19001-23-33-002-2020-00084-01 — Consejo de Estado

19001-23-33-002-2020-00084-01Consejo de Estado · SECCIÓN QUINTAAuto2021-06-02

Ponente: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez

Actor: Alejandro Zúñiga Bolívar·Demandado: Jaime Andrés López Tobar - Personero Municipal De Popayán, Período 2020-2024

De qué trata

Síntesis: En primer lugar, es relevante destacar que la Sección Quinta de esta Corporación ha sostenido de antaño que, en virtud de lo consagrado en el artículo 212 del CPACA en los procesos electorales es procedente solicitar, decretar y practicar pruebas en segunda instancia. En atención a los linderos trazados por el legislador resulta diáfano que la etapa probatoria en segunda instancia es un período excepcional en el que deben evaluarse tres presupuestos que determinan la prosperidad de la solicitud, por un lado, (i) uno de carácter procesal, como es el de la oportunidad en la presentación de la petición como requisito extrínseco de la prueba y, que por regla general, al incumplirse afecta la viabilidad de la postulación e impide al operador jurídico recabar en el análisis y, por otra parte, dos de tipo sustancial: (ii) la observancia de los requisitos intrínsecos de la prueba, que requiere que el medio probatorio supere el estudio de la pertinencia, la conducencia y la utilidad y; (iii) el encuadramiento del requerimiento en alguna de las causales consagradas en el artículo 212 del CPACA. (…). Ahora bien, aunque en el proceso de nulidad electoral, concretamente en el artículo 293 del CPACA - el cual regula el trámite de la segunda instancia -, guardó silencio sobre la posibilidad de solicitar pruebas, lo cierto es que en el régimen general del artículo 247 ib, el legislador determinó: “Artículo 247. Trámite del recurso de apelación contra sentencias. El recurso de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia se tramitará de acuerdo con el siguiente procedimiento: (…) 2. Si el recurso fue sustentado oportunamente y reúne los demás requisitos legales, se concederá mediante auto en el que dispondrá remitir el expediente al superior, quien decidirá de plano si no se hubiese pedido la práctica de pruebas. Si las partes pidieron pruebas, el superior decidirá si se decretan según lo previsto en este Código”. Visto el contexto en el que el operador ad quem puede desenvolverse en materia de pruebas en segunda instancia, todo se articula en forma armónica con la oportunidad para solicitar la prueba. (…). En el trámite de los procesos que se adelantan ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, los operadores jurídicos deberán observar, además de los principios constitucionales, aquellos propios del derecho procesal, entre los cuales, se destaca el principio de eventualidad, definido por la jurisprudencia como el deber que tienen las partes de “ejercer sus derechos dentro de la oportunidad contemplada por el ordenamiento jurídico para cada actuación”. De esta manera, se propende por el efectivo desarrollo del proceso a través de etapas en las que los sujetos procesales tienen a cargo distintos roles. En materia probatoria, el mencionado principio es desarrollado, entre otros, por el artículo 212 del CPACA. (…). Bajo estas glosas, las partes podrán solicitar pruebas en segunda instancia dentro del término de ejecutoria del auto admisorio del recurso, en el sub examine dicha providencia se dictó el 26 de abril de 2021, notificada el 27 siguiente y la solicitud demandante fue elevada el 30 de abril de los corrientes, es decir dentro de la ejecutoria, lo que implica que la petición fue oportuna.PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA - Causales / PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA - La carga de la prueba está en cabeza del demandante / SOLICITUD DE PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA - No encuadra dentro de los presupuestos legales para que proceda su decretoPara esta Sala Unitaria es claro que las pruebas en segunda instancia son de índole excepcional, pues se dictan en el marco de una etapa prevista por el legislador fuera del ámbito regular para solicitar elementos de convicción, es por ello por lo que, deben someterse al riguroso y estricto escrutinio de los presupuestos procesales y sustanciales enunciados en líneas previas, de los que se distinguen especialmente las causales taxativas del artículo 212 del CPACA. Bajo esta cuerda argumental, resulta palmario que tampoco debe utilizarse esta habilitación del legislador para enervar las decisiones que sobre la materia adoptó el operador jurídico de primera instancia, siendo esta situación la configurada en el caso concreto. (…). En relación con este planteamiento, en auto de 2 de diciembre de 2020 se destacó que la solicitud no tenía lugar, pues acorde a jurisprudencia del Consejo de Estado la carga de la prueba se encuentra en cabeza del demandante y, en todo caso, la oportunidad para solicitarla era en el momento que se decretaron las pruebas, no cuando se visualiza la imposibilidad de practicarla, pudiendo presentar el dictamen con la demanda y sufragar los gastos del mismo en aras de que la prueba obrara en el expediente, si ella era la base de sus pretensiones anulatorias. Por otro lado, indicó el a quo que atendiendo a las solicitudes subsidiarias del memorialista, concretamente la atinente a encargar su práctica a la Fiscalía General de la Nación ya había sido resuelta optando por otras entidades y, en lo atinente a la colaboración de las universidades privadas, precisó el a quo que el artículo 234 del CGP imposibilita lo peticionado, por cuanto la administración de justicia debe acudir a entes públicos para este tipo de colaboraciones y, en efecto, es esto lo sucedido en el presente asunto en el que se han agotado todos los medios legales previstos para lograr que una entidad pública especializada realizare la experticia decretada, destacando que existió voluntad por parte de la Rama Judicial para lograr que la prueba fuera recaudada, pero dada la especialísima condición del dictamen solicitado y decretado, y a la ausencia de profesionales especializados en el área al interior de las entidades públicas, no pudo concretarse su solicitud. (…). Bajo este panorama, el Consejo de Estado, en Sala Unitaria encuentra que a los señalamientos, tanto del a quo como del actor, no es que se hubiera decretado y dejado de practicar la prueba en comento, sino que la autoridad judicial, aún cuando intentó con distintas instituciones materializar el dictamen pericial, ninguna de ellas contaba con el personal idóneo para tal fin, y que ante la insistencia del demandante para que fuera llevada a cabo por la Fiscalía General de la Nación, el a quo resolvió negar su petición, se recuerda en auto de 29 de septiembre de 2020 sin que frente a ello hubiere optado por el interesado en recurrir este planteamiento. Si bien el peticionario, con posterioridad a la ejecutoria de la anterior decisión - esto es el 18 de noviembre de 2020 -, insistió en ello, el fallador de instancia, mediante auto de 2 de diciembre de 2020, despachó desfavorablemente sus requerimientos y dio por finalizado el debate probatorio, que, aunque fue objeto de recursos, los mismos fueron resueltos en el sentido de confirmar lo decidido (reposición) y rechazar por improcedente (apelación). Por todo ello queda claro que lo aquí planteado por el demandante ya fue analizado, al punto que se prescindió del dictamen de la Fiscalía General de la Nación, con fundamento en la sobrecarga laboral de la institución. Por otra parte, el a quo debe abstenerse de desplazar su labor al juez ad quem, al afirmar en forma irresponsable que si bien no se había podido practicar la prueba, ello podría hacerlo el juez de segunda instancia, pues con consideraciones como esas, que no corresponden al alcance ni a la finalidad de la norma que contiene el artículo 212 del CPACA, se generan expectativas falaces a los sujetos procesales. Lo cierto es que la prueba fue decretada y practicada, en tanto se buscó su recaudo por parte del juez a quo, solo que se enfrentó a una imposibilidad física para llevarla a buen término, situación que escapa de la órbita del juez de segunda instancia para suplirla conforme a la finalidad del artículo 212 del CPACA que como ya quedó visto en las generalidades resulta una oportunidad excepcional para la práctica de pruebas que no pretende dar completitud a lo que corresponde al juicio en la instancia debida. De tal suerte, que si el decreto fue ordenado y se desplegó todas las posibilidades con las que se contaba para llevar a efecto su práctica y ello no aconteció, no es la segunda instancia la llamada a propender por lo que fue explicado con suficiencia, a partir de las razones que incluso provienen del propio dicho de las entidades e instituciones requeridas para el recaudo de la mentada prueba, situación que es ineluctable no encuadra dentro de los presupuestos del numeral 2 del artículo 212 ejusdem. Nótese cómo los ejes temáticos que el demandado -hoy solicitante de la prueba en segunda instancia- plantea en el recurso de alzada, (…) son situaciones fácticas, que para esta judicatura ad quem debieron ser comprobadas en primera instancia y frente a las cuales no se advierte a priori en qué pudiera contribuir a resolver dentro del límite de la apelación -que es de donde deriva el Consejo de Estado su competencia- la experticia que se pretende se decrete en segunda instancia. Se reitera que la prueba en segunda instancia no es ni para completar aquel panorama que fue objeto de mención, probanza, discusión y decisión por el juez a quo ni para revivir lo que de suyo debe llegar completo al operador ad quem, de lo contrario sería retrotraer el proceso como si se tratara de la primera instancia que ya se superó. No debe pasarse por alto que el juez de la segunda instancia no solo está limitado por el planteamiento y los extremos que le plantean los sujetos procesales que impugnan la providencia, sino por la misma providencia recurrida y por las posibilidades que da el legislador, que para el asunto probatorio, está regenteado por el artículo 212 ya mencionado, sin que pueda entenderse que posee un prospecto tan amplio como del que goza el juez a quo. En suma, no encuentra el Despacho, el mérito para acoger la solicitud de pruebas en segunda instancia incoada por el (…) demandante, por lo que se impone su denegatoria, habida cuenta de que no se acreditaron los supuestos que prevé el numeral segundo del artículo 212 del CPACA.NOTA DE RELATORÍA: Respecto a la posibilidad de decretar pruebas en los procesos electorales de segunda instancia, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 17 de octubre de 2013, M.P. Alberto Yepes Barreiro, radicación 19001 - 33-31-006-2011-00442-01; Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de 6 de abril de 2017, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (e), radicación 76001-23-33-000-2016-00233-01. Sobre los presupuestos que determinan la prosperidad de la solicitud del decreto de pruebas, ver: Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de 27 de septiembre de 2018, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, radicación 25000-23-41-000-2017-00671-02. Acerca del principio de eventualidad, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de 1º de septiembre de 2016, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, radicación 68001-23-33-000-2015-01441-01; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Quinta, radicación 08001-23-33-000-2013-00882-01.

PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA – En procesos de nulidad electoral / PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA – Presupuestos para su prosperidad / SOLICITUD DE PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA – Oportunidad procesal para aportarlas o solicitarlas En primer lugar, es relevante destacar que la Sección Quinta de esta Corporación ha sostenido de antaño que, en virtud de lo consagrado en el artículo 212 del CPACA en los procesos electorales es procedente solicitar, decretar y practicar pruebas en segunda instancia. En atención a los linderos trazados por el legislador resulta diáfano que la etapa probatoria en segunda instancia es un período excepcional en el que deben evaluarse tres presupuestos que determinan la prosperidad de la solicitud, por un lado, (i) uno de carácter procesal, como es el de la oportunidad en la presentación de la petición como requisito extrínseco de la prueba y, que por regla general, al incumplirse afecta la viabilidad de la postulación e impide al operador jurídico recabar en el análisis y, por otra parte, dos de tipo sustancial: (ii) la observancia de los requisitos intrínsecos de la prueba, que requiere que el medio probatorio supere el estudio de la pertinencia, la conducencia y la utilidad y;

(iii) el encuadramiento del requerimiento en alguna de las causales consagradas en el artículo 212 del CPACA. (…). Ahora bien, aunque en el proceso de nulidad electoral, concretamente en el artículo 293 del CPACA – el cual regula el trámite de la segunda instancia –, guardó silencio sobre la posibilidad de solicitar pruebas, lo cierto es que en el régimen general del artículo 247 ib, el legislador determinó: “Artículo 247.

Trámite del recurso de apelación contra sentencias. El recurso de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia se tramitará de acuerdo con el siguiente procedimiento: (…) 2. Si el recurso fue sustentado oportunamente y reúne los demás requisitos legales, se concederá mediante auto en el que dispondrá remitir el expediente al superior, quien decidirá de plano si no se hubiese pedido la práctica de pruebas.

Si las partes pidieron pruebas, el superior decidirá si se decretan según lo previsto en este Código”. Visto el contexto en el que el operador ad quem puede desenvolverse en materia de pruebas en segunda instancia, todo se articula en forma armónica con la oportunidad para solicitar la prueba. (…). En el trámite de los procesos que se adelantan ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, los operadores jurídicos deberán observar, además de los principios constitucionales, aquellos propios del derecho procesal, entre los cuales, se destaca el principio de eventualidad, definido por la jurisprudencia como el deber que tienen las partes de “ejercer sus derechos dentro de la oportunidad contemplada por el ordenamiento jurídico para cada actuación”.

De esta manera, se propende por el efectivo desarrollo del proceso a través de etapas en las que los sujetos procesales tienen a cargo distintos roles. En materia probatoria, el mencionado principio es desarrollado, entre otros, por el artículo 212 del CPACA. (…). Bajo estas glosas, las partes podrán solicitar pruebas en segunda instancia dentro del término de ejecutoria del auto admisorio del recurso, en el sub examine dicha providencia se dictó el 26 de abril de 2021, notificada el 27 siguiente y la solicitud demandante fue elevada el 30 de abril de los corrientes, es decir dentro de la ejecutoria, lo que implica que la petición fue oportuna.

PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA – Causales / PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA – La carga de la prueba está en cabeza del demandante / SOLICITUD DE PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA – No encuadra dentro de los presupuestos legales para que proceda su decreto Para esta Sala Unitaria es claro que las pruebas en segunda instancia son de índole excepcional, pues se dictan en el marco de una etapa prevista por el legislador fuera del ámbito regular para solicitar elementos de convicción, es por ello por lo que, deben someterse al riguroso y estricto escrutinio de los presupuestos procesales y sustanciales enunciados en líneas previas, de los que se distinguen especialmente las causales taxativas del artículo 212 del CPACA.

Bajo esta cuerda argumental, resulta palmario que tampoco debe utilizarse esta habilitación del legislador para enervar las decisiones que sobre la materia adoptó el operador jurídico de primera instancia, siendo esta situación la configurada en el caso concreto. (…). En relación con este planteamiento, en auto de 2 de diciembre de 2020 se destacó que la solicitud no tenía lugar, pues acorde a jurisprudencia del Consejo de Estado la carga de la prueba se encuentra en cabeza del demandante y, en todo caso, la oportunidad para solicitarla era en el momento que se decretaron las pruebas, no cuando se visualiza la imposibilidad de practicarla, pudiendo presentar el dictamen con la demanda y sufragar los gastos del mismo en aras de que la prueba obrara en el expediente, si ella era la base de sus pretensiones anulatorias.

Por otro lado, indicó el a quo que atendiendo a las solicitudes subsidiarias del memorialista, concretamente la atinente a encargar su práctica a la Fiscalía General de la Nación ya había sido resuelta optando por otras entidades y, en lo atinente a la colaboración de las universidades privadas, precisó el a quo que el artículo 234 del CGP imposibilita lo peticionado, por cuanto la administración de justicia debe acudir a entes públicos para este tipo de colaboraciones y, en efecto, es esto lo sucedido en el presente asunto en el que se han agotado todos los medios legales previstos para lograr que una entidad pública especializada realizare la experticia decretada, destacando que existió voluntad por parte de la Rama Judicial para lograr que la prueba fuera recaudada, pero dada la especialísima condición del dictamen solicitado y decretado, y a la ausencia de profesionales especializados en el área al interior de las entidades públicas, no pudo concretarse su solicitud.

(…). Bajo este panorama, el Consejo de Estado, en Sala Unitaria encuentra que a los señalamientos, tanto del a quo como del actor, no es que se hubiera decretado y dejado de practicar la prueba en comento, sino que la autoridad judicial, aún cuando intentó con distintas instituciones materializar el dictamen pericial, ninguna de ellas contaba con el personal idóneo para tal fin, y que ante la insistencia del demandante para que fuera llevada a cabo por la Fiscalía General de la Nación, el a quo resolvió negar su petición, se recuerda en auto de 29 de septiembre de 2020 sin que frente a ello hubiere optado por el interesado en recurrir este planteamiento.

Si bien el peticionario, con posterioridad a la ejecutoria de la anterior decisión – esto es el 18 de noviembre de 2020 –, insistió en ello, el fallador de instancia, mediante auto de 2 de diciembre de 2020, despachó desfavorablemente sus requerimientos y dio por finalizado el debate probatorio, que, aunque fue objeto de recursos, los mismos fueron resueltos en el sentido de confirmar lo decidido (reposición) y rechazar por improcedente (apelación).

Por todo ello queda claro que lo aquí planteado por el demandante ya fue analizado, al punto que se prescindió del dictamen de la Fiscalía General de la Nación, con fundamento en la sobrecarga laboral de la institución. Por otra parte, el a quo debe abstenerse de desplazar su labor al juez ad quem, al afirmar en forma irresponsable que si bien no se había podido practicar la prueba, ello podría hacerlo el juez de segunda instancia, pues con consideraciones como esas, que no corresponden al alcance ni a la finalidad de la norma que contiene el artículo 212 del CPACA, se generan expectativas falaces a los sujetos procesales.

Lo cierto es que la prueba fue decretada y practicada, en tanto se buscó su recaudo por parte del juez a quo, solo que se enfrentó a una imposibilidad física para llevarla a buen término, situación que escapa de la órbita del juez de segunda instancia para suplirla conforme a la finalidad del artículo 212 del CPACA que como ya quedó visto en las generalidades resulta una oportunidad excepcional para la práctica de pruebas que no pretende dar completitud a lo que corresponde al juicio en la instancia debida.

De tal suerte, que si el decreto fue ordenado y se desplegó todas las posibilidades con las que se contaba para llevar a efecto su práctica y ello no aconteció, no es la segunda instancia la llamada a propender por lo que fue explicado con suficiencia, a partir de las razones que incluso provienen del propio dicho de las entidades e instituciones requeridas para el recaudo de la mentada prueba, situación que es ineluctable no encuadra dentro de los presupuestos del numeral 2 del artículo 212 ejusdem.

Nótese cómo los ejes temáticos que el demandado –hoy solicitante de la prueba en segunda instancia- plantea en el recurso de alzada, (…) son situaciones fácticas, que para esta judicatura ad quem debieron ser comprobadas en primera instancia y frente a las cuales no se advierte a priori en qué pudiera contribuir a resolver dentro del límite de la apelación -que es de donde deriva el Consejo de Estado su competencia- la experticia que se pretende se decrete en segunda instancia. Se reitera que la prueba en segunda instancia no es ni para completar aquel panorama que fue objeto de mención, probanza, discusión y decisión por el juez a quo ni para revivir lo que de suyo debe llegar completo al operador ad quem, de lo contrario sería retrotraer el proceso como si se tratara de la primera instancia que ya se superó. No debe pasarse por alto que el juez de la segunda instancia no solo está limitado por el planteamiento y los extremos que le plantean los sujetos procesales que impugnan la providencia, sino por la misma providencia recurrida y por las posibilidades que da el legislador, que para el asunto probatorio, está regenteado por el artículo 212 ya mencionado, sin que pueda entenderse que posee un prospecto tan amplio como del que goza el juez a quo.

En suma, no encuentra el Despacho, el mérito para acoger la solicitud de pruebas en segunda instancia incoada por el (…) demandante, por lo que se impone su denegatoria, habida cuenta de que no se acreditaron los supuestos que prevé el numeral segundo del artículo 212 del CPACA. NOTA DE RELATORÍA: Respecto a la posibilidad de decretar pruebas en los procesos electorales de segunda instancia, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 17 de octubre de 2013, M.P. Alberto Yepes Barreiro, radicación 19001-33-31-006-2011-00442-01;

Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de 6 de abril de 2017, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (e), radicación 76001-23-33-000-2016-00233-01. Sobre los presupuestos que determinan la prosperidad de la solicitud del decreto de pruebas, ver: Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de 27 de septiembre de 2018, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, radicación 25000-23-41-000- 2017-00671-02.

Acerca del principio de eventualidad, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de 1º de septiembre de 2016, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, radicación 68001-23-33-000-2015-01441-01; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Quinta, radicación 08001-23-33-000-2013-00882-01. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 212 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 247 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 293 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Bogotá, D.C., dos (2) de junio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 19001-23-33-002-2020-00084-01 Actor: ALEJANDRO ZÚÑIGA BOLÍVAR Demandado: JAIME ANDRÉS LÓPEZ TOBAR - PERSONERO MUNICIPAL DE POPAYÁN, PERÍODO 2020-2024 Referencia: NULIDAD ELECTORAL - Resuelve solicitud probatoria en segunda instancia AUTO – SEGUNDA INSTANCIA Procede el Despacho a resolver la solicitud de pruebas elevada por la parte demandante ante la segunda instancia. I.

ANTECEDENTES 1.1. Mediante sentencia 4 de marzo de 2021, el Tribunal Administrativo del Cauca adoptó las siguientes decisiones: “PRIMERO. DECLARAR la nulidad del ordinal segundo de la Resolución 20201110000075 del 10 de enero de 2020 que conformó la lista definitiva de elegibles del concurso público y abierto méritos para la elección del personero de Popayán para el período 2020-2024, en cuanto ordenó directamente su posesión, por lo expuesto.

SEGUNDO. Como consecuencia de la anterior declaración, ORDENAR al CONCEJO MUNICIPAL DE POPAYÁN, retrotraer la actuación surtida, para que en cumplimiento de lo dispuesto en el numeral 8 del artículo 313 de la Constitución Política de 1991, se haga el respectivo acto de elección con el pleno de esa Corporación, y se elija a quien corresponde y una vez agotado lo anterior, se proceda a la posesión de la persona elegida, como Personero de Popayán.”.

Lo anterior al evidenciar que, el Concejo de Popayán omitió el cumplimiento de su función constitucional de elegir, pues no hubo votación al considerarla innecesaria, en tanto el accionado era el único integrante de la lista, por lo que, la Mesa Directiva, arrogándose una competencia de la Corporación en pleno, procedió a posesionar al demandado. 1.2.

La sentencia de primera instancia fue notificada a las partes el 11 de marzo de 2021 y los recursos de apelación fueron presentados el 17 y 18 de marzo siguiente, concedidos a través de auto de 23 de marzo de 2021, por parte del Tribunal Administrativo del Cauca. 1.3. Con providencia de 26 de abril de los corrientes, la Magistrada Sustanciadora procedió a admitir los recursos de alzada, decisión que fue notificada a las partes el 27 siguiente. 1.4.

El 30 de abril de 2021, es decir dentro del término de ejecutoria de la providencia anterior, la parte demandante elevó solicitud probatoria, con apoyo en el numeral 2 del artículo 212 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 53 de la Ley 2080 de 2021. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 125 del CPACA, modificado por el artículo 20 numeral 3 de la Ley 2080 de 2021[1], corresponde a la Magistrada Ponente, en Sala Unitaria, resolver la referida solicitud de pruebas en segunda instancia. 2.

La solicitud La parte actora peticionaria de la prueba indicó: “Teniendo en cuenta el numeral 2 del artículo 212 de la Ley 1437 de 2011 modificado por el artículo 53 de la Ley 2080 de 2021 que, a su tenor literal, dispone: “Cuando fuere negado su decreto en primera instancia o no obstante haberse decretado se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió. En este último caso, solo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento.” (Subrayas y negrillas por fuera del original.) Amablemente, solicito a la Sección Quinta del H. Consejo de Estado que designe al LABORATORIO DE INFORMÁTICA FORENSE DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN o a la UNIDAD DE DELITOS INFORMÁTICOS DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN para efectos de que rinda el dictamen pericial solicitado, decretado, pero no practicado sin culpa del suscrito y, en todo caso, por causas ajenas a mí.”. 3.

Respecto a la posibilidad de decretar pruebas en los procesos electorales de segunda instancia En primer lugar, es relevante destacar que la Sección Quinta[2] de esta Corporación ha sostenido de antaño que, en virtud de lo consagrado en el artículo 212 del CPACA en los procesos electorales es procedente solicitar, decretar y practicar pruebas en segunda instancia. En atención a los linderos trazados por el legislador resulta diáfano que la etapa probatoria en segunda instancia es un período excepcional en el que deben evaluarse tres presupuestos que determinan la prosperidad de la solicitud[3], por un lado, (i) uno de carácter procesal, como es el de la oportunidad en la presentación de la petición como requisito extrínseco de la prueba y, que por regla general, al incumplirse afecta la viabilidad de la postulación e impide al operador jurídico recabar en el análisis y, por otra parte, dos de tipo sustancial: (ii) la observancia de los requisitos intrínsecos de la prueba, que requiere que el medio probatorio supere el estudio de la pertinencia, la conducencia y la utilidad y;

(iii) el encuadramiento del requerimiento en alguna de las causales consagradas en el artículo 212 del CPACA, para una mejor ilustración se transcriben en su integridad: “1. Cuando las partes las pidan de común acuerdo. En caso de que existan terceros diferentes al simple coadyuvante o impugnante se requerirá su anuencia. 2. Modificado por la Ley 2080 de 2021, art. 53.

Cuando fuere negado su decreto en primera instancia o no obstante haberse decretado se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió. En este último caso, solo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento. 3. Cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos. 4.

Cuando se trate de pruebas que no pudieron solicitarse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria. 5. Cuando con ellas se trate de desvirtuar las pruebas de que tratan los numerales 3 y 4, las cuales deberán solicitarse dentro del término de ejecutoria del auto que las decreta”. Ahora bien, aunque en el proceso de nulidad electoral, concretamente en el artículo 293 del CPACA – el cual regula el trámite de la segunda instancia –, guardó silencio sobre la posibilidad de solicitar pruebas, lo cierto es que en el régimen general del artículo 247 ib, el legislador determinó: “Artículo 247.

Si las partes pidieron pruebas, el superior decidirá si se decretan según lo previsto en este Código”[4]. Visto el contexto en el que el operador ad quem puede desenvolverse en materia de pruebas en segunda instancia, todo se articula en forma armónica con la oportunidad para solicitar la prueba, como se advierte a continuación. 4. Oportunidad de la solicitud probatoria formulada en segunda instancia En el trámite de los procesos que se adelantan ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, los operadores jurídicos deberán observar, además de los principios constitucionales, aquellos propios del derecho procesal[5], entre los cuales, se destaca el principio de eventualidad[6]- [7], definido por la jurisprudencia como el deber que tienen las partes de “ejercer sus derechos dentro de la oportunidad contemplada por el ordenamiento jurídico para cada actuación”[8].

De esta manera, se propende por el efectivo desarrollo del proceso a través de etapas en las que los sujetos procesales tienen a cargo distintos roles. En materia probatoria, el mencionado principio es desarrollado, entre otros, por el artículo 212 del CPACA, en el que se establece: “Artículo 212. Oportunidades probatorias. Para que sean apreciadas por el juez las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señalados en este código.

(…) En segunda instancia, cuando se trate de apelación de sentencia, en el término de ejecutoria del auto que admite el recurso, las partes podrán pedir pruebas…”. (Negrillas fuera de texto). Bajo estas glosas, las partes podrán solicitar pruebas en segunda instancia dentro del término de ejecutoria del auto admisorio del recurso, en el sub examine dicha providencia se dictó el 26 de abril de 2021, notificada el 27 siguiente y la solicitud demandante fue elevada el 30 de abril de los corrientes, es decir dentro de la ejecutoria, lo que implica que la petición fue oportuna. 5.

Las causales para el decreto de pruebas en segunda instancia. El actor impugnante, con fundamento en el numeral 2 del artículo 212 de la Ley 1437 de 2011 modificado por el artículo 53 de la Ley 2080 de 2021, solicitó que se “designe al LABORATORIO DE INFORMÁTICA FORENSE DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN o a la UNIDAD DE DELITOS INFORMÁTICOS DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN para efectos de que rinda el dictamen pericial solicitado, decretado, pero no practicado sin culpa del suscrito y, en todo caso, por causas ajenas a mí”.

Para esta Sala Unitaria es claro que las pruebas en segunda instancia son de índole excepcional, pues se dictan en el marco de una etapa prevista por el legislador fuera del ámbito regular para solicitar elementos de convicción, es por ello por lo que, deben someterse al riguroso y estricto escrutinio de los presupuestos procesales y sustanciales enunciados en líneas previas, de los que se distinguen especialmente las causales taxativas del artículo 212 del CPACA.

Bajo esta cuerda argumental, resulta palmario que tampoco debe utilizarse esta habilitación del legislador para enervar las decisiones que sobre la materia adoptó el operador jurídico de primera instancia, siendo esta situación la configurada en el caso concreto como pasa a explicarse: Al respecto se tiene que el actor en la demanda peticionó, entre otras, el decreto de la prueba pericial “que permita, con criterios científicos y tecnológicos, realizar una auditoría forense al programa utilizado para la realización de la prueba virtual correspondiente al componente objetivo del concurso público y abierto de méritos, y en particular para que absuelva el siguiente interrogatorio: (i) ¿Cada una de las personas que presentaron las pruebas de conocimiento recibieron, exactamente, las mismas ayudas de parte del software que sirvió para aplicar la prueba?;

(ii) ¿Es posible establecer que los resultados obtenidos en el software utilizado son fidedignos y corresponden a las respuestas consignadas por quienes lo presentaron?; (iii) ¿Cuáles son las razones que permiten establecer si los resultados son fidedignos, o no?; (iv) ¿El Software ofrece garantías suficientes para evitar que no se modifiquen los resultados mediante el acceso a la plataforma por parte de la Universidad Nacional – Sede Manizales o el proveedor del servicio al cuestionario o a las respuestas con anterioridad o posterioridad de haberse presentado la prueba?;

(v) ¿Cuáles fueron las ayudas recibidas por cada una de las personas que presentaron las pruebas y, en particular, si las ayudas evidenciaban la respuesta correcta al ser resuelto?; (vi) ¿Alguna de esas ayudas y las respuestas entregadas a los participantes permitía que el aplicante conociera, de antemano, las preguntas que se formularían más adelante y que sí serían objeto de calificación?;

(vii) ¿Es posible establecer, sin lugar a dudas, que ninguna de las personas que presentaron la prueba recibió las respuestas a las preguntas de las ayudas que recibió?; (viii) ¿De dónde tomaba el sistema el contenido de las ayudas, tokens y demás elementos no calificables? Frente a ello, la magistrada ponente del Tribunal a quo, en la audiencia inicial llevada a cabo el 12 de agosto de 2020, mediante auto interlocutorio decidió: “DÉCIMO: DECRETAR dictamen pericial en el área de Ingeniería de Sistemas para que realice el estudio científico al programa utilizado para la realización de la prueba virtual correspondiente al componente objetivo del concurso público y abierto de méritos para la elección de personero municipal.

Solicítese la colaboración a la Universidad del Cauca – Facultad de Electrónica para que designe un docente, que realice el dictamen solicitado y absuelva el interrogatorio que se encuentra en la demanda.”. Y bajo esta línea, oficiosamente ordenó: “DÉCIMO PRIMERO: DE OFICIO, Requerir a la Universidad del Cauca se sirva certificar si por parte de la Universidad Nacional de Colombia- Sede Manizales o por parte del concejo de Popayán se solicitó el servicio para realizar en su inmueble y/o con sus equipos, un examen para el concurso dirigido a proveer el personero de Popayán, a realizarse la prueba escrita o virtual el 3 de diciembre de 2019; en caso positivo, cuál fue su respuesta.

Además, si esa Institución, eventualmente, podría suministrar las instalaciones físicas para realizar dicha prueba, ya sea en forma escrita o por computador, de manera simultánea a cerca de noventa personas. En el evento de que se realizare de forma virtual, qué tipo de seguridades podrían aplicarse para garantizar la transparencia, igualdad y no beneficio a persona alguna.

Cómo se podría corroborar que todas las respuestas fueron expresadas en el mismo tiempo y desde los computadores asignados a cada persona.”. Posteriormente, el 3 de septiembre de 2020, la Universidad del Cauca respondió al requerimiento de la autoridad judicial, determinando que “Una vez recibida y analizada la solicitud (…) se determinó que no es posible atender el requerimiento debido a las labores asignadas y compromisos ya suscritos para los profesores en el período académico actual, además de que no dispone de tiempo ni de personal especializado para atender de manera responsable la solicitud”.

En atención a este suceso, el Tribunal Administrativo del Cauca, el 7 de septiembre de 2020 profirió auto en el que determinó que la experticia decretada la llevara al cabo el Colegio Mayor del Cauca, facultad de ingeniería, pero la entidad universitaria mediante oficio de 11 de septiembre de 2020, señaló lo siguiente: “Lamentamos informarle que luego de realizar las consultas y el análisis de los perfiles de los docentes, se llegó a identificar que no se cuenta con el profesional idóneo que cumpla con los conocimientos tanto científicos como tecnológicos para realizar dicho proceso”.

El 21 de septiembre de 2020, el demandante presentó solicitud para que se acudiera al apoyo del Instituto Técnico Metropolitano de Medellín, a la Fundación Karisma de Bogotá y, de manera subsidiaria, al laboratorio forense de la Fiscalía General de la Nación en aras de recaudar el dictamen pericial – es decir, la misma solicitud que se plantea en esta segunda instancia –.

El 29 de septiembre de 2020 el a quo resolvió requerir a las dos primeras instituciones y descartó a la última reseñando que “no puede perderse de vista la gran congestión que acosa a esa entidad, pues su panorama es idéntico al del resto de la Rama Judicial y dado que el término de esta acción es tan perentorio, dicha opción debe ser descartada”.

Al respecto, luego de revisar el expediente, el Despacho encuentra que frente a esta decisión no se presentaron recursos ni oposición. El 18 de noviembre de 2020, el accionante planteó que, en forma principal, el municipio de Popayán realizara la auditoría forense; y subsidiariamente, que se designara a la Fiscalía General de la Nación para la práctica de la mentada prueba o en su defecto a las universidades los Andes, del Norte o Javeriana.

En todo caso, solicitó que, ante la imposibilidad de llevar a cabo las opciones antecedidas, las instituciones educativas en comento, así como las que ya habían participado previamente, rindieran concepto sobre las condiciones técnicas de seguridad de las plataformas en que se realicen pruebas; y que la Universidad Nacional remitiera los protocolos de seguridad adoptados.

En relación con este planteamiento, en auto de 2 de diciembre de 2020 se destacó que la solicitud no tenía lugar, pues acorde a jurisprudencia del Consejo de Estado la carga de la prueba se encuentra en cabeza del demandante y, en todo caso, la oportunidad para solicitarla era en el momento que se decretaron las pruebas, no cuando se visualiza la imposibilidad de practicarla, pudiendo presentar el dictamen con la demanda y sufragar los gastos del mismo en aras de que la prueba obrara en el expediente, si ella era la base de sus pretensiones anulatorias.

Finalmente, respecto a la solicitud que el municipio de Popayán realice auditoría forense; y subsidiariamente, que se designara a la Fiscalía General de la Nación, el Tribunal acotó que en realidad se trata de un cambio del medio de prueba, lo cual a su juicio no resultaba viable dada la preclusión procesal; aunado al hecho de que, de acceder, mediaría una vulneración a los derechos al debido proceso, del derecho de defensa y contradicción del demandado, y concluyó que las pruebas decretadas en el Auto Interlocutorio de 12 de agosto de 2020, fueron recaudadas en su totalidad y declaró concluido el debate probatorio.

Empero el demandante interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación siendo resuelto mediante auto de 22 de enero de 2021 en el que, respecto del primero, se atuvo a lo dispuesto en la providencia recurrida y, frente al segundo, rechazó por improcedente. Posteriormente, el actor solicitó adición pues estimó que no hubo pronunciamiento frente a todos los aspectos plasmados.

Así, en auto de 29 de enero de 2021, el a quo se pronunció sobre ello y señaló, por un lado, que para adoptar la decisión de instancia no requería que se concretaran todas las pruebas decretadas, y por otro, que el superior eventualmente podrá practicar el dictamen, dejando en claro que trasladar al juez la carga probatoria que era del demandante e interrogar en cada institución pública del país, quién está en la capacidad técnica de rendir el dictamen decretado, resulta improcedente y va en franca contravía, de la celeridad y eficacia que tanto reclaman de la administración de justicia. Bajo este panorama, el Consejo de Estado, en Sala Unitaria encuentra que a los señalamientos, tanto del a quo como del actor, no es que se hubiera decretado y dejado de practicar la prueba en comento, sino que la autoridad judicial, aún cuando intentó con distintas instituciones materializar el dictamen pericial, ninguna de ellas contaba con el personal idóneo para tal fin, y que ante la insistencia del demandante para que fuera llevada a cabo por la Fiscalía General de la Nación, el a quo resolvió negar su petición, se recuerda en auto de 29 de septiembre de 2020 sin que frente a ello hubiere optado por el interesado en recurrir este planteamiento.

Nótese cómo los ejes temáticos que el demandado –hoy solicitante de la prueba en segunda instancia- plantea en el recurso de alzada, a saber: (i) las reglas de la convocatoria tienen un carácter vinculante y, por tal razón, no es viable cambiar las reglas de juego cuando ya se ha dado inicio y está en desarrollo el proceso de selección; (ii) el presidente del Concejo Municipal ni el contratista (el Cabildo) ni la universidad contratada para apoyar el concurso de méritos estaban facultados para modificar la convocatoria;

(iii) no procedía la modificación excepcionalísima de la convocatoria; (iv) la existencia de dos cuestionarios para la prueba de conocimientos como causa de afectación del principio de meritocracia; (v) desviación de poder por la intervención del procurador regional del Cauca y (vi) la modificación del lugar en el que se llevaría a cabo la prueba de conocimientos y la falta de planeación que privó a los concursantes de su posibilidad de concursar, son situaciones fácticas, que para esta judicatura ad quem debieron ser comprobadas en primera instancia y frente a las cuales no se advierte a priori en qué pudiera contribuir a resolver dentro del límite de la apelación -que es de donde deriva el Consejo de Estado su competencia- la experticia que se pretende se decrete en segunda instancia. Se reitera que la prueba en segunda instancia no es ni para completar aquel panorama que fue objeto de mención, probanza, discusión y decisión por el juez a quo ni para revivir lo que de suyo debe llegar completo al operador ad quem, de lo contrario sería retrotraer el proceso como si se tratara de la primera instancia que ya se superó. No debe pasarse por alto que el juez de la segunda instancia no solo está limitado por el planteamiento y los extremos que le plantean los sujetos procesales que impugnan la providencia, sino por la misma providencia recurrida y por las posibilidades que da el legislador, que para el asunto probatorio, está regenteado por el artículo 212 ya mencionado, sin que pueda entenderse que posee un prospecto tan amplio como del que goza el juez a quo.

En suma, no encuentra el Despacho, el mérito para acoger la solicitud de pruebas en segunda instancia incoada por el señor ALEJANDRO ZÚÑIGA BOLÍVAR en su condición de demandante, por lo que se impone su denegatoria, habida cuenta de que no se acreditaron los supuestos que prevé el numeral segundo del artículo 212 del CPACA. De conformidad con todo lo anterior, este Despacho: III.

RESUELVE

PRIMERO. NEGAR la solicitud probatoria elevada por el accionante en escrito de 30 de abril de 2021.

SEGUNDO. Exhortar al Tribunal Administrativo del Cauca para que se abstenga de indicar a los sujetos procesales que cuando no se practica una prueba en su instancia, será el juez ad quem quien la lleve a cabo, pues como se explicó en las consideraciones, ello no corresponde al contenido del artículo 212 del CPACA y se presta para que falazmente se creen falsas expectativas en quienes se encuentran en controversia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”. ----------------------- [1] Artículo 20. Modifíquese el artículo 125 de la Ley 1437 de 2011, el cual quedará así: Artículo 125.

De la expedición de providencias. La expedición de las providencias judiciales se sujetará a las siguientes reglas: … 3. Será competencia del magistrado ponente dictar las demás providencias interlocutorias y de sustanciación en el curso de cualquier instancia, incluida la que resuelva el recurso de queja. [2] Sentencia del 17 de octubre de 2013, exp. 19001-33-31-006-2011-00442- 01, M.P. Alberto Yepes Barreiro.

Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de 6 de abril de 2017, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (e), exp. 76001- 23-33-000-2016-00233-01. [3] Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de 27 de septiembre de 2018, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, exp. 25000-23-41-000-2017-00671-02. [4] La norma modificada por el art. 67 de la Ley 2080 de 2020, expone: Si fuere necesario decretar pruebas, una vez practicadas, el superior autorizará la presentación de alegatos por escrito, para lo cual concederá un término de diez (10) días.

En caso contrario, no habrá lugar a dar traslado para alegar. El secretario pasará el expediente al despacho para dictar sentencia dentro de los diez (10) días siguientes de concluido el término para alegar o de ejecutoria del auto que admite el recurso”. Empero, bajo el mismo fundamento de la cita anterior, este no resulta aplicable al caso concreto. [5] “Artículo 103 CPACA.

Objeto y principios. (…) En la aplicación e interpretación de las normas de este código deberán observarse los principios constitucionales y los del derecho procesal.” [6] El principio de eventualidad goza de un asiento constitucional, en el artículo 228 Superior. “(…) Los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado”. [7] Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de 1º de septiembre de 2016, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, exp. 68001-23-33-000-2015-01441-01. [8] Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Quinta, exp. 08001-23-33-000-2013-00882-01. Actor: Alfonso Rafael Mercado Lastra. Demandado: concejal del municipio de Barranquilla.