ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE REQUISITOS DE PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL / PRETENSIONES DE LA ACCIÓN DE TUTELA SON LAS MISMAS DEL PROCESO ORDINARIO / ACCIÓN DE TUTELA NO ES UNA TERCERA INSTANCIA – Del proceso ordinario / RELIQUIDACIÓN DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO - Negada En el caso concreto, la Sala observa que en la demanda de tutela el [actor] reiteró los argumentos que propuso en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra Casur, como se indicará a continuación. Si bien el demandante alega que la providencia objeto de tutela incurrió en desconocimiento del precedente judicial y violación directa de la Constitución, lo cierto es que, en últimas, lo que pretende es que se reabra el debate respecto a si tiene derecho o no a que se le reajuste la asignación de retiro de conformidad con lo establecido en el Decreto 4433 de 2004.

(…) [L]a parte actora formuló inconformidades que coinciden con las que expuso en el recurso de apelación que presentó contra la sentencia de primera instancia que denegó las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra Casur, lo que evidencia que la presente tutela busca revivir la discusión jurídica de naturaleza legal respecto del reajuste de la asignación de retiro con la prima de actividad, con sustento en el Decreto 4433 de 2004, asunto que ya fue resuelto en dos instancias judiciales.

(…) Así las cosas, aun cuando en la presente solicitud el accionante afirme que se vulneran derechos de raigambre constitucional con dicha decisión, lo cierto es que esa inconformidad, en los términos que se plantea en el escrito de tutela, es una discusión que ya fue resuelta suficientemente en el marco del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra Casur, por lo que este mecanismo se termina convirtiendo en una instancia adicional, en la que el juez de tutela no tendría más remedio que reiterar las mismas razones que llevaron a que en el proceso ordinario se negaran las pretensiones de la demanda ordinaria.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C., diez (10) de junio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-01624-00(AC) Actor: ANCIZAR LÓPEZ PUERTA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Temas: Tutela contra providencia judicial.

Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Desconocimiento del precedente judicial y violación directa de la Constitución. Requisito de la relevancia constitucional. SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la acción de tutela promovida por el señor Ancizar López Puerta, quien actúa mediante apoderado judicial, contra el Tribunal Administrativo de Risaralda, en la que pide el amparo constitucional de sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al mínimo vital y móvil y de acceso a la administración de justicia, así como el principio de favorabilidad laboral, supuestamente vulnerados con la decisión de 23 de octubre de 2020, por medio de la cual se confirmó la decisión de primera instancia que negó la reliquidación de la asignación de retiro con el incremento de la prima de actividad en virtud del principio de oscilación. I.

ANTECEDENTES 1. Hechos El accionante afirmó que laboró en la Policía Nacional por más de 23 años, por lo que a su retiro del servicio activo, la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, Casur, mediante Resolución N° 2471 de 25 de agosto de 1986, le reconoció asignación mensual de retiro en un 82% de las partidas computables. Relató que en ejercicio del derecho de petición solicitó el incremento de la partida básica de prima de actividad y la reliquidación de su asignación de retiro y el pago de las diferencias entre lo cancelado y la nueva liquidación, sin embargo, Casur negó la solicitud mediante oficios N° 10631/GAG-SDP de 23 de mayo de 2016 y 12788/GAG–SDP de 25 de septiembre de 2018.

Sostuvo que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentó demanda contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, Casur, con el fin de que anulara los oficios antes mencionados. Indicó que el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Pereira por sentencia de 29 de marzo de 2019, negó las pretensiones de la demanda con sustento en que la parte actora prestó sus servicios en la Policía Nacional por espacio de 23 años, 1 mes y 27 días, por lo que su asignación de retiro se le reconoció en la Resolución No. 2471 del 25 de agosto de 1986, efectiva a partir del 8 de abril del mismo año, en cuantía del 82% del sueldo básico correspondiente a su grado e incluyendo como partida computable la prima de actividad en un 25% con fundamento en lo dispuesto por el Decreto 2062 de 1984, y reiterado posteriormente en los artículos 141, literal c) y 142 del Decreto 1212 de 1990, sin que se pudiera aplicar lo dispuesto en el Decreto 4433 de 2004, el cual se expidió con posterioridad al reconocimiento de la prestación al accionante, norma que no estableció efectos retroactivos para su aplicación. Por último, señaló que contra la anterior decisión interpuso recurso de apelación con sustento en que se estaban desconociendo los pronunciamientos de la Sala Plena del Consejo de Estado y que en otros casos se ha ordenado la reliquidación de la prima de actividad.

El Tribunal Administrativo de Risaralda en sentencia de 23 de octubre de 2020, confirmó la decisión bajo argumentos similares. 2. Fundamentos de la acción La parte actora presentó acción de tutela con el objeto de que se amparen los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al mínimo vital y móvil y de acceso a la administración de justicia, así como el principio de favorabilidad laboral los cuales consideró vulnerados con la decisión adoptada en la sentencia de 23 de octubre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, por medio de la cual se confirmó la decisión de primera instancia que negó la reliquidación de la asignación de retiro con el aumento de la prima de actividad.

Afirmó que la autoridad judicial incurrió en desconocimiento del precedente judicial, toda vez que no se tuvieron en cuenta las sentencias de 2 de octubre de 1991[1] y 9 de marzo de 1994[2], proferidas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, así como los fallos 9 de julio de 2009[3], 28 de enero de 2010[4], 15 de abril de 2010[5], 18 de abril de 2013[6] y 2 de mayo de 2013[7], emanadas de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en las que se ha reiterado y consolidado el precedente del órgano de cierre frente a la forma y los requisitos para aplicar el principio de oscilación al momento de liquidar la prima de actividad en la asignación de retiro.

Indicó que el artículo 151 del Decreto 1212 de 1990, ordenó que las partidas básicas consignadas en el artículo 140 y reconocidas en la asignación de retiro del actor, fueran oscilantes en todo tiempo con las modificaciones que se introdujeran a los porcentajes de las mismas partidas del personal activo para pensión y se pagarían en relación con los mismos, sin embargo, sostuvo, como se evidenció en el proceso ordinario la partida básica de prima de actividad computada en la asignación de retiro se encuentra entre las partidas básicas oscilantes, por lo que la entidad en aplicación del principio de oscilación ha debido reajustar oficiosamente dicha la partida en el 33% como lo estableció el artículo 23 del Decreto 4433 de 2004, en igual porcentaje al que se le ha venido computando al personal activo que obtuvo su asignación de retiro o pensión en vigencia de la norma en comento.

Sostuvo que se le computó el 25% como partida base de la prima de actividad en su asignación de retiro, cuando lo procedente era el reajuste de este en el 33% a partir del 1° de enero de 2005 hasta el 30 de junio de 2007 en cumplimiento del sistema de oscilación, toda vez que ese porcentaje es la variación introducida en el artículo 23 del Decreto 4433 de 2004, razón por la cual Casur vulneró el artículo 137 del CPACA, por incurrir en infracción de las normas en que debería fundarse.

Agregó que, posteriormente, con el ajuste del artículo 2° inciso primero del Decreto 2863 de 2007, el demandante tenía derecho a partir del 1° de julio de 2007, al aumento de la prima de actividad en el 16.5% más, quedando el total en el 49.5%, no obstante, Casur solo la aumento en un total del 37,5%. Por último, manifestó que la autoridad judicial accionada incurrió en violación directa de la Constitución, “al desfigurar el principio o sistema de oscilación, es claro que dicha decisión desconoce la ley y el precedente jurisprudencial traído a colación, el cual también se aportó al proceso y no fue tenido en cuenta, y al mismo tiempo desconoce el derecho constitucional que le asiste al hoy accionante de mantener el poder adquisitivo de su mesada, consagrado en dos enunciados normativos distintos de la Constitución Política, que constituyen una expresión del principio de Estado Social de Derecho, de la protección especial que establece la Carta Política a las personas de la tercera edad y de los derechos a la igualdad y al mínimo vital y móvil”. 3.

Pretensiones El accionante formuló las siguientes: “Ruego de manera respetuosa a los señores Magistrados del Consejo de Estado, amparar los derechos fundamentales del actor violados con la decisión recurrida. Como consecuencia de ello, dejar sin efectos la sentencia de octubre 23 de 2020 denunciada y en su lugar, ordenarle al Tribunal Administrativo de Risaralda dictar otra sentencia, en la cual se disponga a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional dar aplicación al sistema o principio de oscilación del artículo 42 del Decreto 4433 de 2004, incrementando la prima de actividad que hace parte de la asignación de retiro del actor en los mismos porcentajes en que se aumentó dicha prima al personal en servicio activo por mandato de los artículos 23 del Decreto 4433 de 2004 y artículo 4 del Decreto 2863 de 2007”. 4.

Pruebas relevantes El 23 de abril de 2021, el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Pereira remitió copia digital del expediente N° 66001-33-33-005-2018-00028- 01, correspondiente al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que presentó el señor Ancizar López Puerta contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, Casur. 5.

Trámite procesal Por auto de 20 de abril de 2021, el despacho de la Magistrada Sustanciadora admitió la demanda de tutela y ordenó notificar a la autoridad judicial demandada, así como al Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Pereira, y a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, así como a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.

La Secretaría General de esta Corporación libró los oficios 28865 a 28873 de 14 de abril de 2020[8]. 6. Oposición 6.1. Respuesta del Tribunal Administrativo de Risaralda En escrito de 22 de abril de 2021, el magistrado ponente de la decisión objetada solicitó que se declare la improcedencia de la acción de tutela o, en su defecto, se nieguen las pretensiones de la solicitud, al considerar que la providencia atacada no adolece de vicio alguno. Afirmó que el accionante reiteró lo expuesto en la demanda y en el recurso de apelación, lo que ya fue motivo de análisis en el proceso ordinario, por lo que se pretende acudir al mecanismo de la acción de tutela como una instancia judicial adicional para una nueva valoración de las pruebas practicadas.

Sostuvo que el objeto de la decisión en segunda instancia fue determinar si debía disponerse el reajuste de su asignación de retiro con base en la prima de actividad en la forma prevista en los Decretos 4433 de 2004 y 2863 de 2007, o si por el contrario, no era procedente la aplicación de decretos que entraron en vigencia con posterioridad a los que se encontraban en vigor al momento del reconocimiento pensional.

Indicó que el tribunal analizó las disposiciones normativas y jurisprudenciales atinentes a los regímenes especiales y a los beneficios prestacionales que les asiste a los integrantes de la Fuerza Pública y en especial la prima de actividad, en cuanto a su naturaleza, que se consolidó como factor de liquidación de las asignaciones de retiro según el porcentaje establecido para los años en que el interesado estuvo en servicio activo, por consiguiente, se analizó el material probatorio del cual se concluyó que el reconocimiento de la asignación de retiro del accionante, mediante Resolución No. 2471 de 25 de agosto de 1986, fue en vigencia del Decreto 2062 de 1984 y que el Decreto 4433 de 2004 no es aplicable al demandante, dado que cuando entró en vigor el actor ya se encontraba retirado del servicio.

Sostuvo que el Decreto 4433 de 2004 no es aplicable en forma retroactiva al personal que haya adquirido su asignación de retiro con anterioridad a su entrada en vigencia. Resaltó que del artículo 42 del Decreto 4433 de 2004, no se puede establecer que el principio de oscilación allí consagrado busca que los incrementos de la asignación de retiro tengan un porcentaje igual al de las asignaciones en actividad, de tal manera que la norma se limitó al aumento anual por depreciación monetaria de la mesada correspondiente a la asignación de retiro.

Sostuvo que el Consejo de Estado ha reiterado en su jurisprudencia que no era procedente la aplicación de normas posteriores, respecto de situaciones previamente consolidadas, como en el caso la asignación de retiro del actor, y su afectación por el porcentaje de la prima de actividad como partida computable, lo cual impidió acudir al principio de oscilación, para disponer que la prima de actividad se computara a la asignación de retiro, en igual porcentaje a lo devengado en el servicio activo, en cuanto, si bien es cierto éste tiene como finalidad proteger el poder adquisitivo constante de las asignaciones de retiro reconocidas a los miembros de la Fuerza Pública, también lo es que en virtud del mismo las asignaciones de retiro se incrementan anualmente en igual porcentaje al del aumento de las asignaciones en actividad para cada grado, sin que se refiera a las partidas computables ni a su cuantía. Finalmente, adujo que la providencia objeto de reparo se ajusta a los lineamientos fijados por el Consejo de Estado, a lo que agregó que no vulnera el derecho al debido proceso en su componente del derecho de acceso a la administración de justicia, por cuanto, si bien este busca la tutela real efectiva del derecho sustancial, tal reconocimiento está supeditado a la causación efectiva del derecho, sin que la decisión judicial desestimatoria de las pretensiones atinentes a derechos para cuyo reconocimiento no concurren los presupuestos normativos y jurisprudenciales, pueda considerarse que vulnera el derecho al debido proceso. 6.2.

Respuesta de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional En escrito del 3 de mayo de 2021, el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la entidad pidió que se negaran las pretensiones de la acción de tutela, toda vez que la autoridad judicial accionada no vulneró los derechos fundamentales del accionante. Agregó que no se desconoce derecho alguno al señor Ancizar López Puerta, como titular de la asignación mensual de retiro, por cuanto lo que pretende es que se le reajuste la asignación de retiro que viene percibiendo en virtud de la prima de actividad, razón por la cual no hay lugar a un pago adicional por el mismo concepto.

Señaló que aplicar el citado reajuste como lo pretende el accionante, implicaría una variación en la forma prevista por la ley para fijar el monto de las asignaciones de retiro de los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional y de las Fuerzas Militares, la cual se rige por las reglas establecidas en el Decreto 2062 de 1984. Por último, sostuvo que la entidad ha actuado conforme a derecho y no puede reconocer valor adicional por concepto de prima de actividad por cuanto no existe fundamento legal.

I. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 31 del Decreto 2591 de 1991 y el artículo 13 del reglamento interno, la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de impugnación. 2. Planteamiento del problema jurídico Conforme con los argumentos expuestos en el escrito de tutela, corresponde a la Sala establecer si la sentencia de 23 de octubre de 2020, mediante la cual la autoridad judicial accionada confirmó el fallo de primera instancia que negó las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que el actor impetró contra Casur, vulnera sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y al mínimo vital y móvil, así como el principio de favorabilidad laboral, en tanto incurre en desconocimiento del precedente judicial, contenido en las sentencias de 2 de octubre de 1991[9] y 9 de marzo de 1994[10], proferidas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, así como los fallos 9 de julio de 2009[11], 28 de enero de 2010[12], 15 de abril de 2010[13], 18 de abril de 2013[14] y 2 de mayo de 2013[15], emanadas de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en las que se ha reiterado y consolidado el precedente del órgano de cierre frente a la forma y los requisitos para aplicar el principio de oscilación al momento de liquidar la prima de actividad en la asignación de retiro.

Asimismo, considera que se incurrió en violación directa de la Constitución, en específico de los derechos alegados como transgredidos. De manera previa, en tanto fue alegado por el Tribunal Administrativo de Risaralda, se verificará una posible similitud entre los argumentos que sustentan la presente solicitud con los esgrimidos por el accionante en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y el recurso de apelación que originaron la controversia, con el fin de establecer si se cumple con el requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, consistente en la relevancia constitucional necesaria para el estudio de fondo de los argumentos que soportan la solicitud de amparo. 3.

El presupuesto de la relevancia constitucional Esta condición de procedencia precisada en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en el marco de las acciones de tutela contra providencias judiciales, tiene por finalidad “(i) proteger la autonomía e independencia judicial y (ii) evitar que el juez de tutela se inmiscuya en asuntos que le corresponde resolver a otras jurisdicciones[16].

Al respecto, la Corte Constitucional ha establecido un conjunto de reglas dirigidas a definir cuándo un asunto presenta relevancia constitucional, partiendo del hecho que de la actuación objeto de reproche constitucional se advierta una posible vulneración a los derechos y deberes constitucionales. Así, por ejemplo, en la sentencia T-310 de 2005[17], la Corte indicó que cuando se acuda al mecanismo de amparo constitucional para cuestionar la legalidad de un acto administrativo, sin que se encuentre de por medio la violación de derechos fundamentales se estaría frente a un asunto que carece de relevancia constitucional que conlleva la improcedencia de la tutela.

En el mismo sentido, la Sala Plena del Consejo de Estado partiendo de los lineamientos fijados por la Corte Constitucional en la Sentencia C-590 de 2005 sobre la procedencia excepcional de la tutela contra decisiones judiciales, fijó las condiciones que corresponde verificar al juez de tutela para determinar si la acción de tutela cumple o no con el requisito de relevancia constitucional[18].

Al respecto, estableció que este requisito tiene una doble connotación, como criterio de selección en sede de revisión de la Corte Constitucional y como requisito de procedencia de la acción de tutela que busca evitar que el trámite de la acción de amparo se convierta en una instancia adicional. Esta Sala[19], de conformidad con lo anterior ha precisado que este requisito de procedencia exige la verificación de los siguientes elementos: i. Que el asunto objeto de estudio realmente involucre la amenaza o vulneración de derechos fundamentales.

En principio, la acción de tutela no puede utilizarse para plantear situaciones inexistentes o para discutir asuntos eminentemente económicos o de mera legalidad, pues ese tipo de discusiones se alejan del objeto de la acción de tutela. ii. Que el interesado argumente de manera suficiente y razonable la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales.

Debe tenerse en cuenta, para el efecto, que «no basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales». Es necesario que el interesado exponga de manera clara las razones por las que considera que la providencia judicial amenaza o vulnera los derechos fundamentales. iii.

Que los argumentos de la solicitud de amparo se acompasen con las razones de la decisión objeto de tutela. La discusión propuesta en la demanda de tutela debe referirse a las razones fundamentales de la decisión cuestionada, deben tener relación con la ratio decidendi. De modo que pueda abordarse el estudio con una expectativa de incidencia en el sentido de la propia decisión cuestionada. iv.

Que no se propongan nuevos argumentos que no fueron expuestos en el proceso ordinario. La acción de tutela contra providencias judiciales no está concebida como un mecanismo que permita a las partes adicionar, completar o modificar los argumentos que dejaron de plantearse o proponerse ante el juez natural. v. Que la acción de tutela no se convierta en una instancia adicional del proceso ordinario en el que fue proferida la providencia acusada.

Por más informal que sea la tutela, y aunque sus objetivos sean la salvaguarda de derechos fundamentales, el interesado está en la obligación de interponer la demanda con serios y fuertes argumentos para derribar las decisiones de los jueces, que se dictan previo agotamiento de los procedimientos reglados y conforme con una sólida razonabilidad.

Es decir, no se trata de controvertir las decisiones de los jueces como si fuera una instancia adicional del proceso ordinario. Justamente por eso no se debe insistir en los argumentos que se ofrecieron en el proceso ordinario, pues ya fueron decididos por los jueces competentes. Los referidos parámetros, se constituyen en una guía orientadora para verificar si en cada caso concreto se cumple esta condición de aplicación, condiciones que, en últimas, buscan preservar el valor de la cosa juzgada, la seguridad jurídica y la autonomía judicial. 4.

Estudio y solución del caso concreto 4.1. En el presente caso, el accionante considera que la sentencia de 23 de octubre de 2020, mediante la cual la autoridad judicial accionada confirmó el fallo de primera instancia que negó las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra Casur, vulnera sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y al mínimo vital y móvil, así como el principio de favorabilidad laboral, en tanto incurre en desconocimiento del precedente judicial, emanado de las sentencias de 2 de octubre de 1991[20] y 9 de marzo de 1994[21], proferidas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, así como los fallos 9 de julio de 2009[22], 28 de enero de 2010[23], 15 de abril de 2010[24], 18 de abril de 2013[25] y 2 de mayo de 2013[26] de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en las que se ha reiterado y consolidado el precedente del órgano de cierre frente a la forma y los requisitos para aplicar el principio de oscilación al momento de liquidar la prima de actividad en la asignación de retiro.

Asimismo, considera que se incurrió en violación directa de la Constitución, en específico de los derechos alegados como transgredidos. 4.2. En el caso concreto, la Sala observa que en la demanda de tutela el señor Ancizar López Puerta reiteró los argumentos que propuso en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra Casur, como se indicará a continuación. Si bien el demandante alega que la providencia objeto de tutela incurrió en desconocimiento del precedente judicial y violación directa de la Constitución, lo cierto es que, en últimas, lo que pretende es que se reabra el debate respecto a si tiene derecho o no a que se le reajuste la asignación de retiro de conformidad con lo establecido en el Decreto 4433 de 2004.

El Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Pereira en fallo de 29 de marzo de 2018, denegó las pretensiones de la demanda, con sustento en lo siguiente[27]: “De conformidad con el recuento normativo efectuado y conforme al material probatorio obrante en el expediente, se observa que en el presente asunto el señor SS Ancizar López Puerta prestó sus servicios en la Policía Nacional por espacio de 23 años, 1 mes y 27 días y le fue reconocida asignación de retiro por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional mediante Resolución 2471 del 25 de agosto de 1986, efectiva a partir del 8 de abril del mismo año, en cuantía del 82% del sueldo básico correspondiente a su grado e incluyendo como partida computable la prima de actividad en un 25% con fundamento en lo dispuesto por el Decreto 2062 de 1984, y reiterado posteriormente en los artículos 141, literal c), y 142 del Decreto 1212 de 1990.

No obstante, considera el demandante que la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional -CASUR, en cumplimiento de la Ley 923 de 2004 y el Decreto 4433 de 2004 y en aplicación del principio de oscilación, debe reconocer, reliquidar y pagar la prima de actividad en un porcentaje del 33%, reajustando su asignación de retiro y demás derechos laborales a partir del 1° de enero de 2005, fecha en la que empezó a regir dicho Decreto y hasta el 30 de junio de 2007 e incrementar dicho porcentaje en un 50% a partir del 1° de julio de 2007.

Al respecto, debe resaltar el despacho que el Decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004 en ninguno de sus apartes otorgó efectos retroactivos respecto de la asignación de retiro de las personas que para ese momento ya tenían consolidada su situación al amparo de un régimen anterior y distinto, que determinó las condiciones o requisitos para el reconocimiento y liquidación de la prestación de retiro.

Lo único que este hizo fue modificar las condiciones o requisitos para acceder a la asignación de retiro, fijando un aumento en el tiempo de servicio y de contera un aumento en el porcentaje del monto de las partidas computables, señalando que estas prestaciones se liquidaran, estableciendo con ello implícitamente que el monto y las partidas nuevas computables, serían aplicables sólo para quienes se retiran en vigencia de dichas normas, mas no para quienes ya ostentaban asignación de retiro.

Es de precisar que si bien el artículo 42 del decreto 4433 de 2004 contempla el principio de oscilación, lo cierto es que éste tiene como finalidad la protección del poder adquisitivo contante de las pensiones y determina una correlación entre los ingresos de los servidores activos y pensionados que se incrementarán en el mismo porcentaje, es decir, establece la relación de igualdad entre la asignación de retiro y la remuneración exclusivamente del personal activo para que el incremento de los dos conceptos sea el mismo, precepto que trata del aumento porcentual ordinario anual que decreta el Gobierno Nacional, pero que bajo ningún punto de vista significa que tenga aplicación entre asignaciones de retiro reconocidas bajo regímenes jurídicos diferentes y en aspectos como la base de liquidación y partidas computables como la prima de actividad, lo cual no es susceptible de equiparación, salvo que las disposiciones pertinentes lo expresaran así puntualmente, lo que no se presenta en este caso.

(…) Así las cosas, encuentra este Despacho que mantener el reconocimiento de la asignación de retiro del SS Ancizar López Puerta, efectuado en los términos del Decreto 2062 de 1984 y no como lo señala el Decreto 4433 de 2004, no implica un desconocimiento al derecho a la igualdad y al principio de oscilación, pues se está ante supuestos fácticos que regulan situaciones diferentes, de tal manera que la última normativa no resulta aplicable a éste en lo concerniente a la modificación que este prevé para acceder a la asignación de retiro y en razón a que el monto porcentual de la prima de actividad relativo al tiempo de servicio está vigente y no fue derogado por la nueva normativa, razón por la cual la entidad demandada no puede concederle un porcentaje mayor por concepto de prima de actividad por el hecho que la nueva disposición haya establecido un porcentaje mayor a tener en cuenta para los policiales que a partir de su vigencia accedan a la asignación de retiro”.

En el recurso de apelación interpuesto contra esa decisión, el apoderado del accionante expuso su desacuerdo frente el fallo, así: “Por lo anterior, trataremos de mostrar que el A-quo ha cometido un error grave de interpretación de las normas que consagran el sistema o principio de oscilación, y para ello, traeré a colación inicialmente sentencias de la Sala Plena del Consejo de Estado, en las cuales aplica este modo único de aumento de pensiones y asignaciones de retiro de los miembros de la fuerza pública, así: 1.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado[28]. (…) 2. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado[29] (…) La Sección Segunda del Consejo de Estado, acogiendo el precedente jurisprudencial unificado, reiterado y consolidado de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, resolvió las demandas de Generales, Coroneles en retiro y beneficiarios, en las cuales solicitaban la aplicación del sistema o principio de oscilación para incrementar sus asignaciones de retiro o pensiones con la prima de servicios, creada por el Gobierno Nacional para Generales y Coroneles en servicio activo mediante Decreto 107 de 1996 y siguientes, manteniendo la línea jurisprudencial vertical, así: 1.

(…) VS Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional[30]” (…) 2. (…) VS Caja de Sueldo de Retiro de la Policía Nacional[31] (…) 3. (…) VS Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional[32] (…) 4. (…) VS Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional[33] (…) 5. (…) VS Caja de Sueldos de Retiro de las Fuerzas Militares[34] (…) De las normas y la jurisprudencia que aplica el sistema o principio de oscilación, queda claro que se trata de una institución jurídica que cuenta con identidad propia, es decir, su aplicación es automática y no requiere que se expida norma adicional que la ordene; es ilegal ponerla a modular los porcentajes porque el reconocimiento debe ser el mismo en que se ordenó al personal activo; no puede negarse su aplicación cuando se dan las condiciones de activación”.

A su turno, en la demanda de tutela, el accionante alegó la configuración de los defectos por desconocimiento del precedente judicial y violación directa de la constitución, en los que invocó como precedentes las mismas providencias que expuso en el recurso de apelación, es decir, las sentencias de 2 de octubre de 1991[35] y 9 de marzo de 1994[36], proferidas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, así como los fallos 9 de julio de 2009[37], 28 de enero de 2010[38], 15 de abril de 2010[39], 18 de abril de 2013[40] y 2 de mayo de 2013[41], emanadas de la Sección Segunda del Consejo de Estado. 4.3.

Como se ve, la parte actora formuló inconformidades que coinciden con las que expuso en el recurso de apelación que presentó contra la sentencia de primera instancia que denegó las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra Casur, lo que evidencia que la presente tutela busca revivir la discusión jurídica de naturaleza legal respecto del reajuste de la asignación de retiro con la prima de actividad, con sustento en el Decreto 4433 de 2004, asunto que ya fue resuelto en dos instancias judiciales.

Al respecto, el Tribunal Administrativo de Risaralda en el fallo de 23 de octubre de 2020, consideró: “Ahora, se plantea por el actor en el recurso de apelación interpuesto, un reparo por desconocimiento del principio de oscilación contenido en el decreto 4433 de 2004, y que argumenta como sustento de la pretensión, consistente en que la prima de actividad se compute en la asignación de retiro, tal como lo percibía en la asignación salarial en una proporción mayor a la de un miembro de la fuerza en actividad.

Al respecto, se debe precisar el concepto de principio de oscilación contenido en el artículo 42 del Decreto 4433 de 2004, así:

ARTÍCULO 42. Oscilación de la asignación de retiro y de la pensión. Las asignaciones de retiro y las pensiones contempladas en el presente decreto, se incrementarán en el mismo porcentaje en que se aumenten las asignaciones en actividad para cada grado. En ningún caso las asignaciones de retiro o pensiones serán inferiores al salario mínimo legal mensual vigente.

El personal de que trata este decreto, o sus beneficiarios no podrán acogerse a normas que regulen ajustes en otros sectores de la administración pública, a menos que así lo disponga expresamente la ley. Del tenor literal del artículo 42 del Decreto 4433 de 2004, se puede establecer que el principio de oscilación busca que los incrementos de la asignación de retiro tengan un porcentaje igual al de la asignaciones en actividad, de tal manera que la norma se limita al aumento anual por depreciación monetaria de la mesada correspondiente a la asignación de retiro, para poner fin a la discusión o litigios originados por aumentos de asignaciones de retiros inferiores al índice de precios al consumidor.

El principio de oscilación se funda y tiene un alcance sobre el incremento o actualización del valor de la asignación de retiro, y el porcentaje aplicable, ante la depreciación monetaria de la prestación. Al respecto, la jurisprudencia del Consejo de Estado considera que: ‘…En vigencia de la Ley 238 de 1995 el reajuste por favorabilidad de las asignaciones de retiro de los miembros de las Fuerza Militares y la Policía Nacional conforme al Índice de precios al consumidor señalador en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, en cada casa concreto, aplica desde el año 1996 hasta el 2004, toda vez que a partir del 1° de enero de 2005 se implementó nuevamente la aplicación del principio de oscilación a través de la expedición del Decreto 4433 de 2004…’ Tendiendo la argumentación expuesta, el principio de oscilación se limita al reajuste o incremento pensional, por efectos de depreciación monetaria, en un porcentaje igual al que se aplica al personal activo.

Esta situación impide acudir al concepto del principio de oscilación, para pretender que la prima de actividad se compute a la asignación de retiro, en igual porcentaje a lo devengado en el servicio activo. Incluso en la vigencia del decreto 4433 de 2004, la prima de actividad no se imputa de manera total a la asignación de retiro, y esto obedece a unos porcentajes definidos en el artículo 24 de esa disposición, que consagra: (…) En el supuesto en el que el actor adquiera el derecho a la asignación de retiro en vigencia del Decreto 4433 de 2004 y 1213 de 1994, la prima de actividad se computaría en un 50% y se aumentaría gradualmente de acuerdo al tiempo de servicio adicional a los 15 años, sin que pueda ser igual al porcentaje percibido durante el servicio activo, sin embargo, itera la Sala que ello es aplicable a los oficiales y suboficiales en servicio activo.

En relación con el Decreto 2863 de 2007, su artículo 2 excluye el incremento de la prima de actividad para las asignaciones de retiro, y exclusivamente alude a la prima de actividad de los oficiales y suboficiales en servicio activo. En este contexto, concluye este Tribunal que la pretensión del actor, dirigida al incremento de la prima de actividad en la asignación de retiro, carece de fundamento fáctico y jurídico que permita declarar la nulidad sustancial de los actos administrativos demandados, los cuales encuentran sustento en especial en los Decretos 1212 y 1213 de 1990 que establecen las condiciones y porcentajes computables en la prima de actividad en la asignación de retiro del demandante”. 4.4.

Así las cosas, aun cuando en la presente solicitud el accionante afirme que se vulneran derechos de raigambre constitucional con dicha decisión, lo cierto es que esa inconformidad, en los términos que se plantea en el escrito de tutela, es una discusión que ya fue resuelta suficientemente en el marco del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra Casur, por lo que este mecanismo se termina convirtiendo en una instancia adicional, en la que el juez de tutela no tendría más remedio que reiterar las mismas razones que llevaron a que en el proceso ordinario se negaran las pretensiones de la demanda ordinaria.

Lo anterior es suficiente para que la Sala se abstenga de hacer un pronunciamiento de fondo sobre los defectos que endilgó el actor a la providencia objeto de tutela. Por las razones expuestas, la Sala declarará su improcedencia habida cuenta de que la misma no cumple con el requisito de la relevancia constitucional que permita estudiar de fondo los defectos alegados por la parte actora.

III. DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero.- DECLÁRASE IMPROCEDENTE la acción de tutela presentada por el señor Ancizar López Puerta, por las razones expuestas. Segundo.-

NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- PUBLÍQUESE esta providencia en la página web del Consejo de Estado. Cuarto.- En caso de no ser impugnada esta providencia, REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política.

Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Consejera Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Consejera (Firmado electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Consejero ----------------------- [1] Radicado N°.: S-025, C.P.: Libardo Rodríguez Rodríguez. [2] Radicado N°.

S-185. C.P.: Carlos Betancur Jaramillo. [3] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, radicado N°.: 25000- 23-25-000-2007-00922-01, C.P.: Bertha Lucía Ramírez de Páez. [4] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, radicado N°. 25000- 23-25-000-2007-00900-01, C.P.: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. [5] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, radicado N°.: 25000- 23-25-000-2008-90194-01, C.P.: Víctor Hernando Alvarado Ardila. [6] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, radicado N°.: 25000- 23-25-000-2011-00414-01, C.P.: Bertha Lucía Ramírez de Páez. [7] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, radicado N°.: 25000- 23-25-000-2009-00466-01, C.P.: Luis Rafael Vergara Quintero. [8] El accionante, la autoridad judicial demandada y los terceros interesados fueron notificados a las siguientes direcciones de correo electrónico: terojo@hotmail.com, stadmper@cendoj.ramajudicial.gov.co; sgtadminrsd@notificacionesrj.gov.co; sg02tadminrsd@notificacionesrj.gov.co, tutelasnacionales@defensajuridica.gov.co, tutelasjuridica@casur.gov.co; juridica@casur.gov.co; negociosjudiciales@casur.gov.co; direccion@casur.gov.co, adm05per@cendoj.ramajudicial.gov.co; jadmin05pei@notificacionesrj.gov.co. [9] Radicado N°.: S-025, C.P.: Libardo Rodríguez Rodríguez. [10] Radicado N°.

S-185. C.P.: Carlos Betancur Jaramillo. [11] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, radicado N°.: 25000-23-25-000-2007-00922-01, C.P.: Bertha Lucía Ramírez de Páez. [12] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, radicado N°. 25000- 23-25-000-2007-00900-01, C.P.: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. [13] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, radicado N°.: 25000-23-25-000-2008-90194-01, C.P.: Víctor Hernando Alvarado Ardila. [14] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, radicado N°.: 25000-23-25-000-2011-00414-01, C.P.: Bertha Lucía Ramírez de Páez. [15] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, radicado N°.: 25000-23-25-000-2009-00466-01, C.P.: Luis Rafael Vergara Quintero. [16] Sección Cuarta, sentencia del 8 de febrero de 2018.

Expediente 2017- 01745-01 M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [17] Corte Constitucional M.P. Jaime Córdoba Triviño. Reiterada en sentencia T-136 de 2015 M.P. María Victoria Calle Correa. [18] la Sala Plena del Consejo de Estado, sentencia del 5 de agosto de 2014. Expediente 2012-02201-01. [19] Expediente 2020-05131-00, M. P. Julio Roberto Piza Rodríguez. [20] Radicado N°.: S-025, C.P.: Libardo Rodríguez Rodríguez. [21] Radicado N°.

S-185. C.P.: Carlos Betancur Jaramillo. [22] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, radicado N°.: 25000-23-25-000-2007-00922-01, C.P.: Bertha Lucía Ramírez de Páez. [23] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, radicado N°. 25000- 23-25-000-2007-00900-01, C.P.: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. [24] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, radicado N°.: 25000-23-25-000-2008-90194-01, C.P.: Víctor Hernando Alvarado Ardila. [25] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, radicado N°.: 25000-23-25-000-2011-00414-01, C.P.: Bertha Lucía Ramírez de Páez. [26] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, radicado N°.: 25000-23-25-000-2009-00466-01, C.P.: Luis Rafael Vergara Quintero. [27] Página 11, fallo de segunda instancia del proceso 2018-00281-01. [28] Consejo de Estado – Sala Plena de lo Contencioso Administrativo – Consejero Ponente: Dr. Carlos Betancur Jaramillo;

Actor: Marla Helena La Rotta Torres; Demandado: Ministerio de Defensa Nacional; Referencia: recurso extraordinario de súplica contra la Sección II de esta Corporación; Expediente No. S-185; sentencia de marzo 9 de 1994. [29] Consejo de Estado – Sala Plena de lo Contencioso Administrativo – Consejero Ponente: Dr. Libardo Rodríguez Rodríguez;

Actor: Isabel Ovalle viuda de Salcedo: Demandado: Ministerio de Defensa Nacional; Referencia: recurso extraordinario de súplica contra la Sección II de esta Corporación; Expediente No. S-025; sentencia de octubre 2 de 1991 [30] Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda – Subsección “B” – Consejero Ponente: Dra. Bertha Lucia Ramírez de Páez;

Actor: Antonio Reyes Aragón Mondragón; Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional; Radicado 25000 2325 000 2007 00922 – 01 (1851-08); sentencia de julio 9 de 2009. [31] Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda – Subsección “A” – Consejero Ponente Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; Actor: Ismael Enrique Talero Suárez;

Demandado: Caja de Sueldos de retiro de la Policía Nacional; Radicación: 25000 2325 000 2007 00900 01 (1615-08); sentencia de enero 28 de 2010. [32] Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda – Subsección “B” – Consejero Ponente Dr. Victor Hernando Alvarado Ardila; Actor: Martha Rodríguez de Matiz; Demandado: Caja de Sueldos de retiro de la Policía Nacional;

Radicación: 25000 2325 000 200890149-01(0333- 2009); sentencia de abril 15 de 2010. [33] Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda – Subsección “B” – Consejero Ponente: Dra. Bertha Lucia Ramírez de Páez; Actor: Álvaro Botero Mejía; Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional; Radicado 25000 2325 000 2011 00414 – 01 (2235-2012); sentencia de abril 18 de 2013. [34] Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda – Subsección “A” – Consejero Ponente Dr. Luis Rafael Vergara Quintero;

Actor: Jaime Garavito Martínez; Demandado: Caja de Sueldos de retiro de la Policía Nacional; Radicación: 25000 2325 000 2009 04661 01 (2238-11); sentencia de mayo 2 de 2013. [35] Radicado N°.: S-025, C.P.: Libardo Rodríguez Rodríguez. [36] Radicado N°. S-185. C.P.: Carlos Betancur Jaramillo. [37] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, radicado N°.: 25000-23-25-000-2007-00922-01, C.P.: Bertha Lucía Ramírez de Páez. [38] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, radicado N°. 25000- 23-25-000-2007-00900-01, C.P.: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. [39] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, radicado N°.: 25000-23-25-000-2008-90194-01, C.P.: Víctor Hernando Alvarado Ardila. [40] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, radicado N°.: 25000-23-25-000-2011-00414-01, C.P.: Bertha Lucía Ramírez de Páez. [41] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, radicado N°.: 25000-23-25-000-2009-00466-01, C.P.: Luis Rafael Vergara Quintero.