05001-23-33-000-2020-00006-01 — Consejo de Estado

05001-23-33-000-2020-00006-01Consejo de Estado · SECCIÓN QUINTAAuto2021-06-02

Ponente: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez

Actor: Dina María Ardila·Demandado: Juan Camilo Callejas Tamayo - Diputado De La Asamblea Departamental De Antioquia

De qué trata

Síntesis: En primer lugar, es relevante destacar que la Sección Quinta de esta Corporación ha sostenido de antaño que, en virtud de lo consagrado en el artículo 212 del CPACA en los procesos electorales es procedente solicitar, decretar y practicar pruebas en segunda instancia. En atención a los linderos trazados por el legislador resulta diáfano que la etapa probatoria en segunda instancia es un período excepcional en el que deben evaluarse tres presupuestos que determinan la prosperidad de la solicitud, por un lado, (i) uno de carácter procesal, como es el de la oportunidad en la presentación de la petición como requisito extrínseco de la prueba y, que por regla general, al incumplirse afecta la viabilidad de la postulación e impide al operador jurídico recabar en el análisis y, por otra parte, dos de tipo sustancial: (ii) la observancia de los requisitos intrínsecos de la prueba, que requiere que el medio probatorio supere el estudio de la pertinencia, la conducencia y la utilidad y; (iii) el encuadramiento del requerimiento en alguna de las causales consagradas en el artículo 212 del CPACA. (…). Ahora bien, aunque en el proceso de nulidad electoral, concretamente en el artículo 293 del CPACA - el cual regula el trámite de la segunda instancia -, guardó silencio sobre la posibilidad de solicitar pruebas, lo cierto es que en el régimen general del artículo 247 ib, el legislador determinó: “Artículo 247. Trámite del recurso de apelación contra sentencias. El recurso de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia se tramitará de acuerdo con el siguiente procedimiento: (…) 2. Si el recurso fue sustentado oportunamente y reúne los demás requisitos legales, se concederá mediante auto en el que dispondrá remitir el expediente al superior, quien decidirá de plano si no se hubiese pedido la práctica de pruebas. Si las partes pidieron pruebas, el superior decidirá si se decretan según lo previsto en este Código”. Visto el contexto en el que el operador ad quem puede desenvolverse en materia de pruebas en segunda instancia, todo se articula en forma armónica con la oportunidad para solicitar la prueba. (…). En el trámite de los procesos que se adelantan ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, los operadores jurídicos deberán observar, además de los principios constitucionales, aquellos propios del derecho procesal, entre los cuales, se destaca el principio de eventualidad, definido por la jurisprudencia como el deber que tienen las partes de “ejercer sus derechos dentro de la oportunidad contemplada por el ordenamiento jurídico para cada actuación”. De esta manera, se propende por el efectivo desarrollo del proceso a través de etapas en las que los sujetos procesales tienen a cargo distintos roles. En materia probatoria, el mencionado principio es desarrollado, entre otros, por el artículo 212 del CPACA. (…). Bajo estas glosas, las partes podrán solicitar pruebas en segunda instancia dentro del término de ejecutoria del auto admisorio del recurso del recurso de apelación. En el sub examine dicha providencia se dictó el 5 de mayo de 2021, fue notificada el 6 siguiente y la solicitud demandante fue elevada el 11 de mayo de los corrientes, es decir dentro de la ejecutoria, lo que implica que la petición fue oportuna.PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA - Causales / SOLICITUD DE PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA - Se niega respecto del interrogatorio de parte y se rechaza por improcedente el cotejo de fotografíasLa parte demandada, (…) solicitó: (i) interrogatorio de la parte demandante, aduciendo que esta no compareció en el proceso y tampoco justificó su inasistencia y (ii) cotejo de documentos, con fundamento en que dentro la contestación de la demanda anunció el aporte de ocho fotografías, (…) en aras de establecer “la temeraria actuación de la demandante al endilgarle la causal de nulidad de doble militancia a mi representado con base en los documentos por ella allegados”. Para esta Sala Unitaria es claro que las pruebas en segunda instancia son de índole excepcional, pues se dictan en el marco de una etapa prevista por el legislador fuera del ámbito regular para solicitar elementos de convicción. Es por ello por lo que deben someterse al riguroso y estricto escrutinio de los presupuestos procesales y sustanciales enunciados en líneas previas, distinguiéndose especialmente las causales taxativas del artículo 212 del CPACA. Bajo esta cuerda argumental, resulta palmario que tampoco debe utilizarse esta habilitación para enervar las decisiones que sobre la materia adoptó el operador jurídico de primera instancia. Solicitud de interrogatorio de parte. (…). [E]ste Despacho Sustanciador encuentra que no se configura el presupuesto del numeral 2 del artículo 212 CPACA como quiera que, tratándose de las pruebas solicitadas en esta instancia, las mismas fueron decretadas por el fallador primario, pero que, en el caso del interrogatorio de parte, habida cuenta que la demandante no compareció a la audiencia probatoria, la autoridad judicial estimó dar alcance a la consecuencia establecida en la disposición general -esto es, dar por cierto los hechos susceptibles de confesión y apreciándolo como indicio grave en su contra-, es decir que ante su decreto e imposibilidad de recaudo por inasistencia de la declarante, el juez a quo optó por imponer la sanción de ley dentro del esquema de efectos procesales probatorios dentro de la figura de la confesión presunta prevista en el artículo 205 del CGP, sin que la parte interesada en la prueba se hubiera manifestado u opuesto, como se escucha en el audio de la referida audiencia de pruebas, entre el minuto 9’21’’ y el 11’01’’. (…). Esa es la razón para considerar que: (i) no se está dentro de los supuestos del artículo que da viabilidad a las pruebas en segunda instancia, (ii) no es esta la oportunidad procesal para revivir lo acontecido con este medio probatorio y (iii) en últimas debió impulsar, en calidad de sujeto procesal interesado, la prueba. (…). Finalmente respecto al segundo punto solicitado en las pruebas ante el ad quem, atinente al cotejo de las fotografías, adosadas con la demanda y aquellas que la parte demandada -peticionaria de las pruebas en segunda instancia- adjunta con el presente escrito, este Despacho encuentra que en la audiencia de pruebas surtida en primera instancia, si bien el accionado se opuso a las fotografías y vídeos aportados por la parte actora, aludiendo a que se trataba de publicaciones realizadas en redes sociales (en los que además no se advierte la intervención del [demandado]), lo cierto es que el juez a quo dejó claro que a dichos documentos representativos se les daría el valor probatorio correspondiente al momento de la decisión final mediante sentencia. Es decir que conforme al artículo 212 en el numeral 2 del CPACA (modificado por el artículo 53 de la Ley 2080 de 2021), el planteamiento del memorialista no encuadra en los presupuestos de la norma, porque la prueba fue decretada y practicada mediante su incorporación al acervo probatorio y no es el cotejo que prevé el artículo 246 del CGP un evento de perfeccionamiento, por cuanto durante el trámite ante la primera instancia, la parte interesada tuvo la oportunidad para haber solicitado la referida confrontación documental, sin que sea esta la oportunidad idónea, precisamente, en aplicación de la preclusión de los términos procesales. Y es que si bien es cierto el artículo 244 del CGP prevé que esa clase de documentos se presumen auténticos “mientras no hayan sido tachados de falso o desconocidos”, también lo es que los trámites de tacha o desconocimiento documental -conforme las voces de los artículos 269 a 272 del CGP- tienen lugar en la contestación de la demanda si se acompañó con el libelo genitor y, en los demás casos, en el curso de la audiencia en que se ordene tenerlo como prueba, plazos que en el caso que ocupa la atención del Despacho, se encuentran superados y finiquitados. En consecuencia, resulta improcedente por extemporáneo la solicitud de cotejo así sea con miras a dilucidar una supuesta conducta temeraria de un sujeto procesal, en tanto esta pende del cotejo de las pruebas representativas que en esta etapa tardía pretende el memorialista. Corolario, en relación al interrogatorio de parte, se negará la solicitud, y frente a la petición de cotejo, se declarará la improcedencia como quiera que esta última no se encuadra en el supuesto normativo, pues si bien las pruebas aportadas por las partes fueron decretadas, se brindó la oportunidad de emitir reproche pero que, en todo caso, corresponde a la órbita del juez dentro de su poder hermenéutico valorar las pruebas de cara a la controversia que se ha judicializado -lo cual ocurre en la sentencia-, más si se tiene en cuenta que los términos en que sustenta la solicitud de cotejo para analizar la supuesta temeridad de la contraparte pende de la conducta procesal de oposición a las pruebas documentales que debió haber desplegado ante la primera instancia.NOTA DE RELATORÍA: Respecto a la posibilidad de decretar pruebas en los procesos electorales de segunda instancia, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 17 de octubre de 2013, M.P. Alberto Yepes Barreiro, radicación 19001 - 33-31-006-2011-00442-01; Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de 6 de abril de 2017, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (e), radicación 76001-23-33-000-2016-00233-01. Sobre los presupuestos que determinan la prosperidad de la solicitud del decreto de pruebas, ver: Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de 27 de septiembre de 2018, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, radicación 25000-23-41-000-2017-00671-02. Acerca del principio de eventualidad, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de 1º de septiembre de 2016, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, radicación 68001-23-33-000-2015-01441-01; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Quinta, radicación 08001-23-33-000-2013-00882-01.

PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA – En procesos de nulidad electoral / PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA – Presupuestos para su prosperidad / SOLICITUD DE PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA – Oportunidad procesal para aportarlas o solicitarlas En primer lugar, es relevante destacar que la Sección Quinta de esta Corporación ha sostenido de antaño que, en virtud de lo consagrado en el artículo 212 del CPACA en los procesos electorales es procedente solicitar, decretar y practicar pruebas en segunda instancia. En atención a los linderos trazados por el legislador resulta diáfano que la etapa probatoria en segunda instancia es un período excepcional en el que deben evaluarse tres presupuestos que determinan la prosperidad de la solicitud, por un lado, (i) uno de carácter procesal, como es el de la oportunidad en la presentación de la petición como requisito extrínseco de la prueba y, que por regla general, al incumplirse afecta la viabilidad de la postulación e impide al operador jurídico recabar en el análisis y, por otra parte, dos de tipo sustancial: (ii) la observancia de los requisitos intrínsecos de la prueba, que requiere que el medio probatorio supere el estudio de la pertinencia, la conducencia y la utilidad y;

(iii) el encuadramiento del requerimiento en alguna de las causales consagradas en el artículo 212 del CPACA. (…). Ahora bien, aunque en el proceso de nulidad electoral, concretamente en el artículo 293 del CPACA – el cual regula el trámite de la segunda instancia –, guardó silencio sobre la posibilidad de solicitar pruebas, lo cierto es que en el régimen general del artículo 247 ib, el legislador determinó: “Artículo 247.

Trámite del recurso de apelación contra sentencias. El recurso de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia se tramitará de acuerdo con el siguiente procedimiento: (…) 2. Si el recurso fue sustentado oportunamente y reúne los demás requisitos legales, se concederá mediante auto en el que dispondrá remitir el expediente al superior, quien decidirá de plano si no se hubiese pedido la práctica de pruebas.

Si las partes pidieron pruebas, el superior decidirá si se decretan según lo previsto en este Código”. Visto el contexto en el que el operador ad quem puede desenvolverse en materia de pruebas en segunda instancia, todo se articula en forma armónica con la oportunidad para solicitar la prueba. (…). En el trámite de los procesos que se adelantan ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, los operadores jurídicos deberán observar, además de los principios constitucionales, aquellos propios del derecho procesal, entre los cuales, se destaca el principio de eventualidad, definido por la jurisprudencia como el deber que tienen las partes de “ejercer sus derechos dentro de la oportunidad contemplada por el ordenamiento jurídico para cada actuación”.

De esta manera, se propende por el efectivo desarrollo del proceso a través de etapas en las que los sujetos procesales tienen a cargo distintos roles. En materia probatoria, el mencionado principio es desarrollado, entre otros, por el artículo 212 del CPACA. (…). Bajo estas glosas, las partes podrán solicitar pruebas en segunda instancia dentro del término de ejecutoria del auto admisorio del recurso del recurso de apelación. En el sub examine dicha providencia se dictó el 5 de mayo de 2021, fue notificada el 6 siguiente y la solicitud demandante fue elevada el 11 de mayo de los corrientes, es decir dentro de la ejecutoria, lo que implica que la petición fue oportuna.

PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA – Causales / SOLICITUD DE PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA – Se niega respecto del interrogatorio de parte y se rechaza por improcedente el cotejo de fotografías La parte demandada, (…) solicitó: (i) interrogatorio de la parte demandante, aduciendo que esta no compareció en el proceso y tampoco justificó su inasistencia y (ii) cotejo de documentos, con fundamento en que dentro la contestación de la demanda anunció el aporte de ocho fotografías, (…) en aras de establecer “la temeraria actuación de la demandante al endilgarle la causal de nulidad de doble militancia a mi representado con base en los documentos por ella allegados”.

Para esta Sala Unitaria es claro que las pruebas en segunda instancia son de índole excepcional, pues se dictan en el marco de una etapa prevista por el legislador fuera del ámbito regular para solicitar elementos de convicción. Es por ello por lo que deben someterse al riguroso y estricto escrutinio de los presupuestos procesales y sustanciales enunciados en líneas previas, distinguiéndose especialmente las causales taxativas del artículo 212 del CPACA.

Bajo esta cuerda argumental, resulta palmario que tampoco debe utilizarse esta habilitación para enervar las decisiones que sobre la materia adoptó el operador jurídico de primera instancia. Solicitud de interrogatorio de parte. (…). [E]ste Despacho Sustanciador encuentra que no se configura el presupuesto del numeral 2 del artículo 212 CPACA como quiera que, tratándose de las pruebas solicitadas en esta instancia, las mismas fueron decretadas por el fallador primario, pero que, en el caso del interrogatorio de parte, habida cuenta que la demandante no compareció a la audiencia probatoria, la autoridad judicial estimó dar alcance a la consecuencia establecida en la disposición general –esto es, dar por cierto los hechos susceptibles de confesión y apreciándolo como indicio grave en su contra–, es decir que ante su decreto e imposibilidad de recaudo por inasistencia de la declarante, el juez a quo optó por imponer la sanción de ley dentro del esquema de efectos procesales probatorios dentro de la figura de la confesión presunta prevista en el artículo 205 del CGP, sin que la parte interesada en la prueba se hubiera manifestado u opuesto, como se escucha en el audio de la referida audiencia de pruebas, entre el minuto 9’21’’ y el 11’01’’.

(…). Esa es la razón para considerar que: (i) no se está dentro de los supuestos del artículo que da viabilidad a las pruebas en segunda instancia, (ii) no es esta la oportunidad procesal para revivir lo acontecido con este medio probatorio y (iii) en últimas debió impulsar, en calidad de sujeto procesal interesado, la prueba. (…). Finalmente respecto al segundo punto solicitado en las pruebas ante el ad quem, atinente al cotejo de las fotografías, adosadas con la demanda y aquellas que la parte demandada –peticionaria de las pruebas en segunda instancia– adjunta con el presente escrito, este Despacho encuentra que en la audiencia de pruebas surtida en primera instancia, si bien el accionado se opuso a las fotografías y vídeos aportados por la parte actora, aludiendo a que se trataba de publicaciones realizadas en redes sociales (en los que además no se advierte la intervención del [demandado]), lo cierto es que el juez a quo dejó claro que a dichos documentos representativos se les daría el valor probatorio correspondiente al momento de la decisión final mediante sentencia. Es decir que conforme al artículo 212 en el numeral 2 del CPACA (modificado por el artículo 53 de la Ley 2080 de 2021), el planteamiento del memorialista no encuadra en los presupuestos de la norma, porque la prueba fue decretada y practicada mediante su incorporación al acervo probatorio y no es el cotejo que prevé el artículo 246 del CGP un evento de perfeccionamiento, por cuanto durante el trámite ante la primera instancia, la parte interesada tuvo la oportunidad para haber solicitado la referida confrontación documental, sin que sea esta la oportunidad idónea, precisamente, en aplicación de la preclusión de los términos procesales.

Y es que si bien es cierto el artículo 244 del CGP prevé que esa clase de documentos se presumen auténticos “mientras no hayan sido tachados de falso o desconocidos”, también lo es que los trámites de tacha o desconocimiento documental –conforme las voces de los artículos 269 a 272 del CGP– tienen lugar en la contestación de la demanda si se acompañó con el libelo genitor y, en los demás casos, en el curso de la audiencia en que se ordene tenerlo como prueba, plazos que en el caso que ocupa la atención del Despacho, se encuentran superados y finiquitados.

En consecuencia, resulta improcedente por extemporáneo la solicitud de cotejo así sea con miras a dilucidar una supuesta conducta temeraria de un sujeto procesal, en tanto esta pende del cotejo de las pruebas representativas que en esta etapa tardía pretende el memorialista. Corolario, en relación al interrogatorio de parte, se negará la solicitud, y frente a la petición de cotejo, se declarará la improcedencia como quiera que esta última no se encuadra en el supuesto normativo, pues si bien las pruebas aportadas por las partes fueron decretadas, se brindó la oportunidad de emitir reproche pero que, en todo caso, corresponde a la órbita del juez dentro de su poder hermenéutico valorar las pruebas de cara a la controversia que se ha judicializado –lo cual ocurre en la sentencia–, más si se tiene en cuenta que los términos en que sustenta la solicitud de cotejo para analizar la supuesta temeridad de la contraparte pende de la conducta procesal de oposición a las pruebas documentales que debió haber desplegado ante la primera instancia. NOTA DE RELATORÍA: Respecto a la posibilidad de decretar pruebas en los procesos electorales de segunda instancia, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 17 de octubre de 2013, M.P. Alberto Yepes Barreiro, radicación 19001-33-31-006-2011-00442-01;

Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de 6 de abril de 2017, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (e), radicación 76001-23-33-000-2016-00233-01. Sobre los presupuestos que determinan la prosperidad de la solicitud del decreto de pruebas, ver: Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de 27 de septiembre de 2018, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, radicación 25000-23-41-000- 2017-00671-02.

Acerca del principio de eventualidad, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de 1º de septiembre de 2016, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, radicación 68001-23-33-000-2015-01441-01; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Quinta, radicación 08001-23-33-000-2013-00882-01. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 212 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 247 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 293 / LEY 2080 DE 2021 – ARTÍCULO 53 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 205 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 244 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 246 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Bogotá, D.C., dos (2) de junio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 05001-23-33-000-2020-00006-01 Actor: DINA MARÍA ARDILA Demandado: JUAN CAMILO CALLEJAS TAMAYO - DIPUTADO DE LA ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DE ANTIOQUIA Referencia: NULIDAD ELECTORAL - Solicitud probatoria en segunda instancia AUTO – SEGUNDA INSTANCIA Procede el Despacho a resolver la solicitud de pruebas elevada por la parte demandada ante la segunda instancia. I.

ANTECEDENTES La señora DINA MARÍA ARDILA, presentó demanda de nulidad electoral, de conformidad con el artículo 139 del CPACA, contra el formulario E-26 de 8 de noviembre de 2019, a través del cual la Comisión Escrutadora departamental de Antioquia declaró la elección del señor JUAN CAMILO CALLELAS TAMAYO como diputado de la Asamblea Departamental de Antioquia para el periodo 2020 – 2023, con ocasión de una presunta doble militancia por parte del demandado “al dar y recibir apoyo de candidato distinto al partido conservador quien le dio aval para la corporación departamental”.

Mediante sentencia de 7 de abril de 2021, el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Tercera de Oralidad, accedió a las súplicas de la demanda ya que, de la valoración conjunta de las pruebas, concluyó que el accionado incurrió en doble militancia, puesto que quedó demostrado, por un lado, la realización de un video de acompañamiento a la candidatura de un aspirante distinto al de su partido político y, por otro, que posó en fotos con el equipo de dicho candidato con pancarta conjunta de los dos participantes en la contienda electoral.

La decisión apelada se notificó por correo electrónico el 12 de abril de 2021; fue recurrida por la parte demandante el 19 de aquel mes. Posteriormente, a través de auto de 20 de abril de 2021, el Tribunal Administrativo de Antioquia, concedió la impugnación. Con providencia de 5 de mayo de los corrientes, la Magistrada Sustanciadora procedió a admitir los recursos de alzada, decisión que fue notificada a las partes el 6 siguiente y dentro de la ejecutoria, esto es el 11 de mayo de 2021, la parte demandada elevó solicitud probatoria teniendo en cuenta el numeral 2 del artículo 212 de la Ley 1437 de 2011 modificado por el artículo 53 de la Ley 2080 de 2021.

II. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 125 del CPACA, modificado por el 20.3 de la Ley 2080 de 2021[1], le corresponde a la Magistrada Ponente, en Sala Unitaria, resolver la referida solicitud de pruebas en segunda instancia. 2. La solicitud El Despacho advierte que, aunque la petición que se estudia está contenida en el escrito de alegatos de conclusión, lo cual no corresponde a la técnica procesal debida y a la filosofía que caracteriza a dichas alegaciones, lo cierto es que dicho memorial fue presentado dentro del término de ejecutoria del auto admisorio del recurso de apelación, por lo que se advierte que debe asumirse su conocimiento.

En su literalidad la parte interesada indicó: “Solicitud probatoria De conformidad con el artículo 53 de la Ley 2080 de 2021, modificatorio del numeral 2 del inciso cuarto del artículo 212 de la Ley 1437 de 2011, solicito la práctica de los siguientes medios probatorios: Interrogatorio de parte De conformidad con el contenido del artículo 198 del Código General del Proceso, me permito solicitar la citación y comparecencia de la demandante DINA MARÍA ARDILA, para absolver interrogatorio que le formularé de manera verbal en la fecha y hora señalada por este Despacho.

Ello teniendo en cuenta, que ante el Tribunal de instancia, la demandante se abstuvo no sólo de comparecer, sino además de justificar su inasistencia”. Así también en capítulo aparte incluido en el mismo escrito pidió lo siguiente: “Cotejo de documentos Dado que con la contestación de la demanda, se anunció la aportación de las ocho (8) fotografías originales, esto es, sin la manipulación realizada por terceros para su posterior publicación en redes sociales igualmente de terceros, solicito de esta Corporación, realizar el respectivo cotejo en los términos establecidos por el artículo 246 del Código General del Proceso, que permita establecer la temeraria actuación de la demandante al endilgarle la causal de nulidad de doble militancia a mi representado con base en los documentos por ella allegados…”. 3.

Respecto a la posibilidad de decretar pruebas en los procesos electorales de segunda instancia En primer lugar, es relevante destacar que la Sección Quinta[2] de esta Corporación ha sostenido de antaño que, en virtud de lo consagrado en el artículo 212 del CPACA en los procesos electorales es procedente solicitar, decretar y practicar pruebas en segunda instancia. En atención a los linderos trazados por el legislador resulta diáfano que la etapa probatoria en segunda instancia es un período excepcional en el que deben evaluarse tres presupuestos que determinan la prosperidad de la solicitud[3], por un lado, (i) uno de carácter procesal, como es el de la oportunidad en la presentación de la petición como requisito extrínseco de la prueba y, que por regla general, al incumplirse afecta la viabilidad de la postulación e impide al operador jurídico recabar en el análisis y, por otra parte, dos de tipo sustancial: (ii) la observancia de los requisitos intrínsecos de la prueba, que requiere que el medio probatorio supere el estudio de la pertinencia, la conducencia y la utilidad y;

(iii) el encuadramiento del requerimiento en alguna de las causales consagradas en el artículo 212 del CPACA, para una mejor ilustración se transcriben en su integridad: “1. Cuando las partes las pidan de común acuerdo. En caso de que existan terceros diferentes al simple coadyuvante o impugnante se requerirá su anuencia. 2. Modificado por la Ley 2080 de 2021, art. 53.

Cuando fuere negado su decreto en primera instancia o no obstante haberse decretado se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió. En este último caso, solo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento. 3. Cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos. 4.

Cuando se trate de pruebas que no pudieron solicitarse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria. 5. Cuando con ellas se trate de desvirtuar las pruebas de que tratan los numerales 3 y 4, las cuales deberán solicitarse dentro del término de ejecutoria del auto que las decreta”. Ahora bien, aunque en el proceso de nulidad electoral, concretamente en el artículo 293 del CPACA – el cual regula el trámite de la segunda instancia –, guardó silencio sobre la posibilidad de solicitar pruebas, lo cierto es que en el régimen general del artículo 247 ib, el legislador determinó: “Artículo 247.

Si las partes pidieron pruebas, el superior decidirá si se decretan según lo previsto en este Código”[4]. Visto el contexto en el que el operador ad quem puede desenvolverse en materia de pruebas en segunda instancia, todo se articula en forma armónica con la oportunidad para solicitar la prueba, como se advierte a continuación. 4. Oportunidad de la solicitud probatoria formulada en segunda instancia En el trámite de los procesos que se adelantan ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, los operadores jurídicos deberán observar, además de los principios constitucionales, aquellos propios del derecho procesal[5], entre los cuales, se destaca el principio de eventualidad[6]- [7], definido por la jurisprudencia como el deber que tienen las partes de “ejercer sus derechos dentro de la oportunidad contemplada por el ordenamiento jurídico para cada actuación”[8].

De esta manera, se propende por el efectivo desarrollo del proceso a través de etapas en las que los sujetos procesales tienen a cargo distintos roles. En materia probatoria, el mencionado principio es desarrollado, entre otros, por el artículo 212 del CPACA, en el que se establece: “Artículo 212. Oportunidades probatorias. Para que sean apreciadas por el juez las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señalados en este código.

(…) En segunda instancia, cuando se trate de apelación de sentencia, en el término de ejecutoria del auto que admite el recurso, las partes podrán pedir pruebas…”. (Negrillas fuera de texto). Bajo estas glosas, las partes podrán solicitar pruebas en segunda instancia dentro del término de ejecutoria del auto admisorio del recurso del recurso de apelación. En el sub examine dicha providencia se dictó el 5 de mayo de 2021, fue notificada el 6 siguiente y la solicitud demandante fue elevada el 11 de mayo de los corrientes, es decir dentro de la ejecutoria, lo que implica que la petición fue oportuna. 5.

Las causales para el decreto de pruebas en segunda instancia La parte demandada, con fundamento en el numeral 2 del artículo 212 de la Ley 1437 de 2011 modificado por el artículo 53 de la Ley 2080 de 2021, solicitó: (i) interrogatorio de la parte demandante, aduciendo que esta no compareció en el proceso y tampoco justificó su inasistencia y (ii) cotejo de documentos, con fundamento en que dentro la contestación de la demanda anunció el aporte de ocho fotografías, por lo que solicitó darle trámite en los términos establecidos en el artículo 246 CGP, en aras de establecer “la temeraria actuación de la demandante al endilgarle la causal de nulidad de doble militancia a mi representado con base en los documentos por ella allegados”.

No obstante se dio | | | | |oportunidad para que la | | | | |aportara en la audiencia de | | | | |pruebas – como efectivamente| | | | |ocurrió. | | |Interrogato|Folio 75 |Por ser procedente se | | |rio de | |decreta el interrogatorio de| | |parte | |parte de la demandante Dina | | | | |María Ardila | A su vez, en la audiencia de pruebas adiada de 10 de noviembre de 2020, al verificar el video de esta y el acta correspondiente, se señaló, en relación a la solicitud del interrogatorio a la parte demandante, un apartado exclusivo denominado “El interrogatorio de la parte demandante Dina María Ardila”, del que se colige que el apoderado de la parte actora indicó que desde hacía 15 días no tenía contacto con su cliente, razón por la cual el a quo determinó que ante la inasistencia de la accionante se aplicaría lo establecido en el artículo 205 del CGP.

Con todo ello, este Despacho Sustanciador encuentra que no se configura el presupuesto del numeral 2 del artículo 212 CPACA como quiera que, tratándose de las pruebas solicitadas en esta instancia, las mismas fueron decretadas por el fallador primario, pero que, en el caso del interrogatorio de parte, habida cuenta que la demandante no compareció a la audiencia probatoria, la autoridad judicial estimó dar alcance a la consecuencia establecida en la disposición general –esto es, dar por cierto los hechos susceptibles de confesión y apreciándolo como indicio grave en su contra–, es decir que ante su decreto e imposibilidad de recaudo por inasistencia de la declarante, el juez a quo optó por imponer la sanción de ley dentro del esquema de efectos procesales probatorios dentro de la figura de la confesión presunta prevista en el artículo 205[9] del CGP, sin que la parte interesada en la prueba se hubiera manifestado u opuesto, como se escucha en el audio de la referida audiencia de pruebas, entre el minuto 9’21’’ y el 11’01’’ (véase registro 13 Samai dentro de la subcarpeta “expediente digital”).

Esa es la razón para considerar que: (i) no se está dentro de los supuestos del artículo que da viabilidad a las pruebas en segunda instancia, (ii) no es esta la oportunidad procesal para revivir lo acontecido con este medio probatorio y (iii) en últimas debió impulsar, en calidad de sujeto procesal interesado, la prueba. 2. Cotejo de fotografías Finalmente respecto al segundo punto solicitado en las pruebas ante el ad quem, atinente al cotejo de las fotografías, adosadas con la demanda y aquellas que la parte demandada –peticionaria de las pruebas en segunda instancia– adjunta con el presente escrito, este Despacho encuentra que en la audiencia de pruebas surtida en primera instancia, si bien el accionado se opuso a las fotografías y vídeos aportados por la parte actora, aludiendo a que se trataba de publicaciones realizadas en redes sociales (en los que además no se advierte la intervención del señor Callejas Tamayo), lo cierto es que el juez a quo dejó claro que a dichos documentos representativos se les daría el valor probatorio correspondiente al momento de la decisión final mediante sentencia. Es decir que conforme al artículo 212 en el numeral 2 del CPACA (modificado por el artículo 53 de la Ley 2080 de 2021), el planteamiento del memorialista no encuadra en los presupuestos de la norma, porque la prueba fue decretada y practicada mediante su incorporación al acervo probatorio y no es el cotejo que prevé el artículo 246[10] del CGP un evento de perfeccionamiento, por cuanto durante el trámite ante la primera instancia, la parte interesada tuvo la oportunidad para haber solicitado la referida confrontación documental, sin que sea esta la oportunidad para idónea, precisamente, en aplicación de la preclusión de los términos procesales.

En consecuencia, resulta improcedente por extemporáneo la solicitud de cotejo así sea con miras a dilucidar una supuesta conducta temeraria de un sujeto procesal, en tanto esta pende del cotejo de las pruebas representativas que en esta etapa tardía pretende el memorialista. Corolario, en relación al interrogatorio de parte, se negará la solicitud, y frente a la petición de cotejo, se declarará la improcedencia como quiera que esta última no se encuadra en el supuesto normativo, pues si bien las pruebas aportadas por las partes fueron decretadas, se brindó la oportunidad de emitir reproche pero que, en todo caso, corresponde a la órbita del juez dentro de su poder hermenéutico valorar las pruebas de cara a la controversia que se ha judicializado –lo cual ocurre en la sentencia–, más si se tiene en cuenta que los términos en que sustenta la solicitud de cotejo para analizar la supuesta temeridad de la contraparte pende de la conducta procesal de oposición a las pruebas documentales que debió haber desplegado ante la primera instancia. De conformidad con todo lo anterior, el Consejo de Estado, en Sala Unitaria, III.

RESUELVE

PRIMERO: NEGAR la prueba en segunda instancia solicitada por la parte demandada consistente en el interrogatorio de parte a la señora Dina María Ardila, con fundamento en lo señalado previamente.

SEGUNDO: RECHAZAR POR IMPROCEDENTE la petición probatoria atinente al cotejo de algunas pruebas documentales representativas, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

TERCERO: En firme esta providencia, regrese al Despacho para lo que en derecho corresponda.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”. ----------------------- [1] Artículo 20. Modifíquese el artículo 125 de la Ley 1437 de 2011, el cual quedará así: Artículo 125.

De la expedición de providencias. La expedición de las providencias judiciales se sujetará a las siguientes reglas: … 3. Será competencia del magistrado ponente dictar las demás providencias interlocutorias y de sustanciación en el curso de cualquier instancia, incluida la que resuelva el recurso de queja. [2] Sentencia del 17 de octubre de 2013, exp. 19001-33-31-006-2011-00442- 01, M.P. Alberto Yepes Barreiro.

Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de 6 de abril de 2017, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (e), exp. 76001- 23-33-000-2016-00233-01. [3] Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de 27 de septiembre de 2018, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, exp. 25000-23-41-000-2017-00671-02. [4] La norma modificada por el art. 67 de la Ley 2080 de 2020, expone: Si fuere necesario decretar pruebas, una vez practicadas, el superior autorizará la presentación de alegatos por escrito, para lo cual concederá un término de diez (10) días.

En caso contrario, no habrá lugar a dar traslado para alegar. El secretario pasará el expediente al despacho para dictar sentencia dentro de los diez (10) días siguientes de concluido el término para alegar o de ejecutoria del auto que admite el recurso”. Empero, bajo el mismo fundamento de la cita anterior, este no resulta aplicable al caso concreto. [5] “Artículo 103 CPACA.

Objeto y principios. (…) En la aplicación e interpretación de las normas de este código deberán observarse los principios constitucionales y los del derecho procesal.” [6] El principio de eventualidad goza de un asiento constitucional, en el artículo 228 Superior. “(…) Los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado”. [7] Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de 1º de septiembre de 2016, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, exp. 68001-23-33-000-2015-01441-01. [8] Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Quinta, exp. 08001-23-33-000-2013-00882-01. Actor: Alfonso Rafael Mercado Lastra. Demandado: concejal del municipio de Barranquilla. [9] “Artículo 205. Confesión presunta. La inasistencia del citado a la audiencia, la renuencia a responder y las respuestas evasivas, harán presumir ciertos los hechos susceptibles de prueba de confesión sobre los cuales versen las preguntas asertivas admisibles contenidas en el interrogatorio escrito.

La misma presunción se deducirá, respecto de los hechos susceptibles de prueba de confesión contenidos en la demanda y en las excepciones de mérito o en sus contestaciones, cuando no habiendo interrogatorio escrito el citado no comparezca, o cuando el interrogado se niegue a responder sobre hechos que deba conocer como parte o como representante legal de una de las partes.

Si las preguntas no fueren asertivas o el hecho no admitiere prueba de confesión, la inasistencia, la respuesta evasiva o la negativa a responder se apreciarán como indicio grave en contra de la parte citada.”. [10] “Artículo 246. Valor probatorio de las copias. Las copias tendrán el mismo valor probatorio del original, salvo cuando por disposición legal sea necesaria la presentación del original o de una determinada copia.

Sin perjuicio de la presunción de autenticidad, la parte contra quien se aduzca copia de un documento podrá solicitar su cotejo con el original, o a falta de este con una copia expedida con anterioridad a aquella. El cotejo se efectuará mediante exhibición dentro de la audiencia correspondiente.”.