MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Accede MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO – Nulidad parcial del pliego de condiciones / NULIDAD DEL PLIEGO DE CONDICIONES / NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO – Nulidad del pliego de condiciones por exigir firmeza del acto de inscripción en el Registro Único de Proponentes RUP / NULIDAD DE LA ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL – Configurada / PROCESO DE SELECCIÓN DEL CONTRATISTA – Requisitos para participar en el proceso de selección convocado por entidades estatales / INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO ÚNICO DE PROPONENTES – Se materializa con la publicación del acto de inscripción por parte de la cámara de comercio / PROCESO DE SELECCIÓN DEL CONTRATISTA – El requisito para participar en el proceso de selección es la inscripción en el RUP / REGISTRO ÚNICO DE PROPONENTES – Se adquiere con la presentación de la solicitud de registro / REGISTRO ÚNICO DE PROPONENTES – La finalidad de la publicación es poner en conocimiento de los interesados esa novedad para que, en el evento en que encuentren inconsistencias, recurran la decisión / REGISTRO ÚNICO DE PROPONENTES – Diferencia entre la vigencia de la inscripción del RUP y la firmeza / SEGURIDAD JURÍDICA – Presupuestos / REGISTRO ÚNICO DE PROPONENTES – Mientras no sea cancelada la inscripción, surte efectos legales y el inscrito tiene derecho a participar en el proceso de selección / RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / UTILIDAD DEL CONTRATO ESTATAL – Utilidad dejada de percibir no probada SÍNTESIS DEL CASO: Se revoca la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se declara la nulidad parcial de las estipulaciones del pliego de condiciones que exigían la firmeza de la inscripción en el RUP y se anula el acto de adjudicación. El requisito exigido por la ley es la inscripción en el RUP y no la firmeza del acto de inscripción. Se niega la pretensión de restablecimiento del derecho porque las demandantes no demostraron que tuviesen el derecho a la adjudicación del contrato.

PRESUPUESTO PROCESAL / COMPETENCIA PARA LA RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN / FACTORES DETERMINANTES DE LA COMPETENCIA / FACTOR FUNCIONAL / COMPETENCIA – Por razón de la cuantía / FACTOR OBJETIVO Esta Subsección es competente para conocer del recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 150 del CPACA. A su vez, el tribunal era competente para conocer el proceso en primera instancia en razón la cuantía de acuerdo con el numeral 2 del artículo 152 del CPACA.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 150 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 152 NUMERAL 2 NULIDAD DEL PLIEGO DE CONDICIONES / NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO - Nulidad del pliego de condiciones por exigir firmeza del acto de inscripción en el Registro Único de Proponentes RUP / NULIDAD DE LA ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / PROCESO DE SELECCIÓN DEL CONTRATISTA – Requisitos para participar en el proceso de selección convocado por entidades estatales / INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO ÚNICO DE PROPONENTES – Se materializa con la publicación del acto de inscripción por parte de la cámara de comercio / PROCESO DE SELECCIÓN DEL CONTRATISTA – El requisito para participar en el proceso de selección es la inscripción en el RUP / REGISTRO ÚNICO DE PROPONENTES – Se adquiere con la presentación de la solicitud de registro / REGISTRO ÚNICO DE PROPONENTES – La finalidad de la publicación es poner en conocimiento de los interesados esa novedad para que, en el evento en que encuentren inconsistencias, recurran la decisión / REGISTRO ÚNICO DE PROPONENTES – Diferencia entre la vigencia de la inscripción del RUP y la firmeza / SEGURIDAD JURÍDICA – Presupuestos / REGISTRO ÚNICO DE PROPONENTES – Mientras no sea cancelada la inscripción, surte efectos legales y el inscrito tiene derecho a participar en el proceso de selección El capítulo VI del pliego de condiciones establecía que el cumplimiento de los requisitos habilitantes se verificaría con la información consignada en el Registro Único de Proponentes.

Este aparte del pliego de condiciones también disponía que la información objeto de verificación en el Registro Único de Proponentes debía estar vigente y en firme al momento de la presentación de la oferta, […] El literal C del capítulo VI del pliego de condiciones, relativo a la capacidad técnica que debían demostrar los oferentes, estableció que dicho requisito habilitante sería verificado a partir de la información consignada en el Registro Único de Proponentes.

Adicionalmente, dispuso que la inscripción del proponente debía encontrarse vigente y en firme antes de la fecha de cierre del proceso de selección. […] Las anteriores estipulaciones del pliego de condiciones desconocen lo dispuesto en los artículos 6 de la Ley 1150 de 2007 y 8 del Decreto 1510 de 2013 que simplemente exigen la inscripción en el Registro Único de Proponentes, su renovación y actualización como requisito para participar en los procesos de selección convocados por las entidades estatales. […] A partir del contenido de las normas citadas, la inscripción en el Registro Único de Proponentes se materializa con la públicación del acto de inscripción por parte de la cámara de comercio, luego de verificar la documentación allegada por los interesados al momento de solicitar el registro.

Es desde este momento que la inscripción adquiere vigencia y que se cumple el requisito exigido para participar en el proceso de selección. La doctrina ha planteado que el carácter de inscrito en el Registro Único de Proponentes se adquiere con la presentación de la solicitud de registro, […] El hecho de que el acto de inscripción en el Registro Único de Proponentes deba ser publicado busca poner en conocimiento de los interesados esa novedad para que, en el evento en que encuentren inconsistencias, recurran la decisión. Pero ello no puede impedir la participación en el proceso de selección porque lo exigido en las normas citadas era únicamente la inscripción en el Registro Único de Proponentes y no la firmeza del acto de inscripción. Así las cosas, se debe distinguir la vigencia de la inscripción en el Registro Único de proponentes, de su firmeza, pues la primera se genera con la publicación del acto de inscripción, entretanto la segunda se presenta transcurridos 10 días desde la publicación del acto de inscripción o una vez resueltas las impugnaciones que se lleguen a presentar.

Luego, la firmeza del acto de inscripción en el Registro Único de Proponentes no podía ser exigido como un requisito que debía ser cumplido a la fecha del cierre del proceso de selección. En consecuencia, las reglas contenidas en el capítulo VI del pliego de condiciones que exigían que la inscripción en el Registro Único de Proponentes estuviera en firme al momento del cierre del proceso de selección, resultan contrarias a las normas en que debían fundarse.

Las razones de seguridad jurídica alegadas por la entidad demandada no son admisibles y con base en ellas no se puede impedir la participación de un proponente en un proceso de selección. Mientras la inscripción no sea cancelada surte efectos legales y el inscrito tiene derecho a participar en el proceso de selección. En virtud de lo anterior, la decisión del Ministerio de rechazar la propuesta del Consorcio Educación 07-2015 porque al momento del cierre del proceso de selección su integrante no tenía en firme la inscripción en el Registro Único de Proponentes, resulta contraria a las normas que rigen el proceso de selección, en las cuales basta con la inscripción para que se pueda cumplir con el requisito.

En el caso concreto, aunque no habían pasado los 10 días hábiles establecidos en la ley para impugnar la inscripción de la sociedad Jahv Mcgregor S.A. Auditores y Consultores, integrante del Consorcio Educación 07-2015, este ya había adquirido el carácter de inscrito de conformidad con lo establecido en los artículos 6 de la Ley 1150 de 2007 y 8 del Decreto 1510 de 2013 y no podía rechazarse su propuesta por esta circunstancia. FUENTE FORMAL: LEY 1150 DE 2007 – ARTÍCULO 6 / DECRETO 1510 DE 2013 – ARTÍCULO 8 NULIDAD DEL PLIEGO DE CONDICIONES / NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO - Nulidad parcial del pliego de condiciones / NULIDAD DE LA ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / UTILIDAD DEL CONTRATO ESTATAL – Utilidad dejada de percibir no probada En el recurso de apelación las demandantes reiteraron que el reconocimiento de la utilidad que dejaron de percibir era procedente, porque el rechazo ilegal de su oferta les impidió resultar habilitadas y, por tanto, conformar la lista de elegibilidad a partir de la cual se adjudicó la zona 3 del Concurso de Méritos CM-MEN-07-2015.

Y agregaron que, de haberse evaluado su propuesta, habrían obtenido el puntaje perfecto que le fue asignado a la sociedad adjudicataria. No obstante lo anterior, las demandantes no probaron que si se hubiera habilitado su propuesta, esta habría sido la mejor. En el expediente obra el informe de evaluación de las propuestas publicado en el SECOP el 1° de junio de 2015, en el que se puede verificar que a pesar de que la oferta del Consorcio Educación 07-2015 fue deshabilitada, el Ministerio la calificó y le otorgó un puntaje de 625, el cual fue inferior al asignado a la propuesta de la sociedad adjudicataria de la zona 3.

Las demandantes sólo formularon argumentos respecto de la calificación otorgada por el Ministerio en sus alegatos de conclusión de segunda instancia. Sin embargo, la Sala no puede abordar su estudio por ser un aspecto que no se debatió a lo largo del proceso. Las demandantes tenían la carga de alegar este presupuesto en la demanda y de ofrecer las pruebas dirigidas a acreditarlo y no lo hicieron.

CONDENA EN COSTAS – Improcedencia por prosperar parcialmente las pretensiones de la demanda Teniendo en consideración que las pretensiones de la demanda prosperaron en forma parcial, la Sala revocará la condena en costas impuesta en sentencia de primera instancia y, en su lugar, se abstendrá de condenar por este concepto de acuerdo con el numeral 5 del artículo 365 del CGP.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 365 NOTA DE RELATORÍA: Providencia con salvamento de voto del magistrado Ramiro Pazos Guerrero. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., dos (2) de junio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-36-000-2015-02447-01(60796) Actor: JAHV MCGREGOR S.A. AUDITORES Y CONSULTORES Y OTRO Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: Se revoca la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se declara la nulidad parcial de las estipulaciones del pliego de condiciones que exigían la firmeza de la inscripción en el RUP y se anula el acto de adjudicación. El requisito exigido por la ley es la inscripción en el RUP y no la firmeza del acto de inscripción. Se niega la pretensión de restablecimiento del derecho porque las demandantes no demostraron que tuviesen el derecho a la adjudicación del contrato.

SENTENCIA Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, la Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por las demandantes contra la sentencia proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las pretensiones de la demanda. Esta Subsección es competente para conocer del recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 150 del CPACA.

A su vez, el tribunal era competente para conocer el proceso en primera instancia en razón la cuantía de acuerdo con el numeral 2 del artículo 152 del CPACA. I.

ANTECEDENTES A.- Posición de la parte demandante 1.- El 23 de octubre de 2015 las sociedades Jahv Mcgregor S.A. Auditores y Consultores y Csh Infraestructura S.A.S. (en adelante, las demandantes), quienes integraron el Consorcio Educación 07-2015, presentaron demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra La Nación – Ministerio de Educación Nacional (en adelante, el Ministerio) para que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas[1]: <<PRIMERA: Declarar la nulidad de la “Nota” incluida en el Capítulo VI REQUISITOS HABILITANTES del Pliego de Condiciones del Concurso de Méritos CM-MEN-07-2015, en la que el Ministerio de Educación Nacional, determinó lo siguiente: “NOTA: La información objeto de verificación en el RUP deberá estar vigente y en firme al momento de la presentación de la oferta para que ésta sea considerada en la verificación como habilitada o no habilitada.” SEGUNDA: Declarar la nulidad de la Resolución número 08227 del 5 de junio de 2015, que adjudicó el Concurso de Méritos CM-MEN-07-2015.

TERCERA: Condenar a LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL a pagar al CONSORCIO EDUCACIÓN 07-2015, la suma de TRESCIENTOS CINCUENTA Y DOS MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA Y OCHO PESOS M/Cte ($352.258.000) (sic), a título de restablecimiento del derecho, como utilidad incluida en su propuesta económica y esperada, por concepto del daño generado en el rechazo ilegal de la propuesta y en la pérdida de la oportunidad en la adjudicación del contrato derivado del Concurso de Méritos CM-MEN-07- 2015.>> 2.- Las demandantes basaron sus pretensiones en las siguientes afirmaciones: 2.1.- Mediante Resolución No. 04835 del 16 de abril de 2015, el Ministerio abrió el Concurso de Méritos CM-MEN-07-2015 que tenía por objeto contratar, por zonas, la interventoría integral de los contratos suscritos de acuerdo con el lineamiento técnico administrativo del programa de alimentación escolar – PAE. 2.2.- El Consorcio Educación 07-2015 integrado por las demandantes presentó propuesta para la zona 3 del Concurso de Méritos CM-MEN-07-2015. 2.3.- El pliego de condiciones establecía que el cumplimiento de los requisitos habilitantes se verificaría con el Registro Único de Proponentes.

También disponía que la información objeto de verificación en el Registro Único de Proponentes debía estar vigente y en firme al momento de la presentación de la oferta, así: <<NOTA: La información objeto de verificación en el RUP deberá estar vigente y en firme al momento de la presentación de la oferta para que ésta sea considerada en la verificación como habilitada o no habilitada.>> 2.4.- En la etapa de evaluación de las propuestas, el Ministerio advirtió que la inscripción en el Registro Único de Proponentes de la sociedad Jahv Mcgregor S.A. Auditores y Consultores, integrante del Consorcio Educación 07-2015, no estaba en firme como lo exigía el pliego de condiciones.

Por lo anterior, requirió al proponente para que presentara el certificado que demostrara el cumplimiento de este requisito para la fecha del cierre del proceso de selección, esto es, para el 5 de mayo de 2015. 2.5.- El Consorcio Educación 07-2015 respondió el requerimiento realizado por el Ministerio. Advirtió que la inscripción en el Registro Único de Proponentes era un requisito subsanable hasta la adjudicación del contrato.

Y allegó el Certificado de Inscripción y Clasificación en el Registro Único de Proponentes que daba cuenta que la inscripción de la sociedad integrante quedó en firme el 13 de mayo de 2015. 2.6.- El 14 de mayo de 2015 el Ministerio publicó el informe de evaluación jurídica de las ofertas en el que rechazó la propuesta presentada por el Consorcio Educación 07-2015 porque la inscripción en el Registro Único de Proponentes de uno de sus integrantes no estaba en firme al momento del cierre del proceso de selección. 2.7.- Mediante Resolución No. 08227 del 5 de junio de 2015, el Ministerio estableció que el Consorcio Educación 07-2015 no estaba habilitado jurídicamente y adjudicó la zona 3 del Concurso de Méritos CM-MEN-07-2015 a la sociedad C&M Consultores S.A. 2.8.- Las demandantes consideraron que la nota[2] contenida en el capítulo VI del pliego de condiciones era nula por violación del parágrafo 1 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007.

Ello, como quiera que exigió la firmeza de la inscripción en el Registro Único de Proponentes al momento de la presentación de la oferta como un requisito no subsanable, a pesar de que no otorgaba puntaje. 2.9.- Explicaron que no existía disposición normativa que exigiera que la inscripción en el Registro Único de Proponentes estuviera en firme al momento de la presentación de la propuesta.

Por lo tanto, el Ministerio desbordó su competencia al crear una regla con dicha exigencia. 2.10.- Afirmaron que el acto de adjudicación estaba viciado de nulidad porque su propuesta fue indebidamente rechazada. Expusieron que la firmeza de la inscripción en el Registro Único de Proponentes era un requisito subsanable toda vez que no otorgaba puntaje.

Y en la medida en que cumplieron ese requisito en la etapa de evaluación de las propuestas, no era procedente el rechazo de su ofrecimiento. 2.11.- Señalaron que el reconocimiento de la utilidad que dejaron de percibir era procedente, porque el rechazo ilegal de su oferta impidió que resultara habilitada y pudiera conformar la lista de elegibilidad a partir de la cual se adjudicó la zona 3 del Concurso de Méritos CM-MEN-07-2015.

B.- Posición de la parte demandada 3.- El Ministerio[3] presentó contestación a la demanda en la que se opuso a las pretensiones. 3.1.- Planteó que el pliego de condiciones cumplió con los criterios establecidos en el numeral 5 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993. Además, señaló que el requisito de firmeza de la inscripción en el Registro Único de Proponentes era objetivo, mesurado y acorde a los principios de transparencia y responsabilidad. 3.2.- Afirmó que el Registro Único de Proponentes era un instrumento que permitía a las entidades estatales verificar la experiencia y la capacidad jurídica, financiera y técnica de las personas naturales y jurídicas.

Explicó que el acto de inscripción en el mencionado registro adquiría firmeza dentro de los 10 días hábiles siguientes a su publicación y que en ese término cualquier persona podía impugnarlo y producir con ello su cancelación. 3.3.- Aseguró que admitir a un proponente sin que su inscripción en el Registro Único de Proponentes estuviera en firme, generaría inseguridad jurídica e implicaría desigualdad frente a los demás oferentes que sí cumplieron este requisito. 3.4.- Sostuvo que en ningún momento desconoció que la inscripción en el Registro Único de Proponentes fuera un requisito subsanable.

Resaltó que fue precisamente por ese motivo que requirió al Consorcio Educación 07-2015 para que allegara el certificado que demostrara que la inscripción de uno de sus integrantes estaba en firme al cierre del proceso de selección. 3.5.- El certificado presentado por el Consorcio Educación 07-2015 no demostró lo exigido en el pliego de condiciones, por lo cual no estaba habilitado para participar en igualdad de condiciones con los demás oferentes que sí cumplieron los requisitos establecidos en el pliego de condiciones. 3.6.- Adicionalmente, advirtió que las demandantes no demostraron que su propuesta era mejor que la presentada por el adjudicatario, ni tampoco probaron la utilidad que esperaban percibir por la ejecución del contrato.

De esta manera, indicó que no era procedente acceder a las pretensiones de restablecimiento del derecho. 4.- C&M Consultores S.A. no contestó la demanda, a pesar de que fue citada en calidad de tercero con interés mediante auto del 16 de marzo de 2016[4]. C.- Sentencia recurrida 5.- En sentencia proferida en audiencia celebrada el 12 de octubre de 2017[5], el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a las demandantes con base en las siguientes consideraciones: 5.1.- De conformidad con el artículo 8 del Decreto 1510 de 2013, las personas interesadas en participar en un proceso de selección debían estar inscritas en el Registro Único de Proponentes, el cual debía ser renovado a más tardar el quinto día hábil de abril de cada año so pena de que cesaran sus efectos. 5.2.- De acuerdo con el artículo 6 de la Ley 1150 de 2007, el acto de inscripción en el Registro Único de Proponentes adquiría firmeza dentro de los 10 días hábiles siguientes a su publicación, término durante el cual podía ser impugnado por cualquier persona. 5.3.- El Registro Único de Proponentes era un requisito que tenía una doble connotación. Por un lado, posibilitaba la participación de los interesados en los procesos de selección para contratar con el Estado.

Y, por el otro, permitía a las entidades estatales verificar el cumplimiento de la experiencia y capacidad de los interesados, exigencias específicas para cada proceso de selección. 5.4.- Con base en lo anterior, estimó que la inscripción en el Registro Único de Proponentes y su renovación debían cumplirse al momento de la presentación de la oferta y no después. 5.5.- Consideró acertada la decisión adoptada por el Ministerio en relación con la oferta del Consorcio Educación 07-2015.

Ello, como quiera que al momento en que fue presentada la propuesta habían cesado los efectos de la inscripción en el Registro Único de Proponentes de uno de sus integrantes por no haber efectuado la renovación en el plazo establecido en el artículo 8 del Decreto 1510 de 2013. 5.6.- Aunque al momento de la presentación de la oferta el integrante del Consorcio Educación 07-2015 había renovado su inscripción en el Registro Único de Proponentes, dicho acto solo adquirió firmeza el 12 de mayo de 2015, esto es, con posterioridad a la fecha de cierre del proceso de selección. 5.7.- Las demandantes no acreditaron que su propuesta fuera mejor que la presentada por la sociedad C&M Consultores S.A., quien resultó adjudicataria en el Concurso de Méritos CM-MEN-07-2015.

En este punto resaltó que, a pesar de que su propuesta fue deshabilitada, el Ministerio la calificó y le otorgó un puntaje inferior al asignado a la sociedad adjudicataria. 5.8.- En aplicación del artículo 365 del CGP condenó en costas a las demandantes y fijó agencias en derecho en la suma de siete millones cuarenta y cinco mil ciento sesenta pesos ($7.045.160).

D.- Recurso de apelación de las demandantes 6.- Las demandantes solicitaron revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar, acceder a las pretensiones de la demanda[6]. En el recurso de apelación reiteraron los argumentos expuestos en la demanda y agregaron los siguientes: 6.1.- En la fecha de cierre del proceso de selección, el integrante del consorcio estaba inscrito en el Registro Único de Proponentes pero el acto de su renovación no estaba en firme.

En consideración de las demandantes, esa no era una razón suficiente para la descalificación de su propuesta. 6.2.- El tribunal erró al considerar que la inscripción en el Registro Único de Proponentes no era un requisito subsanable. La mencionada exigencia era un requisito formal que podía ser subsanado hasta la etapa de adjudicación, de manera que, al rechazar su oferta, el Ministerio le causó un daño que no estaba en la obligación de soportar. 6.3.- Si el Ministerio hubiera calificado su propuesta, habría obtenido un puntaje perfecto. 6.4.- La condena en costas no era procedente porque no estaba demostrado que se hubieran causado, ni su monto.

El tribunal no realizó un análisis de las pruebas allegadas al expediente para determinar su procedencia. II. CONSIDERACIONES E.- Decisión a adoptar 7.- La Sala revocará la sentencia de primera instancia y, en su lugar, declarará la nulidad parcial de i) las estipulaciones del pliego de condiciones que exigían la firmeza de la inscripción en el Registro Único de Proponentes como requisito para participar en el proceso de selección, y ii) la Resolución No. 08227 del 5 de junio de 2015 por medio de la cual el Ministerio determinó que la propuesta del Consorcio Educación 07-2015 no estaba habilitada y adjudicó la zona 3 del Concurso de Méritos CM-MEN-07- 2015. 7.1.- Esta decisión se adopta porque las reglas del pliego de condiciones y el acto de adjudicación desconocieron lo dispuesto en los artículos 6 de la Ley 1150 de 2007 y 8 del Decreto 1510 de 2013[7], en la medida en que exigieron la firmeza de la inscripción en el Registro Único de Proponentes como un requisito para la participación en el proceso de selección, cuando lo exigido por tales normas es únicamente la inscripción en dicho registro. 8.- Se negará la pretensión de restablecimiento del derecho porque las demandantes no demostraron que su propuesta fuera mejor que la presentada por la sociedad adjudicataria de la zona 3 del Concurso de Méritos CM-MEN- 07-2015. 9.- La Sala expondrá, en primer lugar, las consideraciones por las cuales las normas del pliego de condiciones y el acto de adjudicación desconocieron los artículos 6 de la Ley 1150 de 2007 y 8 del Decreto 1510 de 2013.

En segundo lugar, se referirá a los motivos que dan lugar a negar la pretensión de restablecimiento del derecho formulada por las demandantes. Por último, resolverá lo relativo a las costas. F.- La nulidad de las normas del pliego de condiciones y del acto de adjudicación 10.- El capítulo VI del pliego de condiciones establecía que el cumplimiento de los requisitos habilitantes se verificaría con la información consignada en el Registro Único de Proponentes.

Este aparte del pliego de condiciones también disponía que la información objeto de verificación en el Registro Único de Proponentes debía estar vigente y en firme al momento de la presentación de la oferta, así: <<VI REQUISITOS HABILITANTES El Ministerio de Educación Nación (sic) verificará con el Registro Único de Proponentes el cumplimiento de los requisitos habilitantes y con la información o documentos adicionales para verificar condiciones que no están registradas en el RUP.

Esta verificación se hará de acuerdo con el artículo 9 y 10 del Decreto 1510 de 2013 y el Manual para determinar y verificar los requisitos habilitantes en Procesos de Contratación expedido por Colombia Compra Eficiente. (…) NOTA: La información objeto de verificación en el RUP deberá estar vigente y en firme al momento de la presentación de la oferta para que ésta sea considerada en la verificación como habilitada o no habilitada.>> 11.- El literal C del capítulo VI del pliego de condiciones, relativo a la capacidad técnica que debían demostrar los oferentes, estableció que dicho requisito habilitante sería verificado a partir de la información consignada en el Registro Único de Proponentes.

Adicionalmente, dispuso que la inscripción del proponente debía encontrarse vigente y en firme antes de la fecha de cierre del proceso de selección. El texto de la norma es el siguiente: <<C. CAPACIDAD TÉCNICA La capacidad técnica será objeto de verificación de cumplimiento como requisito habilitante para la participación en el proceso de selección, es decir permitirá determinar si la propuesta cumple o no cumple con las condiciones para participar, lo cual permitirá habilitar o rechazar la propuesta y en caso de habilitarse proceder a la verificación de los demás requisitos habilitantes y la aplicación de criterios o factores de ponderación. La capacidad técnica no otorgará puntaje.

Se verificará lo siguiente: 1. REGISTRO ÚNICO DE PROPONENTES. El proponente o cada uno de los integrantes de las estructuras plurales, deberá presentar con su propuesta el certificado del Registro Único de Proponentes expedido por la Cámara de Comercio. (…) De conformidad con lo consagrado en el artículo 221 del Decreto – Ley 019 de 2012 y el artículo 8 del Decreto 1510 de 2013, la inscripción del proponente debe encontrarse vigente y en firme antes de la fecha de cierre del proceso.>> 12.- Las anteriores estipulaciones del pliego de condiciones desconocen lo dispuesto en los artículos 6 de la Ley 1150 de 2007 y 8 del Decreto 1510 de 2013[8] que simplemente exigen la inscripción en el Registro Único de Proponentes, su renovación y actualización como requisito para participar en los procesos de selección convocados por las entidades estatales. 12.1.- El texto del artículo 6 de la Ley 1150 de 2007 dispone: <<ARTÍCULO 6o.

DE LA VERIFICACIÓN DE LAS CONDICIONES DE LOS PROPONENTES. Todas las personas naturales o jurídicas nacionales o extranjeras domiciliadas o con sucursal en Colombia, que aspiren a celebrar contratos con las entidades estatales, se inscribirán en el Registro Único de Proponentes del Registro Único Empresarial de la Cámara de Comercio con jurisdicción en su domicilio principal.

(…) 6.1. Del proceso de inscripción en el Registro Único de Proponentes (RUP). Corresponderá a los proponentes inscribirse en el registro de conformidad con los documentos aportados. Las cámaras de comercio harán la verificación documental de la información presentada por los interesados al momento de inscribirse en el registro. (…) Cuando la información presentada ante la Cámara de Comercio no sea suficiente, sea inconsistente o no contenga la totalidad de los elementos señalados en el reglamento para su existencia y validez, esta se abstendrá de realizar la inscripción, renovación o actualización que corresponda, sin perjuicio de las acciones legales a que haya lugar.

La información deberá mantenerse actualizada y renovarse en la forma y con la periodicidad que señale el reglamento. La información contenida en el registro es pública y su consulta será gratuita. (…) 6.3. De la impugnación de la inscripción en el Registro Único de Proponentes (RUP). Realizada la verificación a que se refiere el numeral 6.1 del presente artículo, la Cámara publicará el acto de inscripción, contra el cual cualquier persona podrá interponer recurso de reposición ante la respectiva Cámara de Comercio, durante los diez (10) días hábiles siguientes a la publicación, sin que para ello requiera demostrar interés alguno. Para que la impugnación sea admisible deberá prestarse caución bancaria o de compañía de seguros para garantizar los perjuicios que se puedan causar al inscrito.

Contra la decisión que resuelva el recurso de reposición, no procederá apelación. (…) Cuando en desarrollo de un proceso de selección una entidad estatal advierta la existencia de posibles irregularidades en el contenido de la información del RUP, que puedan afectar el cumplimiento de los requisitos exigidos al proponente dentro del proceso de que se trate, podrá suspender el proceso de selección e impugnar ante la Cámara de Comercio la inscripción, para lo cual no estarán obligadas a prestar caución. Para el trámite y adopción de la decisión las Cámaras de Comercio tendrán un plazo de veinte (20) días.

De no haberse adoptado una decisión en el término anterior, la entidad reanudará el proceso de selección de acuerdo con la información certificada en el RUP. <Aparte subrayado CONDICIONALMENTE exequible> En el evento en que la Cámara de Comercio establezca la existencia de graves inconsistencias se le cancelará la inscripción en el registro quedando en tal caso inhabilitado para contratar con las entidades estatales por el término de cinco (5) años, sin perjuicio de las acciones penales a que haya lugar.

En caso de reincidencia la inhabilidad será permanente. >> 12.2.- Por su parte, el artículo 8 del Decreto 1510 de 2013 disponía lo siguiente: <<Artículo 8°. Inscripción, renovación, actualización y cancelación del RUP. Las personas naturales y jurídicas, nacionales o extranjeras, con domicilio en Colombia, interesadas en participar en Procesos de Contratación convocados por las Entidades Estatales, deben estar inscritas en el RUP, salvo las excepciones previstas de forma taxativa en la ley.

La persona inscrita en el RUP debe presentar la información para renovar su registro a más tardar el quinto día hábil del mes de abril de cada año. De lo contrario cesan los efectos del RUP. La persona inscrita en el RUP puede actualizar la información registrada relativa a su experiencia y capacidad jurídica en cualquier momento. Los inscritos en el RUP pueden en cualquier momento solicitar a la Cámara de Comercio cancelar su inscripción.>>    13.- A partir del contenido de las normas citadas, la inscripción en el Registro Único de Proponentes se materializa con la públicación del acto de inscripción por parte de la cámara de comercio, luego de verificar la documentación allegada por los interesados al momento de solicitar el registro.

Es desde este momento que la inscripción adquiere vigencia y que se cumple el requisito exigido para participar en el proceso de selección. 14.- La doctrina ha planteado que el carácter de inscrito en el Registro Único de Proponentes se adquiere con la presentación de la solicitud de registro, así: <<La autodeterminación de la inscripción, su inclusión en el formulario dispuesto para el efecto con pleno acatamiento de las disposiciones pertinentes y su entrega a la cámara de comercio correspondiente genera el registro y, por ende, el carácter de inscrito, así como su renovación.(…) >>[9] 15.- El hecho de que el acto de inscripción en el Registro Único de Proponentes deba ser publicado busca poner en conocimiento de los interesados esa novedad para que, en el evento en que encuentren inconsistencias, recurran la decisión. Pero ello no puede impedir la participación en el proceso de selección porque lo exigido en las normas citadas era únicamente la inscripción en el Registro Único de Proponentes y no la firmeza del acto de inscripción. 16.- Así las cosas, se debe distinguir la vigencia de la inscripción en el Registro Único de proponentes, de su firmeza, pues la primera se genera con la publicación del acto de inscripción, entretanto la segunda se presenta transcurridos 10 días desde la publicación del acto de inscripción o una vez resueltas las impugnaciones que se lleguen a presentar. 17.- Luego, la firmeza del acto de inscripción en el Registro Único de Proponentes no podía ser exigido como un requisito que debía ser cumplido a la fecha del cierre del proceso de selección. En consecuencia, las reglas contenidas en el capítulo VI del pliego de condiciones que exigían que la inscripción en el Registro Único de Proponentes estuviera en firme al momento del cierre del proceso de selección, resultan contrarias a las normas en que debían fundarse. 18.- Las razones de seguridad jurídica alegadas por la entidad demandada no son admisibles y con base en ellas no se puede impedir la participación de un proponente en un proceso de selección. Mientras la inscripción no sea cancelada surte efectos legales y el inscrito tiene derecho a participar en el proceso de selección. 19.- En virtud de lo anterior, la decisión del Ministerio de rechazar la propuesta del Consorcio Educación 07-2015 porque al momento del cierre del proceso de selección su integrante no tenía en firme la inscripción en el Registro Único de Proponentes, resulta contraria a las normas que rigen el proceso de selección, en las cuales basta con la inscripción para que se pueda cumplir con el requisito. 20.- En el caso concreto, aunque no habían pasado los 10 días hábiles establecidos en la ley para impugnar la inscripción de la sociedad Jahv Mcgregor S.A. Auditores y Consultores, integrante del Consorcio Educación 07-2015, este ya había adquirido el carácter de inscrito de conformidad con lo establecido en los artículos 6 de la Ley 1150 de 2007 y 8 del Decreto 1510 de 2013 y no podía rechazarse su propuesta por esta circunstancia. G.- El restablecimiento del derecho 21.- En el recurso de apelación las demandantes reiteraron que el reconocimiento de la utilidad que dejaron de percibir era procedente, porque el rechazo ilegal de su oferta les impidió resultar habilitadas y, por tanto, conformar la lista de elegibilidad a partir de la cual se adjudicó la zona 3 del Concurso de Méritos CM-MEN-07-2015.

Y agregaron que, de haberse evaluado su propuesta, habrían obtenido el puntaje perfecto que le fue asignado a la sociedad adjudicataria. 22.- No obstante lo anterior, las demandantes no probaron que si se hubiera habilitado su propuesta, esta habría sido la mejor. 23.- En el expediente obra el informe de evaluación de las propuestas publicado en el SECOP el 1° de junio de 2015, en el que se puede verificar que a pesar de que la oferta del Consorcio Educación 07-2015 fue deshabilitada, el Ministerio la calificó y le otorgó un puntaje de 625, el cual fue inferior al asignado a la propuesta de la sociedad adjudicataria de la zona 3. 24.- Las demandantes sólo formularon argumentos respecto de la calificación otorgada por el Ministerio en sus alegatos de conclusión de segunda instancia. Sin embargo, la Sala no puede abordar su estudio por ser un aspecto que no se debatió a lo largo del proceso.

Las demandantes tenían la carga de alegar este presupuesto en la demanda y de ofrecer las pruebas dirigidas a acreditarlo y no lo hicieron. H.- Condena en costas 25.- Teniendo en consideración que las pretensiones de la demanda prosperaron en forma parcial, la Sala revocará la condena en costas impuesta en sentencia de primera instancia y, en su lugar, se abstendrá de condenar por este concepto de acuerdo con el numeral 5 del artículo 365 del CGP.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley

RESUELVE

PRIMERO: REVÓCASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a las demandantes por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: En su lugar, DECLÁRASE la nulidad parcial de las normas del capítulo VI del pliego de condiciones y de la Resolución No. 08227 del 5 de junio de 2015 proferida por el Ministerio de Educación Nacional por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: NIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.

CUARTO: Sin condena en costas por las razones expuestas en la parte motiva.

QUINTO: DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ RAMIRO PAZOS GUERRERO Magistrado Magistrado Con salvamento de voto SALVAMENTO DE VOTO / REGISTRO ÚNICO DE PROPONENTES – Exigir la firmeza del acto de inscripción no es contrario a la ley Con mi acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala, me aparté de lo decidido en el caso de la referencia porque, contrario a lo manifestado en el proyecto, considero que la exigencia de firmeza de la inscripción en el RUP que se anuló no era contraria a la ley.

Consideré que el artículo 6 de la Ley 1150 de 2007, lejos de disponer que la sola solicitud de inscripción en el RUP resulte suficiente para acreditar las calidades de un oferente, prevé la posibilidad de que las Cámaras de Comercio se abstengan de realizar la inscripicón o renovación que corresponda cuando adviertan inconsistencias en la información o falencias en su acreditación. Adicionalmente, el acto de inscripción debe publicarse y es susceptible de impugnación por parte de cualquier persona, de donde se colige que únicamente el registro en firme es plena prueba de las condiciones del oferente, por lo que la demandada obró conforme a la ley al exigirla.

En este caso, al momento del cierre del proceso de selección, el registro de la actora no estaba en firme y, por tanto, no permitía certeza sobre la acreditación de lo allí contenido, mientras no quedara en firme. Estiomo que la misma ley impone la carga a los inscritos de mantener actualizada la información y de renovarla con la periodicidad prevista en el regalmento, por lo que la omisión de la actora a este respecto no puede servir de fundamento para convalidar aspectos que no habían podido controvertirse al momento del cierre de la licitación. Así las cosas, contrario al entendimiento de la mayoría, considero que los pliegos acogían de manera estricta la ley al exigir la firmeza del registro y, por ende, no era del caso anular lo así dispuesto.

En suma, considero que ni la ley ni el regalamento disponen que la sola presentación de los documentos ante una Cámara de Comercio sea prueba suficiente de las condiciones del oferente, mientras no se surta la inscripción y la oportunidad para controvertirla, razón por la cual me aparté de lo decidido. FUENTE FORMAL: LEY 1150 DE 2007 – ARTÍCULO 6 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., dos (2) de junio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-36-000-2015-02447-01(60796) Actor: JAHV MCGREGOR S.A. AUDITORES Y CONSULTORES Y OTRO Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO RAMIRO PAZOS GUERRERO Con mi acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala, me aparté de lo decidido en el caso de la referencia porque, contrario a lo manifestado en el proyecto, considero que la exigencia de firmeza de la inscripción en el RUP que se anuló no era contraria a la ley.

Consideré que el artículo 6 de la Ley 1150 de 2007, lejos de disponer que la sola solicitud de inscripción en el RUP resulte suficiente para acreditar las calidades de un oferente[10], prevé la posibilidad de que las Cámaras de Comercio se abstengan de realizar la inscripicón o renovación que corresponda cuando adviertan inconsistencias en la información o falencias en su acreditación. Adicionalmente, el acto de inscripción debe publicarse y es susceptible de impugnación por parte de cualquier persona, de donde se colige que únicamente el registro en firme es plena prueba de las condiciones del oferente, por lo que la demandada obró conforme a la ley al exigirla.

En este caso, al momento del cierre del proceso de selección, el registro de la actora no estaba en firme y, por tanto, no permitía certeza sobre la acreditación de lo allí contenido, mientras no quedara en firme. Estiomo que la misma ley impone la carga a los inscritos de mantener actualizada la información y de renovarla con la periodicidad prevista en el regalmento, por lo que la omisión de la actora a este respecto no puede servir de fundamento para convalidar aspectos que no habían podido controvertirse al momento del cierre de la licitación. Así las cosas, contrario al entendimiento de la mayoría, considero que los pliegos acogían de manera estricta la ley al exigir la firmeza del registro y, por ende, no era del caso anular lo así dispuesto.

En suma, considero que ni la ley ni el regalamento disponen que la sola presentación de los documentos ante una Cámara de Comercio sea prueba suficiente de las condiciones del oferente, mientras no se surta la inscripción y la oportunidad para controvertirla, razón por la cual me aparté de lo decidido. Fecha ut supra, Firmado electrónicamente RAMIRO PAZOS GUERRERO MAGISTRADO ----------------------- [1] Cuaderno No. 1, folios 23 – 34. [2] Esta nota exigía que la información contenida en el Registro Único de Proponentes debía estar vigente y en firme al momento de la presentación de la propuesta. [3] Cuaderno No. 1, folios 48 – 69. [4] Cuaderno No. 1, folios 36 y 37. [5] Cuaderno principal, folios 73 – 77. [6] Cuaderno principal, folios 78 – 92. [7] Vigente en el momento en que se adelantó el proceso de selección. [8] Vigente para el momento en que se adelantó el proceso de selección. [9] DAVILA VINUEZA, Luis Guillermo.

“Régimen Jurídico de la Contratación Estatal”. Tercera Edición. 2016. Legis Editores. Paginas 200 – 201. [10] Dice la sentencia de la que me aparto: “la inscripción en el Registro Único de Proponentes se materializa con la solicitud de registro presentada ante la cámara de comercio”.