CONCEPTO DE MORALIDAD ADMINISTRATIVA / DERECHO A LA MORALIDAD ADMINISTRATIVA-Elementos objetivo y subjetivo La moralidad administrativa constituye un concepto jurídico indeterminado -o norma en blanco-, de allí que corresponda al operador judicial, en cada caso concreto, concretar su contenido y alcance de conformidad con las condiciones fácticas, probatorias y jurídicas que rodean la vulneración o amenaza endilgada.
Dada la textura abierta de la moralidad administrativa, su interpretación debe efectuarse con base en el contenido axiológico y principialístico definido en la Constitución Política, concretamente en la parte dogmática de la misma, así como en las disposiciones de la Ley 1437 de 2011. En efecto, la moralidad administrativa, como tantas veces se ha reiterado por la jurisprudencia y la doctrina, para el caso del ordenamiento jurídico colombiano, presenta dos diferentes rangos normativos: i) como principio de la función administrativa (art. 209 C.P.) y, ii) como derecho de naturaleza colectiva (art. 88 C.P.).
Como principio, debe entenderse como aquel parámetro normativo de conducta que radica, en cabeza de todos los funcionarios, servidores públicos y particulares que ejercen función administrativa, una obligación de comportamiento funcional según los postulados de la honradez, pulcritud, rectitud, buena fe, primacía del interés general y honestidad.
La moralidad administrativa entendida como derecho colectivo constituye uno de los grandes logros obtenidos con la transformación del Estado Liberal y del Estado de Bienestar de siglo XIX, en la fórmula político–jurídica Social y Democrático de Derecho, en la medida que implica un cambio de concepción política en torno al nuevo centro de legitimidad del poder público.
Por consiguiente, la positivización del derecho colectivo a la moralidad administrativa es el reconocimiento expreso que se otorga a todos los miembros de la población para que soliciten el respeto de las autoridades de los parámetros constitucionales, legales y éticos en el ejercicio de la función administrativa del poder público. (…) Además, resulta pertinente señalar que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo unificó su jurisprudencia para precisar que la moralidad administrativa, entendida como principio-derecho, se integra de dos elementos que deben verificarse o constatarse para la proceda el amparo solicitado en la respectiva demanda (…) De allí que no toda conducta que transgreda el principio-derecho a la moralidad necesariamente deba tacharse o catalogarse de ilegal, por lo que pueden existir supuestos en los cuales ante un vacío o laguna normativa se produzcan lesiones al citado derecho colectivo, precisamente por contravenir los parámetros éticos y axiológicos definidos en el ordenamiento jurídico.
El papel del juez contencioso administrativo, al controlar la moralidad administrativa, consiste en ejercer la nomofilaxis, en el sentido de reconocer que en el ejercicio de las funciones públicas no siempre los comportamientos censurables caen en el desconocimiento de una regla específica de derecho, sino que, en ocasiones, transgreden principios y valores constitucionales que hacen que la actuación de los funcionarios pueda ser catalogada como deshonesta, desleal o corrupta.
(…) En ese orden de ideas, es importante precisar que el elemento objetivo de la moralidad administrativa no puede quedar reducido a la simple constatación o verificación de un desconocimiento a una norma de derecho positivo (regla), sino que resulta perfectamente posible que se establezca con base en principios y valores constitucionales que determinan o fijan postulados de ética pública.
(…) De otra parte, en relación con el elemento subjetivo, la Sala advierte que no es posible equiparar este con un análisis culpabilístico del servidor público, como si las acciones populares fueran de contenido sancionatorio o punitivo. Por el contrario, el elemento subjetivo de la moralidad tiene que ir encaminado a que el juez pueda establecer lo que se conoce como una “culpa institucional”, es decir, que se acredite en el proceso que el comportamiento de las autoridades o de los particulares en ejercicio de función administrativa ha desconocido el interés general.
CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR HECHO SUPERADO PARCIALMENTE - Cumplimiento parcial de las órdenes emitidas en primera instancia / ACCIÓN POPULAR CONTRA UNIVERSIDAD OFICIAL / ENTE UNIVERSITARIO AUTÓNOMO / ACCIÓN POPULAR – Improcedencia para obtener la protección de derecho particulares o la indemnización de perjuicios / IMPROCEDENCIA PARA ORDENAR LA REALIZACIÓN DE CONCURSOS DE ACCESO Y ASCENSO EN EL RÉGIMEN DE CARRERA ADMINISTRATIVA / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN POPULAR CONTRA ACTOS PARTICULARES Y CONCRETOS En el caso concreto, la Sala advierte que las finalidades perseguidas con la demanda de acción popular eran la protección de los principios constitucionales de carrera administrativa; a cesación de los nombramientos en provisionalidad en cargos de carrera; la realización de un concurso de méritos y el cumplimiento por parte de la Universidad Surcolombiana de las normas de carrera administrativa.
Teniendo en cuenta lo anterior, es claro que ASFUSCO no persigue una protección a la moralidad administrativa como principio-derecho colectivo, sino el amparo de los derechos subjetivos y particulares de sus asociados. En ese orden de ideas, en la demanda no se alegó una violación a la moralidad administrativa, con sus elementos objetivo y subjetivo, sino la trasgresión de normas relacionadas con el régimen de carrera administrativa y, por consiguiente, el restablecimiento de los derechos de los funcionarios vinculados al sindicado demandante, esto es, ASFUSCO.
(…) Y si bien el tribunal de primera instancia amparó el derecho colectivo a la moralidad administrativa y, por tanto, ordenó a la Universidad Surcolombiana que actualizara las normas del estatuto de personal, así como que realizara los concursos de acceso y ascenso respecto de los cargos de carrera, lo cierto es que la Sala no puede desconocer que el propósito de la acción popular nunca fue la actualización de las normas de carrera, sino la programación de los concursos de ascenso, la reubicación de todos los funcionarios nombrados en provisionalidad y el pago de la indemnización de perjuicios para los miembros de ASFUSCO.
En otras palabras, en la demanda se alegó la vulneración del derecho colectivo a la moralidad administrativa; sin embargo, las pretensiones y los fundamentos fácticos estuvieron circunscritos a la protección y el amparo de derechos subjetivos y particulares. (…) La Sala Once Especial de Decisión de la Corporación reiteró y unificó la postura jurisprudencial según la cual, las que las acciones populares no sirven para la protección de derechos subjetivos o particulares, motivo por el cual, a través de aquellas no se puede pretender el resarcimiento de daños individuales, el restablecimiento de derechos subjetivos o la indemnización de un perjuicio (…) [E]l litigio se centró en el derecho que tenían los miembros de ASFUSCO a ascender en los cargos administrativos de la Universidad Surcolombiana; al pago de las indemnizaciones que fueran correspondientes y a la reubicación de los empleados que hubieran sido nombrados en provisionalidad.
Como se advierte, todo el litigio tuvo que ver con derechos subjetivos no sólo de los asociados al sindicado demandante, también frente a las personas que se encontraran ocupando cargos de carrera con nombramientos en provisionalidad, por lo que debieron ser atacados oportunamente esos actos administrativos particulares, los cuales no hicieron parte del objeto de este proceso, así como tampoco fueron aportados.
En tal virtud, se reitera, la Subsección revocará la sentencia apelada, para, en primer lugar, declarar probada la excepción de objeto superado, toda vez que la entidad demandada cumplió parcialmente con las órdenes emitidas por el fallador de primera instancia, con independencia de que la controversia no fuera propia de una acción popular y, en segundo término, para declarar probada la excepción de inepta demanda por indebida escogencia de la acción, por cuanto, se insiste, el litigio giró única y exclusivamente sobre derechos de naturaleza subjetiva, particular y concreta, dado que, se insiste, se debieron atacar los actos administrativos particulares y concretos que realizaron nombramientos en provisionalidad en la planta de personal de la universidad.
De otra parte, la acción popular no permite el reconocimiento de indemnizaciones individuales o grupales a favor de los trabajadores administrativos de la universidad, pues el propósito de esta consiste en la protección y el amparo de derechos de naturaleza colectiva. Finalmente, en el caso concreto se persigue que se cumplan las normas que establecen el ingreso a los cargos de carrera administrativa por mérito y, en ese contexto, se cumpla la obligación de adelantar los concursos públicos que permitan materializar dicha situación. En este punto, la Sala advierte que el sindicato contaba con otras acciones o medios más idóneos para garantizar la aplicación de las normas sobre los concursos de méritos, tales como las acciones constitucionales de cumplimiento y de tutela, pues la Corte Constitucional, en sede de revisión eventual de tutelas, ha ordenado en varias oportunidades realizar concursos de acceso y/o ascenso a carreras administrativas especiales (v.gr.
Procuraduría General de la Nación y Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación). Así las cosas, la acción popular deviene claramente en improcedente, toda vez que a través de la misma se buscó cuestionar la validez de actos administrativos de contenido particular y concreto; perseguir la indemnización de perjuicios a favor de los miembros del sindicato de trabajadores administrativos de la entidad demandada y, por último, la realización de los concursos de méritos de carrera administrativa, todo lo cual se pudo controlar a través de las acciones individuales de nulidad y restablecimiento del derecho o acciones constitucionales de tutela.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., cuatro (4) de junio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 41001-23-31-000-2010-00418-02 (AP) Actor: ASOCIACIÓN SINDICAL DE FUNCIONARIOS DE LA UNIVERSIDAD SURCOLOMBIANA-ASFUSCO Demandado: UNIVERSIDAD SURCOLOMBIANA Referencia: ACCIÓN DE POPULAR Temas: ACCIÓN POPULAR-finalidad y procedencia / ACCIÓN POPULAR-moralidad administrativa-elementos objetivo y subjetivo / ACCIÓN POPULAR-objeto superado parcialmente / ACCIÓN POPULAR-contra universidad oficial por no haber realizado concursos de acceso y ascenso en el régimen de carrera administrativa / ACCIÓN POPULAR-no es posible proteger o amparar derechos de índole subjetiva y particular-la acción popular no es el instrumento idóneo para buscar el restablecimiento y la reparación de derechos laborales.
La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia del 18 de enero de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, en la que se accedió parcialmente a las súplicas de la demanda. I. SÍNTESIS DEL CASO La Asociación Sindical de Funcionarios de la Universidad Surcolombiana-ASFUSCO presentó acción popular en contra de la Universidad Surcolombiana, institución oficial, para que se amparara el derecho colectivo a la moralidad administrativa, posiblemente vulnerado por la omisión en la realización de los respectivos concursos de méritos para el acceso y el ascenso dentro de la misma.
El Tribunal de primera instancia accedió a las súplicas de la demanda. Ordenó que se actualizara el estatuto administrativo y, además, que se convocara a un concurso de méritos y de ascenso en la universidad. Finalmente, integró el respectivo comité de vigilancia y seguimiento. La institución educativa oficial impugnó la sentencia de primera instancia. En relación con la expedición de un estatuto administrativo, solicitó que se declarara la excepción de objeto superado; frente a la realización de los concursos, alegó que no se le podían hacer extensivas las disposiciones de la Ley 909 de 2004 o régimen general de carrera administrativa.
Además, dijo que carecía de presupuesto para adelantar los respectivos concursos de méritos. II. A N T E C E D E N T E S 1. La demanda El 6 de diciembre de 2010, la Asociación Sindical de Funcionarios de la Universidad Surcolombiana-ASFUSCO (F. 1 a 11 c. 1) presentó acción popular en contra de la Universidad Surcolombiana, para que se amparara el derecho colectivo a la moralidad administrativa contenido en el literal b) del artículo 4 de la Ley 472 de 1998 y, como consecuencia, se accediera a las siguientes pretensiones: Primero. Se protejan los principios constitucionales de la carrera administrativa de la Universidad Surcolombiana, los cuales se encuentran en grave estado de vulneración. Segundo. Se ordene a quien corresponda, el cumplimiento de las normas de carrera administrativa de la Universidad Surcolombiana.
Tercero. Conminar a que cesen los nombramientos de carrera sin el cumplimiento de los requisitos establecidos por la ley. Cuarto. Se compulsen copias de lo actuado en la presente acción popular a la Procuraduría Administrativa del Huila, para que inicie investigación disciplinaria a los rectores, a los jefes de división de personal y a los integrantes del consejo superior de la Universidad Surcolombiana.
Quinto. Se compulsen copias de lo actuado en la presente acción popular a la Fiscalía General de la Nación, para que inicie investigación penal a los rectores, a los jefes de división de personal y a los integrantes del consejo superior de la Universidad Surcolombiana, por el presunto delito de prevaricato, por no dar cumplimiento a las leyes y a la Constitución Nacional.
Sexto. Se ordene la indemnización a que haya lugar a favor de los funcionarios afiliados a la asociación sindical ASFUSCO, que se encuentran inscritos en carrera administrativa, por los perjuicios ocasionados. Séptimo. Se ordene a quien corresponda que realice los concursos de ascenso para los empleados de carrera administrativa, que no han podido ascender por los nombramientos provisionales.
Octavo. Se ordene la reubicación de todos los funcionarios que son de provisionalidad en los cargos que fueron contratados, conforme a la ley (F. 5 y 6 c. 1). Como fundamentos fácticos de la demanda se narraron los siguientes: En 1996, la Universidad Surcolombiana efectuó una reestructuración de la planta de personal. En esa ocasión, aproximadamente 50 cargos quedaron vacantes, pero fueron ocupados por personal no calificado mediante nombramientos en provisionalidad, sin ningún tipo de criterio de selección, a pesar de que la Constitución Política estableció en los artículos 125 y 130 el contenido y alcance de la carrera administrativa.
La mayoría de los citados nombramientos en provisionalidad superaron el término de 2 años. La Ley 904 de 2004, contentiva del régimen de carrera administrativa, previó que sus disposiciones no serían aplicables a los entes autónomos, dentro de los cuales se entienden incluidas las universidades oficiales o públicas; sin embargo, esa normativa también determinó que se emplearía de forma supletoria en caso de presentarse vacíos en la regulación especial respectiva.
En tal virtud, la Universidad Surcolombiana desconoció abiertamente el capítulo XV de los estatutos de la institución, contenidos en el Acuerdo 14 de 2004, así como las normas constitucionales y legales sobre carrera administrativa. Entre las situaciones anómalas al interior de la institución educativa se encuentran: i) ascensos de personas con nombramientos en provisionalidad, con desconocimiento de las normas sobre carrera administrativa y los concursos de méritos; ii) traslados de personas en carrera administrativa, para que los contratistas pasen a desempeñar sus funciones, y iii) trabajadores oficiales -con contratos de trabajo del Código Sustantivo del Trabajo- son designados en provisionalidad para ocupar cargos de carrera administrativa.
De modo que la Universidad Surcolombiana negó a los funcionarios de carrera administrativa, miembros de ASFUSCO, las oportunidades de ascenso al interior de los cargos. En la demanda se invocaron como fundamentos normativos los artículos 125 y 130 de la Constitución Política; 4 y 7 de la Ley 472 de 1998; la sentencia C-1262 de 2005, proferida por la Corte Constitucional, y la sentencia AP -170 de 2001, proferida por esta Sección. La parte actora adujo que la universidad demandada transgredió la moralidad administrativa, comoquiera que con la política de nombramientos ha desconocido el adecuado e idóneo ejercicio de la función administrativa, al apartarse del interés general. 2.
Trámite en primera instancia Mediante providencia del 21 de abril de 2010, el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Neiva admitió la demanda y ordenó la notificación a la entidad demandada y al Ministerio Público. Igualmente, dispuso informar a la comunidad y al Defensor del Pueblo (F. 18 y 19 c. 1). Posteriormente, en auto del 21 de julio de 2010, el Juzgado Tercero Administrativo de Neiva remitió, por competencia, el asunto al Tribunal Administrativo del Huila (F. 49 y 50 c. 1), y este avocó el conocimiento del proceso a través de proveído del 29 de septiembre del mismo año (F. 54 y 55 c. 1).
La Universidad Surcolombiana contestó la demanda para oponerse a sus pretensiones. Propuso como excepciones las que denominó “improcedencia de la acción popular por no evidenciarse la vulneración de un derecho colectivo” e “inexistencia del daño o vulneración” (F. 36 a 43 c. 1). Indicó que, de la solicitud relacionada con el respeto de las normas de carrera administrativa, no se podía “concluir que existiera una vulneración de un derecho colectivo, pues los actos denunciados, si pudieran calificarse como irregulares, circunstancia que no comparte la universidad, no podrían catalogarse como atentatorios de los derechos e intereses colectivos”.
Agregó que, en el caso concreto, no se alegó la vulneración al patrimonio público, sino el amparo de un conjunto de pretensiones de naturaleza laboral y referidas, única y exclusivamente, al ejercicio de la función pública (artículos 122 y s.s. de la Constitución Política). Puntualizó que en la demanda no se atribuyó -y tampoco podría demostrarse- un ánimo torticero o malicioso de la universidad en el manejo del personal, más aún si se tiene en cuenta que la institución no ha permitido el ascenso de funcionarios sin que medie un correspondiente concurso de méritos.
El centro educativo manifestó que el hecho de haber efectuado encargos o nombramientos en provisionalidad no configura la violación al derecho colectivo a la moralidad administrativa. En relación con el tema de los nombramientos, adujo que las universidades oficiales estaban excluidas del ámbito de aplicación de la Ley 909 de 2004 y, como consecuencia, del régimen de carrera administrativa.
Sin embargo, añadió que el Consejo de Estado definió que corresponde a cada institución educativa adoptar el correspondiente sistema de carrera, que orienten el acceso y la permanencia de los empleados vinculados a la función pública en este tipo de entidades. Por consiguiente, concluyó que el objeto de la controversia era ajeno al derecho colectivo, pues los problemas con los nombramientos o encargos eran litigios de contenido particular y concreto, sin que a través de la acción popular pudiera cuestionarse la validez de actos administrativos que crearon situaciones laborales específicas. 3.
Audiencia de pacto de cumplimiento El 3 de noviembre de 2010, inició la audiencia de pacto de cumplimiento de que trata el artículo 27 de la Ley 472 de 1998. En esa oportunidad la Universidad Surcolombiana presentó una propuesta de acuerdo. La parte actora y el Ministerio Público solicitaron aplazar la diligencia para estudiar la fórmula de la Universidad (F. 202 y 203 c. 1).
La audiencia continuó el 30 de marzo de 2011, ocasión en la cual la parte actora radicó una contrapropuesta que fue parcialmente aceptada por la Universidad Surcolombiana y, por tanto, se celebró pacto de cumplimiento. El acuerdo consistió en la presentación, dentro de 30 días calendario, del proyecto de estatuto de personal para ser aprobado por el consejo superior del centro educativo, dándole solución a los puntos debatidos en el proceso (F. 221 a 223 c. 1). 4.
Improbación del pacto de cumplimiento y continuación del trámite de primera instancia La ponencia inicial, aprobatoria del pacto de cumplimiento, fue derrotada por el criterio mayoritaria del Tribunal de primera instancia. Como consecuencia, mediante auto del 11 de enero de 2012, el a quo improbó el pacto de cumplimiento, con fundamento en el siguiente razonamiento: “En esencia, el acuerdo se circunscribe a que la Universidad reformará el Estatuto Administrativo (Acuerdo 14 de 2004), pero al analizar el contenido del acta, se observa que el apoderado judicial de la Universidad aprobó con reserva los diferentes tópicos de la propuesta que presentó el sindicato (…) En tal virtud, el mentado acuerdo no cumple con el objetivo de proteger los derechos e intereses colectivos cuya protección se depreca.
En particular, la moralidad administrativa, porque se trata de un pacto parcial y condicionado” (F. 230 a 237 c. 1). Vencido el período probatorio dispuesto en providencia del 13 de septiembre de 2012 (F. 279 a 281 c. 2), el tribunal de primera instancia, mediante auto del 27 de mayo de 2014, corrió traslado a las partes para presentar alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto (F. 293 c. 1).
En esta oportunidad, las partes guardaron silencio (F. 294 c. 1). 5. La sentencia impugnada El 18 de enero de 2017, el Tribunal Administrativo del Huila profirió la sentencia apelada, a través de la cual resolvió:
PRIMERO. AMPARAR el derecho colectivo a la moralidad administrativa, consagrado en el literal b) del artículo 4º de la Ley 472 de 1998, vulnerado por la Universidad Surcolombiana, por la omisión al cumplimiento del sistema de mérito para el acceso de empleos a los cargos de carrera administrativa del ente universitario y el cumplimiento de las normas del orden legal y administrativo que regulan el sistema de concursos de méritos para el acceso y el ascenso a los cargos administrativos de la planta de personal de la Universidad Surcolombiana.
SEGUNDO. ORDENAR a la Universidad Surcolombiana por intermedio del Consejo Superior de la Universidad, en quien recae la función de organizar académica, administrativa y financieramente la institución, así como fijar las políticas administrativas y financieras, así como la expedición o modificar (sic) de los estatutos y reglamentos conforme lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley 30 de 1992, dentro de un término perentorio de 6 meses, expedir los acuerdos y reglamentación respectiva para la convocatoria a concursos de mérito para el acceso a la institución de los cargos de carrera que se encuentran en vacancia definitiva, así como establecer la regulación respectiva de los concursos de ascenso, teniendo en cuenta lo dispuesto por las normas constitucionales, legales y lo determinado por la jurisprudencia de la H. Corte Constitucional en torno al sistema de carrera de los entes universitarios autónomos.
TERCERO. ORDENAR a la Universidad Surcolombiana al término de los 6 meses previstos en el ordinal anterior, adelantar el respectivo concurso de méritos para el acceso a los empleos de carrera administrativa que se encuentren en vacancia definitiva, así como, los concursos de ascensos para los referidos cargos, dentro de un término perentorio de 6 meses.
CUARTO. Si vencido el término dispuesto en el ordinal segundo, sin que se hubieren expedido los acuerdos o reglamentos pertinentes para la convocatoria de concursos de mérito de acceso y ascenso a los cargos administrativos de la planta de la Universidad Surcolombiana, ORDENAR, a la misma Universidad Surcolombiana dar aplicación a las normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, la gerencia pública, es decir, a la Ley 909 de 2004, en aplicación de lo dispuesto en su artículo 3, numeral 2 y proceder conforme a lo allí establecido o regulado a la convocatoria y realización efectiva de los concursos de mérito de acceso y ascenso.
QUINTO. CONFORMAR un comité de vigilancia que verifique el cumplimiento de esta sentencia, el cual estará integrado por i) la parte actora, ii) la Procuraduría Judicial II Administrativa Delegada ante el Tribunal Administrativo del Huila, iii) un delegado de la Comisión Nacional de Servicio Civil, iv) un delegado del Departamento Administrativo de la Función Pública y v) un delegado de la Escuela Superior de Administración Pública-ESAP.
La verificación se centrará principalmente, en el cumplimiento de los términos y la adopción de las medidas dispuestas conforme a las normas constitucionales y legales, respetando la autonomía que le corresponde a cada entidad en materia de configuración normativa. El comité rendirá un informe sobre la gestión adelantada con destino a este expediente y de ser necesario se establecerán reuniones cada dos meses para el análisis del cumplimiento de las medidas aquí establecidas.
SEXTO. EXHORTAR a la Universidad Surcolombiana a dar cumplimiento al sistema de evaluación de desempeño a los servidores públicos que se encuentren inscritos en carrera administrativa y estén ocupando un cargo de carrera administrativa de la planta de cargos de la institución.
SÉPTIMO. NEGAR las demás pretensiones de la demanda.
OCTAVO. REMÍTASE a la Defensoría del Pueblo copia de la demanda, del auto admisorio de la misma y del presente fallo, conforme lo establece el artículo 80 de la Ley 472 de 1998 (F. 323 a 341 c. ppal.). El Tribunal, con apoyo en el material probatorio, concluyó que ASFUSCO le solicitó al rector de la Universidad Surcolombiana, de forma reiterada, la aplicación de las normas sobre carrera administrativa, concretamente los artículos 129 de la Constitución Política; 29 y 30 del Acuerdo 147 de 2014-Estatuto Administrativo; 32 a 41 del Acuerdo 13 del consejo superior de la universidad; 8 de la Ley 443 de 1998 y la Ley 909 de 2003.
El a quo verificó que, desde 1996, la Universidad no ha realizado concurso de méritos para la provisión de empleos de carrera administrativa, ni concursos de ascenso; en su lugar, se efectuaron más de 84 nombramientos en provisionalidad, en cargos de carrera administrativa de la planta de personal de la institución, así como la celebración de 223 contratos de prestación de servicio para el año 2010.
En ese orden, se acreditó que de los 188 empleos de carrera administrativa de la Universidad Surcolombiana, 84 han sido ocupados por personas nombradas en provisionalidad. El Tribunal consideró que esa circunstancia por sí sola era configurativa del elemento objetivo de la moralidad administrativa, puesto que la entidad demandada se abstuvo de dar aplicación a las normas constitucionales y legales en materia de empleo público, más aún si el artículo 2º de la Ley 909 de 2004 previó que esa normativa sería de aplicación supletiva para proveer el acceso al régimen de carrera administrativa y el ascenso dentro de la misma.
En relación con el elemento subjetivo de la moralidad administrativa, el fallador de primera instancia lo encontró acreditado con el comportamiento omisivo de la universidad, el cual catalogó de constante y persistente. En palabras del Tribunal: “el constante actuar omisivo por parte de los órganos directivos del ente universitario para llevar a cabo los procesos de selección o concursos de acceso y ascenso a los empleos administrativos de carrera de la Universidad Surcolombiana, situación que ha producido una vulneración permanente del sistema de mérito para el acceso a la función pública, apartándose del cumplimiento del interés general y de la función administrativa”.
La sentencia apelada finalizó con la siguiente conclusión: “Teniendo en cuenta los argumentos previamente expuestos, considera la Sala que se encuentra plenamente acreditada la vulneración a la moralidad administrativa como derecho colectivo, por parte de la Universidad Surcolombiana, por la negativa y/o la omisión a establecer una regulación de carrera administrativa de la planta de cargos y llevar a cabo los respectivos concursos de ingreso y ascenso a los cargos administrativos, pasando por alto los mandatos constitucionales”. 6.
El recurso de apelación Inconforme con la decisión, la entidad demandada interpuso recurso de apelación (F. 387 a 400 c. ppal.), que fue concedido mediante auto del 10 de febrero de 2017 (F. 558 c. ppal.), y admitido por esta Corporación en auto del 11 de mayo del mismo año (F. 570 c. ppal.). 6.1. Los fundamentos de la impugnación son los siguientes: El fallo de primera instancia desconoce el principio constitucional de la autonomía universitaria, toda vez que las instituciones educativas, incluidas las oficiales, pueden darse y modificar sus propios reglamentos, con la facultad de organizarse como entes autónomos.
El Acuerdo 14 de 2004 adoptó el Estatuto de Personal Administrativo de la Universidad Surcolombiana. En esta normativa se definió la forma de hacer encargos y nombramientos en provisionalidad en la universidad. El citado acuerdo nunca fue demandado por las organizaciones sindicales y, por ende, gozó de validez mientras estuvo vigente. ASFUSCO pretende que los encargos y provisionalidades se regulen por la Ley 909 de 2004, sin tener en cuenta que la Universidad Surcolombiana dentro del ejercicio de la autonomía universitaria, ya había definido la forma de realizarlos, precisamente en el Acuerdo 14 de 2004, sin que esta circunstancia pueda constituir una vulneración al principio de moralidad administrativa.
Aunado a lo anterior, es importante precisar que, mediante Acuerdo 61 del 15 de diciembre de 2016, la Universidad Surcolombiana actualizó los estatutos de personal administrativo, de modo que la institución dio cumplimiento anticipado a lo ordenado en el ordinal 2º de la sentencia de primera instancia. Para la expedición del nuevo estatuto de personal, la Universidad cumplió con el principio de concertación, pues tuvo en cuenta las observaciones y sugerencias de las organizaciones sindicales.
En tal virtud, la Universidad cumplió con el contenido y alcance del concepto 1906 del 31 de julio de 2008, proferido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, según el cual, una potestad que se deriva del principio de autonomía universitaria consiste en que las instituciones educativas puedan darse sus propios estatutos administrativos y de personal.
Como consecuencia, a la Universidad Surcolombiana no se le podían hacer extensivas las disposiciones de la Ley 909 de 2004, como erradamente concluyó la sentencia impugnada. De otra parte, en los artículos 59 y siguientes del Acuerdo 61 de 2015 (Estatuto de Personal) se previó el sistema de evaluación del personal administrativo de la Universidad Surcolombiana; por consiguiente, ya se dio cumplimiento en ese sentido al fallo apelado.
Por último, resulta material y económicamente imposible efectuar un concurso de méritos de acceso a los cargos de carrera administrativa en el período de 6 meses otorgado por el Tribunal de primera instancia. 7. Actuación en segunda instancia En auto del 11 de septiembre de 2017, se tuvieron como pruebas las aportadas con el recurso de apelación (F. 650 a 652 c. ppal.); luego, mediante proveído del 13 de abril de 2018, se corrió traslado a las partes para que presentaran alegatos y al Ministerio Público para que rindiera concepto (F. 715 c. ppal.).
La parte actora reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación (F. 718 a 731 c. ppal.). El Ministerio Público rindió concepto a través del cual solicitó confirmar parcialmente la decisión impugnada, con fundamento en el siguiente razonamiento (F. 746 a 763 c. ppal.): El estatuto administrativo, contenido en el Acuerdo 14 de 2004, no reguló todos los aspectos de acceso y ascenso al régimen de carrera administrativa en la Universidad Surcolombiana.
De modo que resulta censurable que se hubiera prolongado injustificadamente la situación de vacancia y provisionalidad en los nombramientos por más de 22 años, pues quedó demostrado que desde 1996 la institución universitaria no realizó ningún concurso de méritos. Está claro que la Ley 909 de 2004 no se aplica a los entes universitarios, dada su autonomía; salvo en los casos en que estos no hubieren regulado su propio procedimiento para realizar los concursos de méritos, porque ante esa omisión se debe aplicar lo previsto en el numeral 2 del artículo 3 de dicha ley.
Entonces, se vulneró el derecho colectivo a la moralidad administrativa comoquiera que se desconocieron los principios de la función pública, ya que la omisión de efectuar concursos de acceso y ascenso implica dar prevalencia al interés particular sobre el general, porque, al presentarse vacantes, los funcionarios directivos del centro universitario realizaron nombramientos provisionales por términos indefinidos.
La falta de disponibilidad presupuestal no es un argumento válido para negar la protección a un derecho colectivo. Así lo sostuvo la Sección Primera del Consejo de Estado en sentencia del 10 de abril de 2008, exp. 2004-00397, M.P. Camilo Arciniegas. Y si bien la Universidad Surcolombiana expidió un nuevo estatuto administrativo, lo cierto es que persiste la vulneración al derecho colectivo a la moralidad administrativa, comoquiera que la institución continúa sin adelantar concursos de méritos y de ascensos.
En suma, la Universidad Surcolombiana ha dado cumplimiento parcial a la providencia impugnada, porque ya expidió un nuevo estatuto administrativo y conformó un comité que denominó “comisión universitaria de carrera especial administrativa”; no obstante, a la fecha no ha realizado ningún concurso de acceso y ascenso para los cargos de carrera administrativa y, por consiguiente, la vulneración del derecho colectivo a la moralidad no ha cesado totalmente.
III. CONSIDERACIONES 1. Normativa y régimen aplicable Dado que la demanda se presentó el 6 de diciembre de 2010, le resultan aplicables las disposiciones contenidas en la Ley 472 de 1998 y el Decreto 01 de 1984-C.C.A.1, pues las modificaciones introducidas por la Ley 1437 de 2011, en materia de medio de control, los requisitos de procedibilidad y competencia sólo entraron a regir con posterioridad al 2 de julio de 2012. 2.
Jurisdicción y competencia El inciso primero del artículo 15 de la Ley 472 de 1998 prevé que corresponde a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo conocer de los procesos que se susciten con ocasión del ejercicio de las acciones populares, en actos, acciones u omisiones de las entidades públicas y las personas privadas que desempeñen funciones administrativas.
En el caso concreto, la parte demandante pretende el amparo del derecho colectivo a la moralidad administrativa, en su criterio, vulnerado por la omisión atribuible a la Universidad Surcolombiana de regular el régimen de carrera administrativa, y no adelantar los respectivos concursos de méritos para el acceso y ascenso al interior de esta.
En tal virtud, esta jurisdicción es la encargada de resolver la controversia planteada, porque se suscita en virtud de la actividad de la citada entidad pública. Además, el Consejo de Estado tiene competencia funcional para resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 18 de enero de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, de conformidad con el numeral 14 del artículo 132 del C.C.A. -modificado por el artículo 57 de la Ley 1395 de 2010-, según el cual: “Los tribunales administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: (…) // 14.
De las acciones populares y de cumplimiento que se interpongan contra entidades del nivel nacional”. Por su parte, el artículo 13 del Acuerdo 80 de 2019 (compilatorio del Reglamento Interno del Consejo de Estado) previó la siguiente competencia para la Sección Tercera: “13. Las acciones de populares que versen sobre asuntos contractuales y aquellas relacionadas con el derecho a la moralidad administrativa”. 3.
Finalidad y procedencia de las acciones populares Las acciones populares consagradas en el inciso primero del artículo 88 de la Constitución Política, reglamentadas por la ley 472 de 1998, tienen como finalidad la protección de los derechos e intereses colectivos, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados por la acción u omisión de las autoridades o de los particulares cuando ellos actúen en desarrollo de funciones administrativas.
En la forma y términos de la reglamentación contenida en los artículos 1, 2, 4 y 9 de la ley 472 de 1998, los elementos necesarios para la procedencia de las acciones populares son los siguientes: i) El objetivo consiste en la protección de los derechos e intereses de naturaleza colectiva. ii) Procede contra toda acción u omisión de las autoridades o de los particulares que hayan violado o amenacen violar ese tipo de derechos o intereses. iii) Se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración, o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible. iv) Los derechos e intereses colectivos susceptibles de esta acción son todos aquellos definidos como tales en la Constitución Política, las leyes ordinarias y los tratados de derecho internacional celebrados por Colombia, como por ejemplo los mencionados en el artículo 4 de la ley 472 de 1998. v) La titularidad para su ejercicio, como su nombre lo indica, está dada por su naturaleza popular y, por tanto, puede ser ejercida por cualquier persona, natural o jurídica, pública o privada, o también por las autoridades, organismos y entidades señalados en el artículo 12 de la ley 472 de 1998. vi) No interesa cuál sea la causa o el origen de la violación al derecho o interés colectivo (acto, hecho, operación, omisión, contrato administrativo o cualquier otra forma de manifestación de la administración pública); es decir, el centro de imputación jurídica que determina la procedencia de la acción es el hecho de la violación o amenaza de un derecho o interés de esa específica naturaleza, independientemente de la causa o motivo. 4.
Análisis de los hechos superados con posterioridad a la sentencia de primera instancia Las Secciones Primera y Tercera de esta Corporación han admitido la posibilidad de declarar la carencia total o parcial de objeto, en virtud de la constatación de hecho superado. De modo que “si en el curso del proceso desaparecen las circunstancias que amenazan o vulneran el derecho colectivo, no es posible ordenar su protección en la sentencia, pues tal decisión sería inocua y alejada de la realidad”2.
Por su parte, la Sección Primera ha precisado3: De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley 472 de 1998, las acciones populares se ‘ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible’, de lo cual se deduce, que la orden de proteger los derechos colectivos supone la existencia de las circunstancias que los amenazan o vulneran; pues si éstas han desaparecido, desaparece también la causa que da lugar a dicha protección. No es posible hacer cesar la amenaza o vulneración de un derecho colectivo, si éstas han dejado de existir; tampoco lo es restituir las cosas al estado anterior, en tanto que, la ausencia de dichas circunstancias supone, precisamente, que las cosas volvieron a su estado anterior sin necesidad de la orden judicial.
Así como la prosperidad de las pretensiones en una acción popular depende de lo acreditado por la parte demandante en el proceso, la orden de proteger los derechos colectivos sólo puede proferirse cuando, al momento de dictar sentencia, subsisten las circunstancias, que a juicio de los actores, vulneran o amenazan tales derechos, pues de lo contrario el fundamento fáctico y jurídico de dicha orden judicial habría desaparecido, y su objeto -que es, precisamente, la protección de los derechos colectivos- ya se habría logrado, generándose, de esta manera, una sustracción de materia. ‘(…) la carencia de objeto por haberse superado el hecho vulnerador que originó la acción se da cuando se comprueba que entre la presentación de ésta y el momento de dictar el fallo cesó la amenaza o vulneración del derecho cuya protección se había solicitado y, en tal circunstancia, ya no será necesaria la orden de protección, pero en todo caso, debe el juez declarar que la mencionada amenaza o vulneración existió, pero desapareció’4.
En consecuencia, en el evento en que cese la vulneración del derecho colectivo como consecuencia del ejercicio de la acción popular, no resulta procedente denegar de plano las pretensiones, sino que, por el contrario, el juez de conocimiento deberá declarar la vulneración de los derechos colectivos y precisar que se puso fin a la transgresión del derecho colectivo cuyo amparo se perseguía. En el sub examine, la Universidad Surcolombiana allegó con el recurso de apelación un cúmulo de elementos probatorios que, en su criterio, darían cuenta de que cumplió parcialmente con la sentencia de primera instancia, puesto que habría proferido un nuevo estatuto administrativo.
En tal virtud, corresponde a la Sala valorar las pruebas que fueron decretadas en segunda instancia, respecto de las cuales se surtió el principio de contradicción, para establecer su contenido y alcance, en aras de determinar si la Universidad Surcolombiana cumplió o no parcialmente las órdenes dadas por el fallador de primera instancia. De folio 344 a 385 del cuaderno principal (repetido en los folios 401 a 442 c. ppal.) obra copia del Acuerdo 61 del 15 de diciembre de 2016, proferido por el Consejo Superior de la Universidad Surcolombiana.
En los antecedentes del citado acto administrativo se consignó lo siguiente: Que en ejercicio de la autonomía universitaria, otorgada por el Artículo 69 de la Constitución Política y desarrollada por los artículos 28, 57 y 79 de la Ley 30 de 1992, las universidades públicas tienen la facultad de determinar su régimen de personal administrativo.
Que en el numeral 1 del artículo 3º de la Ley 909 de 2004 se excluye de su aplicación, en principio, al personal administrativo de las instituciones de educación superior que estén organizadas como entes universitarios autónomos, reafirmado de esta manera que dichos entes deben regirse por una carrera administrativa especial. (…) Que el Consejo Superior Universitario, en sesión ordinaria de la fecha, según Acta No. 025, luego de analizar el citado proyecto de acuerdo determinó aprobarlo.
En el Acuerdo 061 de 2015 se regularon los siguientes aspectos: capítulo I, del régimen especial para el personal administrativo; capítulo II, principios y criterios rectores; capítulo III, de las obligaciones, derechos, inhabilidades e incompatibilidades del personal administrativo; capítulo iv, de la garantía del fuero sindical; capítulo v, clasificación, vinculación y retiro del personal administrativo de planta; capítulo vi, de las situaciones administrativas; capítulo vii, de la provisión de cargos, nombramientos provisionales, encargos y comisiones para el personal de carrera; capítulo viii, de la jornada laboral; capítulo ix, de la carrera administrativa; capítulo x, del proceso de selección de carrera administrativa; capítulo xi, del registro de la carrera administrativa en la Universidad Surcolombiana; capítulo xii, de la comisión universitaria de carrera especial administrativa; capítulo xiii, de la comisión de personal administrativo; capítulo xiv, evaluación del personal administrativo; capítulo xv, capacitación de personal administrativo; capítulo xvi, del bienestar social, laboral, incentivos y estímulos y capítulo xvii, del régimen disciplinario para el personal administrativo.
La sentencia apelada dispuso en el ordinal 2º ordenar a la Universidad Surcolombiana, en el término de 6 meses, expedir “los acuerdos y reglamentación respectiva para la convocatoria a concursos de mérito para el acceso a la institución de los cargos de carrera que se encuentran en vacancia definitiva, así como establecer la regulación respectiva de los concursos de ascenso (…)”.
La Sala advierte que la Universidad Surcolombiana cumplió la orden dada por el Tribunal de primera instancia, comoquiera que el Acuerdo 61 de 2016 reglamentó el régimen de carrera administrativa (capítulo IX); los procesos de selección y concursos para el acceso y los ascensos en el régimen de carrera administrativa dentro de la institución (capítulo X) y el registro de la carrera administrativa (capítulo XI).
Igualmente, el centro educativo creó la Comisión Universitaria de Carrera Especial Administrativa, como órgano encargado de “dar garantía y protección al sistema de carrera administrativa y a la plena vigencia del principio de reconocimiento del empleo público” (capítulo XII, artículos 54 y siguientes). Igualmente, en relación con los cargos en provisionalidad, el nuevo estatuto administrativo previó que estos sólo podrían tener una duración de 6 meses prorrogables por una sola vez por el mismo término, es decir, máximo 1 año. De otro lado, se fijaron las condiciones para la realización de las pruebas de acceso y ascenso (artículos 41, 42 y 43 ibídem); su contenido, así como el análisis y estudio de las hojas de vida (artículos 43 y 44); el procedimiento y metodología de los concursos, la elaboración de las listas de elegibles y el período de prueba para obtener la inscripción en carrera (artículos 45 a 50).
En tal virtud, la Sala advierte que la entidad demandada cumplió con la orden emitida por el Tribunal de primera instancia, contenida en el ordinal 2º del fallo impugnado. Como consecuencia, habrá de declararse el objeto superado en relación con la reglamentación de los concursos y la actualización del régimen de carrera administrativa, puesto que el Acuerdo 61 de 2016 cumple con las exigencias fijadas por la sentencia apelada. 5.
Caso concreto Problema jurídico: corresponde a la Sala establecer si la Universidad Surcolombiana transgredió el principio-derecho a la moralidad administrativa, por no haber realizado los concursos de acceso y ascenso a la carrera administrativa o si, por el contrario, la controversia de la referencia reviste una morfología propia de derechos subjetivos y particulares, en atención a las pretensiones y la causa petendi en que se fundamentó la demanda.
El derecho que se reclama en esta acción la protección del derecho e interés colectivo consagrado en el literal b) del artículo 4 de la ley 472 de 1998, cuyo tenor literal es el siguiente: “Artículo 4. Derechos e intereses colectivos. Son derechos e intereses colectivos, entre otros los relacionados con: (…) b) La moralidad administrativa”.
La moralidad administrativa constituye un concepto jurídico indeterminado -o norma en blanco-, de allí que corresponda al operador judicial, en cada caso concreto, concretar su contenido y alcance de conformidad con las condiciones fácticas, probatorias y jurídicas que rodean la vulneración o amenaza endilgada. Dada la textura abierta5 de la moralidad administrativa, su interpretación debe efectuarse con base en el contenido axiológico y principialístico definido en la Constitución Política, concretamente en la parte dogmática de la misma, así como en las disposiciones de la Ley 1437 de 20116.
En efecto, la moralidad administrativa, como tantas veces se ha reiterado por la jurisprudencia y la doctrina, para el caso del ordenamiento jurídico colombiano, presenta dos diferentes rangos normativos: i) como principio de la función administrativa (art. 209 C.P.)7 y, ii) como derecho de naturaleza colectiva (art. 88 C.P.)8. Como principio, debe entenderse como aquel parámetro normativo de conducta que radica, en cabeza de todos los funcionarios, servidores públicos y particulares que ejercen función administrativa, una obligación de comportamiento funcional según los postulados de la honradez, pulcritud, rectitud, buena fe, primacía del interés general y honestidad.
La moralidad administrativa entendida como derecho colectivo constituye uno de los grandes logros obtenidos con la transformación del Estado Liberal y del Estado de Bienestar de siglo XIX, en la fórmula político–jurídica Social y Democrático de Derecho, en la medida que implica un cambio de concepción política en torno al nuevo centro de legitimidad del poder público.
Por consiguiente, la positivización del derecho colectivo a la moralidad administrativa es el reconocimiento expreso que se otorga a todos los miembros de la población para que soliciten el respeto de las autoridades de los parámetros constitucionales, legales y éticos en el ejercicio de la función administrativa del poder público. En reciente oportunidad, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo discurrió sobre la moralidad administrativa en los siguientes términos9: De modo que, se ha considerado que la moralidad no debe coincidir, en toda su extensión, con la legalidad, por lo que debe evitarse el traslape total de las nociones, en tanto que, “en efecto, confundir esos dos conceptos desde la óptica del control judicial de la actividad de la administración implica, necesariamente, negar la existencia del primero, dado que si se subsume por completo en la concepción clásica de legalidad, los mecanismos judiciales contencioso administrativos resultarían suficientes y no se justificaría la existencia de la acción popular para su protección”10.
En lo relativo a los elementos de configuración de la moralidad administrativa, años atrás la jurisprudencia había comenzado a perfilar lo que, con posterioridad, se constituiría en los llamados elementos objetivo y subjetivo de la moralidad administrativa. De tiempo atrás el Consejo de Estado había señalado que “los cargos que se imputen en la demanda deben ser fundados en conductas que no solo se alejen de la ley, sino que deben ser acompañados de señalamientos de contenido subjetivo contrarios a los fines y principios de la administración como lo serían la deshonestidad o la corrupción”11.
Además, resulta pertinente señalar que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo unificó su jurisprudencia para precisar que la moralidad administrativa, entendida como principio-derecho, se integra de dos elementos que deben verificarse o constatarse para la proceda el amparo solicitado en la respectiva demanda12: Elemento objetivo: Quebrantamiento del ordenamiento jurídico.
Este elemento puede darse en dos manifestaciones: (i) Conexidad con el principio de legalidad y (ii) violación de los principios generales del derecho. (i) El primero corresponde a la violación del contenido de una norma jurídica por la acción (acto o contrato) u omisión de una entidad estatal o de un particular en ejercicio de una función pública.
El acatamiento del servidor público o del particular que ejerce una función pública a la ley caracteriza el recto ejercicio de la función pública. Esta conexión “moralidad - legalidad” no ha tenido divergencia jurisprudencial al interior del Consejo de Estado. Pero también ha sido uniforme la jurisprudencia en señalar que no toda ilegalidad constituye vulneración a la moralidad administrativa; que el incumplimiento per se no implica la violación al derecho colectivo: en palabras de la misma Corporación `no se puede colectivizar toda transgresión a la ley`.
Esto quiere decir que, si bien el principio de legalidad es un elemento fundante de la moralidad administrativa y, por ende, un campo donde se materializa en primer término la violación del derecho colectivo, éste no es el único, pues debe concurrir un elemento subjetivo para que se configure tal transgresión. Por ello, ha sido enfática la jurisprudencia en cuestionar y rechazar aquellas acciones populares erigidas únicamente sobre una argumentación pura de ilegalidad, en las que so pretexto de proteger un derecho colectivo ponen a consideración del juez constitucional un litigio particular, cuyo debate y decisión debiera hacerse mediante el ejercicio de otro instrumento judicial, como los ahora denominados medios de control contenciosos, entre ellos el de nulidad o el de nulidad y restablecimiento del derecho, o la acción de cumplimiento si lo que se pretende es el acatamiento de una norma con fuerza de ley o acto administrativo.
Son esos escenarios los propios para ejercer el control jurisdiccional de la legalidad administrativa. (ii) Pero también forman parte del ordenamiento jurídico colombiano aquellos principios generales del derecho consagrados en la Constitución y la ley, como los concretos de una materia. En este contexto y para efectos del derecho colectivo, la acción u omisión reputada de inmoral en el ejercicio de una función administrativa debe transgredir un principio del derecho, ya sea de carácter general o que se aplique a un tema determinado, de manera que éste se convierte, al lado de la regla, en otro criterio de control para la protección de la moralidad administrativa.
(…) 2.2.2. Elemento subjetivo No se puede considerar vulnerado el derecho colectivo a la moralidad pública sin hacer el juicio de moralidad de la actuación del funcionario para establecer si incurrió en conductas amañadas, corruptas o arbitrarias y alejadas de los fines de la correcta función pública. Aquí es donde se concreta el segundo elemento.
Consiste en que esa acción u omisión del funcionario en el desempeño de las funciones administrativas debe acusarse de ser inmoral; debe evidenciarse que el propósito particular del servidor se apartó del cumplimiento del interés general, en aras de su propio favorecimiento o del de un tercero. De allí que no toda conducta que transgreda el principio-derecho a la moralidad necesariamente deba tacharse o catalogarse de ilegal13, por lo que pueden existir supuestos en los cuales ante un vacío o laguna normativa se produzcan lesiones al citado derecho colectivo, precisamente por contravenir los parámetros éticos y axiológicos definidos en el ordenamiento jurídico.
El papel del juez contencioso administrativo, al controlar la moralidad administrativa, consiste en ejercer la nomofilaxis, en el sentido de reconocer que en el ejercicio de las funciones públicas no siempre los comportamientos censurables caen en el desconocimiento de una regla específica de derecho, sino que, en ocasiones, transgreden principios y valores constitucionales que hacen que la actuación de los funcionarios pueda ser catalogada como deshonesta, desleal o corrupta.
El derecho privado, desde hace varias décadas, ha reconocido la importancia de incorporar estándares de comportamiento ético para evitar riesgos, sanciones o incumplimientos regulatorios. Las sociedades modernas establecen prácticas de buen gobierno corporativo y, actualmente, han incorporado el denominado compliance como práctica para implementar sistemas de gestión. De modo que resulta paradójico, por decir lo menos, que en el ámbito del derecho privado y corporativo se censuren las prácticas encaminadas a la trasgresión de las normas de buenas prácticas comerciales, mientras que en el derecho público se continúe con la asimilación irrestricta entre ilegalidad e inmoralidad administrativa, como si no se pudieran transgredir principios y valores constitucionales a través de comportamientos amparados en las lagunas o vacíos normativos.
En ese orden de ideas, es importante precisar que el elemento objetivo de la moralidad administrativa no puede quedar reducido a la simple constatación o verificación de un desconocimiento a una norma de derecho positivo (regla), sino que resulta perfectamente posible que se establezca con base en principios y valores constitucionales que determinan o fijan postulados de ética pública.
La ética, como lo ha precisado la profesora Adela Cortina Ors, consiste en el estudio y análisis de los comportamientos morales, motivo por el cual es posible sostener que “ninguna sociedad puede funcionar si sus miembros no mantienen una actitud ética. Ningún país puede salir de la crisis si las conductas inmorales de sus ciudadanos y políticos siguen proliferando con toda impunidad”14, es por ello que nos invita a reflexionar sobre la importancia de la ética como criterio de utilidad para los siguientes aspectos: i) reforzar la confianza pública y, por consiguiente, abaratar costes y crear riqueza, ii) labrarse un buen y sólido carácter, iii) transitar hacia la cooperación inteligente, iv) fortalecer la libertad del ciudadano, v) reconocer y estimar lo que vale por sí mismo, lo que tiene dignidad, vi) construir una democracia auténtica y vii) perseguir la felicidad y la justicia. De otra parte, en relación con el elemento subjetivo, la Sala advierte que no es posible equiparar este con un análisis culpabilístico del servidor público, como si las acciones populares fueran de contenido sancionatorio o punitivo.
Por el contrario, el elemento subjetivo de la moralidad tiene que ir encaminado a que el juez pueda establecer lo que se conoce como una “culpa institucional”, es decir, que se acredite en el proceso que el comportamiento de las autoridades o de los particulares en ejercicio de función administrativa ha desconocido el interés general. En el caso concreto, la Sala advierte que las finalidades perseguidas con la demanda de acción popular eran la protección de los principios constitucionales de carrera administrativa; a cesación de los nombramientos en provisionalidad en cargos de carrera; la realización de un concurso de méritos y el cumplimiento por parte de la Universidad Surcolombiana de las normas de carrera administrativa.
Teniendo en cuenta lo anterior, es claro que ASFUSCO no persigue una protección a la moralidad administrativa como principio-derecho colectivo, sino el amparo de los derechos subjetivos y particulares de sus asociados. En efecto, entre los fundamentos de la demanda se describieron las siguientes situaciones anómalas al interior de la institución educativa, todas relacionadas con situaciones particulares y concretas: “i) ascensos de personas con nombramientos en provisionalidad, con desconocimiento de las normas sobre carrera administrativa y los concursos de méritos; ii) traslados de personas en carrera administrativa, para que los contratistas pasen a desempeñar sus funciones, y iii) trabajadores oficiales -con contratos de trabajo del Código Sustantivo del Trabajo- son designados en provisionalidad para ocupar cargos de carrera administrativa”.
En ese orden de ideas, en la demanda no se alegó una violación a la moralidad administrativa, con sus elementos objetivo y subjetivo, sino la trasgresión de normas relacionadas con el régimen de carrera administrativa y, por consiguiente, el restablecimiento de los derechos de los funcionarios vinculados al sindicado demandante, esto es, ASFUSCO.
Lo anterior se desprende de forma palmaria de la simple lectura de las pretensiones de la demanda, puesto que se solicitó expresamente: “se ordene la indemnización a que haya lugar a favor de los funcionarios afiliados a la asociación sindical ASFUSCO, que se encuentran inscritos en carrera administrativa, por los perjuicios ocasionados”;
“se ordene a quien corresponda que realice los concursos de ascenso para los empleados de carrera administrativa, que no han podido ascender por los nombramientos provisionales” y “se ordene la reubicación de todos los funcionarios que son de provisionalidad en los cargos que fueron contratados, conforme a la ley” (F. 5 y 6 c. 1). Y si bien el tribunal de primera instancia amparó el derecho colectivo a la moralidad administrativa y, por tanto, ordenó a la Universidad Surcolombiana que actualizara las normas del estatuto de personal, así como que realizara los concursos de acceso y ascenso respecto de los cargos de carrera, lo cierto es que la Sala no puede desconocer que el propósito de la acción popular nunca fue la actualización de las normas de carrera, sino la programación de los concursos de ascenso, la reubicación de todos los funcionarios nombrados en provisionalidad y el pago de la indemnización de perjuicios para los miembros de ASFUSCO.
En otras palabras, en la demanda se alegó la vulneración del derecho colectivo a la moralidad administrativa; sin embargo, las pretensiones y los fundamentos fácticos estuvieron circunscritos a la protección y el amparo de derechos subjetivos y particulares. En este punto, la Sala debe reiterar el criterio de unificación contenido en la sentencia del 5 de mayo de 2020, oportunidad en la cual la Sala Once Especial de Decisión, en una sentencia de revisión eventual, resolvió15: “UNIFICAR la jurisprudencia en el sentido de precisar que las órdenes para la protección o restablecimiento de los derechos e intereses colectivos que se profieran en los procesos de acciones populares deben guardar relación con la causa petendi de la demanda y atacar la fuente de la amenaza o vulneración del derecho o interés colectivo.
En ningún caso pueden estar dirigidas a garantizar, salvaguardar o restituir derechos o intereses particulares, subjetivos o de contenido pecuniario (…)”. La Sala Once Especial de Decisión de la Corporación reiteró y unificó la postura jurisprudencial según la cual, las que las acciones populares no sirven para la protección de derechos subjetivos o particulares, motivo por el cual, a través de aquellas no se puede pretender el resarcimiento de daños individuales, el restablecimiento de derechos subjetivos o la indemnización de un perjuicio: En razón de lo anterior, las acciones populares carecen de contenido subjetivo, es decir, no persiguen la protección de derechos individuales ni un resarcimiento económico.
No le está permitido al juzgador, entonces, emitir juicios de responsabilidad, sancionar la conducta personal ni proferir órdenes con contenido individual, subjetivo o pecuniario; para estos últimos fines, el ordenamiento jurídico contempla las acciones punitivas y fiscales; las acciones ordinarias como las de responsabilidad civil, la acción de grupo y la acción de reparación directa –las dos últimas especializadas en la reparación de perjuicios-, e incluso la acción de tutela, como mecanismo residual de protección de los derechos fundamentales.
Así las cosas, la Sala revocará la decisión de primera instancia, porque la acción popular no es el instrumento procesal idóneo para resolver controversias de naturaleza particular y subjetiva, tal como ocurrió en el caso concreto. En efecto, el litigio se centró en el derecho que tenían los miembros de ASFUSCO a ascender en los cargos administrativos de la Universidad Surcolombiana; al pago de las indemnizaciones que fueran correspondientes y a la reubicación de los empleados que hubieran sido nombrados en provisionalidad.
Como se advierte, todo el litigio tuvo que ver con derechos subjetivos no sólo de los asociados al sindicado demandante, también frente a las personas que se encontraran ocupando cargos de carrera con nombramientos en provisionalidad, por lo que debieron ser atacados oportunamente esos actos administrativos particulares, los cuales no hicieron parte del objeto de este proceso, así como tampoco fueron aportados.
En tal virtud, se reitera, la Subsección revocará la sentencia apelada, para, en primer lugar, declarar probada la excepción de objeto superado, toda vez que la entidad demandada cumplió parcialmente con las órdenes emitidas por el fallador de primera instancia, con independencia de que la controversia no fuera propia de una acción popular y, en segundo término, para declarar probada la excepción de inepta demanda por indebida escogencia de la acción, por cuanto, se insiste, el litigio giró única y exclusivamente sobre derechos de naturaleza subjetiva, particular y concreta, dado que, se insiste, se debieron atacar los actos administrativos particulares y concretos que realizaron nombramientos en provisionalidad en la planta de personal de la universidad.
De otra parte, la acción popular no permite el reconocimiento de indemnizaciones individuales o grupales a favor de los trabajadores administrativos de la universidad, pues el propósito de esta consiste en la protección y el amparo de derechos de naturaleza colectiva. Finalmente, en el caso concreto se persigue que se cumplan las normas que establecen el ingreso a los cargos de carrera administrativa por mérito y, en ese contexto, se cumpla la obligación de adelantar los concursos públicos que permitan materializar dicha situación. En este punto, la Sala advierte que el sindicato contaba con otras acciones o medios más idóneos para garantizar la aplicación de las normas sobre los concursos de méritos, tales como las acciones constitucionales de cumplimiento16 y de tutela, pues la Corte Constitucional, en sede de revisión eventual de tutelas, ha ordenado en varias oportunidades realizar concursos de acceso y/o ascenso a carreras administrativas especiales (v.gr.
Procuraduría General de la Nación17 y Rama Judicial18 y Fiscalía General de la Nación19). Así las cosas, la acción popular deviene claramente en improcedente, toda vez que a través de la misma se buscó cuestionar la validez de actos administrativos de contenido particular y concreto; perseguir la indemnización de perjuicios a favor de los miembros del sindicato de trabajadores administrativos de la entidad demandada y, por último, la realización de los concursos de méritos de carrera administrativa, todo lo cual se pudo controlar a través de las acciones individuales de nulidad y restablecimiento del derecho o acciones constitucionales de tutela. 7.
Costas La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de la Corporación unificó su jurisprudencia en relación con la procedencia y reconocimiento de condena en costas en acciones populares. En efecto, en sentencia del 6 de agosto de 2019, la mencionada Sala estableció, entre otras, la siguiente regla de unificación20: “165. Sólo cabe reconocer costas a favor de la parte demandada y a cargo del actor popular, cuando este último actuó temerariamente o de mala fe, caso en el cual también habrá lugar a imponer la multa prevista en el artículo 38 de la Ley 472 de 1998.
No hay lugar a condenarlo cuando la demanda sea decidida en contra. En este evento la condena en costas sólo admite el reconocimiento de los honorarios y de las expensas, pues al tenor del artículo 364 del Código General del Proceso, es claro que las agencias en derecho no corresponden a los honorarios a los que se refiere la norma, pues ellos se señalan en relación con los auxiliares de la justicia”.
En el asunto que se analiza no obra prueba sobre la causación de expensas, gastos o agencias en derecho, durante el curso del proceso, por lo que la Sala se abstendrá de condenar en costas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A:
PRIMERO. REVOCAR la sentencia del 18 de enero de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, la cual quedará así: Primero. Declarar probada parcialmente la excepción de objeto superado, de conformidad con la parte motiva de esta providencia. Segundo. Declarar probada, de oficio, la excepción de inepta demanda por indebida escogencia de la acción, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.
SEGUNDO. Sin condena en costas.
TERCERO. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
CUARTO. Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Firmado electrónicamente MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO VF