ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE REQUISITOS DE PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INEXISTENCIA DE LA CONDUCTA – De la cual se pueda efectuar el juicio de vulnerabilidad de derechos fundamentales / LEVANTAMIENTO DE LA MEDIDA PROVISIONAL DE LA ACCIÓN DE TUTELA La Sala considera que sería del caso entrar a estudiar el asunto, sino fuera por la ausencia del requisito lógico-jurídico esencial para su procedibilidad, cual es, la existencia de una conducta respecto de la cual se pueda efectuar el juicio de vulnerabilidad de derechos fundamentales.

Esto obedece a que, si bien la acción tuitiva va encaminada a reprochar el fallo emitido; su razón de ser es evitar el pago de los dineros por los cuales el señor [C.A.M.A.] inició el proceso ejecutivo contractual en contra del ente territorial tutelante, los cuales, según expuso este último, están en proceso de liquidación por parte del Tribunal Administrativo de Bolívar.

Empero, como quedó evidenciado en los hechos 1.1.9. y 1.1.18. de esta providencia, tales sumas dinerarias ya fueron entregadas. Desembolsos que, según el informe emitido por la profesional universitaria de apoyo contable y financiero del Tribunal Administrativo de Bolívar y los soportes emitidos por el Banco Agrario de Colombia en su momento, se materializaron el 09 y 11 de marzo de 2010, en efectivo.

Por consiguiente, resulta palmario que no hay una conducta específica activa u omisiva de la cual salvaguardar al interesado, en la medida que el perjuicio que se buscaba impedir, hace más de 10 años se concretó. Por ende, cualquier orden de protección que emita el juez constitucional deviene inane, en tanto no existiría forma de retrotraer los efectos de situaciones consolidadas de tiempo atrás, máxime cuando se trata de un hecho que no ocurrió en el trascurso de la presente acción y del que, aparentemente, ni se percató la parte accionante.

Lo antecedente obliga a esta Sala de Subsección a dejar sin efectos la medida provisional decretada desde el auto admisorio del presente trámite, la cual se dictó con la información imperante en ese momento, pero que, ahora, con todos los insumos allegados, resulta innecesaria, pues, tal como se expuso, el daño que se buscaba sortear con este mecanismo constitucional no existe, en tanto se consolidó hace más de una década.

ACLARACIÓN DE VOTO / CONTROL JUDICIAL DE CONSTITUCIONALIDAD – Decreto 2591 de 1991 / ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Inconstitucional / INCONSTITUCIONALIDAD DE LA NORMA – Sentencia C-543 de 1992 / DERECHO LEGISLADO – Artículo 230 Constitución Política / VIOLACIÓN DE LA COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL / ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Procedente por vía jurisprudencial sentencia C-590 de 2005 / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL La Corte Constitucional, en sentencia C-543 de 1992, declaró inexequibles los artículos del Decreto 2591 de 1991 que establecían que la acción de tutela procedía contra providencia judicial.

Sin embargo, en fallos posteriores de tutela y luego en la sentencia de constitucionalidad C-590 de 2005 esa Corporación cambió su criterio y, en su lugar, admitió el amparo contra las decisiones de los jueces y estableció unos requisitos generales y especiales de procedibilidad. A mi juicio, (…) la sentencia C- 543 de 1992 hizo tránsito a cosa juzgada constitucional, el criterio contenido en esa decisión era inmodificable, incluso para la misma Corte Constitucional de conformidad con el artículo 243 CN.

(…) La procedibilidad de la tutela contra providencia judicial se fundamenta en un “precedente judicial”. (…) [C]onsidero que, sin desconocer la importancia de la jurisprudencia como fuente auxiliar del derecho (art. 230 CN), no es posible trasplantar figuras del [common law] a un sistema de derecho legislado. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 230 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá D.C., catorce (14) de mayo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-05228-00(AC) Actor: DEPARTAMENTO DE BOLÍVAR Demandado: SALA ESPECIAL DE DECISIÓN NO. 6 DEL CONSEJO DE ESTADO Asunto: Acción de tutela – Primera instancia Tema: Acción de tutela en contra de providencia judicial.

Subtema: Improcedencia de la acción de tutela ante la inexistencia de una conducta respecto de la cual se pueda efectuar el juicio de vulnerabilidad de derechos fundamentales. Decisión: Se declara improcedente la solicitud de amparo y se deja sin efectos la medida provisional decretada desde el auto admisorio. La Sala decide la acción de tutela ejercida por el departamento de Bolívar en contra de la Sala Especial de Decisión No. 6 del Consejo de Estado.

I.- ANTECEDENTES 1.- La solicitud de amparo El departamento de Bolívar, por medio de apoderado, presentó acción de tutela en procura de la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y a la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, que estima vulnerados con la sentencia del 06 de octubre de 2020 emitida por la Sala Especial de Decisión No. 6 del Consejo de Estado, dentro del radicado No. 11001-03-15-000-2020-00085- 00, en tanto la autoridad judicial enjuiciada declaró infundado el recurso extraordinario de revisión promovido en contra del fallo del 10 de abril de 2019 de la Subsección B de la Sección Tercera de la misma Corporación, que confirmó la decisión del 16 de julio de 2009 del Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante la cual se ordenó seguir adelante con la ejecución en contra del ente territorial, dentro del proceso ejecutivo No. 13001-23-31- 000-2008-00120-02. 1.1.- Hechos[1] 1.1.1.- A finales del mes de diciembre de 2007, el departamento de Bolívar suscribió con la Cooperativa Multiactiva de Gestores (GESTOCOOP) un contrato, cuyo objeto fue la adquisición de mercados y kits de aseo para apoyar las actividades de salubridad y de alimentación en algunos municipios de esa jurisdicción, afectados por la ola invernal. 1.1.2.- Se pactó como valor del contrato de compraventa la suma de $731.955.000, pagaderos por el ente territorial una vez se recibieran a satisfacción en el almacén de la Secretaría de Salud Departamental los elementos convenidos[2]. 1.1.3.- El 06 de junio de 2008, el señor Carlos Alberto Muñoz Aguirre, en su calidad de cesionario de los derechos litigiosos de GESTOCOOP y en ejercicio de la acción ejecutiva contractual, solicitó librar mandamiento de pago en contra del departamento de Bolívar por $714.798.927, teniendo en cuenta el contrato celebrado y sus anexos; la certificación expedida por Betty Mercado Barrios, como coordinadora y supervisora del contrato, donde consignó el recibido a satisfacción de los mercados y kits de aseo; y el comprobante de la entrada al almacén de dichos bienes, emitido por Lunela Palis Viana, como almacenista. 1.1.4.- El Tribunal Administrativo de Bolívar, el 15 de julio de 2008, resolvió librar mandamiento de pago por la suma de $714.798.927, más los intereses de mora sobre el valor histórico actualizado al momento de su liquidación. Luego, mediante proveído del 16 de octubre del mismo año[3], decretó el embargo, secuestro y retención de las sumas de dinero del ente territorial en las instituciones financieras que en su momento se señalaron. 1.1.5.- El 16 de julio de 2009, el referido tribunal ordenó seguir adelante con la ejecución y practicar la liquidación del crédito, tras considerar que las excepciones de mérito presentadas fueron extemporáneas. 1.1.6.- El departamento de Bolívar incoó recurso de apelación en contra del antecitado fallo.

El juzgador de primera instancia, por auto del 1º de octubre de 2009, lo rechazó por improcedente, por lo que el ente territorial interpuso recurso de reposición y solicitó la expedición de copias para tramitar el recurso de queja. 1.1.7.- Por providencia del 14 de octubre de 2009, el Tribunal Administrativo de Bolívar corrió traslado a la ejecutada de la liquidación del crédito presentada.

La cual fue objetada. En consecuencia, el fallador, por decisión del 19 de noviembre de ese año, entre otras, negó la reposición; ordenó la expedición de las copias para efectos del recurso de queja; modificó la liquidación radicada por el ejecutante y la aprobó por el valor de $909.612.584; fijó las agencias en derecho y ordenó incluirlas dentro de la liquidación de costas a realizar por la secretaría; y dispuso remitir las copias requeridas por la Fiscalía Seccional Cuarenta de Cartagena. 1.1.8.- En atención a lo anterior, el departamento de Bolívar objetó la liquidación de las costas y, paralelamente, radicó el recurso de queja ante el Consejo de Estado[4]. 1.1.9.- Mediante auto del 22 de enero de 2010[5], el tribunal denegó la objeción e impartió aprobación de la liquidación de costas y ordenó la entrega de los dineros embargados hasta la suma de $1.003.088.342,40, entre otras.

Esto último, se materializó mediante órdenes de pago (DJ04) del 04 de marzo de esa anualidad[6]. 1.1.10.- La Sección Tercera del Consejo de Estado, por proveído del 19 de julio de 2010, estimó mal denegado el recurso de apelación formulado por el ente territorial en contra de la sentencia emitida por el Tribunal Administrativo de Bolívar el 16 de julio de 2009, que ordenó seguir adelante con la ejecución y, en consecuencia, lo concedió y requirió el envío del expediente para continuar su trámite.

Entonces, a través del auto del 07 de septiembre de 2010, el juzgador de primera instancia resolvió obedecer y cumplir lo resuelto por su superior y ordenó el envío del expediente original. 1.1.11.- La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, el 18 de noviembre de 2010, admitió el recurso de apelación[7]. A su vez, por auto del 07 de febrero de 2011[8], corrió traslado a las partes para presentar alegaciones finales y al Ministerio Público para lo de su competencia. 1.1.12.- Por su parte, el 24 de abril de 2014[9], el Tribunal Administrativo de Bolívar remitió el oficio 00314-DD002 LRC a su superior, en el cual informó que, por auto del día 07 de ese mes y año, decidió mantener inactivo el expediente ejecutivo.

Lo anterior, en atención a la orden especial preventiva de embargo emitida por la Fiscalía Seccional Cuarenta de Cartagena, sobre los dineros y demás bienes que los funcionarios judiciales hayan dispuesto embargar, secuestrar y/o entregar a los contratistas investigados, o a quienes hayan cedido sus créditos, por los negocios suscritos a finales del 2007 para atender a los afectados por la ola invernal en el departamento de Bolívar.

Expuso que el ente investigador había notificado que, dentro del radicado No. 238-520[10] se dispuso tal proceder, en aras de evitar un mayor detrimento a la Gobernación como parte civil, en tanto, según la hipótesis delictiva, el objeto de los contratos suscritos en esa época no se entregó, pero los acuerdos de voluntades sí estaban siendo exigidos dentro de actuaciones contenciosas.

Volviendo al asunto punitivo, añadió que, en la primera etapa de la investigación, se calificó el mérito del sumario con acusación en contra de las señoras Betty Mercado Barrios y Lunela Palis Viana, por el delito de falsedad ideológica en documento público, al certificar la recepción de las mercancías convenidas faltando a la verdad; y que el 19 de marzo de 2013 el Juez Primero Penal del Circuito de Cartagena emitió sentencia condenatoria en su contra por tal delito, decisión que estaba surtiendo el recurso de apelación[11]. 1.1.13.- Ahora, dentro de la causa penal, el Tribunal Superior de Cartagena, el 21 de mayo de 2014, revocó el fallo emitido por el Juzgado Primero Penal del Circuito del mismo Distrito Judicial en contra de las funcionarias Betty Mercado Barrios y Lunela Palis Viana, para, en cambio, absolverlas.

Inconformes, la Procuraduría General de la Nación y la Gobernación de Bolívar como parte civil, incoaron recurso extraordinario de casación, el cual, por proveído del 10 de mayo de 2017, radicado No. 45147, fue resuelto por la Corte Suprema de Justicia. El máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria casó la sentencia y confirmó la condena impuesta a las referidas señoras como autoras del delito de falsedad ideológica en documento público.

Tal decisión fue notificada por edicto, que se desfijó el 18 de mayo de 2017. 1.1.14.- Al interior del asunto ejecutivo, mediante auto del 24 de mayo de 2018, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, requirió a la Fiscalía Delegada ante la Corte Suprema de Justicia el envío del expediente radicado No. 238.520, reasignado al Nivel Central con el No. 12034.

El 22 de octubre de ese año, el ente investigador remitió la decisión del 04 de abril de 2017, por medio de la cual se calificó el mérito del sumario con resolución de preclusión en contra del señor Libardo Simancas Torres, exgobernador del departamento de Bolívar, porque no incurrió en ninguno de los delitos a él endilgados. 1.1.15.- Luego, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, por sentencia del 10 de abril de 2019[12], resolvió el recurso de apelación interpuesto por la ejecutada.

Allí, negó las excepciones propuestas; confirmó el fallo emitido por el Tribunal Administrativo de Bolívar el 16 de julio de 2009, en cuanto a que se siguiera adelante con la ejecución; dispuso continuar con el trámite del proceso, practicándose la liquidación del crédito; y condenó a la demandada al pago de las costas. 1.1.16.- En contra de esta decisión, el 19 de diciembre de 2019, la ejecutada promovió recurso extraordinario de revisión, con fundamento en el numeral 2º del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011.

Alegó que la sentencia se emitió con base en documentos falsificados ideológicamente, por parte de las funcionarias Betty Mercado Barrios y Lunela Palis Viana, quienes se desempeñaban como supervisora del contrato y almacenista de la Gobernación de Bolívar, respectivamente, las que resultaron condenadas por dicho delito por la Corte Suprema de Justicia en su fallo de casación del 10 de mayo de 2017, radicado No. 45147, en tanto se demostró que adulteraron la verdad sobre la entrega y recepción de los mercados y kits de aseo contratados. 1.1.17.- Antes de que se interpusiera el recurso extraordinario de revisión, a través del auto del 10 de septiembre de 2019, el Tribunal Administrativo de Bolívar, juez de primera instancia del ejecutivo, ordenó obedecer y cumplir la providencia del superior.

Así, el 22 de enero de 2020, a efectos de proceder a la liquidación del crédito dispuesta, la profesional universitaria de apoyo contable y financiero de la entidad concluyó que el crédito perseguido se había pagado. En efecto, señaló que: “[d]e acuerdo a lo calculado con la imputación de los pagos en la fecha efectiva [sic] el mismo, no habría lugar al pago [de] suma alguna, toda vez que la obligación ha sido cancelada.”[13]. 1.1.18.- Por su parte, la Sala Especial de Decisión No. 6 del Consejo de Estado, por sentencia del 06 de octubre de 2020, declaró infundado el recurso extraordinario de revisión, en tanto, según expuso, pretendió usarse como un mecanismo para premiar la decidia del ente territorial.

Así, indicó la aludida Sala que los argumentos con los que se había acudido al medio extraordinario, y sustentado la causal respectiva, se soportaron en el aparecimiento del fallo condenatorio de la Corte Suprema de Justicia, del 10 de mayo de 2017, radicado No. 45147. No obstante, censuró que la referida decisión de condena no fuera puesta en conocimiento del Tribunal Administrativo de Bolivar antes de que dictara la providencia del 10 de abril de 2019, mediante la cual resolvió la alzada en el proceso de ejecución, pese al tiempo que se tuvo y a la relevancia de tal medio de convicción en el asunto ejecutivo. 1.2.- Fundamentos de la acción de tutela La parte accionante alegó que la autoridad judicial enjuiciada vulneró sus derechos fundamentales al incurrir con la providencia dictada en los siguientes defectos: 1.2.1.- Procedimental absoluto por exceso ritual manifiesto, al renunciar el funcionario judicial a la verdad jurídica objetiva y a la prevalencia del derecho sustancial, por un apego extremo y una aplicación mecánica de las formas.

Ello, en tanto se negó a revisar la sentencia de segunda instancia emitida el 10 de abril de 2019 por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, con un argumento relacionado con la oportunidad de allegar al proceso el fallo expedido por la Corte Suprema de Justicia. Posición que desconoció la falsedad ideológica de las certificaciones expedidas por las funcionarias Betty Mercado Barrios, supervisora del contrario, y Lunela Palis Viana, almacenista; quienes hicieron constar la recepción de las mercancías contratadas y fueron condenadas por esto, demostrándose que el contratista no cumplió con lo pactado y, por ende, no había lugar a pagar las sumas reclamadas. 1.2.2.- Sustantivo, por interpretación errónea o irrazonable del numeral 2º del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011, al fundamentar la decisión sobre una interpretación que no se deriva de tal norma ni del contexto de los artículos que soportan el recurso extraordinario de revisión, como es exigir que la falsedad haya sido alegada o expuesta en el curso del proceso al juzgador antes de dictar su decisión, pues se sacó de foco la cuestión sobre la que se basó el recurso, esto es, haberse asentado la decisión ejecutiva en documentos falsos o adulterados. 1.2.3.- Fáctico, pues pese a que los documentos que adolecen de falsedad se encontraban en el expediente desde el momento en que inició el proceso y sobre estos se soportó la decisión de ejecutarlo, el fallador se cerró a la posibilidad de auscultar la verdad objetiva, sobre la base de no haberse allegado con anterioridad la decisión de la Corte Suprema de Justicia. Además, que inobservó que la sentencia penal fue proferida vencido el término para alegar de conclusión en la segunda instancia del proceso ejecutivo. 1.3.- Pretensiones de la acción de tutela 1.3.1.- El tutelante solicitó (i) amparar sus derechos fundamentales;

(ii) declarar que la decisión proferida por la Sala Especial de Decisión No. 6 del Consejo de Estado violó los artículos 29, 228 y 229 de la Constitución Política; y (iii) ordenar las medidas necesarias orientadas a la tutela de las garantías invocadas. 1.3.2.- Adicionalmente, solicitó como medida provisional la suspensión de los efectos del fallo del 10 de abril de 2019 de la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, cuya revisión se pretendía, esto es, la que confirmó la orden de seguir adelante con la ejecución en el radicado No. 13001-23-31-000-2008-00120-02, “por cuanto es altamente probable que al proferirse el fallo definitivo en el marco de la presente acción de tutela, se haya consumado un perjuicio irremediable […] en atención a la orden judicial de pagar las sumas dinerarias reconocidas al ejecutante, y a que el proceso se encuentra para liquidación del crédito”[14]. 2.- Trámite de la acción de tutela 2.1.- Mediante auto del 15 de enero de 2021 el ponente admitió la acción de tutela; ordenó la vinculación del señor Carlos Alberto Muñoz Aguirre; de la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado y del Tribunal Administrativo de Bolívar; al igual que de todos los que participaron como parte actora, pasiva, terceros interesados y/o vinculados en el proceso ejecutivo contractual radicado No. 13001233100020080012002.; y dispuso su notificación. Adicionalmente, decretó la medida provisional solicitada, consistente en ordenar la suspensión de cualquier tipo de orden judicial relacionada con el pago de la obligación debida por el Departamento de Bolívar al señor Carlos Alberto Muñoz Aguirre dentro del proceso ejecutivo contractual No. 1300123310002008001200, mientras se adelantaba la acción tuitiva. 2.2.- La Sala Especial de Decisión No. 6 del Consejo de Estado solicitó negar el amparo.

Alegó que el recurso extraordinario de revisión no puede ser utilizado para subsanar la falta de gestión procesal de las partes, en tanto está instituido para ser usado, según la causal que se invocó, cuando aparezcan evidencias posteriores a la decisión definitiva, que no pudieron ser puestas en conocimiento del juez ordinario, antes de que fallara.

Agregó que si bien es cierto que existen unas etapas legalmente previstas, no lo es menos que los sujetos procesales pueden dar a conocer a la autoridad judicial cualquier hecho cuya relevancia pueda afectar el sentido de la decisión, en procura de la verdad. Concluyó que el departamento de Bolívar se abstuvo de informar sobre la existencia de la decisión condenatoria de la Corte Suprema de Justicia del 10 de mayo de 2017, la cual fue dictada con bastante anticipación a la del 10 de abril de 2019 de la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, que confirmó la orden de seguir adelante con la ejecución. Agregó que el ente territorial tampoco invocó haber estado imposibilitado para proceder de forma contraria.

Por último, aseveró que el departamento ejecutado, mediante el recurso extraordinario de revisión, pretendió en realidad subsanar la falencia en materia de contradicción que, por desidia, no ejerció en el transcurso del proceso ejecutivo, propósito para el cual no se instituyó ese mecanismo, de manera que no resultaba procedente el análisis de fondo planteado en sede extraordinaria, consistente en el estudio de los documentos cuya falsedad se adujo. 2.3.- La Subsección B de la Sección Tercera de esta Colegiatura informó que no participará en la acción tuitiva como parte ni como tercero y que acatará las disposiciones que aquí se adopten. 2.4.- El Tribunal Administrativo de Bolívar indicó que el expediente del recurso extraordinario de revisión aún no había sido devuelto por el Consejo de Estado, sin hacer otra manifestación sobre el particular. 2.5.- El señor Carlos Alberto Muñoz Aguirre sostuvo que la decisión enjuiciada no vulneró derechos fundamentales.

Afirmó que el departamento accionante no le aportó a la autoridad judicial pruebas sobrevinientes que conllevaran al estudio de la falsedad alegada, razón por la cual, de manera coherente y con fundamento jurisprudencial suficiente, se declaró infundado el recurso. Añadió que la hermenéutica que se hace frente al defecto sustantivo es errada y fuera de contexto jurídico razonable, al pretender que se aplique la norma sin atender a la doctrina o a la jurisprudencia. Por último, destacó que el administrador de justicia valoró el cumplimiento contractual no solo con los documentos referenciados por la parte actora, sino también con la prueba oficiosa decretada por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en auto del 24 de mayo de 2018, con la que despejó, a su juicio, la duda respecto a la entrega de los mercados y kits de aseo; además, que tampoco existe evidencia que dentro del trámite procesal se hayan tachado de falsedad las certificaciones aportadas, carga que le correspondía al ente territorial.

II.- CONSIDERACIONES 1.- Competencia Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela presentada por el departamento de Bolívar en contra de la Sala Especial de Decisión No. 6 del Consejo de Estado; de conformidad con lo establecido en los artículos 86 de la Constitución, 37 del Decreto 2591 de 1991 y 13 del Acuerdo No. 080 de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.- Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si la tutela impetrada cumple con el requisito general de procedibilidad relativo a la existencia de acciones u omisiones sobre las cuales se pueda efectuar el juicio de vulnerabilidad de derechos fundamentales, para lo cual se hará referencia a dicha figura. 3.- Improcedencia de la acción de tutela ante la inexistencia de una conducta respecto de la cual se pueda efectuar el juicio de vulnerabilidad de derechos fundamentales. 3.1.- La Corte Constitucional ha sostenido que la acción de tutela fue estatuida por el constituyente de 1991 con el objeto de ser un mecanismo de protección inmediato, efectivo, concreto y subsidiario de los derechos fundamentales, cuando quiera que estos resulten amenazados o vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, en los términos del artículo 86 constitucional y del artículo 1º del Decreto 2591 de 1991[15].

Esta protección “consistirá en una orden para que aqu[e]l respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo”. 3.2.- En esa medida, ha señalado la Alta Corte que, en atención a una interpretación sistemática de la Carta Política y de los artículos 5º y 6º del referido decreto, el “amparo constitucional se torna improcedente, entre otras causas, cuando no existe una actuación u omisión del agente accionado a la que se le pueda endilgar la supuesta amenaza o vulneración de las garantías fundamentales en cuestión.”[16].

Lo anterior, en tanto “(…) para que la acción de tutela sea procedente requiere como presupuesto necesario de orden lógico-jurídico, que las acciones u omisiones que amenacen o vulneren los derechos fundamentales existan (…)”[17], ya que “sin la existencia de un acto concreto de vulneración a un derecho fundamental no hay conducta específica activa u omisiva de la cual proteger al interesado (…)”[18]. 3.3.- Así las cosas, ante la ausencia del requisito lógico-jurídico esencial, como lo es la existencia de una conducta respecto de la cual se pueda efectuar el juicio de vulnerabilidad de derechos fundamentales, el mecanismo tuitivo resulta improcedente. 4.- Análisis de la causal de procedibilidad en el caso concreto 4.1.- En el asunto sub examine, la gobernación de Bolívar interpuso el mecanismo constitucional en contra de la Sala Especial de Decisión No. 6 de esta Colegiatura, por emitir la sentencia del 06 de octubre de 2020 que declaró infundado el recurso extraordinario de revisión, promovido en contra de la decisión de segunda instancia del 10 de abril de 2019 de la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, que confirmó el fallo del Tribunal Administrativo de Bolívar dictado el 16 de julio de 2009, que ordenó seguir adelante con la ejecución dentro del proceso radicado No. 13001-23-31-000-2008-00120-02.

Estimó que con esa providencia se incurrió en los defectos procedimental absoluto, sustantivo y fáctico, y en una vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y a la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal; por no impedirse el pago de las sumas dinerarias reconocidas al ejecutante, en tanto la obligación que se persiguió se sustentó en documentos falsos. 4.2.- La Sala considera que sería del caso entrar a estudiar el asunto, sino fuera por la ausencia del requisito lógico-jurídico esencial para su procedibilidad, cual es, la existencia de una conducta respecto de la cual se pueda efectuar el juicio de vulnerabilidad de derechos fundamentales.

Esto obedece a que, si bien la acción tuitiva va encaminada a reprochar el fallo emitido; su razón de ser es evitar el pago de los dineros por los cuales el señor Carlos Alberto Muñoz Aguirre inició el proceso ejecutivo contractual en contra del ente territorial tutelante, los cuales, según expuso este último, están en proceso de liquidación por parte del Tribunal Administrativo de Bolívar.

Empero, como quedó evidenciado en los hechos 1.1.9. y 1.1.18. de esta providencia, tales sumas dinerarias ya fueron entregadas. Desembolsos que, según el informe emitido por la profesional universitario de apoyo contable y financiero del Tribunal Administrativo de Bolívar y los soportes emitidos por el Banco Agrario de Colombia en su momento[19], se materializaron el 09 y 11 de marzo de 2010, en efectivo. 4.3.- Por consiguiente, resulta palmario que no hay una conducta específica activa u omisiva de la cual salvaguardar al interesado, en la medida que el perjuicio que se buscaba impedir, hace más de 10 años se concretó. Por ende, cualquier orden de protección que emita el juez constitucional deviene inane, en tanto no existiría forma de retrotraer los efectos de situaciones consolidadas de tiempo atrás, máxime cuando se trata de un hecho que no ocurrió en el trascurso de la presente acción[20] y del que, aparentemente, ni se percató la parte accionante.

Lo antecedente obliga a esta Sala de Subsección a dejar sin efectos la medida provisional decretada desde el auto admisorio del presente trámite, la cual se dictó con la información imperante en ese momento, pero que, ahora, con todos los insumos allegados, resulta innecesaria, pues, tal como se expuso, el daño que se buscaba sortear con este mecanismo constitucional no existe, en tanto se consolidó hace más de una década. 5.- Con fundamento en las consideraciones anotadas, la Sala declarará la improcedencia de la acción tuitiva y dejará sin efectos la medida provisional decretada desde el auto admisorio del presente trámite.

En mérito de lo expuesto, la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.-

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR improcedente el amparo deprecado.

SEGUNDO: DEJAR SIN EFECTOS la medida provisional decretada en el numeral segundo del auto admisorio emitido el 15 de enero de 2021. Por Secretaría General infórmesele al Tribunal Administrativo de Bolívar.

TERCERO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes intervinientes e interesados por el medio más expedito.

CUARTO: ENVIAR la presente providencia a la Corte Constitucional para su eventual revisión, en caso de no ser impugnada. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO CONJUEZ GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE CONSEJERO DE ESTADO Aclaración de Voto Cfr. Rad. 11001-03-15-000-2019-00022-00 NICOLÁS YEPES CORRALES CONSEJERO PONENTE CON ACLARACIÓN DE VOTO DEL CONSEJERO GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE ACLARACIÓN DE VOTO / CONTROL JUDICIAL DE CONSTITUCIONALIDAD – Decreto 2591 de 1991 / ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Inconstitucional / INCONSTITUCIONALIDAD DE LA NORMA – Sentencia C-543 de 1992 / DERECHO LEGISLADO – Artículo 230 Constitución Política / VIOLACIÓN DE LA COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL / ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Procedente por vía jurisprudencial sentencia C-590 de 2005 / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL La Corte Constitucional, en sentencia C-543 de 1992, declaró inexequibles los artículos del Decreto 2591 de 1991 que establecían que la acción de tutela procedía contra providencia judicial.

Sin embargo, en fallos posteriores de tutela y luego en la sentencia de constitucionalidad C-590 de 2005 esa Corporación cambió su criterio y, en su lugar, admitió el amparo contra las decisiones de los jueces y estableció unos requisitos generales y especiales de procedibilidad. A mi juicio, (…) la sentencia C- 543 de 1992 hizo tránsito a cosa juzgada constitucional, el criterio contenido en esa decisión era inmodificable, incluso para la misma Corte Constitucional de conformidad con el artículo 243 CN.

(…) La procedibilidad de la tutela contra providencia judicial se fundamenta en un “precedente judicial”. (…) [C]onsidero que, sin desconocer la importancia de la jurisprudencia como fuente auxiliar del derecho (art. 230 CN), no es posible trasplantar figuras del [common law] a un sistema de derecho legislado. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 230 TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL-El criterio fijado en la sentencia C-543 de 1992 hizo tránsito a cosa juzgada constitucional.

PRECEDENTE JUDICIAL-No es una figura que pueda trasplantarse a los sistemas de derecho legislado. ACLARACIÓN DE VOTO Aunque comparto la decisión que se tomó en la providencia del 7 de febrero de 2019, que negó la solicitud de tutela, aclaro voto. 1. La Corte Constitucional, en sentencia C-543 de 1992, declaró inexequibles los artículos del Decreto 2591 de 1991 que establecían que la acción de tutela procedía contra providencia judicial.

Sin embargo, en fallos posteriores de tutela y luego en la sentencia de constitucionalidad C-590 de 2005 esa Corporación cambió su criterio y, en su lugar, admitió el amparo contra las decisiones de los jueces y estableció unos requisitos generales y especiales de procedibilidad. A mi juicio, como la sentencia C-543 de 1992 hizo tránsito a cosa juzgada constitucional, el criterio contenido en esa decisión era inmodificable, incluso para la misma Corte Constitucional de conformidad con el artículo 243 CN. 2.

La procedibilidad de la tutela contra providencia judicial se fundamenta en un “precedente judicial”. Al respecto considero que, sin desconocer la importancia de la jurisprudencia como fuente auxiliar del derecho (art. 230 CN), no es posible trasplantar figuras del common law a un sistema de derecho legislado. GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE ----------------------- [1] En atención a las diferentes actuaciones surtidas, se complementaron con la información del expediente del proceso ejecutivo contractual, allegado como prueba al presente trámite. [2] Se consignó en el contrato lo siguiente: “El Departamento cancelará así contra entrega de los elementos descritos en la cláusula primera del presente contrato, en el almacén de la Secretaría de Salud Departamental, una vez perfeccionado y finalizado el contrato, previa aprobación de la póliza por parte de la gobernación de Bolívar, para el pago es indispensable la presentación del acta de recibo a satisfacción del total de los elementos objeto de contrato, junto con la factura y demás documentos conducentes para el pago”.

Folio 1 del documento con certificado 5467066AB7F1A450 44A5A95D06E45C51 30E521BB6555873B 4A3176A9DC2B51BA, en el expediente digital de tutela. [3] Folios 10 y 12 del documento con certificado E07D7384633D1F2B CEB71A251DF647C6 83D3C23217AD9C44 87DA0D4E52AD6ADE, en el expediente digital del proceso ejecutivo. [4] El 15 de diciembre de 2009 presentó el recurso, ver folios 5 a 12 del documento con certificado 9654CE44332C193F E5393AA9D402F46E 58D94F04EB45AFC0 5C381F5A540D36F5, en el expediente digital del proceso ejecutivo. [5] Folios 117 a 122 del documento con certificado B2CA7DD8D963EFE8 D6B17423079D3D32 310E35A57816973F FDFD30A8E24BFE09, en el expediente digital del proceso ejecutivo. [6] Folios 156 y 158 ibidem. [7] Folio 204 ibidem. [8] Folio 240 ibidem. [9] Folio 278 ibidem. [10] Pese a que en la acusación se dispuso la ruptura de la unidad procesal, se continuó con el objeto de la investigación contra los Secretarios Departamentales y contratistas.

Folio 283 ibidem. [11] Folios 282 a 288 ibidem. [12] Folios 397 a 419 ibidem. [13] Folio 467 ibidem. [14] Folio 10 del documento con certificado 5467066AB7F1A450 44A5A95D06E45C51 30E521BB6555873B 4A3176A9DC2B51BA, en el expediente digital de tutela. [15] Corte Constitucional, sentencias T-130 de 2014 y T-883 de 2008. [16] Sentencia T-130 de 2014. [17] Ibidem. [18] Ibidem. [19] Folios 468 y 469 del documento con certificado B2CA7DD8D963EFE8 D6B17423079D3D32 310E35A57816973F FDFD30A8E24BFE09, en el expediente digital del proceso ejecutivo. [20] Ello para denotar que no tiene cabida la figura de la carencia actual de objeto, en la medida que esta solo tiene lugar cuando luego de acudir al juez constitucional, la situación ha sido superada o resuelta de alguna forma, de modo que no tendría sentido un pronunciamiento de la autoridad judicial, pues la orden que emite caería en el vacío. Al respecto, consultar la sentencia SU-522 de 2019 de la Corte Constitucional.