Constitucional sobre el tema en su sentencia T-049/02: “En efecto, el artículo 4 constitucional establece que “la Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales.”. De tal mandato se deriva la figura de la excepción de inconstitucionalidad, la cual puede y debe ser aplicada por funcionarios judiciales y administrativos.

En caso de que exista una disposición legal que conlleve injusticias manifiestas en su aplicación y que contradiga la naturaleza del Estado Social de Derecho Colombiano y el funcionario administrativo no aplique la excepción de inconstitucionalidad, tal actuación constituiría una vía de hecho y perdería su validez.” Segunda: Que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el formato E-26 de 2019, por medio del cual la Comisión Escrutadora Departamental declaró la elección del señor Delay Magdaniel Hernández como diputado electo a la Asamblea Departamental de la Guajira, para el periodo 2020-2023, en cumplimiento del artículo 25 de la Ley 1909 de 2018 por ser un acto ilegal violatorio de los principios y derechos fundamentales de mi poderdante, quien obtuvo 9089 votos válidos, suficientes para haber ocupado la curul #11 de la Asamblea Departamental de la Guajira.

Tercera. Que se ordene a la autoridad electoral respectiva se llame a ocupar la curul vacante a mi poderdante, señor Olimpo Gabriel Núñez de Armas, como diputado a ocupar a curul número once de la Asamblea Departamental de la Guajira, periodo 2020-2023, por haber obtenido 9089 votos según los escrutinios realizados por la autoridad electoral.” 1.2.

Hechos Aduce el actor que se inscribió ante la Registraduría Departamental del Estado Civil como candidato a la Asamblea de La Guajira, con el aval del Movimiento Alternativo Indígena y Social. Indica que para las elecciones del 27 de octubre de 2019 obtuvo 9089 votos según consta en el formulario E-24 expedido por la Comisión Escrutadora Departamental.

Advierte que, a pesar de haber obtenido los votos suficientes para acceder a una curul en la Asamblea Departamental fue desplazado por el señor Delay Magdaniel Hernández quien resultó perdedor en esa contienda electoral para el cargo de Gobernador. 1.3. Normas violadas y concepto de violación El demandante mencionó a lo largo de su exposición como normas violadas por el acto de elección del señor Delay Magdaniel Hernández como diputado electo a la Asamblea Departamental de La Guajira, para el periodo 2020- 2023, invocó los artículos 13, 40, 83, 112, 299 de la Constitución Política, artículo 1° del Acto Legislativo 02 de 2015 y artículo 25 de la Ley 1909 de 2018.

Arguye que se configura el cargo de violación de infracción de norma superior, al considerar que el artículo 299 de la Constitución establece los requisitos para ser candidato a la Asamblea Departamental, los cuales fueron cumplidos en su totalidad por la parte actora. Ello le permitió inscribirse como candidato y desarrollar una campaña electoral con el convencimiento de alcanzar la primera posición en los comicios o por lo menos obtener una de las once (11) curules disponibles.

A pesar de haber obtenido la votación necesaria para este fin, fue reemplazado por una persona extraña al debate electoral “sin razón alguna, pues ni el Acto Legislativo No. 02 de 2015 ni la Ley 1909 de 2018 modificaron los requisitos y condiciones estipulados en el artículo 299 superior para ser diputado a la Asamblea de su departamento”.

Explica que el Acto Legislativo 2 de 2015 “Por medio del cual se adopta una reforma de equilibrio de poderes y reajuste institucional y se dictan otras disposiciones” adicionó los incisos cuarto, quinto y sexto del artículo 112 de superior los cuales disponen que el candidato que le siga en votos a quien sea declarado electo en el cargo de Presidente y Vicepresidente de la Republica, Gobernador de Departamento, Alcalde Distrital y Alcalde Municipal tendrá el derecho personal a ocupar una curul en el Senado, Cámara de Representantes, Asamblea Departamental, Concejo Distrital y Concejo Municipal, respectivamente.

Esta norma fue desarrollada por el artículo 25 de la Ley 1909 de 2018 en el que se previó la forma de manifestar la aceptación por escrito, la autoridad encargada de expedir la credencial y cómo se realizaría la redistribución de la curul en caso de no aceptación. Explica que estas dos normas son violatorias de sus derechos fundamentales a la igualdad, a elegir y ser elegido y quebranta el principio de confianza legítima.

Al respecto enfatizó que estas disposiciones favorecieron a los candidatos a la presidencia y a la vicepresidencia, otorgándole una curul en el Senado y Cámara para lo cual se creó un cupo adicional en cada una de ellas; sin embargo, en las demás corporaciones – asambleas y concejos municipales- se disminuyó una curul para dar cumplimiento a este mandato constitucional.

Insiste en que otorgarle la credencial al señor Delay Magdaniel Hernández como diputado a la Asamblea Departamental de La Guajira desconoce la voluntad del pueblo y los derechos políticos de quien fue elegido en un proceso transparente y con estricto apego a la constitución. Concluye explicando que cuando se inscribió como candidato se sometió a los requisitos previstos en el artículo 299 de la Constitución, al régimen de inhabilidades del artículo 33 de la Ley 617 de 2000 y a la documentación exigida por la Registraduría y bajo esos lineamientos realizó una campaña para obtener una curul, la cual le fue arrebatada por un candidato a gobernación que no fue favorecido en la contienda electoral, violando con ello el principio de confianza legítima. 2.

Actuaciones procesales relevantes 2.1. De la admisión de la demanda Mediante auto del 16 de enero de 2020[2], la magistrada ponente del Tribunal Administrativo de La Guajira inadmitió el libelo genitor al encontrar una indebida acumulación de pretensiones, por cuanto la parte actora plantea la nulidad del acto electoral – medio de control contenido en el artículo 139 de la Ley 1437 de 2011- y coetáneamente formula como restablecimiento del derecho que se le llame a ocupar la curul número once (11) de la Asamblea Departamental, - medio de control de nulidad y restablecimiento previsto en el artículo 138 del CPACA-.

Por lo anterior, se le concedió un término de tres (3) días para subsanar la demanda, so pena de rechazo. En memorial de fecha 20 de enero de 2020[3] el demandante presentó escrito en el que eliminó la petición resarcitoria y propuso como tercera pretensión “Que como consecuencia de lo anterior se anule la credencial que acredita al señor Delay Magdaniel Hernández como diputado a la Asamblea Departamental de la Guajira”.

Adicionalmente propuso nuevos cargos al plantear la violación del sistema de distribución de curules en las corporaciones públicas previsto en el artículo 263 constitucional y la vulneración del principio de la eficacia del voto. En providencia de 31 de enero de 2020[4] la Magistrada ponente admitió la demanda por cumplir las exigencias formales ordenadas en la ley procesal y ordenó notificar personalmente al demandado, al Ministerio Público, al Registrador Nacional del Estado Civil, al Presidente del Consejo Nacional Electoral y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.

Igualmente dispuso notificación por estado al actor y por aviso al movimiento político Coalición Adelante Mi Guajira. Por auto de 14 de julio de 2020[5] se rechazó la reforma a la demanda al considerar que el artículo 278 de la Ley 1437 de 2011 dispone que solo podrán adicionarse cargos siempre que no haya operado la caducidad. Explicó que el término límite en el presente medio de control venció el 14 de enero de 2020 y el escrito modificatorio fue radicado el día 20 de ese mismo mes y año, esto es, por fuera del plazo previsto legalmente. 2.2.

Contestaciones de la demanda 2.2.1. Registraduría Nacional del Estado Civil El apoderado de la Registraduría Nacional del Estado Civil presentó escrito en el que manifestó que su función en el proceso de inscripción de los candidatos se remite a lo establecido en el artículo 93 del Código Electoral y artículo 28 de la Ley 1475 de 2011, además del protocolo expedido por esa entidad para realizar la inscripción de candidatos para la jornada electoral del 27 de octubre de 2019.

Explicó que en el acta general de escrutinios levantada por la Comisión Escrutadora General del departamento de La Guajira existe constancia de la votación obtenida por el demandante y de la aceptación de la curul de diputado por parte de demandado, en cumplimiento de lo establecido en el artículo 25 de la Ley 1909 de 2018. Explica que esta situación era conocida por los actores electorales y por quienes ejercieron funciones de escrutadores a efectos de aplicar la cifra repartidora por el total de curules a proveer menos una si aceptaba la segunda votación de cargo uninominal o por el total si no había asentimiento.

Propone como excepciones la falta de legitimación en la causa por pasiva con fundamento en que la Comisión Escrutadora General del Departamento de La Guajira es un ente que no está adscrito ni vinculado a la Registraduría y la función de los delegados departamentales se remite a ser secretarios de quienes ejercen en calidad de escrutadores, por lo que no le puede ser atribuible ninguna irregularidad.

Igualmente propone reconocer en la sentencia cualquier excepción que resulte probada, es decir, aquella que conduzca a rechazar todas las pretensiones de la demanda. 2.2.2. Consejo Nacional Electoral Durante el plazo para contestar la demanda, el apoderado del Consejo Nacional Electoral manifestó que, en uso de sus competencias legales y constitucionales, en especial las establecidas en el artículo 265 de la Constitución Política y el artículo 11 del Decreto Ley 2241 de 1986 (código electoral) expidió la Resolución No. 2276 de 2019 “por medio de la cual se establecen medidas para la aplicación del artículo 25 de la Ley 1909 de 2018”.

Este acto constituye una aplicación directa de lo establecido en el artículo 112 superior, adicionado por el artículo 1° del Acto Legislativo 2 de 2015 y desarrollado por la Ley Estatutaria 1909 de 2019, normas que le otorgan el derecho personal al candidato que le siga en votos a quien la autoridad electoral declare elegido Presidente y Vicepresidente de la Republica, Gobernador de Departamento, Alcalde Distrital y Alcalde Municipal para ocupar una curul en el Senado, Cámara de Representantes, Asamblea Departamental, Concejo Distrital y Concejo Municipal, respectivamente.

En cuanto a la asignación de curules en corporaciones públicas otorgadas en virtud del estatuto de la oposición, el artículo 25 dispone que una vez expedidas las credenciales de diputados o concejales a los candidatos que hayan ocupado el segundo lugar en votación en las elecciones de gobernaciones y alcaldías la autoridad electoral aplicará la regla general prevista en el artículo 263 constitucional para la distribución de los escaños restantes.

De lo expuesto se concluye que las curules en las corporaciones públicas no se reducen ni se pierden, en la forma en que lo relata la parte actora, solo existe la asignación de una de ellas al candidato que haya ocupado el segundo lugar en votación en las elecciones de gobernaciones y alcaldías. Expone que el sustento del derecho personal se encuentra en el artículo 112 de la Constitución Política, adicionado por el artículo 1° del Acto Legislativo 2 de 2015, por lo tanto no se puede pretender aplicar la excepción de inconstitucionalidad sobre una norma superior, en tanto ello implicaría afirmar que la Constitución es inconstitucional. 2.3.

Adecuación del trámite al Decreto 808 de 2020 Por auto de 14 de julio de 2020[6] la Magistrada Ponente consideró que sería del caso fijar una fecha para la realización de la audiencia inicial, de no ser porque se configuraron circunstancias especiales con motivo del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica generado con el fin de adoptar todas las medidas necesarias para impedir la propagación del COVID – 19.

En virtud de ello consideró que, por tratarse de un asunto de puro derecho, donde no hay solicitud de prueba a petición de parte y el tribunal no requiere práctica de prueba alguna, se debía dar aplicación del numeral 1° del artículo 13 del Decreto 808 de 2020. Para ello ordenó, entre otros asuntos, correr traslado a las partes y al Ministerio público por el término común de diez (10) días para que presentaran sus alegaciones finales y el concepto de fondo. 2.4.

La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de La Guajira negó las pretensiones de la demanda, mediante sentencia del 18 de septiembre de 2020[7], con base en las siguientes consideraciones: Previo a plantear el problema jurídico, consideró procedente resolver la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por la Registraduría Nacional del Estado Civil.

Precisó que su actuación es relevante porque la elección del señor Delay Magdaniel Hernández como diputado de la Asamblea Departamental de La Guajira fue declarada por la Comisión Escrutadora Departamental, en aplicación directa del artículo 25 de la Ley 1909 de 2018, de la cual fue integrante la Registraduría a través de quienes fungieron como secretarios de dicha comisión. Enfatizó que su vinculación no se realiza en calidad de demandada sino como sujeto especial que intervino en la adopción del acto demandado.

Por otra parte, expuso que le corresponde al tribunal dar respuesta a los siguientes interrogantes: “¿Es procedente o no, inaplicar por vía de excepción de inconstitucionalidad en el sub lite el artículo 25 de la Ley 1909 de 2018 (Por medo de la cual se adoptan el Estatuto de la Oposición Política y algunos derechos a las organizaciones políticas independientes)?” De resultar negativa la respuesta al anterior interrogante corresponde a la sala establecer: ¿Si el acto administrativo contenido en el formato E-26 ASA de fecha octubre 27 de 2019 por medio del cual la Comisión Escrutadora Departamental de la Guajira declaró la elección del señor Delay Magdaniel Hernández como diputado electo a la Asamblea Departamental de la Guajira, para el periodo 2020-2023, en cumplimiento del artículo 25 de la Ley 1909 de 2018, se encuentra viciado de nulidad por ser un acto inconstitucional e ilegal; o por el contrario no es procedente declarar su nulidad, toda vez que se encuentra ajustado al ordenamiento jurídico y por ende conserva su presunción de legalidad? Respecto de los argumentos de inconstitucionalidad e ilegalidad explica que no tienen vocación de prosperidad porque la Ley 1909 de 2018 es una ley estatutaria cuyo control de constitucionalidad radica en la Corte Constitucional, órgano colegiado que se pronunció en la sentencia C-018 /18 del 4 de abril de 2018, que con ponencia del Magistrado Alejandro Linares Castillo, resolvió declarar la exequibilidad de los artículos 24 y 25 del Estatuto de la Oposición al encontrarlo ajustado a la Constitución Política.

Arguye que esta decisión constituye cosa juzgada absoluta y, por tanto, el tribunal no puede efectuar un nuevo pronunciamiento sobre dicha ley; sin embargo, precisa que es posible que la Corte realice un nuevo análisis, siempre y cuando se demanden los vicios de trámite subsiguientes a la sentencia de constitucionalidad u ocurra un cambio en las normas de la Carta Política o en los enunciados del bloque de constitucionalidad que así lo justifique.

En relación con el caso concreto enfatizó que la elección del señor Delay Magdaniel Hernández como diputado de la Asamblea Departamental de la Guajira obedeció a la aplicación directa de lo establecido en el artículo 112 superior, adicionado por el artículo 1° del Acto Legislativo 2 de 2015 y desarrollado por la Ley estatutaria 1909 de 2019.

Este derecho personal surge como una prerrogativa del voto indirecto y es distinto al derecho de elegir y ser elegido que se materializa a través de la designación ordinaria que proviene del sufragio directo que obtienen los candidatos que aspiran a cargos en cada una de las corporaciones públicas. Respecto de la presunta violación al derecho a la igualdad expuso que en la sentencia de constitucionalidad se señaló “que la consagración en el PLEEO[8] de estas curules no presenta un problema constitucional, sino que se encuentra comprendida dentro de la competencia del legislador en desarrollo directo del artículo 112 de la Constitución Política”, razón por la cual en el presente caso no se configura.

Frente al derecho de elegir y ser elegido se reitera que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha indicado que “la comprensión del “derecho personal” al que se refiere el artículo 112 de la Constitución Política tiene que armonizarse con el contexto de las garantías de la oposición; muy distinto al derecho a elegir y ser elegido” por lo que son dos situaciones distintas que no afectan el derecho fundamental invocado por el actor.

Finalmente, en cuanto al principio de confianza legítima considera que no se vulnera por que la designación de señor Delay Magdaniel Hernández como diputado de la Asamblea Departamental obedeció a que las disposiciones que le sirven de fundamento se encontraban vigentes y en tal condición la aceptación de la curul fue un suceso previsto en el calendario electoral, sin que constituya un acto repentino que haya sorprendido a quienes participaban en los comicios o haya ameritado medidas especiales por las autoridades electorales.

En conclusión, con fundamento en las pautas jurisprudenciales invocadas, el material probatorio objeto de análisis y las consideraciones expuestas se decidió negar las pretensiones de la demanda. 2.4. El recurso de apelación El señor Olimpo Núñez de Armas, mediante apoderado, interpuso recurso de apelación[9] contra la sentencia de primera instancia, teniendo como fundamento los siguientes argumentos: En primer lugar, sostiene que no existe concordancia entre la demanda y la sentencia por que no se vinculó al Consejo Nacional Electoral como tercero interesado, lo que impidió tener el concepto de esa entidad, el cual considera determinante en este litigio.

En segundo lugar, insiste en la violación del derecho a la igualdad, porque tratándose de la asignación del derecho personal en el Senado y Cámara de Representantes se otorgó una curul adicional a fin de no afectar los intereses políticos en esas altas corporaciones; sin embargo, a nivel territorial premiaron a un candidato perdedor en detrimento de quienes ganaron escaños en la Asamblea Departamental y el concejo municipal.

En cuanto al principio de confianza legítima reitera que cuando se inscribió como candidato lo hizo a una corporación conformada por once (11) curules, sin que una de ellas estuviera sometida al azar o al capricho de un candidato a la gobernación que no fue favorecido en las justas electorales. En tercer lugar, plantea la inaplicación del artículo 25 de la Ley 1909 de 2018 al considerar que “esta norma tiene un vacío normativo que constituye una omisión del legislador que la Corte Constitucional denomina “omisiones del legislador que configura normas jurídicas implícitas, que resultan inconstitucionales”.

Al respecto explica que hay un silencio en el invocado artículo 25 por que debió crear las curules respectivas a nivel territorial – Asambleas Departamentales y concejos municipales- así como lo hizo para Cámara y Senado. Explica que esta omisión legislativa la trató de corregir el Consejo Nacional Electoral al expedir la Resolución 2276 de 2019, específicamente en el parágrafo tercero del artículo segundo, sin mucho éxito.

Concluye, frente al derecho a elegir y ser elegido, que obtuvo los votos suficientes para alcanzar la curul No. 11, pero por culpa de una ley con vacíos y muchos errores “ganó pero perdió” pues su curul la obtuvo un candidato perdedor. 2.5. Alegatos de conclusión de segunda instancia 2.5.1 El demandante Olimpo Núñez de Armas Durante el término concedido, el demandante presentó los alegatos de conclusión en los que reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación los cuales resumió así: 1) El a quo no vinculó como tercero interesado al Consejo Nacional Electoral circunstancia que a su criterio puede ser motivo de nulidad, conforme lo prevé el artículo 133 numeral 8 del Código General del Proceso. 2) Hizo mención a la vulneración de su derecho fundamental a la igualdad – al no haber creado una curul adicional para las elecciones territoriales- y al principio de confianza legítima – al haber cumplido los requisitos como candidato y obtener los votos suficientes, sin acceder al escaño a que tenía derecho. 3) Se refirió al vacío normativo que tiene la Ley 1909 de 2018 en su artículo 25 al no prever una curul adicional para Asambleas y Consejos Municipales, sacrificando los intereses de los candidatos postulados a esas corporaciones.

Concluye insistiendo en que se debe revocar la sentencia de primera instancia expedida por el Tribunal de La Guajira por carecer de fundamento jurídico y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda. 2.5.2 El demandado Delay Magdaniel Hernández En memorial del 26 de noviembre de 2020, el apoderado del demandado señaló que el señor Delay Magdaniel Hernández se encuentra en ejercicio de un legítimo derecho personal, reconocido desde el momento de la inscripción, en donde se advierte la posibilidad de que en caso de que no tenga una mayoría absoluta para el cargo pretendido, si ocupa el segundo lugar, puede aceptar la designación como diputado de la Asamblea Departamental de La Guajira.

Arguye que el accionante considera que no se debe dar aplicación a la normatividad vigente por estar en contravía con la Constitución Política, premisa que se lanza de forma desmedida sin tener en cuenta los métodos de interpretación de la norma e ignorando el análisis hecho por la Corte Constitucional en la sentencia C-018 /18 del 4 de abril de 2018 que declaró la exequibilidad de la misma.

Expone que no hay ningún acto violatorio de la ley, por el contrario, lo que se evidencia es la voluntad del pueblo a través del sufragio, sin que la interpretación acomodada que realiza la parte actora represente algún tipo indicio que lleve a la convicción de que debe accederse a las pretensiones de la demanda. 2.6. Concepto del Ministerio Público.

El agente del Ministerio Público solicitó que se confirme la sentencia de primera instancia, pues considera que el análisis propuesto por el demandante no tiene cabida en la normatividad vigente. Previo a analizar los argumentos de la impugnación advierte de la existencia de otro proceso de nulidad electoral en contra de la designación del señor Delay Magdaniel Hernández como diputado de la Asamblea Departamental de la Guajira, promovido igualmente por el señor Olimpo Gabriel Núñez de Armas, identificado con el radicado No. 44001-23-40-000- 2019-00173-01.

Frente a la existencia de dos (2) procesos por causales subjetivas – violación del régimen de inhabilidades y designación por derecho personal previsto en la Ley 1909 de 2018- el Tribunal Administrativo de La Guajira debió decidir en un mismo proceso las pretensiones referidas a un mismo demandado, sin que ello origine la nulidad de las sentencias, en tanto no se afectó el debido proceso.

Sin embargo, solicita a la Sección Quinta exhortar al Tribunal Administrativo de la Guajira para que aplique las reglas especiales de acumulación que rigen el medio de control de nulidad electoral. Manifestó que, de una lectura de los argumentos presentados por el apelante, este sujeto procesal insiste en la falta de vinculación del Consejo Nacional Electoral en el presente proceso.

Al respecto advierte que por auto de 31 de enero de 2020 el Tribunal Administrativo admitió la demanda y ordenó la notificación al CNE, la cual se envió al correo cnenotificaciones@cne.gov.co el 3 de febrero de 2020. Por su parte el apoderado del CNE se pronunció para oponerse a las pretensiones de la demanda mediante memorial de 25 de febrero de 2020, argumentos que fueron considerados en la sentencia de primera instancia en el numeral 1.4.2.

Lo anterior lleva a la convicción que la entidad fue debidamente vinculada y que el argumento planteado carece de veracidad. Respecto de la violación al derecho de la igualdad explica que, revisado el mandato constitucional, se encuentra que quien introdujo el criterio de diferenciación entre los candidatos a la Presidencia de la República y los cargos uninominales en los entes territoriales fue el constituyente derivado y no el legislador, quien se limitó simplemente a desarrollar lo que la norma superior estipuló. Esta determinación se encuentra justificada en razón a que la disminución de las curules en Senado y Cámara podía afectar la representación de las diferentes fuerzas a nivel nacional, perjuicio que no se observa en las corporaciones públicas del nivel territorial.

En relación con el desconocimiento del principio de confianza legítima expone que la Sección Quinta ha considerado que “el ciudadano debe poder evolucionar en un medio jurídico estable y previsible, en el cual pueda confiar”, principio que tiene su fundamento en los artículos 1°,4° y 83 de la Constitución Política que implica el respeto al acto propio y la buena fe, amparando las relaciones entre la administración pública y las personas naturales o jurídicas.

Desde esta perspectiva, para el Ministerio Público, no hubo desconocimiento del principio de confianza legítima en tanto la Ley 1909 de 2018 es clara al señalar cómo se asignan las curules, norma que se encontraba vigente al momento en que el demandante se inscribió para participar en los comicios para ocupar un escaño en la Asamblea de La Guajira.

Respecto de la omisión legislativa y la configuración de la cosa juzgada concluye que el constituyente derivado fue diáfano en establecer las reglas para la asignación de curules sin que se vislumbre algún silencio que amerite un pronunciamiento posterior por parte del legislador o de la autoridad electoral. Esta determinación ya fue objeto de control de constitucionalidad, lo que conlleva a que para emitir nuevos pronunciamientos de fondo se configuren circunstancias excepcionalísmas que no se acompasan al presente caso.

II. CONSIDERACIONES 1. Competencia Esta Sala es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia del 18 de septiembre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de La Guajira, que negó las pretensiones de la demanda de nulidad electoral, contra el acto de designación de Delay Magdaniel Hernández como diputado de la Guajira (Periodo 2020-2023), de conformidad con lo establecido en los artículos 150[10] y 152[11], numeral 8º del CPACA, en armonía con lo previsto en el artículo 13 del Acuerdo No. 80 del 12 de marzo de 2019, por cuanto la sentencia impugnada se profirió en el trámite de un proceso de primera instancia. 2.

Asunto previo. Antes de analizar los argumentos planteados en el recurso de apelación, es necesario pronunciarse en relación con la solicitud efectuada ante esta instancia, por la agente del Ministerio Público, tendiente a exhortar al Tribunal Administrativo de la Guajira para que acate las normas relativas a la acumulación de procesos en el medio de control de nulidad electoral.

Al respecto, debe precisarse el alcance de la figura de la acumulación de procesos que el legislador dispuso para el trámite electoral, inclusive desde la anterior codificación contenciosa administrativa contenida en el Decreto 01 de 1984[12] hasta hoy en la Ley 1437 de 2011, que la regula en los siguientes términos:

ARTICULO 282. ACUMULACION DE PROCESOS. Deberán fallarse en una sola sentencia los procesos en que se impugne un mismo nombramiento, o una misma elección cuando la nulidad se impetre por irregularidades en la votación o en los escrutinios. Por otra parte, también se acumularán los procesos fundados en falta de requisitos o en inhabilidades cuando se refieran a un mismo demandado.

(…) (Subrayado y negrillas fuera del texto). De la lectura de la norma transcrita, es evidente que lo que se busca con este tipo de figuras propias del derecho adjetivo, es maximizar la eficacia de principios como la economía y celeridad procesal, en cuanto se propende por dotar de mayor agilidad al proceso judicial al impulsar de forma simultánea el trámite de las diferentes demandas.

Así mismo, se procura la materialización del principio de seguridad jurídica, habida cuenta que evita que, en distintos procesos que versen sobre un mismo nombramiento o elección o demandado, se emitan sentencias independientes que denoten una disparidad de criterios sobre la misma causal alegada. Ahora bien, dicha integración de procesos no solamente tiene importantes connotaciones desde el punto de vista procesal, pues, a merced del derecho sustantivo, el marco de análisis del funcionario judicial transmuta de un conjunto compuesto por varios elementos – entiéndase las diversas demandas – a una unidad indivisible en relación con el objeto de proceso, el cual se circunscribe a estudiar la legalidad del acto de elección demandado, conforme a los diferentes reparos esbozados por los demandantes.

No en vano el claro mandato que el legislador imprimió en el artículo 282 del CPACA, que impone el deber de fallar en una sola sentencia todos los procesos; de ahí que no es posible disgregar, en cada uno de los procesos, los efectos de la providencia que pone fin a la litis como si se trataran de diferentes trámites Los anteriores razonamientos, permiten de igual forma sostener que los diversos cargos de nulidad expuestos en las demandas cuyos procesos se acumulan, se constituyen en un interés jurídico superior que tiene como fundamento común de los demandantes, la defensa del ordenamiento jurídico en abstracto que caracteriza el medio de control de nulidad electoral.

Por consiguiente, la Sala considera que la existencia de una pluralidad de procesos con pretensiones acumulables impone el deber en el juzgador de aplicar las normas especiales previstas para el medio de control de nulidad, lo cual en el sub judice no aconteció, en tanto el proceso identificado con el radicado No. 44001-23-40-000-2019-00173-01 fue tramitado de forma independiente a la presente controversia.

En razón de lo anterior se exhorta al tribunal para que en lo sucesivo dé aplicación al artículo 282 de la Ley 1437 de 2011 y, previa constatación de las condiciones normativas, proceda a la acumulación de procesos conforme a los lineamientos expuestos en precedencia. 3. Problema jurídico La Sección entrará a resolver si existe mérito suficiente para confirmar, modificar o revocar la sentencia del 18 de septiembre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de La Guajira, que negó las pretensiones de la demanda de nulidad electoral, contra el acto de designación de Delay Magdaniel Hernández como Diputado de La Guajira (Periodo 2020-2023).

Para resolver las censuras planteadas en el escrito de alzada, por efectos metodológicos, la Sala previamente abordará el estudio de los siguientes ítems, I) el marco normativo y jurisprudencial del derecho personal contenido en el artículo 25 de la Ley 1909 de 2018; II) el caso concreto: en el que se analizará: i)Vinculación del CNE, ii) presunta vulneración del derecho fundamental a la igualdad y al principio de confianza legítima y iii) constatación de un presunto vacío normativo en el artículo 25 de la Ley 1909 de 2018. 4.

Marco normativo y jurisprudencial del derecho personal contenido en el artículo 25 de la Ley 1909 de 2018 El texto original del artículo 112 superior se encontraba conformado por tres incisos en los cuales se disponía que los partidos y movimientos políticos que no participaran en el Gobierno podían ejercer libremente una función crítica, para lo cual tendrían acceso a la información y a la documentación oficiales; el uso de los medios de comunicación social del Estado de acuerdo con la representación obtenida en las elecciones para Congreso inmediatamente anteriores; el derecho de réplica en los medios de comunicación del Estado frente a tergiversaciones graves y la participación en los organismos electorales.

Así mismo prescribía que los partidos y movimientos minoritarios tendrían derecho a participar en las mesas directivas de los cuerpos colegiados, según su representación en ellos, temas que deberían ser regulados mediante ley estatutaria. Este texto fue objeto de modificación a través del “Proyecto de Acto Legislativo número 153 de 2014 Cámara, 18 de 2014 Senado, acumulados con los Proyectos de Acto Legislativo número 02 de 2014 Senado, 04 de 2014 Senado, 05 de 2014 Senado, 06 de 2014 Senado y 12 de 2014 Senado, por medio del cual se adopta una Reforma de Equilibrio de Poderes y Reajuste Institucional y se dictan otras disposiciones (segunda vuelta)”, en cuya exposición de motivos se plasmó: En aras de fortalecer este sistema de frenos y contrapesos y hacer más evidente el principio de separación de poderes, los ponentes reiteramos la propuesta de asignar una curul al segundo en votación de las elecciones a Presidente y Vicepresidente de la República, sometido a su voluntad, para que en su mismo orden ocupen un escaño en el Senado de la República y en la Cámara de Representantes.

Asimismo, se replica este sistema para el caso de las elecciones a Gobernación y Alcaldía, candidatos que tendrán la posibilidad de ocupar una curul en la Asamblea Departamental y en los Concejos Distritales y Municipales, respectivamente. Esta propuesta brindará a estos candidatos la posibilidad de ejercer un contrapeso a las decisiones del ejecutivo, pues ejercerán un control político legitimado por el caudal electoral que escogió votar por sus propuestas las que se defenderán desde las corporaciones públicas que corresponda.

Además, esta proposición garantiza y fortalece el derecho de representación de las colectividades, pues traducirá los derechos e intereses de los ciudadanos adeptos a las propuestas de estos candidatos en políticas reales y efectivas, robusteciendo su posición de agentes de las necesidades de los electores. Todo lo anterior, se traducirá en confianza de la sociedad hacia sus Instituciones.[13] En el mismo sentido, dicho proyecto tenía como objeto que aquellos candidatos a la Presidencia, a la Vicepresidencia, a las gobernaciones y las alcaldías que obtuvieron una cantidad importante de votación pero que no les alcanzó para ser elegidos, tuvieran una representación en nombre de aquellos que apoyaron sus planteamientos y programas expuestos en campaña. Como resultado de esos debates finalmente se aprobó el siguiente contenido normativo: Artículo 1°.

Adiciónense los incisos cuarto, quinto y sexto al artículo 112 de la Constitución Política, los cuales quedarán así: El candidato que le siga en votos a quien la autoridad electoral declare elegido en el cargo de Presidente y Vicepresidente de la República, Gobernador de Departamento, Alcalde Distrital y Alcalde municipal tendrá el derecho personal a ocupar una curul en el Senado, Cámara de Representantes, Asamblea Departamental, Concejo Distrital y Concejo Municipal, respectivamente, durante el período de la correspondiente corporación. Las curules así asignadas en el Senado de la República y en la Cámara de Representantes serán adicionales a las previstas en los artículos 171 y 176.

Las demás curules no aumentarán el número de miembros de dichas corporaciones. En caso de no aceptación de la curul en las corporaciones públicas de las entidades territoriales, la misma se asignará de acuerdo con la regla general de asignación de curules prevista en el artículo 263.

PARÁGRAFO TRANSITORIO. La asignación de las curules mencionadas en este artículo no será aplicable para las elecciones celebradas en el año 2015. Esta norma superior fue desarrollada por la Ley Estatutaria 1909 de 2018, mediante la cual se adoptaron el estatuto de la oposición y algunos derechos de las organizaciones políticas independientes, la cual tuvo como texto primigenio el Proyecto de ley estatutaria No. 03/17 Senado y 006/17 Cámara, disposición “por medio del cual se adopta el Estatuto de la Oposición Política y algunos derechos a las organizaciones políticas independientes” en cuya exposición de motivos se reitera que se expide “(…) con el claro propósito de estimular el ejercicio de la oposición que de forma natural correspondería a quien ha perdido la elección(…)”.[14].

Atendiendo estas consideraciones del mandato superior, el artículo 25 de la Ley Estatutaria 1909 de 2018, finalmente preve:

ARTÍCULO

25. CURULES EN LAS CORPORACIONES PÚBLICAS DE ELECCIÓN POPULAR DE LAS ENTIDADES TERRITORIALES. Los candidatos que sigan en votos a quienes la autoridad electoral declare elegidos en los cargos de Gobernador de Departamento, Alcalde Distrital y Alcalde Municipal, tendrán derecho personal a ocupar, en su orden, una curul en las Asambleas Departamentales, Concejos Distritales y Concejos Municipales respectivos, durante el periodo de estas corporaciones.

Con la organización política a que pertenezcan, podrán intervenir en las opciones previstas en el artículo 7o de esta ley y harán parte de la misma organización política. Posterior a la declaratoria de elección de los cargos de Gobernador, Alcalde Distrital y Municipal y previo a la de las Asambleas Departamentales y Concejos Distritales y Municipales respectivamente, los candidatos que ocuparon el segundo puesto en votación, deberán manifestar por escrito ante la comisión escrutadora competente, su decisión de aceptar o no una curul en las Asambleas Departamentales y Concejos Distritales y Municipales.

Otorgadas las credenciales a los gobernadores y alcaldes distritales y municipales, la autoridad electoral les expedirá, previa aceptación, las credenciales como diputados y concejales distritales y municipales a los que ocuparon los segundos puestos en la votación para los mismos cargos y aplicará la regla general prevista en el artículo 263 de la Constitución para la distribución de las curules restantes de Asambleas Departamentales y Concejos Distritales y Municipales.

Si no hay aceptación de la curul se aplicará la regla general prevista en el artículo 263 de la Constitución Política para la distribución de todas las curules de Asambleas Departamentales y Concejos Distritales y Municipales por población. Sobre este texto normativo la Corte Constitucional efectuó el análisis de constitucional a través de la sentencia C- 018 del 4 de abril de 2018 providencia que, con ponencia del magistrado Alejandro Linares Cantillo, concluyó que la norma se encontraba ajustada a la Constitución porque: “(…) es un desarrollo directo de los incisos 4º y 6º del artículo 112 Superior, adicionado por el Acto Legislativo 02 de 2015.

En primer lugar, (…) reproduce el inciso 4º del artículo 112 por lo que no genera problema de constitucionalidad alguno. A su vez, señala que en dichas corporaciones colegiadas harán parte de la organización política a la cual pertenecen, es decir, tal como sucede con el candidato a presidente y vicepresidente el legislador estatutario busca fortalecer el ejercicio de la oposición política canalizada a través de partidos y movimientos políticos y no recurriendo al ejercicio personalista de la política.

(…)   Por su parte, el inciso tercero del artículo 25 señala que una vez otorgadas las curules en la asamblea, concejo municipal o distrital, según corresponda, se procederá al cálculo de las demás curules en los términos del artículo 263 de la Constitución. Así, este inciso tampoco se opone a lo dispuesto en la Constitución Política, en la medida, en que a diferencia de lo que sucede con las curules en senado y cámara, el constituyente no previó un aumento en el número de miembros de dichas corporaciones colegiadas, como tampoco previó la modificación expresa del sistema de reparto de curules en dichas corporaciones, por lo cual, de una lectura sistemática de la Constitución debe entenderse que el reparto se hace de conformidad con el artículo 263 superior, tal y como lo hace en este caso el legislador estatutario.

Finalmente, el último inciso del artículo 25 señala como consecuencia de la no aceptación de la curul la aplicación de “la regla general prevista en el artículo 263 de la Constitución política para la distribución de todas las curules de Asambleas Departamentales y Concejos Distritales y Municipales por población”, este inciso tampoco plantea problema constitucional alguno, en la medida en que reproduce el inciso sexto del artículo 6º del artículo 112, otorgándole a la no aceptación de la curul por parte del candidato derrotado la misma consecuencia que ya había sido prevista por el constituyente” (Resalta la Sala).

Lo anterior lleva a concluir que la Corte Constitucional, despues de realizar un estudio exhaustivo y detallado del contenido del artículo 25 de la Ley Estatutaria 1909 de 2018, lo encontró ajustado a la Carta Magna en tanto reproduce el contenido del artículo 112 Superior y se encuentra en consonancia con las demas normas fundantes, entre ellas aquellas que regulan la distribución de curules en las corporaciones públicas de elección popular.

En tal virtud, cualquier cuestionamiento que surja sobre su sometimiento a ella se encuentra circunscrito a cosa juzgada constitucional lo cual le otorga el carácter de inmutable, vinculante y definitiva[15], salvo que se configuren aquellas circunstancias que enervan los efectos de la cosa juzgada, tales como: “(i) cuando se presentan reformas constitucionales que varían los parámetros de comparación[16];

(ii) cuando así lo demanda el carácter dinámico del Texto Superior[17]; (iii) o cuando se presenta la necesidad de realizar una nueva ponderación de valores o principios constitucionales a partir del cambio de contexto en el que se inscribe la disposición acusada[18]”[19]. Por su parte, esta Sala Electoral[20] ha disgregado los ingredientes que conforman este contenido normativo, cuando explica que existe: “(i) una condición subjetiva, haber sido candidato a alguno de los cargos uninominales enlistados en dicho artículo;

(ii) una causa, obtener el segundo lugar como candidato en esos comicios; (iii) una consecuencia, el surgimiento de un derecho personal en la respectiva curul durante el período de la correspondiente corporación, la llamada “curul por derecho propio”; (iv) una relación con el número de escaños ordinarios esa corporación, dependiendo de si se trata del Congreso de la República o de las demás corporaciones públicas; y (v) las implicaciones frente al supuesto de no ejercicio del derecho personal.”, premisas a partir de las cuales se ha de proceder al estudio de la legalidad de los actos de elección y de contenido electoral que se controviertan ante la jurisdicción contenciosa administrativa. 5.

Caso concreto 5.1 Respecto de la vinculación del Consejo Nacional Electoral Alega el impugnante que en el sub judice no se notificó al Consejo Nacional Electoral como tercero interesado, vínculo que considera determinante en este litigio por cuanto esta entidad es la máxima autoridad en materia electoral, conforme lo dispone el artículo 265 superior.

Al respecto, la agente del Ministerio Público advierte que en el plenario se acreditó la vinculación de dicho órgano desde la expedición del auto admisorio, providencia que le fue notificada en debida forma y le permitió contestar oportunamente el líbelo genitor. Considera que los argumentos expuestos por el Consejo Nacional Electoral en el escrito contradictorio fueron expuestos y valorados en la sentencia de primera instancia, circunstancia que conlleva a que este aspecto no tenga vocación de prosperidad.

Respecto de la forma de vinculación de los sujetos procesales, el medio de control de nulidad electoral contiene una regulación especial que se encuentra prevista en el artículo 277 de la Ley 1437 de 2011, disposición que señala la forma en la que debe notificarse el auto admisorio. Para el efecto prescribe: Artículo 277.Contenido del auto admisorio de la demanda y formas de practicar su notificación. Si la demanda reúne los requisitos legales se admitirá mediante auto, en el que se dispondrá:     1.

Que se notifique personalmente al elegido o nombrado, con sujeción a las siguientes reglas: (…) 2. Que se notifique personalmente a la autoridad que expidió el acto y a la que intervino en su adopción, según el caso, mediante mensaje dirigido al buzón electrónico para notificaciones judiciales, en los términos previstos en este Código.     3.

Que se notifique personalmente al Ministerio Público, en los términos previstos de este Código.     4. Que se notifique por estado al actor.     5. Que se informe a la comunidad la existencia del proceso a través del sitio web de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo o, en su defecto, a través de otros medios eficaces de comunicación, tales como radio o televisión institucional, teniendo en cuenta el alcance o ámbito de aplicación del acto de elección demandado.     6.

Que, en tratándose de elección por voto popular, se informe al Presidente de la respectiva corporación pública, para que por su conducto se entere a los miembros de la corporación que han sido demandados. (Se destaca)    Ahora bien, tratándose de elecciones por voto popular, esta Sección ha establecido la necesidad de vincular al Consejo Nacional Electoral, al considerar las particularidades que enmarcan el proceso de escrutinio, en tanto, participan una pluralidad de actores, entre los que se encuentra la Registraduría Nacional del Estado Civil, el Consejo Nacional Electoral y, de forma transitoria, las comisiones escrutadoras[21].

Al respecto explicó: 28. Sobre este aspecto, es pertinente precisar que corresponde a las comisiones escrutadoras de cada nivel hacer el conteo oficial de los votos en las elecciones por voto popular, labor que tiene como propósito declarar la elección correspondiente. No obstante se precisa, que éstas por mandato legal ostentan un carácter transitorio, esto es, su existencia depende de la duración del correspondiente escrutinio, por lo que cuando se declara el resultado final y se hace entrega de los pliegos, dejan de existir dado que no tienen funciones adicionales a las consagradas en la etapa postelectoral.

En esa medida, al tener éstas una función transitoria, resulta necesario la vinculación del Consejo Nacional Electoral en las demandas contra elecciones por voto popular, para que, si es del caso, defienda la legalidad de quienes actuaron en representación de la Organización Electoral concretamente, en la etapa del escrutinio (…). 32.

De ello resulta que la vinculación del CNE y su consecuente ubicación procesal en los juicios electorales, es especial, si se considera y se comprueba desde cierta perspectiva, que pudo haber intervenido en la adopción del acto de elección demandado, situación que la pone en el predicamento de defender su actuación, más no la elección propiamente dicha, creándole un posible interés en el resultado del proceso.

Se destaca que el presente caso la naturaleza de la controversia es de aquellas que versa sobre el resultado de una elección por voto popular, en tanto el accionante invoca su derecho a acceder a una curul en la Asamblea Departamental de La Guajira, en lugar de quien la obtuvo en virtud del contenido del artículo 25 de la Ley 1909 de 2018, como consecuencia de los votos obtenidos en las justas electorales que se celebraron el 27 de octubre de 2019.

Sobre lo ocurrido en el sub lite, encuentra la Sala que la magistrada sustanciadora el 31 de enero de 2020 profirió el auto admisorio de la demanda en cuyo numeral 4 del artículo primero de la parte resolutiva ordenó: “4.

NOTIFIQUESE personalmente esta providencia al Registrador Nacional del Estado Civil y al Presidente del Consejo Nacional Electoral o a quienes estos hayan delegado para recibir notificaciones (…)”[22]. Esta providencia fue notificada mediante correo electrónico fechado el lunes, 03 de febrero de 2020 a las 11:38 a.m. enviado a la dirección electrónica cnenotificaciones@cne.gov.co [23], tal y como lo dispone el artículo 277.2 de la Ley 1437 de 2011.

Como consecuencia de esta vinculación, mediante correo electrónico recibido en la Secretaría del Tribunal Contencioso Administrativo el 25 de febrero de 2020 a las 2:46 p.m[24]., el apoderado del Consejo Nacional Electoral presentó su escrito de intervención y en el plasmó sus argumentos de oposición a la demanda, los cuales fueron incluidos en la sentencia de primera instancia en el acápite 1.4.2, en la forma como lo describió el agente del Ministerio Público en el concepto que rindió ante esta instancia. Conforme a lo expuesto, concluye la Sala que en sub judice se demostró que sí existió vinculación del Consejo Nacional Electoral y que en ejercicio de esta facultad esa entidad emitió pronunciamiento en contra de las pretensiones del libelo genitor, argumentos que fueron valorados por el a quo en la sentencia impugnada, circunstancia que justifica que este argumento no pueda salir avante. 5.2.

De la presunta vulneración del derecho a la igualdad Expone el demandante en su escrito de apelación que se configura un vulneración del derecho a la igualdad, porque tratándose de la asignación del derecho personal en el Senado y Cámara de Representantes se otorgó una curul adicional, mientras a nivel territorial se conserva incólume la cantidad de escaños, en perjuicio de quienes salen favorecidos por haber participado en la contienda electoral para las corporaciones departamentales, distritales y municipales.

Al respecto el Ministerio Público expone que quien introdujo el criterio de diferenciación entre los candidatos a la Presidencia de la República y los cargos uninominales en los entes territoriales fue el constituyente derivado y no el legislador, quien se limitó simplemente a desarrollar lo que la norma superior estipuló. Arguye que no existe identidad fáctica entre la consecuencia atribuible a quienes ocupan las segundas votaciones en los cargos de presidente, vicepresidente, respecto de la que se predica para lo que aspiraron a ser elegidos gobernadores o alcaldes en virtud de la afectación en la representación de las diferentes fuerzas a nivel nacional, perjuicio que no se observa en las corporaciones públicas del nivel territorial.

Precisa la Sala que este derecho fundamenta tiene su origen en el mandato del artículo 13 superior que dispone que todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades, además de la obligación estatal de promover las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva.

Al respecto la Corte Constitucional ha considerado que para el estudio de la vulneración de este derecho fundamental se requiere la realización de un juicio integrado de igualdad, el cual ha sido definido por esta Corporación así: 6.5.2. El juicio integrado de igualdad se compone entonces de dos etapas de análisis. En la primera, (i) se establece el criterio de comparación, patrón de igualdad o tertium comparationis, es decir, se precisa si los supuestos de hecho son susceptibles de compararse y si se confrontan sujetos o situaciones de la misma naturaleza.

En esta parte, asimismo, (ii) se define si en el plano fáctico y en el plano jurídico existe un trato desigual entre iguales o igual entre desiguales. Una vez establecida (iii) la diferencia de trato entre situaciones o personas que resulten comparables, se procede, como segunda parte de este juicio, a determinar si dicha diferencia está constitucionalmente justificada, esto es, si los supuestos objeto de análisis ameritan un trato diferente a partir de los mandatos consagrados en la Constitución Política[66].

Este examen consiste en valorar los motivos y razones que fueron expresados para sustentar la medida estudiada y para obtener la finalidad pretendida. Para tal efecto y como metodología se analizan tres aspectos: (a) el fin buscado por la medida, (b) el medio empleado y (c) la relación entre el medio y el fin. Según su nivel de intensidad, este juicio puede tener tres grados: estricto, intermedio y leve.

(…) [25](Resalta la Sala) En cuanto a la primera etapa de este juicio se advierte que el apelante pretende contrarrestar la situación acaecida frente a los candidatos que le sigue en votos a quien se declare elegido en el cargo de Presidente y Vicepresidente de la República, quienes tendrán la posibilidad de acceder al derecho personal de ocupar una curul en el Senado y Cámara de Representantes creadas para tal efecto, en comparación con quienes hubieran ocupado el segundo lugar en los escrutinios realizados para Gobernador de Departamento, Alcalde Distrital y Alcalde municipal, quienes podrán aceptar una de las curules preexistentes en la Asamblea Departamental, Concejo Distrital y Concejo Municipal, respectivamente.

Adicionalmente, con anterioridad esta Sala Electoral[26] ha predicado la existencia de otros componentes de diferenciación, cuando expuso: Respecto a la presunta vulneración del principio de la igualdad alegado por el demandante, es necesario concluir que no existe desconocimiento alguno, en la medida en que la distinción efectuada en cuanto al derecho personal de quienes ocupan las segundas votaciones en los cargos de presidente, vicepresidente, respecto del que se predica para lo que aspiraron a ser elegidos gobernadores o alcaldes, tiene su génesis y proviene de un mandato del constituyente derivado, que en el inciso inciso 5 del artículo 112 Constitucional (adicionado art. 1 A.L. 02 de 2015) prescribió que “las curules así asignadas en el Senado de la República y en la Cámara de Representantes serán adicionales a las previstas en los artículos 171 y 176.

Las demás curules no aumentarán el número de miembros de dichas corporaciones”. El mentado artículo 25 de la Ley 1909 de 2008 (sic), lo que hizo fue desarrollar el mandato constitucional en cita. Así mismo, se itera que dicha disposición fue objeto de análisis por la Corte Constitucional, que estimó válida la reforma introducida, sin que se evidenciara incursión en una diferenciación odiosa frente a algunas personas individual o grupalmente consideradas, hipotéticamente entre lo sucedido con el Primer Mandatario y las autoridades administrativas territoriales y, ello parte, indefectiblemente de que en el lenguaje coloquial, el Presidente de la República es equiparado a la cabeza administrativa del Departamento y al burgomaestre local y el Congreso de la República a las corporaciones administrativas de elección popular (Asambleas y Concejos), lo cierto es que si bien varias veces convergen en temáticas similares como, por ejemplo, ser elegidos por voto popular, legal y jurídicamente son figuras escindibles en sus competencias, misiones, funciones e incluso en su régimen de inhabilidades e incompatibilidades.

Y tales distinciones sustanciales se ven reflejadas en las normas constitucional y legal precitadas. (Negrillas por fuera del texto original) Igualmente, en una oportunidad pretérita tambien se concluyó que no se configuró de la vulneración del derecho a la igualdad en virtud de que esta “disposición fue objeto de análisis por la Corte Constitucional, que estimó válida la reforma introducida, que por mandato de la misma Carta Política, sólo es susceptible de control por vicios en su formación, y no por asunto de fondo como el formulado por el actor, lo que obedece al valor prevalente que tiene la voluntad del constituyente”[27].

Conforme a lo expuesto y por existir criterios de diferenciación entre los supuestos de hecho que propone el apelante como circunstancias que vulneran el derecho fundamental a la igualdad y atendiendo los pronunciamientos jurisprudenciales que ha proferido esta Sección con anterioridad, se concluye que este argumento de oposición no tiene vocación de prosperidad. 5.3 El principio de confianza legítima Expone el apelante que se configura una flagrante vulneración al principio de confianza legítima porque cuando se inscribió como candidato a la Asamblea Departamental de La Guajira, lo hizo a una corporación conformada por once (11) curules.

Sin embargo, surtido el proceso de escrutinio se decidió la asignación de uno de esos escaños a un candidato a la gobernación que no fue favorecido en las justas electorales. El Ministerio Publico advierte que este principio que tiene su fundamento en los artículos 1°, 4° y 83 de la Constitución Política que implica el respeto al acto propio y la buena fe, amparando las relaciones entre la administración pública y las personas naturales o jurídicas.

Bajo estos parámetros concluye que no hubo desconocimiento del principio de confianza legítima en tanto la Ley 1909 de 2018 es clara al señalar cómo se asignan las curules, norma que se encontraba vigente al momento en que el demandante se inscribió para participar en los comicios para ocupar un escaño en la Asamblea de la Guajira. Tal como lo expone el agente del Ministerio Público, esta Sala[28] con anterioridad ha considerado que este principio encuentra su fundamento jurídico en el principio de seguridad jurídica contenido artículos 1°, 4° superiores, además del principio de la buena fe previsto en el artículo 83 constitucional según el cual "…las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas”.

Por su parte, la Corte Constitucional en Sentencia C-478/98, en punto a conceptualizar este principio, precisó: Este principio pretende proteger al administrado y al ciudadano frente a cambios bruscos e intempestivos efectuados por las autoridades. Se trata entonces de situaciones en las cuales el administrado no tiene realmente un derecho adquirido, pues su posición jurídica es modificable por las autoridades.

Sin embargo, si la persona tiene razones objetivas para confiar en la durabilidad de la regulación, y el cambio súbito de la misma altera de manera sensible su situación, entonces el principio de la confianza legítima la protege. Así mismo, esta Sala Electoral[29] conceptuó que “la confianza legítima propende por la evolución del ciudadano en un medio jurídico estable y previsible, del cual pueda fiarse.

(..)” lo que conlleva el deber actuar con lealtad en la relación jurídica entre la administración y el administrado, el deber de comportarse de forma coherente con las actuaciones anteriores e impedir sorprender a la otra parte con un cambio intempestivo que defraude lo que legítimamente esperaba. Finalmente concluye que: (…) bajo el principio de confianza legítima, la administración está obligada a respetar las expectativas legítimas de las personas sobre una situación que modifica su posición de forma intempestiva.

No obstante, las expectativas deben ser serias, fundadas y provenir de un periodo de estabilidad que permita concluir razonablemente que efectivamente se esperaba un determinado comportamiento por parte de la administración. Descendiendo al caso en concreto el apelante funda su recurso en la vulneración al principio de confianza legítima porque, en su criterio, cuando se inscribió como candidato a la Asamblea Departamental de La Guajira, lo hizo a una corporación conformada por once (11) curules.

Arguye que a pesar de haber obtenido la votación suficiente para acceder a la curul No. 11, este derecho le fue restringido en razón a que se decidió su asignación a un candidato a la gobernación que no fue favorecido en las justas electorales. Al respecto se precisa que el artículo 32 de la Ley 1909 de 2018 prescribió de forma expresa que su contenido entraba en vigor el 20 de julio de 2018, disposición que fue publicada en el Diario Oficial No. 50.649 de 9 de julio de 2018.

Por su parte, la Registraduría Nacional del Estado Civil expidió la Resolución No. 14778 de 11 de octubre de 2018, “Por la cual se establece el calendario electoral para las elecciones de Autoridades Locales (Gobernadores, Alcaldes, Diputados, Concejales y Ediles o Miembros de las Juntas Administradoras Locales) que se realizarán el 27 de octubre de 2019”, en cuyo artículo primero de la parte resolutiva fijó como periodo de inscripción de candidatos y listas el lapso circunscrito del 27 de junio al 27 de julio de 2019.

En dicho término el Movimiento Alternativo Indígena MAIS presentó solicitud para la inscripción de listas y constancia de aceptación de candidatos – Formulario E-6 AS, en el cuyo renglón 61 figura el nombre de Olimpo Gabriel Núñez de Armas, identificado con la cedula 84. 083.367, como candidato a la Asamblea Departamental de La Guajira, documento donde reposa su firma en señal de aceptación. Este trámite fue radicado ante la autoridad electoral el 27 de julio de 2019 a las 10:32 a.m. correspondiendo como registro el número 006[30].

Así mismo, en el plenario obra el formulario E-8 AS en el que la parte actora figura en la lista definitiva de candidatos en virtud de la aceptación de la inscripción realizada ante los delegados de la Registraduría Nacional del Estado Civil[31]. En virtud de lo expuesto, considera la Sala que al momento de realizar el proceso de inscripción y de aceptación de la candidatura ya se encontraba en vigencia el contenido del artículo 25 de la Ley 1909 de 2019, cuyas previsiones debían de ser de conocimiento del candidato en razón a la naturaleza del cargo que aspiraba y a que éstas constituían lineamientos previos dentro del proceso eleccionario al que se sometía por voluntad propia, conforme lo aceptó en el formulario E-6 AS.

Lo anterior, lleva a concluir que las consecuencias predicables de la aplicación del citado artículo 25, esto es, la asignación por derecho propio del escaño de la Asamblea Departamental de La Guajira al demandado, no constituía un hecho sorpresivo dentro de las reglas electorales, sino que por el contrario se trataban de condiciones preexistentes al momento de su inscripción. Ello permite concluir que el invocado principio no fue quebrantado en el sub judice, postura que se aviene a pronunciamientos previos de esta sección[32], en los que igualmente se consideró: Teniendo claro lo anterior, la Sala encuentra que no se observa vulneración del principio de confianza legitima, en la medida que la Ley 1909 de 2018 entró en vigencia el 20 de julio de 2018 y que las inscripciones para participar como candidato en las elecciones de autoridades territoriales del 27 de octubre de 2019, fueron del 27 de junio al 27 de julio del mismo año. Por lo tanto, el actor de forma anticipada debió conocer la legislación aludida en la que se dio regulación legal a la curul por derecho propio y cuya génesis deviene del Acto Legislativo de 2015, por tanto, podría preveer las consecuencias que podrían generarse para su aspiración a la asablema depertametal, ante el eventual ejercicio del derecho personal por parte de quien ocupara la segunda votación a la gobernación del Atlántico, concretamente, que serían 13 y no 14 las curules que serían distribuidas entre quienes aspiraron directamente a la duma departamental.

Por lo que, la Sala no evidencia vulneración alguna, al contrario, tiene la certeza que los candidatos conocían con antelación las reglas introducidas por el Constituyente, en cuanto, a la asignación de curules, por lo que, es claro que no se configura asalto alguno a la confianza legítima, en tanto la curul 14, desde el inicio de la contienda electoral perteneció al candidato que ocupara el segundo lugar en votaciones para la Gobernación y solo si este no aceptaba, sería repartida acorde con lo previsto en el artículo 263 Superior.

Por considerar que los argumentos alegados en el escrito de impugnación contra la decisión de primera instancia dirigidos a invocar la configuración de la vulneración al principio de confianza legítima, no se encuentran debidamente acreditados en el presente caso, se concluye que este cargo debe ser despachado desfavorablemente. 5.4. Sobre el vacío normativo Advierte el apelante que el artículo 25 de la Ley 1909 de 2018 “tiene un vacío normativo que constituye una omisión del legislador que la Corte Constitucional denomina “omisiones del legislador que configura normas jurídicas implícitas, que resultan inconstitucionales”.

Explica que hay un silencio en esta norma por que el legislador debió crear las curules respectivas a nivel territorial – Asambleas Departamentales y concejos municipales- así como lo hizo para Cámara y Senado. Al respecto, el agente del Ministerio Público expone que el constituyente derivado fue claro en establecer las reglas para la asignación de curules sin que se vislumbre ningún silencio que amerite un pronunciamiento posterior por parte del legislador o de la autoridad electoral.

Insiste que estas consideraciones ya fueron estudiadas en el control de constitucionalidad que se realizó de forma previa lo que conlleva a que para emitir nuevos pronunciamientos de fondo se configuren circunstancias especiales que no se configuran en el presente caso. Sobre las omisiones legislativas, la Corte Constitucional en Sentencia C- 110/18, explicó: Las omisiones legislativas relativas se presentan cuando el Legislador “al regular o construir una institución omite una condición o un ingrediente que, de acuerdo con la Constitución, sería exigencia esencial para armonizar con ella.” Estas omisiones pueden ocurrir de distintas formas “(i) cuando expide una ley que si bien desarrolla un deber impuesto por la Constitución, favorece a ciertos sectores y perjudica a otros;

(ii) cuando adopta un precepto que corresponde a una obligación constitucional, pero excluye expresa o tácitamente a un grupo de ciudadanos de los beneficios que otorga a los demás; y (iii) cuando al regular una institución omite una condición o un elemento esencial exigido por la Constitución.” Insiste el accionante en que el legislador debió prever en la norma la creación de curules adicionales en las corporaciones territoriales, a efectos de dar aplicación al derecho personal contenido en el artículo 25 de la Ley 1909 de 2018, en las mismas condiciones que se estableció para Senado y Cámara de Representantes.

Estos planteamientos ya fueron objeto de análisis por esta Sala Electoral, oportunidad en la que se explicó: Finalmente, en cuanto al supuesto vacío normativo que debe ser llenado por la jurisprudencia, relacionado con la asignación de una curul existente en corporaciones territoriales, y no una adicional, como en el caso del Congreso la Sala precisa que el mismo no existe, como pasa a demostrarlo (…) Cuando la reputada norma en su artículo 25 estipula que “en caso de no aceptación de la curul en las corporaciones públicas de las entidades territoriales, la misma se asignará de acuerdo con la regla general de asignación de curules prevista en el artículo 263”, lo que realmente hace es definir un parámetro de orden democrático, habida cuenta que, en virtud de lo señalado en el inciso inmediatamente anterior, para las corporaciones públicas territoriales esta curul especial no incrementa el número de asientos en la correspondiente duma departamental o concejo distrital o municipal.

Nótese que para ese ámbito territorial el Constituyente Derivado de 2015 confeccionó un modelo de acuerdo con el que la no aceptación de esa curul conlleva la aplicación del esquema de repartición consagrado en el artículo 263 de la Carta Política, conforme con el cual “las curules de las Corporaciones Públicas se distribuirán mediante el sistema de cifra repartidora entre las listas de candidatos que superen un mínimo de votos que no podrá ser inferior al tres por ciento (3%) de los votos válidos para Senado de la República o al cincuenta por ciento (50%) del cuociente electoral en el caso de las demás Corporaciones, conforme lo establezcan la Constitución y la ley”.

Por ende, lo que se busca con la invocación del artículo 263 Superior es que esa curul de la asamblea o concejo que queda vacante por la no aceptación del candidato que ocupó el segundo lugar en la pugna por ser el primer mandatario del ente territorial en el que opera esa corporación pública, sea suplida por la persona a la que le hubiera correspondido según el reparto ordinario que se hizo en las elecciones en las que resultaron electos los demás miembros de esta última.

Por lo anterior, es claro que no existe vacío normativo dejado por el constituyente, al contrario, previó la posibilidad de la no aceptación de la curul y señaló que para asignar la misma se debe remitir a la regla general de asignación de curules prevista en el artículo 263 Superior, y es evidente, entonces, que este alegato no tiene vocación de prosperidad[33].

En virtud de que el Constituyente derivado dispuso de forma expresa la forma como se ha de proveer la asignación de curules en aplicación del artículo 25 de la Ley 1909 de 2018 y que previó un tratamiento diferenciado para las condiciones disímiles que implica su ejercicio en Senado y Cámara frente a las corporaciones territoriales, lo cual encuentra su justificación en otras normas fundantes y que dicho aspecto ya fue objeto de análisis a profundidad por esta Sala de Decisión se concluye que este argumento ha de despacharse desfavorablemente. 6.

Conclusión Conforme a los anteriores planteamientos, la Sala concluye que frente los argumentos de impugnación referidos a la falta de vinculación del CNE; a la vulneración del derecho fundamental a la igualdad y al principio de confianza legítima y a la configuración de un vacío normativo en el artículo 25 de la Ley 1909 de 2018 éstos no tienen vocación de prosperidad y por consiguiente, la presunción de legalidad que reviste el acto de elección demandado no fue desvirtuada, razón suficiente para confirmar la sentencia apelada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, en uso de sus facultades constitucionales y legales, FALLA:

PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia del 18 de septiembre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de La Guajira, que negó las pretensiones de la demanda de nulidad electoral contra el acto de designación de Delay Magdaniel Hernández como Diputado de la Guajira (Periodo 2020-2023).

SEGUNDO: ADVERTIR a los sujetos procesales que contra lo resuelto no procede ningún recurso.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ROCÍO ARAÚJO OÑATE Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada Aclara Voto CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado Esta providencia fue generada con firma electrónica, la que tiene plena validez y efectos jurídicos, conforme con lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012.

NULIDAD ELECTORAL - Marco normativo y jurisprudencial del derecho personal para acceder a una curul / EQUILIBRIO DEL PODER PÚBLICO – Sistema de pesos y contrapesos / NULIDAD ELECTORAL – Generalidades de las curules adquiridas por derecho personal El soporte constitucional de las curules que se otorgan en Senado, Cámara de Representantes, asamblea departamental, concejo distrital y concejo municipal para los candidatos que ocupen el segundo lugar en las elecciones presidenciales y de mandatarios territoriales está dado por el artículo 112 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo 02 de 2015 (Equilibrio de Poderes).

(…). El alcance que le dieron los ponentes al reputado esquema de asignación de curules, se afincó en importantes principios democráticos y de legitimidad pública, pues no se trató únicamente de reconocer una forma de representación política, sino también de aupar el ejercicio del control político, en el marco del sistema de pesos y contrapesos, a partir de un hecho electoral conocido –el resultado de la contienda electoral–, que busca dar fuerza operativa a una idea de gobierno que remarque en las corporaciones públicas el principio de separación de poderes.

(…). [L]a adición que se realizó al artículo 112 de la Constitución Política fue más allá de la mera asignación de una curul. Ciertamente, se trató de un intento entusiasta por otorgarle contenido material al ejercicio de la oposición en Colombia, en el marco del sistema de pesos y contrapesos, bajo la premisa de que quien ocupa la segunda posición en la carrera por la presidencia y vicepresidencia de la República, una gobernación departamental o una alcaldía distrital o municipal asume un liderazgo natural de control en los distintos niveles del gobierno. Sobre este particular, cabe decir que la Sala ha entendido que, además de ser una prerrogativa para a oposición, el derecho personal se constituye en una forma de dotar de eficacia el voto de quienes optaron por una opción política o programa que, pese a su representatividad, no logró salir vencedor en las urnas.

(…). A partir de la literalidad de dicha disposición [artículo 112 de la Constitución Política] y de la jurisprudencia esbozada (…), surgen una serie de ingredientes que definen su contenido, a saber: (i) una condición subjetiva, haber sido candidato a alguno de los cargos uninominales enlistados en dicho artículo; (ii) una causa, obtener el segundo lugar como candidato en esos comicios;

(iii) una consecuencia, el surgimiento de un derecho personal en la respectiva curul durante el período de la correspondiente corporación; (iv) una relación con el número de escaños ordinarios esa corporación, dependiendo de si se trata del Congreso de la República o de las demás corporaciones públicas; y (v) las implicaciones frente al supuesto de no ejercicio del derecho personal.

El hecho de que sea el candidato que siga en votos a quien la autoridad electoral declare elegido en el cargo de Presidente y Vicepresidente de la República, gobernador de Departamento, alcalde distrital y alcalde municipal es lo suficientemente claro. Sí merecen especial consideración las siguientes cosas: que se trate de un “derecho personal”, que estas curules en el Congreso de la República sean “adicionales”, mientras que las de asamblea departamental y concejo municipal no, y que se consagre la posibilidad de “no aceptación de la curul”.

Entre las dos últimas existe un vínculo indisoluble de cara a su análisis. (…). Como se dijo, del marco jurídico-político en el que se inscriben ambas previsiones normativas (constitucional y legal) y de sus antecedentes emerge con meridiana claridad que tienen por objeto estimular y dotar de garantías y derechos verdaderos a las fuerzas políticas que, en principio –pues el ejercicio del derecho personal depende de la postura asumida por la respectiva bancada a la que se adhiere quien acepta tal curul–, realizan oposición o control político –que no son sinónimos–, según sea el caso, al Gobierno, tanto a nivel nacional como territorial para coadyuvar el control político que emerge del sistema de pesos y contrapesos.

(…). Pues bien, la Ley 1909 de 2018 ratifica los postulados constitucionales definidos para la curul que deriva del estudiado derecho personal concedido al individuo que lograr acaparar la segunda votación más alta al respectivo cargo uninominal, sometiendo su ejercicio, en todos los casos, al régimen de bancadas; concretando, para el caso de los Congresistas, su asiento “adicional” en las respectivas comisiones primeras constitucionales; y definiendo, para los miembros de corporaciones públicas territoriales, el procedimiento de aceptación o rechazo de su curul “fundamental” (no adicional).

Esto último resulta de cardinal importancia, pues constituye uno de los elementos diferenciales respecto de las curules que se obtienen por los mecanismos ordinarios que tienen por objeto las elecciones parlamentarias o las territoriales a través de las cuales se conforma la base de las referidas instituciones. Poder rehusar la curul es una consecuencia de la tipología del derecho adquirido por ser el siguiente en votos respecto del candidato electo a alguno de los cargos uninominales de que trata el artículo 112 Superior.

En otras palabras, la no aceptación a la que se hace referencia deviene de que se trate de un “derecho personal”, que al ser catalogado de la misma manera para la curul del Congreso de la República y para las demás, opera para ambas de la misma manera, independientemente del tipo de colectividad o agrupación de la que provenga el candidato favorecido con ella.

(…). [L]o que se busca con la invocación del artículo 263 Superior es que esa curul de la asamblea o concejo que queda vacante por la no aceptación del candidato que ocupó el segundo lugar en la pugna por ser el primer mandatario del ente territorial en el que opera esa corporación pública, sea ocupada por la persona a la que le hubiera correspondido según el reparto ordinario que se hizo en las elecciones en las que resultaron electos los demás miembros de esta última.

(…). Esto refuerza la idea de que, más allá del aval que se recibe de la agrupación política para ocupar el cargo unipersonal, el derecho a la curul que se logra por el candidato que ocupa el segundo lugar en la elección de gobernador o alcalde es del candidato individualmente considerado, es un “derecho personal”, no un derecho sobre el que pueda disponer –por lo menos en cuanto a su aceptación se refiere– el partido, movimiento o grupo significativo de ciudadanos. Exactamente lo mismo ocurre con la curul que la fórmula de presidente y vicepresidente de la República que sigue en votos a la ganadora obtiene en el Senado de la República y en la Cámara de Representantes, respectivamente.

La única diferencia estriba en que por tratarse de curules “adicionales” no es necesario efectuar alguna suerte de redistribución, ya que esta no quitó espacio a alguna persona que tuviera el derecho bajo el voto popular inserto en el marco de las elecciones propiamente parlamentarias. Así, la consecuencia de no aceptar la curul de que trata el artículo 112 Superior en el Congreso de la República no conlleva la posibilidad de que esta sea ocupada por otro, precisamente por la naturaleza personalista del derecho a ocuparla, lo cual no se puede confundir con el deber de ejercicio partidista o de bancada una vez aceptada, que en lo sucesivo se pasa a explicar.

(…). Desde un plano un poco más específico, que es el del “derecho personal” a la curul otorgada al candidato que ocupó el segundo lugar en las justas por el cargo unipersonal de que se trate, –que no se puede confundir con el ejercicio de la oposición que tiene lugar una vez se adquiere la investidura con la toma de posesión del cargo–, otras son las consideraciones que se deben mirar, pues no se puede considerar opositor al candidato que ocupa el segundo lugar en las elecciones presidenciales, de gobernador o de alcalde, por ese solo resultado electoral, pues una cosa es tener el “derecho personal” a ocupar el cargo, y otra la manera como debe ejercerse en caso de que se acepte la curul, tal y como se detallará. (…).

Para el caso de la curul consagrada en el artículo 112 de la Carta, tal renuncia al derecho, o como lo dispone la norma, la “no aceptación”, apareja una suerte de extinción de la curul en cuanto al Congreso de la República concierne, y la aplicación del esquema de distribución del artículo 263 de la Carta Política en tratándose de las demás corporaciones públicas, como garantía de respeto por el sistema democrático y por el mejor derecho a partir de la representación que concierne a las distintas agrupaciones políticas enfrentadas en la contienda electoral que sirvió para definir la base de las respectivas asambleas y concejos.

Pasando a otro punto focal, que la norma permita a los beneficiarios de la referida curul rehusarse a ser congresistas, diputados o concejales en virtud del derecho personal adquirido, implica, de por sí, una diferencia sustancial entre la naturaleza del acto por medio del cual se materializa el acceso a la curul (voto indirecto) y la que se deriva del sistema de designación ordinario (voto directo).

(…). Por eso la comprensión del “derecho personal” al que se refiere el artículo 112 de la Constitución Política tiene que armonizarse con el contexto de las garantías de la oposición; muy distinto al del derecho a elegir y ser elegido (art. 40 C. P.) que se concreta en este caso en la aspiración presidencial, vicepresidencial, de gobernador departamental o de alcalde distrital o municipal.

En estos eventos, en los que hay lugar a la curul consagrada en el artículo 112 de la Carta en concordancia con los artículos 24 y 25 del Estatuto de la Oposición, el pueblo vota por una fórmula presidencial o por un mandatario territorial, no por un aspirante a alguna corporación pública. Cada voto depositado tiene la intención de poner en el primer lugar a su destinatario, y el hecho de que ello lo sitúe en un segundo escaño es apenas una “contingencia electoral” que activa una prerrogativa individual, que con sus particularidades, valga decir, nace del sufragio.

(…). Empero, desde luego, una cosa es el respeto por el sistema de bancadas durante el desempeño del cargo, y otra, muy distinta, la titularidad del derecho a acceder al mismo. En condiciones normales (voto directo), el derecho a la curul es del partido que recibió los votos para la elección de la respectiva corporación; en el contexto del mencionado derecho personal (voto indirecto), es propio de quien ocupó el segundo lugar en las elecciones correspondientes para primer mandatario nacional o local, el cual, de aceptarlo se somete a los deberes y obligaciones democráticas y partidistas que le son inherentes.

En ese orden de cosas, es menester precisar que, en estos eventos, la posibilidad de acceder al cargo no es de la agrupación política o para la defensa de los intereses que a esta le asisten, sino de la persona que ocupó el segundo lugar en la carrera a los reputados cargos unipersonales y dentro del marco de un esquema de roles que opera bajo la dinámica tríplice de “oficialismo”, “independencia” y “oposición”.

(…). Por último, se reconoce la existencia de la designación de curules que se realiza en ejercicio del “derecho personal” que ahora convoca a esta Sala, embebido en los artículos 112 Constitucional y 24-25 de la Ley 1909 de 2018 (Estatuto de la Oposición). Claramente no se trata de una “elección directa”, toda vez que la contienda electoral que le precede tiene por objeto la provisión de cargos unipersonales, entiéndase presidente y vicepresidente de la República, gobernador departamental y alcalde distrital o municipal.

Tampoco se subsume en la tipología que he resuelto llamar “designación nominativa”, porque no se perfila hacia la ocupación de curules que la Constitución reserva a una determinada agrupación política, habida cuenta que la curul que nace del derecho personal tiene nombre propio, y emerge del reconocimiento de la representatividad de una fuerza política encarnada por el ciudadano que se ve aupado por un hecho político, como es la calidad factual que denota obtener la segunda votación más alta para un candidato en la pugna por alguna de las reputadas representaciones unipersonales.

Es así como la configuración del mentado “derecho personal”, a lo sumo podría ser el producto de una consecuencia indirecta, cuya materialización en el seno de la corporación pública de ninguna manera puede ser entendida como la expresión unívoca de la voluntad popular, sino como el otorgamiento de una garantía del control político y en el sistema de pesos y contrapesos que conjuga oficialismo, independencia y oposición legítimamente constituida.

CURUL - Trámite de aceptación / CURUL – Fundamento normativo constitucional, legal y reglamentario de la aceptación [E]l derecho personal nace del hecho electoral consistente en el resultado de los comicios por el cargo uninominal de que se trate. Empero, de cualquier manera, su concreción se encuentra supeditada a la condiga aceptación por parte del titular, circunstancia de la que depende la fórmula o regla de distribución de curules a asignar, específicamente en el caso de las corporaciones territoriales, en las que no se trata de una curul adicional, como sí ocurre para su equivalente en Senado y Cámara de Representantes.

El fundamento normativo de la aceptación y las condiciones de modo tiempo y lugar viene dado, en esencia, a partir de tres niveles jerárquicos: constitucional, legal y reglamentario. (…). Dos elementos definitorios surgen de la anotada regla constitucional [artículo 112]. La primera, es que el derecho personal se tiene a partir del momento en que se “declara” la elección del primer mandatario nacional o territorial, según el caso; la segunda, que existe una consecuencia para la no aceptación de la curul en el caso de las asambleas departamentales, así como en los concejos distritales y municipales, cual es la aplicación de la formula distributiva del artículo 263 de la Carta.

(…). [L]a Constitución no señala “cuándo” se debe aceptar la curul especial, y tampoco estipula algún parámetro similar para la no aceptación; solo se limita a señalar el momento en el que nace a la vida jurídica el derecho personal. (…). Como puede verse, el espectro regulatorio en el ámbito legislativo [artículos 24 y 25 de la Ley 1909 de 2018] es mucho más concreto en lo que tiene que ver con la aceptación de la Curul.

A primera vista, se observa que, en el ámbito nacional, es decir, en cuanto a los escaños concedidos en el Senado de la República y la Cámara de Representantes para la fórmula presidencial que ocupó el segundo lugar en votación, la expedición de las credenciales es prácticamente automática, dado que se prevé en el artículo 24 ibidem que, “terminados los escrutinios electorales, la autoridad electoral les expedirá las respectivas credenciales”, es como si mediara una suerte de presunción de aceptación. Una razón para que ello sea así deviene de que las asignadas son plazas “adicionales”, de ahí que el rehusar el derecho personal no tenga mayores implicaciones prácticas frente a las expectativas eleccionarias de quienes se presentaron a las elecciones de Congreso de la República.

En cambio, en tratándose del ámbito territorial, el panorama adquiere otros matices. En efecto, a los candidatos a una gobernación departamental, alcaldía distrital o alcaldía municipal que obtuvieron el segundo lugar en votación se les exige que para hacer efectivo su derecho personal a una curul en la correspondiente asamblea o el concejo, manifiesten “por escrito” su “aceptación” o “no aceptación”, lo cual “debe” ocurrir –pues en esos términos imperativos se redactó la norma–entre la declaratoria de elección del cargo uninominal y la declaratoria de elección de la corporación pública respectiva, so pena de que, ante el silencio del potencial beneficiario, se estime rehusada, consecuencia que se deduce de lo estipulado en el inciso final del artículo 25.

(…). La existencia de una formalidad (escrita) y de un plazo (entre declaratorias) para la “aceptación” resulta apenas coherente con las repercusiones que ese hecho tiene de cara a las expectativas de los genuinos (directos) aspirantes a las dumas departamentales y municipales, y para la suerte de toda la contienda y las agrupaciones políticas mismas, que no puedan quedar en suspenso indefinidamente o hasta que el titular del derecho personal aclare su situación. (…).

Ello se traduce en que la curul, así aceptada, tornará más exigentes tanto el umbral como la cifra repartidora, al ser menor el número de escaños por asignar en la asamblea o concejo en cuestión. (…). A diferencia de lo estatuido en las normas de mayor jerarquía, la resolución en cita [2276 expedida el 11 de junio de 2019 por el Consejo Nacional Electoral] fijó un plazo perentorio para la manifestación escrita de la “aceptación”, comprendido en las 24 horas siguientes a la declaratoria de la elección del cargo uninominal en cuya carrera se ocupa la segunda plaza como candidato, y previo a la declaratoria de elección de las respectivas corporaciones públicas, so pena de que se presuma la “no aceptación”.

En retrospectiva, se tiene frente al momento de aceptar la curul que pende del anotado derecho personal: (i) la Constitución Política –aunque sí define cuándo surge el derecho personal– guarda silencio sobre el momento de manifestar la aceptación. (ii) La ley contempla la entrega de credenciales, en el caso de las que se asigna en el Congreso de la República, una vez terminados los escrutinios electorales; y en el caso de las corporaciones públicas territoriales, la sujeción a la manifestación escrita con posterioridad a la declaratoria de elección de los cargos uninominales, pero previa a la declaratoria en tales corporaciones.

Y (iii) los actos generales del CNE, precisan algo similar a la ley, pero circunscribiéndolo a las 24 horas siguientes a la declaratoria de elección de gobernadores y alcaldes. En los anteriores términos dejo expuestas las razones que me llevaron a aclarar el voto, que han pretendido enriquecer y, connaturalmente, dotar de mayores elementos la resolución del asunto puesto a consideración de la Sala de la que hago parte.

NOTA DE RELATORÍA: Del equilibrio de poderes promovido por el Constituyente Derivado en la reforma constitucional de 2015, consultar: Corte Constitucional, sentencia C-018 de 2018, M.P. Alejandro Linares Cantillo. Sobre la asignación de curul por derecho personal y que se constituye en una forma de dotar de eficacia el voto de quienes se decantaron por una opción política o programa que, pese a su representatividad, no logró salir vencedor en las urnas, consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, providencia del 12 de noviembre de 2020, M.P. Rocío Araújo Oñate, radicación 63001-23-33-000-2019-00253-02.

FUENTE FORMAL: ACTO LEGISLATIVO 02 DE 2015 / LEY 1909 DE 2018 – ARTÍCULO 24 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA ACLARACIÓN DE VOTO DE LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Bogotá, D.C., once (11) de junio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 44001-23-33-000-2020-00001-01 Actor: OLIMPO GABRIEL NÚÑEZ DE ARMAS Demandado: DELAY MAGDANIEL HERNÁNDEZ - DIPUTADO DE LA ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DE LA GUAJIRA, PERÍODO 2020-2023 Referencia: NULIDAD ELECTORAL ACLARACIÓN DE VOTO Con el debido respeto, manifiesto las razones por las cuales aclaro mi voto respecto del fallo de tres (3) de junio de dos mil veinte uno (2021), por medio del cual la Sección Quinta del Consejo de Estado resolvió confirmar la sentencia del 18 de septiembre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de La Guajira, que negó las pretensiones de la demanda de nulidad electoral contra el acto de designación de Delay Magdaniel Hernández como Diputado de la Guajira (periodo 2020-2023).

Mi voto concurrente busca presentar algunas razones que complementan la comprensión sobre el derecho personal a una curul en favor del candidato que siga en votos a quien la autoridad electoral declare elegido como primer mandatario de la respectiva entidad territorial y el trámite de su aceptación, a la manera como en otras oportunidades lo he defendido[34], siguiendo para ello el derrotero que presento enseguida: A. EL DERECHO PERSONAL A LA CURUL ESTABLECIDA EN EL ARTÍCULO 112 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA EN CONCORDANCIA CON LOS ARTÍCULOS 24 Y 25 DE LA LEY 1909 DE 2018[35] El soporte constitucional de las curules que se otorgan en Senado, Cámara de Representantes, asamblea departamental, concejo distrital y concejo municipal para los candidatos que ocupen el segundo lugar en las elecciones presidenciales y de mandatarios territoriales está dado por el artículo 112 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo 02 de 2015 (Equilibrio de Poderes), así: “El candidato que le siga en votos a quien la autoridad electoral declare elegido en el cargo de Presidente y Vicepresidente de la República, Gobernador de Departamento, Alcalde Distrital y Alcalde municipal tendrá el derecho personal a ocupar una curul en el Senado, Cámara de Representantes, Asamblea Departamental, Concejo Distrital y Concejo Municipal, respectivamente, durante el período de la correspondiente corporación. Las curules así asignadas en el Senado de la República y en la Cámara de Representantes serán adicionales a las previstas en los artículos 171 y 176.

Las demás curules no aumentarán el número de miembros de dichas corporaciones[36]. En caso de no aceptación de la curul en las corporaciones públicas de las entidades territoriales, la misma se asignará de acuerdo con la regla general de asignación de curules prevista en el artículo 263[37].

PARÁGRAFO TRANSITORIO. La asignación de las curules mencionadas en este artículo no será aplicable para las elecciones celebradas en el año 2015”. Estos apartes normativos, fueron promovidos por el Constituyente Derivado en la reforma constitucional de 2015 –conocida como de Equilibrio de Poderes– con el propósito de dotar de verdaderas garantías y representación a las fuerzas de oposición política, tanto en el nivel nacional como en el territorial, lo cual, en palabras de la Corte Constitucional, “se complementa con lo dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2007, donde se extendió a los Concejos y Asambleas la posibilidad de hacer control político a los Alcaldes y Gobernadores, así como a los secretarios del despacho”[38].

De principio a fin, en los debates que se dieron durante el trámite del “Proyecto de Acto Legislativo número 153 de 2014 Cámara, 18 de 2014 Senado, acumulados con los Proyectos de Acto Legislativo número 02 de 2014 Senado, 04 de 2014 Senado, 05 de 2014 Senado, 06 de 2014 Senado y 12 de 2014 Senado, por medio del cual se adopta una Reforma de Equilibrio de Poderes y Reajuste Institucional y se dictan otras disposiciones (segunda vuelta)”, que condujo a la expedición del texto normativo en cuestión, se mantuvo la referida intención, que surgió como una propuesta del partido Conservador abanderada por el Senador Eduardo Enríquez Maya, que, en las discusiones de primera vuelta al interior de la Comisión Primera de esa célula legislativa expuso: “la propuesta consiste en que el segundo en votos para la presidencia de la república ocupe curul en el Senado, el segundo en votos para la Vicepresidencia del a república ocupe curul en la cámara y orienten el régimen de la oposición desde ese escenario, y lo propio el segundo en votos para la gobernación del departamento ocupe curul en la asamblea del departamento y el segundo en votos para la alcaldía distrital y municipal ocupe curul respectivamente en el Concejo distrital y en el Concejo municipal.

Se busca que esos millares y millares de colombianos que acuden a las urnas tengan su representación legítima en estos escenarios que confiere la democracia y yo creo que así entre otras ventajas se busca que se fortalezcan los partidos, se combate la abstención, así como también se estimulan los liderazgos en la actividad política colombiana”[39].

Igualmente, en el ocaso del procedimiento legislativo que siguió esta iniciativa, el Representante a la Cámara Orlando Guerra De La Rosa señaló que dicha figura “va a permitir que haya un Equilibrio de Poderes o un Equilibrio del Poder Público, porque va a permitir que a lo largo y ancho del país, las fuerzas que no ganan las elecciones puedan tener representación en estas corporaciones públicas”[40].

De hecho, los informes de ponencia con los que fue presentada la iniciativa a la Cámara de Representantes reflejan el siguiente tenor: “Asignación de curules a los segundos en lista de elecciones a Presidente y Vicepresidente de la República, Gobernador y Alcalde Una de las principales características del sistema de frenos y contrapesos es que cada una de las Ramas sobre las cuales recae el Poder Público pueda ejercer un control sobre la otra con el objetivo de que el EL PODER NO SE DESBORDE A FAVOR DE UNA Rama en específico.

Esta fue la idea con la que se desarrolló este esquema intrínseco en el principio de separación de poderes en ramas luego de la Revolución francesa y que ha sido adoptada por todos los sistemas políticos modernos en el marco de la vida republicana de los Estados, desde el presidencial hasta el parlamentario. Colombia no es la excepción. La Constitución de 1991 adoptó el principio de separación de poderes y por consiguiente el sistema de frenos y contrapesos entre las Ramas del Poder Público como elemento de identidad de la Constitución. Así se puede observar a lo largo del desarrollo de nuestro sistema presidencial.

En aras de fortalecer este sistema de frenos y contrapesos y hacer más evidente el principio de separación de poderes, los ponentes reiteramos la propuesta de asignar una curul al segundo en votación de las elecciones a Presidente y Vicepresidente de la República, sometido a su voluntad, para que en su mismo orden ocupen un escaño en el Senado de la República y en la Cámara de Representantes.

Asimismo, se replica este sistema para el caso de las elecciones a Gobernación y Alcaldía, candidatos que tendrán la posibilidad de ocupar una curul en la Asamblea Departamental y en los Concejos Distritales y Municipales, respectivamente. Esta propuesta brindará a estos candidatos la posibilidad de ejercer un contrapeso a las decisiones del ejecutivo, pues ejercerán un control político legitimado por el caudal electoral que escogió votar por sus propuestas las que se defenderán desde las corporaciones públicas que corresponda.

Además, esta proposición garantiza y fortalece el derecho de representación de las colectividades, pues traducirá los derechos e intereses de los ciudadanos adeptos a las propuestas de estos candidatos en políticas reales y efectivas, robusteciendo su posición de agentes de las necesidades de los electores. Todo lo anterior, se traducirá en confianza de la sociedad hacia sus Instituciones.

A modo de conclusión, las críticas que se dan alrededor de este proyecto de Acto Legislativo, deben contrarrestarse a la luz de su eje fundamental, solo así, esa serie de artículos pluritemáticos puede alcanzar una convergencia natural, no sin antes enfatizar que son los legisladores quienes están llamados a restablecer aquel equilibrio que se ha visto afectado por reformas constitucionales y legales y las prácticas políticas personalistas que han resquebrajado el modelo de pesos y contrapesos que de tiempo atrás el Estado colombiano ha adoptado en su historia republicana.

No podemos atemorizarnos por la complejidad e impacto institucional de este proyecto, sino por el contrario, realizar un esfuerzo conjunto para lograr su éxito"[41] (Negrillas propias). El alcance que le dieron los ponentes al reputado esquema de asignación de curules, se afincó en importantes principios democráticos y de legitimidad pública, pues no se trató únicamente de reconocer una forma de representación política, sino también de aupar el ejercicio del control político, en el marco del sistema de pesos y contrapesos, a partir de un hecho electoral conocido –el resultado de la contienda electoral–, que busca dar fuerza operativa a una idea de gobierno que remarque en las corporaciones públicas el principio de separación de poderes.

Se trata de una propuesta que obtuvo interesantes consensos en su trasegar parlamentario, y una inusitada sensación de unanimidad en cada estadio dentro del Congreso. En tal sentido, el Senador Hernán Andrade la calificó como “un avance para la oposición y para los partidos”[42]. El senador también conservador Roberto Gerlein expresó que su creencia en cuanto a que “los partidos que no eligen un segundo pero que lo proponen para un cargo pueden sin necesidad de realizar una elección, recoger a esa persona para que ingrese en la lista de las corporaciones públicas”[43].

La senadora del partido Verde Claudia López manifestó: “… es una muy buena propuesta que entre otras cosas le dará un escenario a quien naturalmente debe ejercer la oposición, quienes perdemos las elecciones naturalmente nuestro ejercicio es el de la oposición. Pero claro que una cosa será ejercerla desde el asfalto y otra cosa será ejercerla con la posibilidad de tener una curul en una corporación pública, nos parece que es una buena medida de garantía para el ejercicio de la oposición política” [44].

El entonces ministro Juan Fernando Cristo resaltó que “se fortalece la oposición a nivel nacional y territorial, la propuesta del Partido Conservador liderada por el Senador Eduardo Enríquez con la curul para los segundos en votación en elección presidencial, de gobernador y alcaldes” [45]. Por su parte, el Senador Liberal Horacio Serpa anunció: “… votaré con gran alborozo este artículo, es necesario, es muy importante es de justicia y creo que corrigió una imperfección de nuestro sistema político y es que en las contiendas electorales los que no puedan llegar a la posición que anhelan en el caso de la Presidencia de la República, tengan un espacio para desarrollar sus labores políticas”[46].

Y finalmente, el Senador Jaime Amín del Centro Democrático hizo énfasis en lo siguiente: “Ya hemos anunciado al cierre de la discusión del informe con el que termina la ponencia del voto negativo al Centro Democrático, pero nuestra bancada hace una excepción y apoya el artículo incorporado que presenta el Senador Enríquez Maya. Muchas gracias Presidente”[47].

No cabe duda de que la adición que se realizó al artículo 112 de la Constitución Política fue más allá de la mera asignación de una curul. Ciertamente, se trató de un intento entusiasta por otorgarle contenido material al ejercicio de la oposición en Colombia, en el marco del sistema de pesos y contrapesos, bajo la premisa de que quien ocupa la segunda posición en la carrera por la presidencia y vicepresidencia de la República, una gobernación departamental o una alcaldía distrital o municipal asume un liderazgo natural de control en los distintos niveles del gobierno. Sobre este particular, cabe decir que la Sala ha entendido que, además de ser una prerrogativa para a oposición, el derecho personal se constituye en una forma de dotar de eficacia el voto de quienes optaron por una opción política o programa que, pese a su representatividad, no logró salir vencedor en las urnas.

En tal sentido, en fallo del 12 de noviembre de 2020[48], esta Sección refirió: “40. La finalidad de la norma superior, fue establecida en la exposición de motivos que de ella hicieran los promotores de la modificación constitucional[49], quienes se fundamentaron en que: “Con la normatividad vigente, quienes votan por el candidato que pierde la elección prácticamente depositan un voto ineficaz, porque este candidato desaparece de la vida política y esta circunstancia desanima al elector y es causa, entre otras, de la abstención electoral.

Se pretende, en cambio del régimen actual, darle pleno valor al voto ciudadano, pues no solo el ciudadano que vota por un candidato que resulta ganador tendrá representación visible, sino que la tendrán también los ciudadanos cuyos candidatos siguen en votos. Es obvio que los elegidos representan al pueblo sin distinción de ninguna clase entre quienes votaron a su favor o a favor de otros que no resultaron elegidos, pero se aspira con estas modificaciones a que las ideas y planteamientos que se hacen en las campañas electorales no se diluyan y puedan tener eco y posibilidad de realización. /…/ …, buscamos que también tenga representación visible y eficaz quien sufraga pero no logra que sus candidatos sean elegidos.

A través de la fórmula que proponemos al Congreso y a la opinión pública, /…/. Los candidatos a la Presidencia, a la Vicepresidencia, a las gobernaciones y las alcaldías que no fueron elegidos a pesar de contar con guarismos importantes de votación se esfuman, y con ellos los planteamientos y programas que en razón de las jornadas electorales expusieron públicamente a la comunidad.

El derecho a integrar las corporaciones públicas es intuitu personae, es decir, se concede por los atributos personales y por los votos que la ciudadanía deposita a favor del candidato. Por este motivo, no es susceptible de transferirse a ninguna persona como consecuencia de la función electoral que lo genera. El titular de este derecho no puede ser reemplazado y la renuncia, en el evento de presentarse, le haría perder la respectiva curul con la consiguiente responsabilidad política de quien así actúa[50].” (Negrillas propias). 41.

La finalidad de la norma superior en su modificación, fue privilegiar el voto otorgándole mayores niveles de efectividad, es decir, concedió a quien resulta segundo en una contienda electoral a Presidente, Vicepresidente de la República, Gobernador de departamento, Alcalde distrital y Alcalde municipal, la opción de aceptar una curul en la duma correspondiente acatando el respaldo popular obtenido en las urnas. 42.

Este derecho personal, reconoce el valor del voto ciudadano por determinado programa de gobierno, que si bien no obtuvo la mayoría necesaria para ser el que regirá los 4 años del período institucional del cargo correspondiente, si puede ser determinante para su mejoramiento, ya que recoge las voces de otras opciones altamente representativas en el respectivo territorio. 43.

Igualmente, se puede constituir en un apoyo para el control en la implementación de las políticas, los objetivos planteados a nivel nacional, territorial y sectorial a mediano y largo plazo, las metas, estrategias y políticas en materia económica, social y ambiental que guiarán la acción del gobierno para alcanzarlos, a través del señalamiento de las formas, medios e instrumentos de vinculación y armonización de la planeación[51]. 44.

Este apoyo ciudadano, también se puede erigir como una voz de oposición, si es del caso[52], al considerar que el primer mandatario en la implementación de sus políticas no consulta, por ejemplo, los problemas de la comunidad o en su contenido existen errores o deficiencias que lo hacen inviable. 45. Es así como, este derecho personal propende por mayores niveles de democracia bajo la égida de que quien acepta la curul en las condiciones del artículo 112 Superior, verificará entre otras cosas, la correspondencia de los planes de desarrollo con los planes de gobierno, su articulación y armonización con las obligaciones constitucionales y legales, pero por sobre todo, que efectivamente se propenda por atender las necesidades de las comunidades, de la entidad territorial y que se garantice su normal funcionamiento así como el cumplimiento de los fines estatales[53]”.

A partir de la literalidad de dicha disposición y de la jurisprudencia esbozada previamente, surgen una serie de ingredientes que definen su contenido, a saber: (i) una condición subjetiva, haber sido candidato a alguno de los cargos uninominales enlistados en dicho artículo; (ii) una causa, obtener el segundo lugar como candidato en esos comicios;

(iii) una consecuencia, el surgimiento de un derecho personal en la respectiva curul durante el período de la correspondiente corporación; (iv) una relación con el número de escaños ordinarios esa corporación, dependiendo de si se trata del Congreso de la República o de las demás corporaciones públicas; y (v) las implicaciones frente al supuesto de no ejercicio del derecho personal.

El hecho de que sea el candidato que siga en votos a quien la autoridad electoral declare elegido en el cargo de Presidente y Vicepresidente de la República, gobernador de Departamento, alcalde distrital y alcalde municipal es lo suficientemente claro. Sí merecen especial consideración las siguientes cosas: que se trate de un “derecho personal”, que estas curules en el Congreso de la República sean “adicionales”, mientras que las de asamblea departamental y concejo municipal no, y que se consagre la posibilidad de “no aceptación de la curul”.

Entre las dos últimas existe un vínculo indisoluble de cara a su análisis. Aunado a lo anterior, bien merece la pena advertir que la razón por la que el Constituyente Derivado de 2015 introdujo el parágrafo transitorio en la norma, que impidió hacer efectiva esta figura de las curules derivadas del connotado derecho personal para las elecciones celebradas en el año 2015 fue la proximidad con las mismas.

Muy avanzada la discusión del “Proyecto de Acto Legislativo número 153 de 2014 Cámara, 18 de 2014 Senado, acumulados con los Proyectos de Acto Legislativo número 02 de 2014 Senado, 04 de 2014 Senado, 05 de 2014 Senado, 06 de 2014 Senado y 12 de 2014 Senado, por medio del cual se adopta una Reforma de Equilibrio de Poderes y Reajuste Institucional y se dictan otras disposiciones (segunda vuelta)”, más precisamente durante el octavo debate, surgió la proposición de incluir el parágrafo en cuestión. Ello suscitó inquietudes en algunos Senadores en relación con el motivo de esa adición, las cuales fueron despejadas por el coordinador ponente, Representante Hernán Penagos, así: “Ese artículo tiene una proposición que se ha avalado, en el sentido de que esa disposición, que los segundos puedan estar en los Concejos, Asambleas y Congreso, solo se aplique o más bien no se aplique para las elecciones de este año, es decir las regionales de octubre, por muchas razones.

Pero resumo simplemente diciendo, porque esas elecciones se vienen ya en los próximos meses, de alguna manera las cartas están muy jugadas, los partidos ya tienen unas cuentas establecidas, unas cifras repartidoras referenciadas, unas expectativas en materia de curules o más bien esta cifra repartidora pues se cambiaría con esta decisión. Entonces la idea es aprobar el artículo como viene en la ponencia, agregándole el transitorio en el sentido de que no se aplicaran para las elecciones del mes de octubre”[54].

La intención, entonces, fue evitar que se alteraran las reglas para una contienda electoral que se encontraba en curso al mismo tiempo en que el proyecto de reforma constitucional atravesaba su recta final. Es por eso por lo que, hasta ahora, afloran las demandas de nulidad electoral, especialmente en materia de elecciones territoriales, pues, para ellas, solo hasta los comicios del 27 de octubre de 2019 se puso en práctica la figura (que ya se había estrenado en el marco de la última disputa por la Casa de Nariño).

Con estas claridades y con miras a contextualizar con mayor exactitud el derecho personal de que trata el artículo 112 de la Carta Política, conviene señalar que los artículos 24 y 25 de la Ley Estatutaria 1909 de 2018 (Por medio de la cual se adoptan el Estatuto de la Oposición Política y algunos derechos a las organizaciones políticas independientes) desarrollan la norma constitucional respecto de los congresistas y miembros de corporaciones públicas territoriales, tal como sigue: “ARTÍCULO

24. CURULES EN SENADO Y CÁMARA DE REPRESENTANTES. Los candidatos que sigan en votos a quienes la autoridad electoral declare elegidos Presidente y Vicepresidente de la República, tendrán el derecho personal a ocupar, en su orden, una curul en el Senado de la República y otra en la Cámara de Representantes, durante el periodo de estas corporaciones, e integrarán las comisiones primeras constitucionales de las respectivas cámaras.

Terminados los escrutinios electorales, la autoridad electoral les expedirá las respectivas credenciales. Quienes resultaren elegidos mediante esta fórmula, serán miembros adicionales[55] de las actuales comisiones constitucionales permanentes del Senado de la República y de la Cámara de Representantes y, con la organización política a que pertenezcan, podrán intervenir en las opciones previstas en el artículo 6o de esta ley y harán parte de bancada de la misma organización política.

ARTÍCULO

25. CURULES EN LAS CORPORACIONES PÚBLICAS DE ELECCIÓN POPULAR DE LAS ENTIDADES TERRITORIALES. Los candidatos que sigan en votos a quienes la autoridad electoral declare elegidos en los cargos de Gobernador de Departamento, Alcalde Distrital y Alcalde Municipal, tendrán derecho personal a ocupar, en su orden, una curul en las Asambleas Departamentales, Concejos Distritales y Concejos Municipales respectivos, durante el periodo de estas corporaciones.

Con la organización política a que pertenezcan, podrán intervenir en las opciones previstas en el artículo 7o de esta ley y harán parte de la misma organización política[56]. Posterior a la declaratoria de elección de los cargos de Gobernador, Alcalde Distrital y Municipal y previo a la de las Asambleas Departamentales y Concejos Distritales y Municipales respectivamente, los candidatos que ocuparon el segundo puesto en votación, deberán manifestar por escrito ante la comisión escrutadora competente, su decisión de aceptar o no una curul en las Asambleas Departamentales y Concejos Distritales y Municipales.

Otorgadas las credenciales a los gobernadores y alcaldes distritales y municipales, la autoridad electoral les expedirá, previa aceptación, las credenciales como diputados y concejales distritales y municipales a los que ocuparon los segundos puestos en la votación para los mismos cargos y aplicará la regla general prevista en el artículo 263 de la Constitución para la distribución de las curules restantes de Asambleas Departamentales y Concejos Distritales y Municipales[57].

Si no hay aceptación de la curul se aplicará la regla general prevista en el artículo 263 de la Constitución Política para la distribución de todas las curules de Asambleas Departamentales y Concejos Distritales y Municipales por población.” En relación con estas previsiones normativas, en especial el artículo 25 de la Ley 1909 de 2018, la Sala, en pronunciamiento del 12 de noviembre de 2020[58], explicó: “47.

De la norma estatutaria se extrae, que se denomina derecho personal en tanto que para acceder a la mencionada prerrogativa, el candidato solo debe acreditar ser el que le siga en votos al electo y, conforme el inicio 6 del artículo 112 Constitucional[59] aceptar de manera expresa la curul así reconocida. Es decir, es una decisión propia y no depende de la bancada, partido o de la colectividad a la que pertenece. 48.

Este ejercicio, se materializa con el acto que declara la elección del cargo uninominal, pues es allí donde se cristaliza la voluntad popular a través del escrutinio público, en el que se establece el orden de votación obtenido por cada opción política”. Como se dijo, del marco jurídico-político en el que se inscriben ambas previsiones normativas (constitucional y legal) y de sus antecedentes emerge con meridiana claridad que tienen por objeto estimular y dotar de garantías y derechos verdaderos a las fuerzas políticas que, en principio –pues el ejercicio del derecho personal depende de la postura asumida por la respectiva bancada a la que se adhiere quien acepta tal curul–, realizan oposición o control político –que no son sinónimos–, según sea el caso, al Gobierno, tanto a nivel nacional como territorial para coadyuvar el control político que emerge del sistema de pesos y contrapesos.

Inclusive, la Corte Constitucional, sobre el particular, reconoció que “… es clara la exposición de motivos del PLEEO[60] objeto de revisión al señalar que ‘[e]l Acto Legislativo 02 de 2015 incluyó dentro de esta norma y con el claro propósito de estimular el ejercicio de la oposición que de forma natural correspondería a quien ha perdido la elección’.”[61].

Pues bien, la Ley 1909 de 2018 ratifica los postulados constitucionales definidos para la curul que deriva del estudiado derecho personal concedido al individuo que lograr acaparar la segunda votación más alta al respectivo cargo uninominal, sometiendo su ejercicio, en todos los casos, al régimen de bancadas; concretando, para el caso de los Congresistas, su asiento “adicional” en las respectivas comisiones primeras constitucionales; y definiendo, para los miembros de corporaciones públicas territoriales, el procedimiento de aceptación o rechazo de su curul “fundamental” (no adicional).

Esto último resulta de cardinal importancia, pues constituye uno de los elementos diferenciales respecto de las curules que se obtienen por los mecanismos ordinarios que tienen por objeto las elecciones parlamentarias o las territoriales a través de las cuales se conforma la base de las referidas instituciones. Poder rehusar la curul es una consecuencia de la tipología del derecho adquirido por ser el siguiente en votos respecto del candidato electo a alguno de los cargos uninominales de que trata el artículo 112 Superior.

En otras palabras, la no aceptación a la que se hace referencia deviene de que se trate de un “derecho personal”, que al ser catalogado de la misma manera para la curul del Congreso de la República y para las demás, opera para ambas de la misma manera, independientemente del tipo de colectividad o agrupación de la que provenga el candidato favorecido con ella.

Cuando la reputada norma estipula que “en caso de no aceptación de la curul en las corporaciones públicas de las entidades territoriales, la misma se asignará de acuerdo con la regla general de asignación de curules prevista en el artículo 263”, lo que realmente hace es definir un parámetro de orden democrático, habida cuenta que, en virtud de lo señalado en el inciso inmediatamente anterior, para las corporaciones públicas territoriales esta curul especial no incrementa el número de asientos en la correspondiente duma departamental o concejo distrital o municipal.

Nótese que para ese ámbito territorial el Constituyente Derivado de 2015 confeccionó un modelo de acuerdo con el que la no aceptación de esa curul conlleva la aplicación del esquema de repartición consagrado en el artículo 263 de la Carta Política, conforme con el cual “las curules de las Corporaciones Públicas se distribuirán mediante el sistema de cifra repartidora entre las listas de candidatos que superen un mínimo de votos que no podrá ser inferior al tres por ciento (3%) de los votos válidos para Senado de la República o al cincuenta por ciento (50%) del cuociente electoral en el caso de las demás Corporaciones, conforme lo establezcan la Constitución y la ley”.

En términos más sencillos, lo que se busca con la invocación del artículo 263 Superior es que esa curul de la asamblea o concejo que queda vacante por la no aceptación del candidato que ocupó el segundo lugar en la pugna por ser el primer mandatario del ente territorial en el que opera esa corporación pública, sea ocupada por la persona a la que le hubiera correspondido según el reparto ordinario que se hizo en las elecciones en las que resultaron electos los demás miembros de esta última.

Obsérvese que no se apela al sistema de listas de que trata el artículo 134 de la Constitución Política, según el cual “los miembros de las Corporaciones Públicas de elección popular no tendrán suplentes. Solo podrán ser reemplazados en los casos de faltas absolutas o temporales que determine la ley, por los candidatos no elegidos que según el orden de inscripción o votación obtenida, le sigan en forma sucesiva y descendente en la misma lista electoral”.

Esto refuerza la idea de que, más allá del aval que se recibe de la agrupación política para ocupar el cargo unipersonal, el derecho a la curul que se logra por el candidato que ocupa el segundo lugar en la elección de gobernador o alcalde es del candidato individualmente considerado, es un “derecho personal”, no un derecho sobre el que pueda disponer –por lo menos en cuanto a su aceptación se refiere– el partido, movimiento o grupo significativo de ciudadanos. Exactamente lo mismo ocurre con la curul que la fórmula de presidente y vicepresidente de la República que sigue en votos a la ganadora obtiene en el Senado de la República y en la Cámara de Representantes, respectivamente.

La única diferencia estriba en que por tratarse de curules “adicionales” no es necesario efectuar alguna suerte de redistribución, ya que esta no quitó espacio a alguna persona que tuviera el derecho bajo el voto popular inserto en el marco de las elecciones propiamente parlamentarias. Así, la consecuencia de no aceptar la curul de que trata el artículo 112 Superior en el Congreso de la República no conlleva la posibilidad de que esta sea ocupada por otro, precisamente por la naturaleza personalista del derecho a ocuparla, lo cual no se puede confundir con el deber de ejercicio partidista o de bancada una vez aceptada, que en lo sucesivo se pasa a explicar.

En concordancia con lo expresado en líneas previas, cabe mencionar que la Corte Constitucional, en la sentencia C-018 de 2018, por medio de la cual realizó el control previo de la Ley Estatutaria 1909 de 2018 (Estatuto de la Oposición), refiriéndose al artículo 24 ejusdem, señaló: “Cuando este artículo incorpora a los candidatos a presidente y vicepresidente a su respectiva organización política, responde a la no personalización de la política, pues más que el reconocimiento a una persona determinada, la curul que estos candidatos pueden ocupar, responde a un respeto por las ideas políticas que aunque derrotadas en la regla de la mayoría, recibieron un apoyo significativo de los ciudadanos en ejercicio de su derecho a la participación política, en ejercicio de su derecho al voto”.

En cuanto al artículo 25 concierne, la Alta Corporación refirió que “Por lo demás, el artículo 25 del PLEEO es un desarrollo directo de los incisos 4º y 6º del artículo 112 Superior, adicionado por el Acto Legislativo 02 de 2015”, en el que se “incorporan las reglas procedimentales para la distribución de las curules” y la consecuencia de la su no aceptación. Asimismo, en relación con la proscripción del alcance “personalista” de la política y el ejercicio de bancada por parte del titular de la curul especial al que obliga la Ley 1909 de 2018 el Alto Tribunal precisó lo siguiente: “A su vez, señala que en dichas corporaciones colegiadas harán parte de la organización política a la cual pertenecen, es decir, tal como sucede con el candidato a presidente y vicepresidente el legislador estatutario busca fortalecer el ejercicio de la oposición política canalizada a través de partidos y movimientos políticos y no recurriendo al ejercicio personalista de la política”.

En cuanto el contenido macroscópico del derecho a la oposición, cabe mencionar que la Corte distinguió en la reputada sentencia, que constituye norte ineludible en la comprensión del Estatuto de la Oposición, que los derechos que se ofrecen en el marco del artículo 112 Superior para su ejercicio son grupales –debe aclararse que una cosa es aceptar la curul, lo cual se enmarca en el “derecho personal” calificado así por la propia norma, y otra el ejercicio de las atribuciones que le son inherentes, lo cual sí se enmarca en el contexto partidista–, y van más allá de las garantías individuales consagradas en el artículo 40 para el derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político.

En tal sentido, de dicha providencia se extrae: “… mientras el artículo 40 previó un derecho para todos los ciudadanos a participar en el control del poder político, el artículo 112 prevé unas garantías para los partidos y movimientos políticos declarados en oposición. Por su parte, la posibilidad de fundar partidos, movimientos y agrupaciones políticas es un derecho político de los ciudadanos, que además tiene una estrecha relación con el derecho de libertad de asociación y de la libre expresión. Por otro lado, también es un derecho de los ciudadanos el participar en el control del poder político; para esto la Constitución Política no sólo garantiza el derecho a la libre expresión y difusión de las ideas, sino que prevé mecanismos tales como la revocatoria del mandatos de los elegidos, y la posibilidad de interponer acciones públicas en defensa de la Constitución y la ley (ver supra, sección II.D).

(…) 293. En efecto, el ejercicio de los derechos políticos no se agota en la constitución de partidos, movimientos y agrupaciones políticas, ni mucho menos se limita las actividades que éstos canalizan. Puede afirmarse entonces que los partidos, movimientos y agrupaciones políticas son necesarios para la existencia de una sociedad democrática, pero no son suficientes para la materialización de los derechos políticos que acarrea la participación de los ciudadanos. En efecto, los partidos son un medio para contribuir al fin de constituir una sociedad democrática. 294.

Así el ejercicio del control político indirecto por parte de los ciudadanos es una consecuencia del pluralismo (art. 1 Superior) que se deriva del derecho a la libertad de expresión que le asiste a todas las personas (art. 20 Superior) y del derecho a la participación que tienen todos los ciudadanos (art. 40 Superior) así como de “las libertades de reunión (CP. art. 37) y asociación (CP. art. 38).

El ejercicio político de la crítica requiere de la intercomunicación entre las personas; de lo contrario las voces disidentes se desvanecen y pierden eficacia, especialmente en la sociedad actual en la que lo político, entre otros aspectos de la vida social, pasa por el tamiz de los medios de comunicación”. 295. De otro lado, se encuentra el artículo 112 de la Carta, que no reconoce un derecho a las personas o a los ciudadanos, como lo hace el artículo 40 Superior, sino que establece una garantía para aquellos partidos y movimientos políticos que se declaren en oposición del Gobierno (ver supra, numerales 270 a 282).

Producto de dicha declaratoria, y como consecuencia directa de la necesidad de garantizar el ejercicio pacífico e institucional de la oposición política, el constituyente previó que el ejercicio de la oposición estaría ligado, inexorablemente, al ejercicio de ciertos derechos que allí plasmó, tales como (i) el acceso a los documentos, que se encuentra ligado al derecho de petición consagrado en el artículo 23 la Constitución, (ii) al derecho a acceder a los medios de comunicación social del Estado o a aquellos que hagan uso del espectro electromagnético, el cual se encuentra íntimamente ligado con el derecho fundamental a expresarse y difundir libremente las ideas, consagrado en artículo 20 de la Constitución, o (iii) al derecho de réplica en los medios de comunicación, el cual no solo va ligado a la libertad de expresión, sino también con la protección del buen nombre, contenido en el artículo 15 de la Constitución. De lo anterior, se hace entonces evidente que el constituyente decidió otorgarle una garantía institucional al ejercicio de la oposición política, la cual va ligada al ejercicio de derechos fundamentales autónomos”.

Con todo, debe tenerse en cuenta que la noción de “oposición”, aun en el entendido del referido Tribunal, se inscribe dentro de un marco de reconocimiento institucional, que otorga prerrogativas a las fuerzas legítimamente constituidas. Se es oposición, dentro de ese contexto jurídico particular, cuando se es parte de un partido o movimiento con personería jurídica que así se declare con las formas que establece la Ley 1909 de 2018 respecto del Gobierno. Lo anterior, se insiste, desde una perspectiva global del tema.

Desde un plano un poco más específico, que es el del “derecho personal” a la curul otorgada al candidato que ocupó el segundo lugar en las justas por el cargo unipersonal de que se trate, –que no se puede confundir con el ejercicio de la oposición que tiene lugar una vez se adquiere la investidura con la toma de posesión del cargo–, otras son las consideraciones que se deben mirar, pues no se puede considerar opositor al candidato que ocupa el segundo lugar en las elecciones presidenciales, de gobernador o de alcalde, por ese solo resultado electoral, pues una cosa es tener el “derecho personal” a ocupar el cargo, y otra la manera como debe ejercerse en caso de que se acepte la curul, tal y como se detallará. De los textos jurisprudenciales transcritos emergen una serie de insumos jurídicos que correlacionan el carácter personal del derecho de acceso a las corporaciones públicas y el ejercicio de la función corporativa subyacente, frente a los cuales devienen en imperiosas ciertas precisiones.

El hecho de que el derecho a la curul en cuestión sea “personal” debe dimensionarse desde por lo menos tres puntos de vista: (i) el de la simple distinción propia del derecho civil entre derechos reales y personales; (ii) el de que no se trata de un derecho de la agrupación política, sino de la persona en quien recae; y (iii) el que su configuración no se supedita al sistema de fórmula, lo que quiere decir, que tanto el excandidato a la presidencia como el ex candidato a la vicepresidencia –dicotomía a la que no se enfrentan los aspirantes a la gobernación o alcaldía, pero que bien vale mencionar por razones de pedagogía jurídica y desarrollo jurisprudencial– son autónomos para definir, por separado, si aceptan la curul que les correspondería en el Congreso.

Veamos: La primera perspectiva permite remontar a lo normado en el artículo 664 del Código Civil, que enseña que “Las cosas incorporales son derechos reales o personales”. Dentro de ese espectro, el artículo 665 previene que “Derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin especto a determinada persona.|| Son derechos reales el de dominio, el de herencia, los de usufructo, uso o habitación, los de servidumbres activas, el de prenda y el de hipoteca.

De estos derechos nacen las acciones reales. Por su parte, el artículo 666 de la misma codificación indica que “Derechos personales o créditos son los que sólo pueden reclamarse de ciertas personas que, por un hecho suyo o la sola disposición de la ley, han contraído las obligaciones correlativas; como el que tiene el prestamista contra su deudor por el dinero prestado, o el hijo contra el padre por alimentos.

De estos derechos nacen las acciones personales”. Dos aspectos importantes de esta primera mirada emergen de la facultad dispositiva que recae sobre estos derechos. En el campo del derecho personal, que es el que interesa a esta providencia, bien puede acudirse a las glosas del artículo 15 del mismo Código Civil, conforme con el cual “podrán renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que sólo miren al interés individual del renunciante, y que no esté prohibida la renuncia”.

Claramente, es el caso del “derecho personal” de que tratan los artículos 112 de la Constitución y 24-25 del recién creado Estatuto de la Oposición, que se hace recaer explícitamente sobre el candidato que ocupa el segundo lugar en alguno de los procesos eleccionarios referidos en tales normas. Para el caso de la curul consagrada en el artículo 112 de la Carta, tal renuncia al derecho, o como lo dispone la norma, la “no aceptación”, apareja una suerte de extinción de la curul en cuanto al Congreso de la República concierne, y la aplicación del esquema de distribución del artículo 263 de la Carta Política en tratándose de las demás corporaciones públicas, como garantía de respeto por el sistema democrático y por el mejor derecho a partir de la representación que concierne a las distintas agrupaciones políticas enfrentadas en la contienda electoral que sirvió para definir la base de las respectivas asambleas y concejos.

Pasando a otro punto focal, que la norma permita a los beneficiarios de la referida curul rehusarse a ser congresistas, diputados o concejales en virtud del derecho personal adquirido, implica, de por sí, una diferencia sustancial entre la naturaleza del acto por medio del cual se materializa el acceso a la curul (voto indirecto) y la que se deriva del sistema de designación ordinario (voto directo).

En tratándose de elecciones parlamentarias, los elegidos tienen la obligación de tomar posesión del cargo dentro de los ocho días siguientes a la fecha de instalación de las Cámaras, o a la fecha en que fueren llamados a posesionarse, so pena de incurrir en causal de pérdida de investidura (C. P. art. 183.3); y los diputados, concejales municipales y distritales, dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha de instalación de las asambleas o concejos, según el caso, o a la fecha en que fueren llamados a posesionarse (art. 48.3 Ley 617 de 2000).

Esto se debe al compromiso que tienen con sus electores, el cual se encuentra protegido por los principios pro electorem y pro electoratem –en los términos defendidos por la jurisprudencia en vigor de la Sección Quinta del Consejo de Estado[62]–, propios del sistema de elección por voto popular. Es por ello que la posibilidad de aceptar el cargo, entendida como un derecho personal, responde a una dinámica completamente distinta, por cuanto en este evento no se busca asegurar la voluntad electoral directa de los sufragantes frente a la elección de una determinada dignidad –que votaron por un candidato a un cargo uninominal, no por un aspirante a corporación pública–, sino de hacer valer, de forma indirecta, ese respaldo a la fuerza política en cuestión identificada en términos cuantitativos (por el número de votos) de constituirse en un instrumento de la representación en otro espacio democrático y deliberativo.

Básicamente, no se puede obligar al candidato vencido en la elección de presidente, vicepresidente, gobernador o alcalde a aceptar el cargo de congresista, diputado o concejal, pues ello es una consecuencia indirecta de su derrota, siempre que le haya significado el segundo lugar en esa carrera por la silla de primer mandatario. Y es que no puede ser otra la interpretación, por cuanto lo contrario supondría aceptar que los candidatos enfrentados en una contienda se encuentran privados de la potestad de reconciliar sus posiciones una vez finalizados los comicios; o que la persona vencida electoralmente tenga la obligación de asumir una curul a la que no aspiró y, por contera, desempeñar unas funciones para las que podría no estar preparado; o que, contra todo pronóstico, el Gobierno no pueda operar sin la existencia de fuerzas que le hagan oposición política –deseable en toda democracia, mas no indispensable–desde las corporaciones populares.

Por eso la comprensión del “derecho personal” al que se refiere el artículo 112 de la Constitución Política tiene que armonizarse con el contexto de las garantías de la oposición; muy distinto al del derecho a elegir y ser elegido (art. 40 C. P.) que se concreta en este caso en la aspiración presidencial, vicepresidencial, de gobernador departamental o de alcalde distrital o municipal.

En estos eventos, en los que hay lugar a la curul consagrada en el artículo 112 de la Carta en concordancia con los artículos 24 y 25 del Estatuto de la Oposición, el pueblo vota por una fórmula presidencial o por un mandatario territorial, no por un aspirante a alguna corporación pública. Cada voto depositado tiene la intención de poner en el primer lugar a su destinatario, y el hecho de que ello lo sitúe en un segundo escaño es apenas una “contingencia electoral” que activa una prerrogativa individual, que con sus particularidades, valga decir, nace del sufragio.

Cuando la Corte Constitucional defiende en la sentencia C-018 de 2019 que lo consagrado en el artículo 112 de la Carta, y desarrollado por el artículo 24 del Estatuto de la Oposición “busca fortalecer el ejercicio de la oposición política canalizada a través de partidos y movimientos políticos y no recurriendo al ejercicio personalista de la política”, se refiere a que el ejercicio de la oposición debe tener como vehículo la agrupación política a la que pertenece el servidor designado en estas particularísimas condiciones.

Empero, desde luego, una cosa es el respeto por el sistema de bancadas durante el desempeño del cargo, y otra, muy distinta, la titularidad del derecho a acceder al mismo. En condiciones normales (voto directo), el derecho a la curul es del partido que recibió los votos para la elección de la respectiva corporación; en el contexto del mencionado derecho personal (voto indirecto), es propio de quien ocupó el segundo lugar en las elecciones correspondientes para primer mandatario nacional o local, el cual, de aceptarlo se somete a los deberes y obligaciones democráticas y partidistas que le son inherentes.

En ese orden de cosas, es menester precisar que, en estos eventos, la posibilidad de acceder al cargo no es de la agrupación política o para la defensa de los intereses que a esta le asisten, sino de la persona que ocupó el segundo lugar en la carrera a los reputados cargos unipersonales y dentro del marco de un esquema de roles que opera bajo la dinámica tríplice de “oficialismo”, “independencia” y “oposición”.

Es tanto así que para el caso del congreso no se prevé fórmula para proveer tal vacante si su depositario no la acepta; mientras que en el caso de corporaciones territoriales (asamblea departamental o concejo municipal), esta se provee por el mecanismo ordinario previsto en el artículo 263[63] de la Constitución, entre todas las listas presentadas para los comicios en los que normalmente se eligen tales dignatarios, tal y como se explicó en líneas previas.

Para finalizar, conviene poner de presente que el hecho de que el Congreso de la República sea el órgano representativo por excelencia –consideraciones que, guardadas las proporciones se hace extensiva a las corporaciones públicas del orden territorial–, y la democracia el vehículo para su configuración, no quiere decir que bajo toda circunstancia deba entenderse que el voto popular es la única fuente catalizadora del acceso a dichas corporaciones, o a otras.

El ejemplo más notorio de ello lo constituyen las curules que la Constitución Política concede directamente a la fuerza política que surgió del Acuerdo negociado en la Habana y celebrado en el Teatro Colón de Bogotá a finales del año 2016. Por ende, no debe sorprender que se confieran prorrogativas democráticas, bajo esquemas de designación especiales, a las candidaturas alcanzaron la segunda votación más alta de una determinada elección a cargos uninominales en comicios autónomos y tradicionalmente concurridos, que ameriten una lectura distinta por parte del juez de lo electoral.

De conformidad con lo señalado en el artículo 171 de la Constitución Política, el Senado de la República estará integrado por 100 miembros elegidos por circunscripción nacional y 2 adicionales elegidos por la circunscripción nacional especial por comunidades indígenas. Y a ellos se suman las sendas curules de aceptación potestativa creadas por el artículo 112 Superior a las que se ha hecho alusión en este capítulo.

Así mismo, se debe añadir lo incorporado por el artículo 1° del Acto Legislativo 03 de 2017, conforme con el cual, para los períodos 2018-2022 y 2022-2026, que concede 5 curules adicionales y transitorias a las del artículo 171 en favor del partido o movimiento político surgido del tránsito de las FARC-EP a la vida política legal. Del anterior recuento, se mira que existen unas curules permanentes en el Congreso de la República que obedecen a la lógica inserta en los artículos 133 y 160 de la Carta Política.

El primero previene que “Los ciudadanos eligen en forma directa Presidente y Vicepresidente de la República, Senadores, Representantes, Gobernadores, Diputados, Alcaldes, Concejales municipales y distritales, miembros de las juntas administradoras locales, y en su oportunidad, los miembros de la Asamblea Constituyente y las demás autoridades o funcionarios que la Constitución señale”; el segundo, que “Los miembros de cuerpos colegiados de elección directa representan al pueblo, y deberán actuar consultando la justicia y el bien común. (:..) || El elegido es responsable políticamente ante la sociedad y frente a sus electores del cumplimiento de las obligaciones propias de su investidura”.

Este es el modelo que emerge en correlación con los Senadores y Representantes a la Cámara que se designan popularmente bajo el modelo de elección directa, que cobija también los cargos de presidente y vicepresidente de la República, en el ámbito nacional; y a los diputados, concejales, gobernadores y alcaldes, en el local. La hipótesis que resulta del “Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera” –cuya finalidad difiere de la del derecho personal consagrado en el artículo 112 de la Carta, dado el necesario respaldo popular que lo precede–, resulta un poco más compleja, en la medida en que los artículos transitorios 2° y 3° que incorpora el artículo 1° del Acto Legislativo 03 de 2017, de un lado, consultan un escenario de elección directa para dicha agrupación, que permite ocupar escaños en el Congreso en las mismas condiciones que cualquier aspirante, pero, del otro lado, establece una fórmula subsidiaria que, en todo caso, les garantiza hasta 5 curules adicionales en el Senado y otras 5 en la Cámara de Representantes para los períodos 2018-2022 y 2022- 2026.

Se trata de un sistema de designación que conjuga elementos de elección directa con otros factores que podrían llamarse de designación nominativa, en signo de metáfora con el derecho cambiario que confiere un beneficio que solo puede ser cobrado por la agrupación política en nombre de la cual se expide. Lo llamativo, por decir lo menos, de esta figura es que se imbuye de matices carentes de contenido eleccionario, que recae sobre los actos de elección por voto popular, pues en el caso de configurarse esa “designación nominativa” no habría electores que defraudar por el hecho dimitir, como si sucede con las curules que se provee bajo el sistema de “elección directa”.

Por último, se reconoce la existencia de la designación de curules que se realiza en ejercicio del “derecho personal” que ahora convoca a esta Sala, embebido en los artículos 112 Constitucional y 24-25 de la Ley 1909 de 2018 (Estatuto de la Oposición). Claramente no se trata de una “elección directa”, toda vez que la contienda electoral que le precede tiene por objeto la provisión de cargos unipersonales, entiéndase presidente y vicepresidente de la República, gobernador departamental y alcalde distrital o municipal.

Tampoco se subsume en la tipología que he resuelto llamar “designación nominativa”, porque no se perfila hacia la ocupación de curules que la Constitución reserva a una determinada agrupación política, habida cuenta que la curul que nace del derecho personal tiene nombre propio, y emerge del reconocimiento de la representatividad de una fuerza política encarnada por el ciudadano que se ve aupado por un hecho político, como es la calidad factual que denota obtener la segunda votación más alta para un candidato en la pugna por alguna de las reputadas representaciones unipersonales.

Es así como la configuración del mentado “derecho personal”, a lo sumo podría ser el producto de una consecuencia indirecta, cuya materialización en el seno de la corporación pública de ninguna manera puede ser entendida como la expresión unívoca de la voluntad popular, sino como el otorgamiento de una garantía del control político y en el sistema de pesos y contrapesos que conjuga oficialismo, independencia y oposición legítimamente constituida.

B. EL TRÁMITE DE ACEPTACIÓN DE LA CURUL ESTABLECIDA EN EL ARTÍCULO 112 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA EN CONCORDANCIA CON LOS ARTÍCULOS 24 Y 25 DE LA LEY 1909 DE 2018 Como se vio, el derecho personal nace del hecho electoral consistente en el resultado de los comicios por el cargo uninominal de que se trate. Empero, de cualquier manera, su concreción se encuentra supeditada a la condiga aceptación por parte del titular, circunstancia de la que depende la fórmula o regla de distribución de curules a asignar, específicamente en el caso de las corporaciones territoriales, en las que no se trata de una curul adicional, como sí ocurre para su equivalente en Senado y Cámara de Representantes.

El fundamento normativo de la aceptación y las condiciones de modo tiempo y lugar viene dado, en esencia, a partir de tres niveles jerárquicos: constitucional, legal y reglamentario. Así, en primer lugar, se recuerda lo estipulado en el artículo 112 del Texto Superior, que por su pertinencia la Sala transcribe nuevamente: “… El candidato que le siga en votos a quien la autoridad electoral declare elegido en el cargo de Presidente y Vicepresidente de la República, Gobernador de Departamento, Alcalde Distrital y Alcalde municipal tendrá el derecho personal a ocupar una curul en el Senado, Cámara de Representantes, Asamblea Departamental, Concejo Distrital y Concejo Municipal, respectivamente, durante el período de la correspondiente corporación. (…) <Inciso adicionado por el artículo 1 del Acto Legislativo 2 de 2015.

El nuevo texto es el siguiente:> En caso de no aceptación de la curul en las corporaciones públicas de las entidades territoriales, la misma se asignará de acuerdo con la regla general de asignación de curules prevista en el artículo 263”. Dos elementos definitorios surgen de la anotada regla constitucional. La primera, es que el derecho personal se tiene a partir del momento en que se “declara” la elección del primer mandatario nacional o territorial, según el caso; la segunda, que existe una consecuencia para la no aceptación de la curul en el caso de las asambleas departamentales, así como en los concejos distritales y municipales, cual es la aplicación de la formula distributiva del artículo 263 de la Carta.

Nótese que la Constitución no señala “cuándo” se debe aceptar la curul especial, y tampoco estipula algún parámetro similar para la no aceptación; solo se limita a señalar el momento en el que nace a la vida jurídica el derecho personal. A su turno, en los artículos 24 y 25 de la Ley 1909 de 2018[64], se consagra: “ARTÍCULO

24. CURULES EN SENADO Y CÁMARA DE REPRESENTANTES. Los candidatos que sigan en votos a quienes la autoridad electoral declare elegidos Presidente y Vicepresidente de la República, tendrán el derecho personal a ocupar, en su orden, una curul en el Senado de la República y otra en la Cámara de Representantes, durante el periodo de estas corporaciones, e integrarán las comisiones primeras constitucionales de las respectivas cámaras.

Terminados los escrutinios electorales, la autoridad electoral les expedirá las respectivas credenciales. Quienes resultaren elegidos mediante esta fórmula, serán miembros adicionales de las actuales comisiones constitucionales permanentes del Senado de la República y de la Cámara de Representantes y, con la organización política a que pertenezcan, podrán intervenir en las opciones previstas en el artículo 6o de esta ley y harán parte de bancada de la misma organización política.

ARTÍCULO

25. CURULES EN LAS CORPORACIONES PÚBLICAS DE ELECCIÓN POPULAR DE LAS ENTIDADES TERRITORIALES. Los candidatos que sigan en votos a quienes la autoridad electoral declare elegidos en los cargos de Gobernador de Departamento, Alcalde Distrital y Alcalde Municipal, tendrán derecho personal a ocupar, en su orden, una curul en las Asambleas Departamentales, Concejos Distritales y Concejos Municipales respectivos, durante el periodo de estas corporaciones.

Con la organización política a que pertenezcan, podrán intervenir en las opciones previstas en el artículo 7o de esta ley y harán parte de la misma organización política. Posterior a la declaratoria de elección de los cargos de Gobernador, Alcalde Distrital y Municipal y previo a la de las Asambleas Departamentales y Concejos Distritales y Municipales respectivamente, los candidatos que ocuparon el segundo puesto en votación, deberán manifestar por escrito ante la comisión escrutadora competente, su decisión de aceptar o no una curul en las Asambleas Departamentales y Concejos Distritales y Municipales.

Otorgadas las credenciales a los gobernadores y alcaldes distritales y municipales, la autoridad electoral les expedirá, previa aceptación, las credenciales como diputados y concejales distritales y municipales a los que ocuparon los segundos puestos en la votación para los mismos cargos y aplicará la regla general prevista en el artículo 263 de la Constitución para la distribución de las curules restantes de Asambleas Departamentales y Concejos Distritales y Municipales.

Si no hay aceptación de la curul se aplicará la regla general prevista en el artículo 263 de la Constitución Política para la distribución de todas las curules de Asambleas Departamentales y Concejos Distritales y Municipales por población”. Como puede verse, el espectro regulatorio en el ámbito legislativo es mucho más concreto en lo que tiene que ver con la aceptación de la Curul.

A primera vista, se observa que, en el ámbito nacional, es decir, en cuanto a los escaños concedidos en el Senado de la República y la Cámara de Representantes para la fórmula presidencial que ocupó el segundo lugar en votación, la expedición de las credenciales es prácticamente automática, dado que se prevé en el artículo 24 ibidem que, “terminados los escrutinios electorales, la autoridad electoral les expedirá las respectivas credenciales”, es como si mediara una suerte de presunción de aceptación. Una razón para que ello sea así deviene de que las asignadas son plazas “adicionales”, de ahí que el rehusar el derecho personal no tenga mayores implicaciones prácticas frente a las expectativas eleccionarias de quienes se presentaron a las elecciones de Congreso de la República.

En cambio, en tratándose del ámbito territorial, el panorama adquiere otros matices. En efecto, a los candidatos a una gobernación departamental, alcaldía distrital o alcaldía municipal que obtuvieron el segundo lugar en votación se les exige que para hacer efectivo su derecho personal a una curul en la correspondiente asamblea o el concejo, manifiesten “por escrito” su “aceptación” o “no aceptación”, lo cual “debe” ocurrir –pues en esos términos imperativos se redactó la norma–entre la declaratoria de elección del cargo uninominal y la declaratoria de elección de la corporación pública respectiva, so pena de que, ante el silencio del potencial beneficiario, se estime rehusada, consecuencia que se deduce de lo estipulado en el inciso final del artículo 25, en cuanto refiere que “si no hay aceptación” –conducta que bajo el párrafo que le precede se entiende como la manifestación escrita en ese sentido–, “se aplicará la regla prevista en el artículo 263 de la Constitución Política”.

La existencia de una formalidad (escrita) y de un plazo (entre declaratorias) para la “aceptación” resulta apenas coherente con las repercusiones que ese hecho tiene de cara a las expectativas de los genuinos (directos) aspirantes a las dumas departamentales y municipales, y para la suerte de toda la contienda y las agrupaciones políticas mismas, que no puedan quedar en suspenso indefinidamente o hasta que el titular del derecho personal aclare su situación. Por el hecho de no tratarse de curules adicionales, el artículo 25 ejusdem previene que, “previa aceptación” de la curul derivada del aludido derecho personal se aplique “la regla general prevista en el artículo 263[65] de la Constitución para la distribución de las curules restantes”.

Ello se traduce en que la curul, así aceptada, tornará más exigentes tanto el umbral como la cifra repartidora, al ser menor el número de escaños por asignar en la asamblea o concejo en cuestión. Conviene acotar que, en relación con el ejercicio de la libertad de configuración legislativa vertido sobre el artículo 25 de la Ley 1909 de 2018, la Corte Constitucional, en sede del control abstracto que precede a las leyes estatutarias manifestó: “Por lo demás, el artículo 25 del PLEEO es un desarrollo directo de los incisos 4º y 6º del artículo 112 Superior, adicionado por el Acto Legislativo 02 de 2015.

En primer lugar, el legislador estatutario estableció que “los candidatos que sigan en votos a quienes la autoridad electoral declare elegidos en los cargos de Gobernador de Departamento, Alcalde Distrital y Alcalde Municipal, tendrán derecho personal a ocupar, en su orden, una curul en las Asambleas Departamentales, Concejos Distritales y Concejos Municipales respectivos, durante el periodo de estas corporaciones”, ello reproduce el inciso 4º del artículo 112 por lo que no genera problema de constitucionalidad alguno. A su vez, señala que en dichas corporaciones colegiadas harán parte de la organización política a la cual pertenecen, es decir, tal como sucede con el candidato a presidente y vicepresidente el legislador estatutario busca fortalecer el ejercicio de la oposición política canalizada a través de partidos y movimientos políticos y no recurriendo al ejercicio personalista de la política.

Los siguientes tres incisos del artículo 25 bajo revisión incorporan las reglas procedimentales para la distribución de las curules, habida cuenta de que a diferencia de lo que sucede en el inciso 2º del artículo 112 tratándose de las curules otorgadas al candidato que le siga en votos al presidente y vicepresidente de la República electos, el constituyente no previó una regla determinada para la distribución de dichas curules en los Consejos y Asambleas.

En primer lugar se establece que el candidato que siga en votación al gobernador de departamento o alcalde municipal o distrital electo, deberá manifestar su voluntad de acceder a la curul en la asamblea o el concejo municipal o distrital respectivamente. El inciso 6º del artículo 112 superior, señala la consecuencia derivada de la “no aceptación de la curul en las corporaciones públicas de las entidades territoriales […]”, de donde razonablemente se infiere que entre la certificaciones de los resultados electorales por parte de la autoridad electoral y el otorgamiento de la curul en la asamblea o el concejo debe mediar una aceptación, de donde se sigue que el requisito de manifestar por escrito ante la comisión escrutadora competente, su decisión de aceptar o no una curul en las Asambleas Departamentales y Concejos Distritales y Municipales, incorporado en el PLEEO bajo análisis se encuentra dentro de las competencias del legislador estatutario.

Por su parte, el inciso tercero del artículo 25 señala que una vez otorgadas las curules en la asamblea, concejo municipal o distrital, según corresponda, se procederá al cálculo de las demás curules en los términos del artículo 263 de la Constitución. Así, este inciso tampoco se opone a lo dispuesto en la Constitución Política, en la medida, en que a diferencia de lo que sucede con las curules en senado y cámara, el constituyente no previó un aumento en el número de miembros de dichas corporaciones colegiadas, como tampoco previó la modificación expresa del sistema de reparto de curules en dichas corporaciones, por lo cual, de una lectura sistemática de la Constitución debe entenderse que el reparto se hace de conformidad con el artículo 263 superior, tal y como lo hace en este caso el legislador estatutario.

Finalmente, el último inciso del artículo 25 señala como consecuencia de la no aceptación de la curul la aplicación de “la regla general prevista en el artículo 263 de la Constitución política para la distribución de todas las curules de Asambleas Departamentales y Concejos Distritales y Municipales por población”, este inciso tampoco plantea problema constitucional alguno, en la medida en que reproduce el inciso sexto del artículo 6º del artículo 112, otorgándole a la no aceptación de la curul por parte del candidato derrotado la misma consecuencia que ya había sido prevista por el constituyente”[66] (Negrillas propias).

Así mismo, la Sección Quinta del Consejo de Estado, en providencia del 12 de noviembre de 2020[67] puntualizó: “49. Previo a la declaratoria de la elección de las corporaciones públicas, el ciudadano que no resultó electo por ser la segunda alternativa más votada, debe manifestar a la comisión escrutadora competente, su intención de ser miembro de la corporación correspondiente, para que quien tiene el deber de contabilizar los sufragios proceda a descontar una curul, que es la que se refiere al derecho propio y, posterior a ello, proceder conforme el mandato 263 superior respecto de los demás escaños. 50.

Por manera que, le corresponderá a las comisiones escrutadoras contabilizar y declarar la elección del Presidente y su fórmula, gobernadores, y alcaldes, de forma anticipada a la de las corporaciones públicas, con el fin de poder garantizar el derecho fundamental de los candidatos bajo las condiciones previstas en los artículos 112 Superior y 25 de la Ley 1909 de 2018, el cual se concreta con la elección de los primeros mandatarios del nivel nacional o territorial y se ejerce con la aceptación del candidato y su posterior inclusión en la corporación pública que se declare con posterioridad”.

En el último nivel regulatorio se destaca la Resolución 2276[68] expedida el 11 de junio de 2019 por el Consejo Nacional Electoral. En su artículo segundo se prefija lo concerniente a la oportunidad para aceptar la curul en la corporación pública territorial así: “ARTÍCULO SEGUNDO: OPORTUNIDAD PARA ACEPTAR LA CURUL EN LA CORPORACIÓN PÚBLICA.– Dentro de las 24 horas siguientes a la declaratoria de elección de los cargos de gobernador, alcalde distrital y/o municipal y previo a la de las asambleas departamentales y concejos distritales y/o municipales respectivamente, los candidatos que ocuparon el segundo (2º) puesto en votación, deberán manifestar por escrito, por una sola vez y sin posibilidad de retracto, su decisión de aceptar o no una curul en las asambleas departamentales y concejos distritales y/o municipales.

En el acta de escrutinio respectiva y E-26 que declare la elección de alcalde distrital y/o municipal y gobernador, deberá dejarse constancia de que [sic] candidato ocupó el segundo (2º) lugar en votación, darse lectura de la misma en la correspondiente audiencia.

PARÁGRAFO PRIMERO: Si vencido el plazo señalado, el candidato que siga en votos a quienes la autoridad electoral declare elegidos en los cargos de gobernador de departamento, alcalde distrital y/o alcalde municipal, no existe manifestación de aceptación o no de la curul en la corporación pública en el término establecido en el presente artículo, se entenderá que no se acepta la curul, y se dejará la constancia en la correspondiente acta de escrutinio.

PARÁGRAFO SEGUNDO: En caso de que el voto en blanco o promotores de este, obtengan la segunda votación en las elecciones de cargos uninominales, la misma no será tenida en cuenta para los efectos del artículo 25 de la Ley 1909 de 2018 y de lo estipulado en el presente acto administrativo.

PARÁGRAFO TERCERO: La Registraduría Nacional del Estado Civil incorporará lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley 1909 de 2018 y en el presente artículo, en el Formulario de Inscripción de la candidatura uninominal E-6, de forma clara y precisa para conocimiento de los candidatos” (Negrillas propias). A diferencia de lo estatuido en las normas de mayor jerarquía, la resolución en cita fijó un plazo perentorio para la manifestación escrita de la “aceptación”, comprendido en las 24 horas siguientes a la declaratoria de la elección del cargo uninominal en cuya carrera se ocupa la segunda plaza como candidato, y previo a la declaratoria de elección de las respectivas corporaciones públicas, so pena de que se presuma la “no aceptación”.

En retrospectiva, se tiene frente al momento de aceptar la curul que pende del anotado derecho personal: (i) la Constitución Política –aunque sí define cuándo surge el derecho personal– guarda silencio sobre el momento de manifestar la aceptación. (ii) La ley contempla la entrega de credenciales, en el caso de las que se asigna en el Congreso de la República, una vez terminados los escrutinios electorales; y en el caso de las corporaciones públicas territoriales, la sujeción a la manifestación escrita con posterioridad a la declaratoria de elección de los cargos uninominales, pero previa a la declaratoria en tales corporaciones.

Y (iii) los actos generales del CNE, precisan algo similar a la ley, pero circunscribiéndolo a las 24 horas siguientes a la declaratoria de elección de gobernadores y alcaldes. En los anteriores términos dejo expuestas las razones que me llevaron a aclarar el voto, que han pretendido enriquecer y, connaturalmente, dotar de mayores elementos la resolución del asunto puesto a consideración de la Sala de la que hago parte.

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ. Magistrada “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081” ----------------------- [1] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia de 18 de febrero de 2021.

C.P.: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez.Rad.: 11001-03-28-000-2020-00058-00. Actor: Esneider René Mateus Forero y Gina Paola Ávila Sierra. Demandado: Francisco Roberto Barbosa Delgado, Fiscal General de la Nación y Consejo de Estado, Sección Quinta, Rad. No. 11001-03-28-000-2020-00040-00, Auto de 6 de agosto de 2020, demandante: Nubia Stella Corredor Salcedo, M.P.: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. [2] Fol 18 del expediente. [3] Fol 21 del expediente. [4] Fols 41 al 43 de expediente. [5] Fols 199 al 203 del expediente. [6] Fls 199 al 205 del expediente. [7] Fols 255 al 277 del expediente. [8] Proyecto de Ley Estatutaria de Estatuto de la Oposición [9] Fols 282 al 291 [10] “El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación…”. [11] “[…]

ARTÍCULO 152. COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN PRIMERA INSTANCIA. Los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: […] 8. De la nulidad del acto de elección de contralor departamental, de los diputados a las asambleas departamentales; de concejales del Distrito Capital de Bogotá; de los alcaldes, personeros, contralores municipales y miembros de corporaciones públicas de los municipios y distritos y demás autoridades municipales con setenta mil (70.000) o más habitantes, o que sean capital de departamento.

El número de habitantes se acreditará con la información oficial del Departamento Administrativo Nacional de Estadísticas – DANE. La competencia por razón del territorio corresponde al Tribunal con jurisdicción en el respectivo departamento. […]”. [12] Artículo 237.Acumulación de procesos. Deberán fallarse en una sola sentencia:  a) Los procesos en que se impugne una misma elección o un mismo nombramiento cuando la nulidad se impetre por irregularidades en la votación o en los escrutinios.  b) Los procesos fundados en falta de calidades, requisitos o en inhabilidades cuando se refieran al mismo demandado.

(…)  [13] Gaceta del Congreso No. 289 de 2015 [14] Gaceta del Congreso No. 32 de 2017 [15] Corte Constitucional Sentencia C-587 de 2014. [16] En la Sentencia C-460 de 2008 se negó la existencia de una cosa juzgada material en sentido amplio, por los cambios constitucionales introducidos al sistema penal de enjuiciamiento [17] Sentencia C-774 de 2001 [18] En la Sentencia C-228 de 2002 se realizó una nueva ponderación de valores y principios constitucionales para determinar el alcance de los derechos de las víctimas, específicamente en lo referente a los derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación [19] Corte Constitucional Sentencia C-516/16 [20] Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta Sentencia de 18 de marzo de 2021. C.P.: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Rad.: 08001-23-33-000-2020-00012-01. Actor: Santander Aguilar Villa. Demandado: Nicolás Fernando Petro Burgos, Diputado del Atlántico, Período 2020-2023 [21] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Quinta. Auto de 22 de febrero de 2021. C.P. Rocío Araújo Oñate. Rad.: 76001- 23-33-000-2019-01076-01. Actor: Gustavo Adolfo Prado Cardona y Otros. Demandado: Concejales de Buenaventura, Período 2020-2023. [22] Folio 42 del expediente. [23] Folio 46 del expediente. [24] Folio 160 al 169 del expediente. [25] Corte Constitucional Sentencia C-104/16 [26] Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta Sentencia de 18 de marzo de 2021. C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Rad: 08001-23-33-000-2020-00012-01. Actor: Santander Aguilar Villa. Demandado: Nicolás Fernando Petro Burgos, Diputado del Atlántico, Período 2020-2023. [27] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Quinta sentencia de 26 de noviembre de 2020. C.P. Rocío Araújo Oñate. Rad.: 85001-23-33-000-2020-00002-01. Actor: Franklin Patiño Achagua. Demandado: Marco Tulio Ruiz Riaño - Diputado del Departamento de Casanare, Período 2020-2023. [28] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia de 18 de febrero de 2021.

C.P.: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez.Rad.: 11001-03-28-000-2020-00058-00. Actor: Esneider René Mateus Forero y Gina Paola Ávila Sierra. Demandado: Francisco Roberto Barbosa Delgado, Fiscal General de la Nación. En el mismo sentido ver: Consejo de Estado, Sección Quinta, Rad. No. 11001-03-28-000-2020-00040-00, Auto de 6 de agosto de 2020, demandante: Nubia Stella Corredor Salcedo, M.P.: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez [29] Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia de 18 de febrero de 2021. C.P.: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez.Rad.: 11001-03-28-000-2020-00058-00. Actor: Esneider René Mateus Forero y Gina Paola Ávila Sierra. Demandado: Francisco Roberto Barbosa Delgado, Fiscal General de la Nación. [30] Folios 87 y 88 del expediente [31] Folio 89 [32] Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia 18 de marzo de 2021. C.P.: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Rad: 08001-23-33-000-2020-00012-01. Actor: Santander Aguilar Villa. Demandado: Nicolás Fernando Petro Burgos, Diputado del Atlántico, Período 2020-2023. En el mismo sentido ver Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Quinta sentencia de 26 de noviembre de 2020. C.P. Rocío Araújo Oñate. Rad.: 85001-23-33-000-2020-00002-01. Actor: Franklin Patiño Achagua. Demandado: Marco Tulio Ruiz Riaño - Diputado del Departamento de Casanare, Período 2020-2023. [33] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia 18 de marzo de 2021.

C.P.: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Rad: 08001-23-33-000-2020-00012-01. Actor: Santander Aguilar Villa. Demandado: Nicolás Fernando Petro Burgos, Diputado del Atlántico, Período 2020-2023. [34] Salvamento de voto a la sentencia de 25 de abril de 2019. Rad. 11001- 03-28-000-2018-00074-00 (ACUMULADO). Demandada: Ángela María Robledo. [35] Cfr. S.V. de la ponente a la sentencia proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado el 25 de abril de 2019, dentro de la nulidad electoral No. 11001-03-28-000-2018-00074-00, demandada ÁNGELA MARÍA ROBLEDO GÓMEZ, providencia que fue dejada sin efectos mediante sentencia dictada por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado (M.P. William Hernández Gómez) el 10 de marzo de 2020, dentro del trámite de la acción de tutela No. 11001-03-15-000-2019-03079-01. [36] De conformidad con lo señalado en el artículo 171 de la Constitución Política, el Senado de la República estará integrado por 100 miembros elegidos por circunscripción nacional y 2 adicionales elegidos por en circunscripción nacional especial por comunidades indígenas.

A esto se debe añadir lo incorporado por el artículo 1° del Acto Legislativo 03 de 2017, conforme con el cual, para los períodos 2018-2022 y 2022-2026, que concede 5 curules adicionales a las del artículo 171 en favor del partido o movimiento político surgido del tránsito de las FARC-EP a la vida política legal. Eso significa que la curul especial consagrada en el artículo 112 de la Constitución viene a ser la número 108 del Senado de la República para el período 2018-2022. || Paralelamente, el artículo 176 de la Carta Política define las reglas para la conformación de la Cámara de Representantes, de un lado, en circunscripciones territoriales (cada departamento y el distrito capital de Bogotá conforman una de ellas) en proporción al número de habitantes, dentro de las cuales el departamento de San Andrés Providencia y Santa Catalina elegirá un representante adicional por la comunidad raizal de dicho departamento; y del otro lado, en circunscripciones especiales que elegirán 2 representantes de las comunidades afrodescendientes, 1 por la circunscripción de comunidades indígenas y 1 por la circunscripción internacional.

A estas curules de la Cámara de Representantes deben adicionarse para los periodos 2018-2022 y 2022-2026 las 5 curules concedidas por el artículo 1° del Acto Legislativo 03 de 2017 en favor del partido o movimiento político surgido del tránsito de las FARC-EP a la vida política legal. Lo anterior se traduce materialmente en que para la Cámara de representantes se eligen 166 congresistas por circunscripciones territoriales y especiales (sin contar la curul adicional para el territorio insular, creada con el Acto Legislativo 02 de 2015, que no se ha provisto por falta de desarrollo legislativo), más los cinco escaños del partido de las antiguas FARC-EP, para un total de 171 representantes en el período 2018-2022.

Es a esta cifra a la que se debe añadir la curul adicional creada para el 2° candidato vicepresidencial como representante de en los términos del artículo 112 de la Constitución, que viene a ser la numero 172 de la Cámara de Representantes para el Período 2018-2022. Por otro lado, en tratándose de elecciones territoriales, esta curul especial no acrecienta el número de escaños existentes en las corporaciones públicas, por lo que su aceptación implica que la distribución de las mismas en relación con los votos obtenidos por quienes aspiraron a ellas se efectuará a partir de los cupos restantes, en los términos que ordena el Texto Fundamental. [37] El artículo 263 de la Constitución Política prescribe que para garantizar la equitativa representación de las distintas agrupaciones políticas, las curules de las corporaciones públicas se distribuirán mediante el sistema de cifra repartidora entre las listas de candidatos que superen un mínimo de votos que no podrá ser inferior al tres por ciento (3%) de los votos válidos para Senado de la República o al cincuenta por ciento (50%) del cuociente electoral en el caso de las demás Corporaciones, conforme lo establezcan la Constitución y la ley.

En el mismo sentido, estipula: “La cifra repartidora resulta de dividir sucesivamente por uno, dos, tres o más, el número de votos por cada lista ordenando los resultados en forma decreciente hasta que se obtenga un número total de resultados igual al número de curules a proveer. El resultado menor se llamará cifra repartidora. Cada lista obtendrá tantas curules como veces esté contenida la cifra repartidora en el total de sus votos. || En las circunscripciones en las que se eligen dos miembros se aplicará el sistema de cuociente electoral entre las listas que superen en votos el 30% de dicho cuociente.

En las circunscripciones en las que se elige un miembro, la curul se adjudicará a la lista mayoritaria. || Cuando ninguna de las listas supere el umbral, las curules se distribuirán entre todas las inscritas, de acuerdo con la regla de asignación que corresponda”. [38] Sentencia C-018 de 2018. [39] Gaceta del Congreso de la República No. 654 de 2014. [40] Gaceta del Congreso de la República No. 736 de 2015. [41] Gaceta del Congreso de la República No. 289 de 2015. [42] Gaceta del Congreso de la República No. 239 de 2015. [43] Gaceta del Congreso de la República No. 239 de 2015. [44] Gaceta del Congreso de la República No. 239 de 2015. [45] Gaceta del Congreso de la República No. 239 de 2015. [46] Gaceta del Congreso de la República No. 239 de 2015. [47] Gaceta del Congreso de la República No. 239 de 2015. [48] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, M. P. ROCÍO ARAÚJO OÑATE, 12 de noviembre de 2020, Radicación: 63001-23-33-000-2019-00253-02, Demandante: Jesús Antonio Obando Roa, Demandado: ACTO QUE DECLARÓ EL DERECHO PERSONAL DEL SEÑOR ÁLVARO ARIAS VELÁSQUEZ a ocupar una curul en la Asamblea Departamental del Quindío, período 2020-2023. [49] Gaceta 369 de 2014. [50] http://svrpubindc.imprenta.gov.co/senado/view/gestion/gacetaPublica.xhtm [51] Ley 152 de 1994, Por la cual se establece la Ley Orgánica del Plan de Desarrollo. [52] Artículo 7º Niveles territoriales de oposición política.

Los partidos y movimientos políticos con personería jurídica podrán declararse en oposición, en cualquiera de los niveles de Gobierno de que trata el artículo 2º de esta ley. [53]https://colaboracion.dnp.gov.co/CDT/Desarrollo%20Territorial/Portal%20Te rritorial/RedePlan/Plan%20Desarrollo/Orientaciones%20Asambleas%20y%20Concejo s%20en%20Proceso%20Adopci%C3%B3n%20PDT.pdf [54] Gaceta del Congreso de la República No. 736 de 2015. [55] Como se explicó en notas anteriores.

Esta curul especial dictada bajo la égida de las garantías de la oposición se suma a las 102 curules permanentes del Senado de la República de que trata el artículo 171 de la Constitución Política, y las 5 transitorias otorgadas a la Agrupación Política que surgió del Acuerdo Negociado en la Habana y celebrado en el Teatro Colón de Bogotá a finales del año 2016.

Como Igualmente se señaló, otra de estas curules por el derecho personal se suma a las 166 permanentes de Representantes a la Cámara que derivan del artículo 176 de la Constitución (sin contar la que aún no se reglamenta para el Departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina) y las 5 transitorias que el referido ““Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera” concedió a las FARC en dicha Cámara. [56] En relación con la pertenencia a la misma organización política que avaló la candidatura al cargo unipersonal que derivó en la configuración del derecho personal en cuestión dentro la corporación pública, es menester recordar que el artículo 1º de la Ley 974 de 2005, “por la cual se reglamenta la actuación en bancadas de los miembros de las corporaciones públicas y se adecua el Reglamento del Congreso al Régimen de Bancadas”, previene que “Los miembros de las Corporaciones Públicas elegidos por un mismo partido, movimiento social o grupo significativo de ciudadanos constituyen una bancada en la respectiva corporación. || Cada miembro de una Corporación Pública pertenecerá exclusivamente a una Bancada”.

De igual manera el artículo 2° ejusdem, estipula en torno a la actuación en bancada que “Los miembros de cada bancada actuarán en grupo y coordinadamente y emplearán mecanismos democráticos para tomar sus decisiones al interior de las corporaciones públicas en todos los temas que los Estatutos del respectivo Partido o Movimiento Político no establezcan como de conciencia”.

De lo anterior se infiere que la Ley 1909 de 2018 establece una relación de sujeción político-partidista, en el sentido amplio de la expresión, para el ejercicio de la función congresual bajo la investidura que se confiere a la fórmula presidencial que ocupó el segundo lugar en tales comicios. [57] Tal como se explicará más adelante, la aceptación de la curul tiene que ver con el ejercicio facultativo del derecho personal; y su “no aceptación” con la provisión de la curul a partir del sistema de repartición del cuociente electoral aplicado entre todos los candidatos que, en su momento, recibieron los votos emitidos para la respectiva corporación popular. [58] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, M. P. ROCÍO ARAÚJO OÑATE, 12 de noviembre de 2020, Radicación: 63001-23-33-000-2019-00253-02, Demandante: Jesús Antonio Obando Roa, Demandado: ACTO QUE DECLARÓ EL DERECHO PERSONAL DEL SEÑOR ÁLVARO ARIAS VELÁSQUEZ a ocupar una curul en la Asamblea Departamental del Quindío, período 2020-2023. [59] En caso de no aceptación de la curul en las corporaciones públicas de las entidades territoriales, la misma se asignará de acuerdo con la regla general de asignación de curules prevista en el artículo 263. [60] Proyecto de Ley Estatutaria. [61] Sentencia C-018 de 2018. [62] Cfr. M. P. Alberto Yepes Barreiro, sentencia de unificación de 7 de junio de 2016, rad. 11001-03-28-000-2015-00051-00, demandada: GOBERNADORA DE LA GUAJIRA.

En dicha oportunidad, la Sala se decantó por la tesis conforme con la cual “… el acto electoral antes que el derecho del elegido, es el derecho del elector y que, por ende, en esta materia el principio pro homine opera a favor del segundo y no del primero, lo que se traduce en pro hominum (humanidad), pro electoratem (electorado) o pro sufragium (electores)”. [63] “ARTÍCULO 263. <Artículo modificado por el artículo 21 del Acto Legislativo 2 de 2015, anteriormente era el artículo 263-A. El nuevo texto es el siguiente:> Para garantizar la equitativa representación de los Partidos y Movimientos Políticos y grupos significativos de ciudadanos, las curules de las Corporaciones Públicas se distribuirán mediante el sistema de cifra repartidora entre las listas de candidatos que superen un mínimo de votos que no podrá ser inferior al tres por ciento (3%) de los votos válidos para Senado de la República o al cincuenta por ciento (50%) del cuociente electoral en el caso de las demás Corporaciones, conforme lo establezcan la Constitución y la ley. || La cifra repartidora resulta de dividir sucesivamente por uno, dos, tres o más, el número de votos por cada lista ordenando los resultados en forma decreciente hasta que se obtenga un número total de resultados igual al número de curules a proveer.

El resultado menor se llamará cifra repartidora. Cada lista obtendrá tantas curules como veces esté contenida la cifra repartidora en el total de sus votos. || En las circunscripciones en las que se eligen dos miembros se aplicará el sistema de cuociente electoral entre las listas que superen en votos el 30% de dicho cuociente. En las circunscripciones en las que se elige un miembro, la curul se adjudicará a la lista mayoritaria. || Cuando ninguna de las listas supere el umbral, las curules se distribuirán entre todas las inscritas, de acuerdo con la regla de asignación que corresponda”. [64] Por medio de la cual se adoptan el Estatuto de la Oposición Política y algunos derechos a las organizaciones políticas independientes. [65] “ARTÍCULO 263. <Artículo modificado por el artículo 21 del Acto Legislativo 2 de 2015, anteriormente era el artículo 263-A. El nuevo texto es el siguiente:> Para garantizar la equitativa representación de los Partidos y Movimientos Políticos y grupos significativos de ciudadanos, las curules de las Corporaciones Públicas se distribuirán mediante el sistema de cifra repartidora entre las listas de candidatos que superen un mínimo de votos que no podrá ser inferior al tres por ciento (3%) de los votos válidos para Senado de la República o al cincuenta por ciento (50%) del cuociente electoral en el caso de las demás Corporaciones, conforme lo establezcan la Constitución y la ley. || La cifra repartidora resulta de dividir sucesivamente por uno, dos, tres o más, el número de votos por cada lista ordenando los resultados en forma decreciente hasta que se obtenga un número total de resultados igual al número de curules a proveer.

El resultado menor se llamará cifra repartidora. Cada lista obtendrá tantas curules como veces esté contenida la cifra repartidora en el total de sus votos. || En las circunscripciones en las que se eligen dos miembros se aplicará el sistema de cuociente electoral entre las listas que superen en votos el 30% de dicho cuociente. En las circunscripciones en las que se elige un miembro, la curul se adjudicará a la lista mayoritaria. || Cuando ninguna de las listas supere el umbral, las curules se distribuirán entre todas las inscritas, de acuerdo con la regla de asignación que corresponda”. [66] C-018 de 2018, M. P. Alejandro Linares Cantillo. [67] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, M. P. ROCÍO ARAÚJO OÑATE, 12 de noviembre de 2020, Radicación: 63001-23-33-000-2019-00253-02, Demandante: Jesús Antonio Obando Roa, Demandado: ACTO QUE DECLARÓ EL DERECHO PERSONAL DEL SEÑOR ÁLVARO ARIAS VELÁSQUEZ a ocupar una curul en la Asamblea Departamental del Quindío, período 2020-2023. [68] Por medio de la cual se establecen medidas para la aplicación del artículo 25 de la Ley 1909 de 2018.