ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE REQUISITOS DE PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL – El actor no muestra la posible vulneración de garantías iusfundamentales a partir de la configuración de un defecto / RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Negada [L]a argumentación de la accionante, lejos de cuestionar, en términos de los defectos previstos por la Corte Constitucional, las razones expuestas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca para dar aplicación a la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 y no a aquella del 4 de agosto de 2010, se limita a plantear nuevamente su teoría del caso, es decir, que se debe preferir esta última posición jurisprudencial, porque, a su juicio, le resulta más favorable.

Esto, sin una exposición de las razones por las cuales el tribunal debía desconocer el precedente vigente de esta Corporación, que es de aplicación retrospectiva y que dejó sin efectos la tesis traída por la actora como solución del presente caso, cuando aquel consideraba que no existía duda en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas que regulaban el caso concreto, lo que imposibilitaba la aplicación del principio de favorabilidad en materia laboral, en los términos traídos por la [actora].

Por lo tanto, el reproche que formuló la accionante a la providencia judicial proferida el 24 de agosto de 2020, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el radicado n.° 11001-33-35-028-2015-00618-01, desconoce el requisito de relevancia constitucional, puesto que no muestra la posible vulneración de garantías iusfundamentales, a partir de la configuración de un defecto.

Por el contrario, constituye una pretensión de legalidad dirigida a que el juez de tutela acoja la fórmula de resolución del proceso ordinario propuesta por el accionante, asunto que ya fue resuelto por el juez del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho; situación que torna improcedente la acción constitucional presentada por la [actora].

ACLARACIÓN DE VOTO / REQUISITOS GENERALES DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / RELEVANCIA CONSTITUCIONAL DE LA CONTROVERSIA – Requisito no previsto en la norma / RELEVANCIA CONSTITUCIONAL DE LA CONTROVERSIA – Requisito sometido a la discrecionalidad del juez constitucional La relevancia constitucional como requisito general de procedencia de la tutela contra providencia judicial no está previsto en norma alguna y su aplicación, a mi juicio, a más de ser otra recepción acrítica de discutibles criterios jurisprudenciales foráneos [“especial trascendencia constitucional” la denomina el Tribunal Constitucional español], plantea serios interrogantes.

En efecto: ¿Si la tutela es un mecanismo subsidiario para la protección inmediata de derechos fundamentales, acaso no todas las solicitudes que reúnan los demás presupuestos tendrían -por sí solas- relevancia constitucional? ¿Si el juez en cada caso debe “evaluar” la relevancia constitucional, esa decisión no es otro evento -uno más- de esa discrecionalidad que erige a los falladores en amos y señores del proceso judicial, sin referencia a precepto alguno? ¿Hemos sustituido la arbitrariedad de la Administración por la arbitrariedad del denominado “juez constitucional”, que bajo figuras elásticas -como esta- le entregan un poder absoluto e incontrolado para definir un tema delicado? ¿Es acorde con la Constitución y con la democracia que los jueces decidan cómoda y arbitrariamente a partir de fórmulas tan gaseosas y extremadamente flexibles? NOTA DE RELATORÍA: Frente a la aclaración de voto en relación con la tutela contra providencia judicial y la aplicación del precedente de la Corte Constitucional para el asunto, el aclarante remite a la aclaración de voto efectuada en la providencia de 7 de febrero de 2019, radicado 11001-03-15- 000-2019-00022-00.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá D.C., veintiuno (21) de mayo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-04857-01(AC) Actor: ROSA MARÍA TORRES DÍAZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B Referencia: Acción de Tutela SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación presentada por la parte accionante, en contra de la sentencia del 5 de febrero de 2021 proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado.

I.

ANTECEDENTES 1. Solicitud de tutela Rosa María Torres Díaz, actuando a través de apoderado judicial, solicitó el amparo constitucional[1] de sus derechos al debido proceso, a la igualdad y al mínimo vital, que, en su sentir, fueron vulnerados con ocasión del fallo proferido por la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 24 de agosto de 2020[2], en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número de radicación 11001-33-35-028-2015-00618-01. 2.

Hechos 2.1. Rosa María Torres Díaz presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones -FONCEP-, en la que solicitó, entre otras pretensiones, que la jurisdicción de lo contencioso administrativo declarara la nulidad de las Resoluciones n.° 160 del 19 de enero de 2015 y 912 del 8 de mayo de la misma anualidad, por medio de las cuales la entidad demandada negó la solicitud de reliquidación de pensión presentada por la actora[3].

Como fundamentos fácticos de sus pretensiones, la señora Torres Díaz relató que: 1) Nació el 15 de octubre de 1947 y trabajó con el Estado desde 1973 hasta el 31 de diciembre de 2005. 2) Una vez cumplidos los requisitos previstos para acceder a la pensión de vejez, solicitó su reconocimiento y pago, pretensión que fue conferida por la Secretaría de Hacienda de Bogotá D.C., mediante Resolución n.° 3712 del 4 de octubre de 2005. 3) Elevó solicitud de reliquidación de la pensión de vejez ante FONCEP, porque consideraba que debían tenerse en cuenta todos los conceptos devengados en el último año de servicio, de conformidad con la Ley 33 de 1985, porque es beneficiaria del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993. 4) FONCEP, a través de las Resoluciones n.° 160 y 912 de 2015, negó la solicitud de reliquidación de la pensión de vejez. 2.2.

El Juzgado Veintiocho Administrativo Oral del Circuito de Bogotá, Sección Segunda, en el trámite de la audiencia inicial celebrada el veintidós (22) de junio de dos mil dieciséis (2016)[4], declaró la nulidad de los actos administrativos demandados y, en consecuencia, condenó a FONCEP a “[r]eliquidar el valor de la mesada de la pensión de jubilación reconocida a la señora ROSA MARÍA TORRES DÍAZ, identificada con la cédula de ciudadanía No. 41.418.770, sobre el 75% del promedio de todo lo devengado en el año anterior a su retiro (…) esto es, teniendo en cuenta el sueldo, prima de antigüedad, bonificación por servicios prestados, alimentación, transporte, y las doceavas partes de las primas de servicios, navidad y vacaciones (…)”[5]. 2.3.

FONCEP presentó recurso de apelación contra el fallo de primera instancia[6], en el que manifestó que: “En lo que respecta al periodo de liquidación de la pensión de jubilación, habrá de concluirse que si la demandante se encontraba beneficiada por el denominado REGIMEN DE TRANSICIÓN tenía derecho a pensionarse, conforme a los requisitos de tiempo, edad y monto establecido [sic] en las normas (Ley 33 de 1985).

Sin embargo, la liquidación de la pensión debe determinarse conforme a las normas vigentes al momento de la causación del derecho, esto es, al momento en que adquirió el estatus de pensionado [sic]”. 2.4. La Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por sentencia del 24 de agosto de 2020[7], revocó el fallo de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda.

Como fundamento de su decisión, el tribunal señaló: “Al 1° de abril de 1994, cuando entró a regir la Ley 100 de 1993, la demandante no había cumplido los requisitos para hacerse beneficiaria de la pensión mensual vitalicia de vejez, ya que le hacía falta el requisito de edad, el cual cumplió el 15 de octubre de 2002. Es por ello que debe aplicársele el régimen transicional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

(…) Como la demandante laboró más de 20 años al servicio del Estado y al encontrarse en el régimen de transición, ‘La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez… será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentre afiliado [es decir, el previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985].

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez se regirán por las disposiciones contenidas en la [Ley 100 de 1993]’. Según el fallo de unificación[8], ‘si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión…’ y ‘… los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones…’ Entonces, los factores que deben incluirse en el IBL son los señalados en el art.1° del Decreto 1158 de 1994, devengados en el periodo 1° de enero de 1996 a 31 de diciembre de 2005.

En el caso concreto, la pretensión de la demanda es ordenar a FONCEP… PROFERIR el acto administrativo que ordene hacer la RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN, incluyendo todos los factores salariales devengados por ROSA MARÍA TORRES DÍAZ, durante el último año de servicios de conformidad con la LEY 33 DE 1985. No se demostró en el sub íudice [sic] que alguno de los factores que devengó y sobre los que se cotizó no se hubiera incluido al reconocer la pensión. En todo caso como quiera que, por lo razonado, no es jurídicamente procedente ordenar la reliquidación con todos los factores devengados en el último año de servicio, se revocará la sentencia proferida el veintidós de junio de dos mil dieciséis por el Juzgado Veintiocho Administrativo del Circuito de Bogotá, mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda”. 3.

Pretensiones de tutela Como pretensiones de su petición de amparo, Rosa María Torres Díaz solicitó: (i) El amparo de los derechos invocados. (ii) “Revocar” la sentencia del 24 de agosto de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B. (iii) En su lugar, ordenar al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, proferir una nueva sentencia en la que “se condene a la entidad demanda a reconocer y pagar (…) la reliquidación de la pensión vitalicia de jubilación, incluyendo todos los factores salariales devengados en el año anterior al retiro del servicio, debidamente indexados hasta la fecha en que adquirió el estatus pensional (…) considerando que mi representado [sic] alcanzo [sic] los 20 años de servicio con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, por lo que no está sometida al régimen de transición”. 4.

Argumentos de la solicitud de tutela La parte actora, como sustento de sus pretensiones, alegó que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, en la sentencia del 24 de agosto de 2020, incurrió en un defecto sustantivo, por indebida interpretación y aplicación de las normas, y por desconocimiento del precedente judicial, así como en violación directa de la constitución política, por vulneración de sus derechos fundamentales a la igualdad[9], debido proceso[10] y mínimo vital[11], así como de los principios de favorabilidad en materia laboral[12] y de seguridad jurídica[13].

Como sustento de todos estos defectos, planteó la indebida aplicación del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, por desconocimiento de la jurisprudencia del Consejo de Estado[14], especialmente, de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010[15], proferida por la Sección Segunda de esta Corporación, que llevó a negar la reliquidación de la pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio.

Así las cosas, la Sala realizará un análisis conjunto del tema, a partir del defecto sustantivo por desconocimiento del precedente. 5. Trámite de la primera instancia de la tutela La magistrada Marta Nubia Velásquez Rico, de la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, admitió la acción de tutela y vinculó al Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones -FONCEP-, para que, si lo consideraba del caso, interviniera en el presente trámite constitucional.

Esto, por auto del 24 de noviembre de 2020[16]. FONCEP, por escrito del 7 de diciembre de 2020[17], solicitó declarar la improcedencia de la acción de tutela, porque la señora Rosa María Torres Díaz pudo hacer uso de otros mecanismos judiciales para la defensa de sus intereses, como la acción de revisión. Además, afirmó que la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, se fundamentó en las reglas fijadas en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, por lo que no existió vulneración de los derechos fundamentales de la accionante[18].

Por su parte, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, aun cuando fue debidamente notificado del auto admisorio de la demanda[19], guardó silencio frente a la acción de tutela. 6. Sentencia de primera instancia La Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en sentencia del 5 de febrero de 2021[20], negó el amparo solicitado por Rosa María Torres Díaz en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

El juez constitucional de primera instancia consideró que se cumplían los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, por lo que procedió a verificar si se configuraba el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial. Al respecto, señaló que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecido que dicho defecto se configura cuando una autoridad judicial “se aparta del precedente judicial –horizontal o vertical– sin justificación suficiente”[21].

Esto, en razón a que, como lo ha explicado esa alta corporación, “una autoridad judicial puede apartarse de la regla de decisión contenida en un caso anterior cuando cumpla dos requisitos. El primero, que haga referencia expresa al precedente que abandona (principio de transparencia) y, el segundo, que explique de manera suficiente y razonada los motivos por los cuales considera que debe apartarse de sus propias decisiones o de las adoptadas por un juez de igual o superior jerarquía (principio de razón suficiente)”.[22] La Subsección A de la Sección Tercera de esta Corporación evidenció que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca reconoció expresamente la existencia del precedente judicial del que se apartó, esto es, la sentencia del 4 de agosto de 2010, y “explicó, de manera clara, suficiente y razonada, los motivos por los que se apartó de esa decisión, que se circunscriben a la existencia del fallo de unificación dictado por la Sala Plena del Consejo de Estado el 18 de agosto de 2018”[23].

Por lo tanto, consideró que no se configuró el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial alegado por la accionante, por lo que negó el amparo solicitado. 7. Impugnación La accionante, con escrito del 16 de febrero de 2021[24], impugnó el fallo de tutela proferido por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, el 5 de febrero de 2021.

Como razón de su impugnación, la parte actora manifestó que la aplicación de la jurisprudencia señalada por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, es decir, el fallo de unificación dictado por la Sala Plena del Consejo de Estado, el 18 de agosto de 2018, “está sujeta a que mi poderdante estuviese sometida al régimen de transición, caso para el cual y dando prevalencia al principio de favorabilidad en materia laboral no es procedente puesto que la señora Rosa María Torres Díaz cumplió los 20 años de servicio con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993”[25].

Por ende, el reconocimiento de la pensión de la actora se rige por lo dispuesto en las leyes 33 y 62 de 1985 y, en consecuencia, “se aplicará la interpretación hecha por el Consejo de Estado anteriormente transcrita y que es acogida por este Tribunal únicamente para los servidores a quienes [sic] adquirieron el derecho antes de la vigencia del sistema general de pensiones”[26].

Además, argumenta que se deben tener en cuenta para la reliquidación todos los factores devengados habitual o periódicamente y que la omisión en la cotización a pensión de dichos factores, que le correspondía al empleador, no puede afectar el derecho que tiene el trabajador a que sean incluidos en la reliquidación, lo que sustenta con múltiples pronunciamientos de la Corte Constitucional[27] y del Consejo de Estado[28] En virtud de lo anterior, solicitó que se revoque el fallo de tutela de primera instancia y, en su lugar, se acojan las pretensiones de la solicitud de amparo.

La magistrada Marta Nubia Velásquez Rico, de la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, a través de auto del 22 de febrero de 2021[29], concedió la impugnación formulada por la parte accionante en contra de la sentencia proferida el 5 de febrero de 2021. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Sala es competente para decidir la presente acción de tutela, en virtud de lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, en el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991, en el numeral 5 del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 de 2015, que fue modificado por el artículo 1° del Decreto 333 de 2021, y en el Acuerdo 080 del 12 de marzo de 2019, que expidió el reglamento interno del Consejo de Estado[30]. 2.2.

Procedibilidad de la acción La doctrina constitucional[31] ha establecido que, en los casos en que la solicitud de amparo ataca una providencia judicial, el juez de tutela debe, en forma preliminar, realizar un examen de procedibilidad general[32] de la acción, pues, únicamente cuando ha verificado el cumplimiento de los requisitos que la determinan, procede el pronunciamiento de fondo sobre la problemática jurídica que el actor plantea; en función de los defectos que reprocha a la actuación acusada y conforme a las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[33].

De conformidad con lo anterior, una vez verificada la legitimación en la causa en el presente trámite constitucional, se efectuará el examen correspondiente a los requisitos generales de procedibilidad de la presente acción. 2.2.1. Legitimación en la causa Rosa María Torres Díaz fungió como demandante en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en el que, afirma, se desconocieron sus derechos fundamentales, por ende, está legitimada por activa para solicitar su protección. Por su parte, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, es la autoridad que profirió la sentencia cuestionada, por lo que está legitimado por pasiva. 2.2.2.

Requisitos generales de la acción de tutela contra providencias judiciales La Sala observa que la solicitante cumple con el requisito de suficiencia en la exposición de los hechos y argumentos que sustentan la vulneración iusfundamental, dado que en la acción de tutela es posible identificar varios reproches contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B. Afirma la presencia de un defecto sustantivo, por desconocimiento del precedente judicial, en tanto considera que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca incurrió en indebida aplicación del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, por desconocimiento de la jurisprudencia del Consejo de Estado, especialmente, de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, proferida por la Sección Segunda de esta Corporación, que llevó a negar la reliquidación de la pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio.

El requisito de relevancia constitucional exige al accionante que su solicitud de amparo se dirija a exponer una valoración, en sentido negativo, de la actuación judicial que reprocha, en clave de los defectos previstos como causales específicas de procedencia de la acción de tutela y en la forma como estos han sido definidos por la jurisprudencia constitucional.

Así, son improcedentes las argumentaciones que tienen como objeto proponer fórmulas alternativas de resolución del proceso ordinario, esto es, fórmulas que habrían podido ser tenidas en cuenta en dicho proceso, o reiterar las ya expuestas en este, toda vez que, como lo ha establecido la Corte Constitucional, “la función del juez de tutela no es la de fungir como una instancia adicional del procedimiento judicial que se cuestiona, pues ello desconocería la competencia y finalidad de administración de justicia por parte de los jueces naturales, así como su autonomía funcional”[34].

La accionante expresó que, en su sentir, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca incurrió en un defecto sustantivo, por desconocimiento del precedente judicial, en razón a que no dio aplicación a las reglas establecidas por la Sección Segunda de esta Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010[35], que determinan que para la liquidación de la pensión deben incluirse todos los factores salariales devengados en el último año de servicio.

Lo anterior, en razón a que la actora considera que no hacía parte del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, ya que cumplió con 20 años de servicio antes de la entrada en vigencia de la ley, por lo que debía aplicársele dicha interpretación de las disposiciones contenidas en las leyes 33 y 62 de 1985. En relación con la valoración de esos elementos fácticos, la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, estableció que: 1.

Al 1° de abril de 1994, momento en que empezó a regir la Ley 100 de 1993, la accionante no había cumplido con la totalidad de requisitos previstos para hacerse beneficiaria de la pensión de vejez, puesto que, aun cuando había prestado sus servicios durante 20 años, no había cumplido con el requisito de edad, por lo que debía aplicársele el régimen de transición establecido en el artículo 36 de dicha ley. 2.

“Si bien durante algunos años estuvo vigente la tesis del H. Consejo de Estado, según la cual el régimen de transición del art. 36 de la Ley 100 de 1993, implicaba tener en cuenta no solo la edad y el tiempo de servicio sino también el porcentaje, el periodo y los factores del IBL, específicamente todos los factores devengados en el último año de servicio, a partir de las Sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y numerosos fallos posteriores, se siguió el precedente señalado por la H. Corte Constitucional, según el cual el régimen de transición no autoriza, en el caso concreto, aplicar el periodo (último año de servicio) y todos los factores devengados, sino que en estos aspectos debe seguirse lo indicado en el inciso tercero del art. 36 de la Ley 100 de 1993”. 3.

Frente a lo anterior, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, dejó sin efectos la tesis planteada por la Sección Segunda de esta Corporación, en la sentencia del 4 de agosto de 2010[36], y unificó su posición jurisprudencial[37] sobre la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en los siguientes términos: “1.

El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. 2. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 3.

Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.” Por ende, la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca verificó que la accionante pertenece al régimen de transición dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que la liquidación de su pensión debía realizarse de conformidad con lo dispuesto en las leyes 33 y 62 de 1985, específicamente de acuerdo con las reglas y subreglas determinadas por esta Corporación en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018[38], esto es, únicamente con la inclusión de aquellos factores salariales sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social.

Frente a estos argumentos, la accionante señaló que no pertenecía al régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, toda vez que con anterioridad a la entrada en vigencia de dicha norma contaba con 20 años de servicio y el requisito de la edad, que no había cumplido, no determinaba la consolidación de su derecho pensional sino únicamente el momento de su reconocimiento o pago, por lo que debían aplicársele las disposiciones contenidas en las leyes 33 y 62 de 1985, y, en consecuencia, liquidarle con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio.

Además, una vez se estableció que sí pertenecía a dicho régimen de transición, por lo que se le aplicaron los preceptos de la ley 33 de 1985, pero de conformidad con las reglas establecidas en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, indicó que no debió aplicársele dicho precedente porque la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, que se encontraba vigente al momento de ocurrencia de los hechos, le era más favorable[39].

Así las cosas, la argumentación de la accionante, lejos de cuestionar, en términos de los defectos previstos por la Corte Constitucional, las razones expuestas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca para dar aplicación a la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 y no a aquella del 4 de agosto de 2010, se limita a plantear nuevamente su teoría del caso, es decir, que se debe preferir esta última posición jurisprudencial, porque, a su juicio, le resulta más favorable.

Esto, sin una exposición de las razones por las cuales el tribunal debía desconocer el precedente vigente de esta Corporación[40], que es de aplicación retrospectiva[41] y que dejó sin efectos la tesis traída por la actora como solución del presente caso, cuando aquel consideraba que no existía duda en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas que regulaban el caso concreto, lo que imposibilitaba la aplicación del principio de favorabilidad en materia laboral, en los términos traídos por la señora Rosa María Torres Díaz.

Por lo tanto, el reproche que formuló la accionante a la providencia judicial proferida el 24 de agosto de 2020, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el radicado n.° 11001-33-35- 028-2015-00618-01, desconoce el requisito de relevancia constitucional, puesto que no muestra la posible vulneración de garantías iusfundamentales, a partir de la configuración de un defecto.

Por el contrario, constituye una pretensión de legalidad dirigida a que el juez de tutela acoja la fórmula de resolución del proceso ordinario propuesta por el accionante, asunto que ya fue resuelto por el juez del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho; situación que torna improcedente la acción constitucional presentada por Rosa María Torres Díaz.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR, por las razones expuestas en la parte considerativa de este proveído, el ordinal primero de la sentencia del 5 de febrero de 2021, proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, que quedará así: “DECLARAR la improcedencia de la acción de tutela presentada por la señora Rosa María Torres Díaz en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia”.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes y a los interesados, por el medio más expedito.

TERCERO: ENVIAR la presente providencia a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Presidente de la Sala GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Magistrado Aclaración de voto Cfr. Rad. 11001-03-15-000-2019-01299-00 NICOLÁS YEPES CORRALES Magistrado Ausente con excusa CON ACLARACIÓN DE VOTO DEL CONSEJERO GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE ACLARACIÓN DE VOTO / REQUISITOS GENERALES DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / RELEVANCIA CONSTITUCIONAL DE LA CONTROVERSIA – Requisito no previsto en la norma / RELEVANCIA CONSTITUCIONAL DE LA CONTROVERSIA – Requisito sometido a la discrecionalidad del juez constitucional La relevancia constitucional como requisito general de procedencia de la tutela contra providencia judicial no está previsto en norma alguna y su aplicación, a mi juicio, a más de ser otra recepción acrítica de discutibles criterios jurisprudenciales foráneos [“especial trascendencia constitucional” la denomina el Tribunal Constitucional español], plantea serios interrogantes.

En efecto: ¿Si la tutela es un mecanismo subsidiario para la protección inmediata de derechos fundamentales, acaso no todas las solicitudes que reúnan los demás presupuestos tendrían -por sí solas- relevancia constitucional? ¿Si el juez en cada caso debe “evaluar” la relevancia constitucional, esa decisión no es otro evento -uno más- de esa discrecionalidad que erige a los falladores en amos y señores del proceso judicial, sin referencia a precepto alguno? ¿Hemos sustituido la arbitrariedad de la Administración por la arbitrariedad del denominado “juez constitucional”, que bajo figuras elásticas -como esta- le entregan un poder absoluto e incontrolado para definir un tema delicado? ¿Es acorde con la Constitución y con la democracia que los jueces decidan cómoda y arbitrariamente a partir de fórmulas tan gaseosas y extremadamente flexibles? NOTA DE RELATORÍA: Frente a la aclaración de voto en relación con la tutela contra providencia judicial y la aplicación del precedente de la Corte Constitucional para el asunto, el aclarante remite a la aclaración de voto efectuada en la providencia de 7 de febrero de 2019, radicado 11001-03-15- 000-2019-00022-00.

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA GENERAL-Interrogantes sobre la relevancia constitucional como requisito de procedencia del amparo. TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL-El criterio fijado en la sentencia C-543 de 1992 hizo tránsito a cosa juzgada constitucional, reiteración aclaración de voto #1 Rad. n° 11001-03-15-000-2019-00022-00/2019. PRECEDENTE JUDICIAL-No es una figura que pueda trasplantarse a los sistemas de derecho legislado, reiteración aclaración de voto #2 Rad. n° 11001-03-15-000-2019-00022- 00/2019.

ACLARACIÓN DE VOTO Aunque comparto la decisión que se tomó en la providencia del 2 de mayo de 2019, que declaró improcedente la tutela, aclaro voto. 1. La relevancia constitucional como requisito general de procedencia de la tutela contra providencia judicial no está previsto en norma alguna y su aplicación, a mi juicio, a más de ser otra recepción acrítica de discutibles criterios jurisprudenciales foráneos [“especial trascendencia constitucional” la denomina el Tribunal Constitucional español], plantea serios interrogantes.

En efecto: ¿Si la tutela es un mecanismo subsidiario para la protección inmediata de derechos fundamentales, acaso no todas las solicitudes que reúnan los demás presupuestos tendrían -por sí solas- relevancia constitucional? ¿Si el juez en cada caso debe “evaluar” la relevancia constitucional, esa decisión no es otro evento -uno más- de esa discrecionalidad que erige a los falladores en amos y señores del proceso judicial, sin referencia a precepto alguno? ¿Hemos sustituido la arbitrariedad de la Administración por la arbitrariedad del denominado “juez constitucional”, que bajo figuras elásticas -como esta- le entregan un poder absoluto e incontrolado para definir un tema delicado? ¿Es acorde con la Constitución y con la democracia que los jueces decidan cómoda y arbitrariamente a partir de fórmulas tan gaseosas y extremadamente flexibles? 2.

En relación con la tutela contra providencia judicial y la aplicación del “precedente” de la Corte Constitucional para su estudio, me remito a los numerales 1 y 2 de la aclaración de voto Rad. n°. 11001-03-15-000-2019- 00022-00/19, respectivamente. GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE ----------------------- [1] Páginas 5-31 del archivo electrónico identificado con el certificado n.° 05CD7834CAE8222C C647A0BCAF171962 2EE3E4AFEC7E74FD 0199C1BC38A52775 en el expediente digital. [2] Páginas 64-76 ibidem. [3] Esto, de conformidad con lo expuesto en los hechos tercero y cuarto del escrito de la acción de tutela, visibles en la página 5 del archivo electrónico referenciado en la nota al pie n.° 1. [4] Páginas 33-61 del archivo electrónico referenciado en la nota al pie n.° 1. [5] Página 57 del archivo electrónico referenciado en la nota al pie n.° 1. [6] De acuerdo con lo consignado en los antecedentes de la sentencia proferida, en segunda instancia, el 24 de agosto de 2020, por la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Visible en la página 68 del archivo electrónico referenciado en la nota al pie n.° 1. [7] Ver nota al pie n.° 2. [8] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018. Radicación n.° 52001-23- 33-000-2012-00143-01. [9] Al respecto, señaló: “se vulnera el derecho de igualdad cuando en casos similares al de ella los despachos judiciales del país han aplicado en debida forma el precedente judicial del Consejo de Estado relacionado con la manera en que se deben reliquidar las pensiones de los empleados públicos en virtud de la Ley 33 de 1985”.

Página 9 del archivo electrónico relacionado en la nota al pie n.° 1. [10] Frente a este derecho fundamental, indicó: “Se vulnera el debido proceso de mi representada cuando la autoridad judicial en el presente asunto aplica de manera errada el precedente judicial del Consejo de Estado, tomando una decisión que no es razonable frente al asunto sin una fundamentación conforme a derecho”.

Página 9 del archivo electrónico relacionado en la nota al pie n.° 1. [11] Sobre dicha vulneración, manifestó: “El presente caso, con su actuar, el despacho judicial desconoce el derecho al mínimo vital, toda vez que al no haber proferido una sentencia conforme a derecho le ha generado no solo inconvenientes económicos sino emocionales y familiares que han desmejorado su calidad de vida, ya que no se reajustó la mesada conforme a derecho, vulnerando también derechos relacionados con la seguridad social”.

Página11 del archivo electrónico relacionado en la nota al pie n.° 1. [12] Toda vez que “en el presente caso le es más favorable dar aplicación a lo indicado por el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado, sentencia del 04 de agosto de 2010, en la que el Consejero Ponente es el Dr. VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA y de la cual ya se ha indicado en diferentes ocasiones del presente escrito”.

Páginas 15 y 17 del archivo electrónico relacionado en la nota al pie n.° 1. [13] Puesto que “para el caso que nos ocupa se ha pasado por alto este principio pues al momento de consolidar su derecho pensional se debe dar aplicación a la normatividad que se encontraba vigente en el momento y solo se podrá cambiar dicha disposición si la nueva es más favorable, o si se está vulnerando el derecho a la igualdad”.

Página 17 del archivo electrónico relacionado en la nota al pie n.° 1. [14] Por desconocimiento de pronunciamientos jurisprudenciales en los cuales se ha reconocido la consolidación del derecho pensional con el cumplimiento del tiempo de servicios, sin verificarse la edad. Como sustento de ello, citó: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 30 de agosto de 2018.

Radicación n.° 2016-00304-01; Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencias del 20 de Octubre de 2005, 27 de septiembre de 2007, 9 de septiembre de 2015 y 15 de marzo de 2007, todas ellas sin número de radicación. [15] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Sentencia del 4 de agosto de 2010.

Radicación n.° 25000-23-25-000- 2006-07509-01 (0112-09). [16] Archivo electrónico identificado con e Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Sentencia del 4 de agosto de 2010. Radicación n.° 25000-23-25-000-2006-07509-01 (0112-09). [17] Archivo electrónico identificado con el certificado n.⁰ F01CCE73E577B48C FF88E6ABB9A3D703 F8E76B87ADD8BED8 489F7B88646843E7 en el expediente digital. [18] Archivo electrónico identificado con el certificado n.° 7F3EC56C639BA32D EA08108FAABA9C17 418A1D6A9C21E04A 05D4E012DB7DE84F en el expediente digital. [19] Archivo electrónico identificado con el certificado n.° FC657672C10F29FA 2CB2F4F0FB0334E6 5CB87DA444F62437 XXXXXXXXXXXXXXC0 en el expediente digital. [20] Archivo electrónico identificado con el certificado n.° 38A7E41FE2B611BB 36B858084AE6EDA7 28681A10828BFB56 9835F00E6035D02E en el expediente digital. [21] Archivo electrónico identificado con el certificado n.° 46C65B276C07AB90 BA26F65AFFE45A6A 09E058D843967A58 EA474DF16075F5BF en el expediente digital. [22] Corte Constitucional, sentencia T-364 de 2017. [23] Página 8 del archivo electrónico relacionado en la nota al pie n.° 20. [24] Página 11 ibidem. [25] Archivo electrónico identificado con el certificado n.° 4DE882372899183C 0D9308B05D28B560 EDB5332FEF96D34A EC41613AE38EA01E en el expediente digital. [26] Página 1 del archivo electrónico relacionado en la nota al pie n.° 24. [27] Página 2 ibidem. [28] Corte Constitucional, sentencias T-558 de 1998, T-648 de 2015 y SU-226 de 2019. [29] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 24 de noviembre de 2016, radicación n.° 11001-03-25-000-2013-01341-00 y Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 9 de febrero de 2017, radicación n.° 25000-23-42-000-2013-01541-01. [30] Archivo electrónico identificado con el certificado n.° 4286A483F49FEE08 E72A196BEAABDFD0 B7F5E066759C19ED B16E3FDD19061A0A en el expediente digital. [31] Publicado en el diario oficial 50.913 del 1 de abril de 2019. [32] Ver: Corte Constitucional, Sentencia C-590 de 2005. [33] Antes que todo es necesario (i) verificar la legitimación en la causa como una exigencia preliminar en cualquier acción de amparo, para, posteriormente, pasar a constatar los demás requisitos generales de procedibilidad, en los siguientes términos: (ii) que en la solicitud de tutela se expresen de manera clara los hechos y los fundamentos de la afectación de derechos que se imputa a la decisión judicial;

(iii) que la cuestión que se discute tenga relevancia constitucional; (iv) que previo a la solicitud de tutela se hayan agotado todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (v) que se cumpla con el principio de inmediatez; (vi) que en caso de que se alegue una irregularidad procesal, esta tenga la entidad de afectar la decisión; y de manera general, (vii) no procede elevar una solicitud de amparo contra decisiones proferidas dentro de procesos de tutela. [34] Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial se concretan en los defectos o errores en que puede incurrir la decisión cuestionada, de modo que, si en una decisión judicial se presenta alguna de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para el amparo constitucional.

A saber: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de competencia; b) defecto procedimental, que ocurre cuando la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto es, cuando el juez no tuvo en cuenta el material de prueba obrante en el expediente para proferir decisión; d) defecto material o sustantivo, el que se origina en el evento en que se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas, o existe una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional; g) desconocimiento del precedente constitucional, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance y h) violación directa de la Constitución Política, cuando los jueces desconocen la aplicación de la Ley Fundamental, conforme al mandato consagrado en el artículo 4º de la Carta Política que antepone de manera preferente la aplicación de sus postulados. [35] Corte Constitucional, sentencia T-066 de 2019, que, a su vez, reitera la sentencia T-336 de 2004. [36] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.

Sentencia del 4 de agosto de 2010. Radicación n.° 25000-23-25-000- 2006-07509-01 (0112-09). [37] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Sentencia del 4 de agosto de 2010. Radicación n.° 25000-23-25-000- 2006-07509-01 (0112-09). [38] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 28 de agosto de 2018.

Radicación n.° 52001-23-33-000-2012- 00143-01. [39] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 28 de agosto de 2018. Radicación n.° 52001-23-33-000-2012- 00143-01. [40] Razón por la cual, en aplicación del principio de favorabilidad, debía preferirse el de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010. [41] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

Sentencia del 28 de agosto de 2018. Radicación n.° 52001-23-33-000-2012- 00143-01. [42] “115. La Sala Plena de esta Corporación, por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, método al que se acudirá en esta sentencia, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”.