11001-03-15-000-2021-01899-00 — Consejo de Estado

11001-03-15-000-2021-01899-00Consejo de Estado · SECCIÓN PRIMERASentencia2021-06-03

Ponente: Hernando Sánchez Sánchez

Actor: Municipio De Bello – Antioquia·Demandado: Tribunal Administrativo De Antioquia Y Otro

De qué trata

Síntesis: En el caso bajo examen la Sala advierte que la acción de tutela no cumple con el requisito general de procedibilidad de la subsidiariedad, toda vez que: Si bien el actor propuso varios argumentos para fundamentar la configuración de un defecto sustantivo por falta de aplicación de unas normas jurídicas, un defecto fáctico y un error inducido, lo cierto es que, para esta Sala, estos se subsumen en un defecto procedimental absoluto por desconocimiento del principio de congruencia, por cuanto cada uno de los reparos que presentó para fundamentar cada defecto, finalmente los encuadró en una falta de congruencia de la sentencia cuestionada, tal como se advierte de la transcripción in extenso que se hizo al referirse a los fundamentos de la solicitud de la tutela; a lo que se suma que, a su juicio, la Sección Cuarta del Consejo de Estado no se pronunció sobre “[…] todos los argumentos expuestos en el recurso de apelación […]”. En ese orden de ideas, la Sala advierte que, el actor manifestó que la sentencia proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado es incongruente, para lo cual señaló que dicha autoridad judicial desconoció lo pretendido en la demanda y los argumentos que el Municipio de Bello propuso en el recurso de apelación; últimos que, cabe mencionar, corresponden a aquellos que expuso para fundamentar el defecto sustantivo, el defecto fáctico y el error inducido, frente a los cuales, se reitera, fue enfático en advertir explícitamente la falta de congruencia de la sentencia objeto de estudio. Al respecto, la Sala considera que, al margen de la razonabilidad de este argumento, lo cierto es que el juez constitucional no es competente para determinar si el proveído bajo cuestionamiento adolece de incongruencia, toda vez que tal análisis corresponde al juez natural en instancias del recurso extraordinario de revisión, razón por la cual, frente a la presunta vulneración del principio de congruencia de la sentencia acusada, esta Sección considera que no se cumple con el requisito de la subsidiariedad, toda vez que el actor cuenta con otro medio de defensa judicial para controvertir la sentencia proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado. (…) La sala precisa que, además de la manifestación expresa que hizo el actor frente al desconocimiento del principio de congruencia, también adujo que “[…] En la sentencia del H. Consejo de Estado objeto de amparo, dicha corporación se niega, se reitera, en violación de lo previsto en el inciso segundo del artículo 187 de la ley 1437 de 2011, a referirse sobre todos los argumentos expuestos en el recurso de apelación […]”, frente a lo cual, en criterio de la Sala tampoco se cumple con el requisito general de procedibilidad atinente a la subsidiariedad porque el actor contaba con otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz, como lo era la solicitud de adición de sentencia, en virtud del cual el juez contencioso en segunda instancia podía pronunciarse sobre los aspectos dejados de analizar y que, según el actor, hicieron parte del recurso de apelación. (…) En ese orden de ideas, y comoquiera que el actor no presentó la solicitud de adición de la sentencia, la presente acción de amparo, incluso en ese supuesto, también es improcedente por ese aspecto, razón por la cual, teniendo en cuenta que frente a los argumentos expuestos en el recurso de la apelación el actor adujo que no hubo pronunciamiento por parte de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que estos argumentos corresponden a aquellos que propuso en sede de tutela y en relación con los cuales también adujo una incongruencia en la sentencia; la Sala no abordará el estudio de fondo de los defectos alegados, so pena de desconocer la competencia del juez natural de la causa a instancias del recurso extraordinario de revisión y la solicitud de adición de la sentencia. (…) Para la Sala al revisar el expediente no se evidencia la existencia de un perjuicio irremediable que haga procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio. Del análisis del acervo probatorio no es posible establecer que el actor se encuentre en una situación de debilidad manifiesta que implique adoptar medidas urgentes, impostergables e inmediatas para la protección de sus derechos fundamentales. (…) Con base en lo anteriormente expuesto, la Sala considera que en el presente caso no se cumplió con uno de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, dado que el actor debió haber presentado el recurso extraordinario de revisión y una solicitud de adición de la sentencia.

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE REQUISITOS DE PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / PROCEDENCIA DEL RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN / CAUSALES DEL RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN / NULIDAD ORIGINADA EN LA SENTENCIA QUE PUSO FIN AL PROCESO – Causal mediante la cual se controvierte la presunta afectación al principio de congruencia de la sentencia / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA – Estudio de la afectación al mismo corresponde al juez natural / PROCEDENCIA DE LA SOLICITUD DE ADICIÓN A LA SENTENCIA – Frente a los aspectos dejados de analizar que hicieron parte del recurso de apelación / AUSENCIA DE ACREDITACIÓN DEL PERJUICIO IRREMEDIABLE En el caso bajo examen la Sala advierte que la acción de tutela no cumple con el requisito general de procedibilidad de la subsidiariedad, toda vez que: Si bien el actor propuso varios argumentos para fundamentar la configuración de un defecto sustantivo por falta de aplicación de unas normas jurídicas, un defecto fáctico y un error inducido, lo cierto es que, para esta Sala, estos se subsumen en un defecto procedimental absoluto por desconocimiento del principio de congruencia, por cuanto cada uno de los reparos que presentó para fundamentar cada defecto, finalmente los encuadró en una falta de congruencia de la sentencia cuestionada, tal como se advierte de la transcripción in extenso que se hizo al referirse a los fundamentos de la solicitud de la tutela; a lo que se suma que, a su juicio, la Sección Cuarta del Consejo de Estado no se pronunció sobre “[…] todos los argumentos expuestos en el recurso de apelación […]”.

En ese orden de ideas, la Sala advierte que, el actor manifestó que la sentencia proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado es incongruente, para lo cual señaló que dicha autoridad judicial desconoció lo pretendido en la demanda y los argumentos que el Municipio de Bello propuso en el recurso de apelación; últimos que, cabe mencionar, corresponden a aquellos que expuso para fundamentar el defecto sustantivo, el defecto fáctico y el error inducido, frente a los cuales, se reitera, fue enfático en advertir explícitamente la falta de congruencia de la sentencia objeto de estudio.

Al respecto, la Sala considera que, al margen de la razonabilidad de este argumento, lo cierto es que el juez constitucional no es competente para determinar si el proveído bajo cuestionamiento adolece de incongruencia, toda vez que tal análisis corresponde al juez natural en instancias del recurso extraordinario de revisión, razón por la cual, frente a la presunta vulneración del principio de congruencia de la sentencia acusada, esta Sección considera que no se cumple con el requisito de la subsidiariedad, toda vez que el actor cuenta con otro medio de defensa judicial para controvertir la sentencia proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado.

(…) La sala precisa que, además de la manifestación expresa que hizo el actor frente al desconocimiento del principio de congruencia, también adujo que “[…] En la sentencia del H. Consejo de Estado objeto de amparo, dicha corporación se niega, se reitera, en violación de lo previsto en el inciso segundo del artículo 187 de la ley 1437 de 2011, a referirse sobre todos los argumentos expuestos en el recurso de apelación […]”, frente a lo cual, en criterio de la Sala tampoco se cumple con el requisito general de procedibilidad atinente a la subsidiariedad porque el actor contaba con otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz, como lo era la solicitud de adición de sentencia, en virtud del cual el juez contencioso en segunda instancia podía pronunciarse sobre los aspectos dejados de analizar y que, según el actor, hicieron parte del recurso de apelación. (…) En ese orden de ideas, y comoquiera que el actor no presentó la solicitud de adición de la sentencia, la presente acción de amparo, incluso en ese supuesto, también es improcedente por ese aspecto, razón por la cual, teniendo en cuenta que frente a los argumentos expuestos en el recurso de la apelación el actor adujo que no hubo pronunciamiento por parte de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que estos argumentos corresponden a aquellos que propuso en sede de tutela y en relación con los cuales también adujo una incongruencia en la sentencia; la Sala no abordará el estudio de fondo de los defectos alegados, so pena de desconocer la competencia del juez natural de la causa a instancias del recurso extraordinario de revisión y la solicitud de adición de la sentencia. (…) Para la Sala al revisar el expediente no se evidencia la existencia de un perjuicio irremediable que haga procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio.

Del análisis del acervo probatorio no es posible establecer que el actor se encuentre en una situación de debilidad manifiesta que implique adoptar medidas urgentes, impostergables e inmediatas para la protección de sus derechos fundamentales. (…) Con base en lo anteriormente expuesto, la Sala considera que en el presente caso no se cumplió con uno de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, dado que el actor debió haber presentado el recurso extraordinario de revisión y una solicitud de adición de la sentencia. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá, D.C., tres (3) de junio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-01899-00(AC) Actor: MUNICIPIO DE BELLO – ANTIOQUIA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA Y OTRO Referencia: Acción de tutela Tema: Acción de tutela contra providencia judicial / falta del cumplimiento del requisito de subsidiariedad Derechos Fundamentales Invocados: i) Debido proceso, ii) igualdad y iii) acceso a la administración de justicia Derechos Fundamentales Amparados: Ninguno SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela presentada por el actor contra el Tribunal Administrativo de Antioquia y la Sección Cuarta del Consejo de Estado, porque, a su juicio, el Tribunal, al proferir la sentencia de 18 de diciembre de 2014, y el Consejo de Estado, al proferir la sentencia de 3 de septiembre de 2020, dentro del proceso adelantado en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 050012331000201101343-01 (21858), vulneraron sus derechos fundamentales invocados supra.

La presente providencia tiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala y iii) Resuelve; las cuales se desarrollan a continuación. I.

ANTECEDENTES La solicitud 1. El actor, a través de apoderado[1], presentó acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Antioquia y la Sección Cuarta del Consejo de Estado, porque, a su juicio, el Tribunal, al proferir la sentencia de 18 de diciembre de 2014, y el Consejo de Estado, al proferir la sentencia de 3 de septiembre de 2020, dentro del proceso adelantado en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 050012331000201101343-01 (21858), vulneraron sus derechos fundamentales invocados supra.

Presupuestos fácticos 2. Los presupuestos fácticos en los cuales se fundamenta la acción de tutela, en síntesis, son los siguientes: 3. Indicó que, el 28 de diciembre de 2009, la Secretaría de Hacienda del Municipio de Bello expidió la Resolución núm. 2915, “por medio de la cual se determina la participación y se liquida la plusvalía generada para los predios que se ubican en el Polígono No. 2 de la Fracción del Área Urbana del Municipio de Bello, ubicada en la Llanura Aluvial del Río Aburrá, reglamentada mediante decreto municipal 403 de octubre 29 de 2009, de propiedad de las Empresas públicas de Medellín”, así: |CÓDIGO PREDIAL|MATRÍCULA |PROPIETARI|ÁREA DE|EFECTO |VALOR | | |INMOBILIAR|O |TERRENO|PLUSVALÍA |EXIGIBLE 50%| | |IA | |EN M2 |POR PREDIO | | |08810010400009|001-505864|EMPRESAS |173.796|$67.780.637.|$33.890.318.| |0001 |2 |PÚBLICAS |,51 |612,00 |806,00 | | | |DE | | | | | | |MEDELLÍN | | | | |08810010400009|001-517183|EMPRESAS |123.881|$64.418.594.|$32.209.297.| |0003 |6 |PÚBLICAS |,91 |302,00 |151,00 | | | |DE | | | | | | |MEDELLÍN | | | | |08810010400009|001-504471|EMPRESAS |170.383|$46.855.593.|$23.427.796.| |0001 |2 |PÚBLICAS |,98 |656,00 |828,00 | | | |DE | | | | | | |MEDELLÍN | | | | |TOTAL | | | | |$89.527.412.| | | | | | |785,00 | 4.

Expresó que, la resolución mencionada supra se notificó personalmente a Empresas Públicas de Medellín – EPM, el 29 de diciembre de 2009; decisión frente a la cual, el 26 de febrero de 2010, EPM interpuso recurso de reconsideración, el cual fue declarado improcedente mediante auto de 18 de agosto de 2010. 5. Señaló que, el 28 de julio de 2011, Empresas Públicas de Medellín – EPM presentó demanda contra el Municipio de Bello – Antioquia en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho (artículo 85 del Código Contencioso Administrativo), con el fin de que: i) se declarara la nulidad de la Resolución núm. 2915 de 28 de diciembre de 2009 y del auto de 18 de agosto de 2010; ii) se declarara la configuración del silencio administrativo positivo derivado de la falta de pronunciamiento dentro del término fijado por el Estatuto Tributario frente al recurso de reconsideración; iii) ordenar al Municipio que cumpla con el acto administrativo que surgió con ocasión del silencio administrativo positivo; y iv) se ordene al Municipio a reintegrar a EPM la suma de $89.527.412.785,49, por concepto de la determinación y liquidación del efecto plusvalía. 1.

Precisó que, como fundamento de su demanda, EPM manifestó que se vulneró su derecho fundamental al debido proceso, por cuanto transcurrido más de un año, la Administración no resolvió ni notificó pronunciamiento alguno sobre el recurso de reconsideración interpuesto el 26 de febrero de 2010 contra la Resolución núm. 2915 de 28 de diciembre de 2009; sino que, fue con ocasión de un derecho de petición que EPM presentó el 11 de marzo de 2011, por medio del cual solicitó al municipio demandado la declaratoria del silencio administrativo positivo por la falta de respuesta al recurso de reconsideración, que le informaron a través de un escrito enviado vía fax el 25 de marzo de 2011, que el recurso impetrado había sido declarado improcedente mediante auto de 18 de agosto de 2010, lo cual, a su juicio, desconoció el artículo 565 del Estatuto Tributario.

Sentencia de 18 de diciembre de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 050012331000201101343-00 (21858) 6. El Tribunal Administrativo de Antioquia mediante sentencia de 18 de diciembre de 2014, dispuso: “[…]

PRIMERO. DECLARAR la ocurrencia del silencio administrativo positivo respecto al recurso de reconsideración interpuesto por Empresas Públicas de Medellín contra la Resolución No. 2915 del 28 de diciembre de 2009, “por medio de la cual se determina la participación y se liquida la plusvalía generada para los predios que se ubican en el polígono No. 2 de la fracción del área urbana del municipio de Bello, ubicada en la llanura aluvial del Rio (sic) Aburrá, reglamentada mediante el Decreto Municipal 403 de octubre de 29 de 2009, de propiedad de las Empresas Públicas de Medellín”.

SEGUNDO. DECLARAR LA NULIDAD del oficio sin número del 18 de agosto de 2010 “por medio del cual se declara improcedente el recurso de reconsideración 2915 de diciembre de 2009”, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO. En consecuencia entiéndase revocada la Resolución No. 2915 del 28 de diciembre de 2009, por la configuración del silencio administrativo positivo, como se explicó en la parte considerativa de la presente sentencia.

CUARTO. Como restablecimiento del derecho se DECLARA que las Empresas Públicas de Medellín E.S.P., no está obligado a pagar suma alguna por los conceptos contenido en la Resolución anulada, por consiguiente se ordena la devolución del valor de $ 89.527.412.785,49, en la forma señalada en la parte motiva […]”. 7. Como fundamento de su decisión manifestó que: “[…] se advierte que la resolución que resuelve el recurso de reconsideración o el auto que inadmite dicho recurso, debe notificarse de modo personal, previamente al envío de citación por correo; y en el evento de que el contribuyente no se presente dentro de los 10 días siguientes a la citación se procede a surtir la notificación por edicto, a través de su fijación por el término de 10 días.

El conocimiento de los actos administrativos a través de la notificación es una actividad absolutamente reglada, por lo que no admite discrecionalidad por parte de la Administración. Los actos sólo son oponibles al afectado, a partir de su real conocimiento, es decir, desde la diligencia de notificación o, en caso de no ser ésta posible, desde la realización del hecho que permite suponer que tal conocimiento se produjo.

Por lo expuesto y teniendo en cuenta que el auto sin número del 18 de agosto de 2010, fue notificado vía fax, como el propio ente territorial acepta en la respuesta a la solicitud de renuencia […]”. […] “[…] La Sala considera que al no haberse notificado en debida forma dicho auto, el término para responder el recurso de reconsideración interpuesto el 26 de febrero de 2010, seguía corriendo y hasta el día de hoy no existe un pronunciamiento por parte del ente territorial que lo resuelva, es decir a transcurrido más del término estipulado en el artículo 732 del E.T., en que se señala “La Administración de Impuestos tendrá un (1) año para resolver los recursos de reconsideración o reposición, contado a partir de su interposición en debida forma”.

Ante tal planteamiento, no hay duda que se configuró el silencio administrativo positivo a favor de la empresa demandante y la administración debió declararlo, siguiendo los parámetros del artículo 734, es decir “Si transcurrido el término señalado en el artículo 732, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo anterior, el recurso no se ha resuelto, se entenderá fallado a favor del recurrente, en cuyo caso, la Administración, de oficio o a petición de parte, así lo declarará.” (subrayas propias) […]”. 8.

Por último, consideró que: “[…] Con la ocurrencia del silencio administrativo positivo respecto al recurso de reconsideración interpuesto por Empresas Públicas de Medellín contra la Resolución No. 2915 del 28 de diciembre de 2009, “por medio de la cual se determina la participación y se liquida la plusvalía generada para los predios que se ubican en el polígono No. 2 de la fracción del área urbana del municipio de Bello, ubicada en la llanura aluvial del Rio (sic) Aburrá, reglamentada mediante el Decreto Municipal 403 de octubre 29 de 2009, de propiedad de las Empresas Públicas de Medellín”, es claro que esta última se entiende revocada y fallada a favor del contribuyente, ello permite deducir que no le es dable cancelar a la empresa demandante el impuesto de plusvalía liquidado mediante la resolución antes mencionada […]”.

Sentencia de 3 de septiembre de 2020 proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 050012331000201101343-01 (21858) 9. La Sección Cuarta del Consejo de Estado, dispuso: “[…] CONFIRMAR la sentencia del 18 de diciembre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Decisión […]”. 10.

Previamente a abordar el fondo del asunto, indicó que: “[…] En los términos de los recursos de apelación, corresponde establecer si le asistió razón al a quo al concluir la vulneración al debido proceso de EPM, la configuración del silencio administrativo positivo respecto del recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución 2915 del 2009 y la nulidad de los actos acusados con el reintegro de lo pagado por la actora.

Se observa que el fallo del tribunal estudió los aspectos planteados en la demanda, relativos a la vulneración del debido proceso, derivado de la actuación demandada por la configuración del silencio administrativo positivo que encontró probado, con lo cual, anuló los actos acusados y ordenó el reintegro solicitado. Ahora bien, las apelaciones del municipio de Bello y del Ministerio Público se dirigen a cuestionar (i) la competencia para determinar el valor de la plusvalía, para lo cual se aludió a que las resoluciones 2915 y 2717 de 2009 integrarían un acto complejo, por lo que la secretaría de hacienda estaría relevada de pronunciarse sobre el recurso de reconsideración interpuesto contra la resolución 2915;

(ii) que el reconocimiento del acto ficto positivo equivaldría a una exención del tributo y, (iii) que no procedía el recurso de reconsideración, con lo cual no habría lugar al reconocimiento del silencio positivo. Como se observa, los argumentos de los recurrentes no corresponden al debate planteado por el demandante y resuelto por el a quo.

En efecto, no se cuestionó directamente el aspecto analizado y resuelto por el Tribunal, esto es, la configuración del silencio administrativo positivo derivado de la vulneración al debido proceso, por haber transcurrido más de un año sin notificar la resolución del recurso de reconsideración. Tampoco se presentaron argumentos para controvertir las irregularidades halladas en la notificación del auto del 18 de agosto de 2010.

En consecuencia, el análisis de la Sala se concretará al problema jurídico planteado, comoquiera que el Ministerio Público cuestionó el reconocimiento del silencio administrativo positivo, por considerar que no procedía el recurso de reconsideración […]”. 11. Posteriormente, dentro de sus consideraciones señaló que: “[…] De acuerdo con el referido marco normativo y jurisprudencial, y conforme al material probatorio, la Sala advierte que no existe prueba en el expediente de que el auto de 18 de agosto de 2010 se hubiera notificado oportunamente a EPM, ni menos que se hubiese adelantado el procedimiento para su expedición establecido en el artículo 148 del Acuerdo 013 de 2007.

Por el contrario, es evidente que el mismo se dio a conocer a la demandante como consecuencia de la solicitud de declaratoria del silencio administrativo positivo, y así resulta claro que dicho silencio se configuró, conforme a lo dispuesto en los artículos 153 y 155 del Acuerdo 13 de 2007 del concejo municipal de Bello, en concordancia con los artículos 732 y 734 del E.T. Por lo tanto, en la medida en que el término para resolver el recurso de reconsideración interpuesto el 26 de febrero de 2010, contra la Resolución 2915 del 28 de diciembre de 2009, por la cual la secretaría de hacienda del municipio de Bello determinó y liquidó la participación en la plusvalía, venció el 26 de febrero de 2011, y no existió pronunciamiento alguno de la entidad demandada, esto es, decisión expedida y notificada legalmente en ese término, se configuró el silencio administrativo positivo.

Vale resaltar que el comportamiento desplegado por la administración, al no pronunciarse sobre el recurso de reconsideración, y solo transcurrido un año y un mes después, pretender contestar alegando su improcedencia, además de incurrir en la prohibición de ir en contra de los propios actos, quebrantó la expectativa legítima de la demandante de obtener decisión de fondo sobre su caso, en virtud de lo dispuesto por los artículos 83 y 209 de la Constitución Política […]”. 12.

Expresó que la Resolución núm. 2915 de 2009 y la Resolución núm. 2717 de 2009, son actos “[…] independientes y subsisten individualmente […]”, por lo tanto, no puede predicarse que estas conforman un “acto complejo”, como pretende el municipio. 13. Asimismo, consideró que: “[…] Se destaca que la competencia para determinar la participación en la plusvalía está radicada en cabeza del municipio, en los términos de los artículos 81 de la Ley 388 de 1997 y 377 del Acuerdo 033 del 3 de septiembre de 2009, y que, como se vio, en este caso se concretó a través de la resolución demandada, expedida por la secretaría de hacienda, a partir de los lineamientos generales de la Resolución 2717 de 2009.

En ese orden, ante la existencia de un acto administrativo ficto o presunto, susceptible de control de legalidad, tampoco procede el argumento de pronunciamiento inhibitorio propuesto por el Ministerio Público, pues precisamente respecto de este se demostró la ocurrencia del silencio administrativo positivo en los términos señalados. En todo caso, se reitera, esa discusión no fue propuesta ante el a quo, y este se limitó a analizar los tópicos planteados y probados por la demandante, especialmente porque el ente demandado no respondió a la demanda.

Adicionalmente, yerra el Ministerio Público al aducir que el no cobro del efecto plusvalía daría lugar a una exención en el tributo, en tanto el restablecimiento del derecho deviene de la nulidad de los actos acusados. En cuanto a la alegada improcedencia del recurso de reconsideración, no le asiste razón al Ministerio Público pues, se reitera, era el recurso procedente acorde con la citada normativa aplicable y fue concedido por el municipio de Bello a EPM en el artículo 5 de la Resolución 2915 de 28 de diciembre de 2009 […]”. 14.

Adicionalmente, respecto a la devolución de las sumas pagadas por concepto de plusvalía, aclaró que el monto pagado por la demandante debía ser devuelto por el Municipio de Bello, en los siguientes términos: “[…] Al respecto, la Sala se remite a los argumentos expuestos en precedencia, en los que se deja claro que el pago de los conceptos tuvo origen en el acto de determinación y liquidación contenido en la Resolución 2915 de 2009, expedida por la Secretaría de Hacienda Municipal, contra la que se interpuso el recurso de reconsideración, que no fue decidido y en el que se pidió expresamente que «[…] como consecuencia de la revocatoria de la Resolución 2915 del 28 de diciembre de 2010 (sic), proceder a reintegrar los dineros pagados por Empresas Públicas de Medellín, es decir la suma de ochenta y nueve mil quinientos veintisiete millones cuatrocientos doce mil setecientos ochenta y cinco pesos m/l ($89.527.412.785)», suma cuyo pago se encuentra acreditado en los folios 78 y 79 del expediente.

De igual manera, con la demanda, la actora solicitó como restablecimiento del derecho el reintegro de las sumas determinadas por concepto de plusvalía. En consecuencia, se tiene que el monto pagado por la demandante debe ser devuelto por el municipio de Bello, conforme con la sentencia de primera instancia […]”. 15. Mediante auto de 26 de noviembre de 2020, la Sección Cuarta del Consejo de Estado resolvió la solicitud de aclaración propuesta por el Municipio de Bello, en el sentido de“[…] NEGAR la solicitud de aclaración formulada por la parte demandante […]”, al considerar que “[…] lo pretendido por el demandado es un pronunciamiento sobre aspectos ajenos a la litis planteada en la segunda instancia, que escapa al objeto y presupuestos previstos en el artículo 285 del CGP, para la procedencia de la aclaración […]”.

La solicitud de tutela Pretensiones 16. El actor solicitó en su escrito de tutela: “[…] PRIMERA: Que se ordene AMPARAR los derechos superiores al: debido proceso, defensa, contradicción, legalidad y la debida valoración de las pruebas (artículo 29 C.P.) que son esenciales para la recta administración de justicia (artículo 228 C.P.), el derecho de acceso a la administración de justicia (artículo 229 C.P.), con los cuales se garantiza el derecho público subjetivo a la jurisdicción o tutela judicial, que consiste en que la sentencia se dicte respetando los principios de seguridad jurídica y previsibilidad de la interpretación, autonomía judicial, interpretación armónica, congruencia, buena fe, confianza legitima (sic), igualdad, non bis in idem y lealtad procesal.

(artículo 228 C.P) SEGUNDA: Como consecuencia de lo anterior se DEJE SIN EFECTO la decisión judicial proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado en el proceso radicado Nro. 05001- 23-31-000-2011-01343-01 (21858), por cuanto la decisión adoptada se encuentra conculcando derechos fundamentales y desconociendo los principios iusfundamentales cardinales del Estado Social de Derecho.

TERCERA. Como consecuencia de lo anterior, ordenar a la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que proceda a dictar una nueva providencia en el proceso con radicado Nro. 05001-23-31-000-2011-01343-01 (21858), ajustada a la Constitución y la Ley. CUARTA: Adoptar las demás medidas de protección constitucional pertinentes en aras de que no se vuelvan a vulnerar los derechos fundamentales del Municipio de Bello.

QUINTA: Condenar en costas a EPM […]”. 17. El actor adujo que las autoridades judiciales incurrieron en los siguientes defectos: i) “[…] DEFECTO SUSTANTIVO: POR INAPLICACIÓN DE NORMAS EN MATERIA DE PLUSVALÍA […]” “[…] El H. Consejo de Estado desconoce abiertamente y sin ambages la aplicación de las siguientes normas imperativas en materia de plusvalía: 1.

Artículos 79, 81, 82 y 83 de la Ley 388 de 1997. 2. Artículo 382 del Acuerdo Municipal 033 de 2009. (POT) 3. Artículo 240 del Acuerdo Municipal 029 de 2005 Estatuto de Rentas Municipal de Bello, parte Sustancial. 4. Artículo 143 del Acuerdo Municipal 013 de 2007 Estatuto de Rentas Municipal de Bello, parte Procesal. 5. Artículos 5, 6, 8, 9 y 10 del decreto 458 de 2009 expedido por el Alcalde de Bello.

Es innegable que tanto el Articulo 81 y 82 de la ley 388 de 1997; (LEY ESPECIAL APLICABLE AL PRESENTE CASO) como el artículo 382 del Acuerdo Municipal 033 de 2009; como el artículo 240 del Acuerdo Municipal 028 de 2005; y como los artículos 6 y 8 del decreto 458 de 2009 refieren que el único recurso posible contra el acto de determinación y liquidación del efecto plusvalía es el RECURSO DE REPOSICION […]”. […] “[…] Ya lo hemos explicado, la exigibilidad y cobro de la obligación por concepto de plusvalía, se fundamenta en la consolidación de elementos determinados en un acto administrativo previo (para el caso sub examine la Resolución 2717 de 2009), y mediante otro acto, que aun siendo independiente lo complementa liquidando el monto exigible.

Como hemos dejado sentado, EPM, elaboró una estrategia ilegal encaminada a desvirtuar la verdadera naturaleza y contenido de las resoluciones 2717 y 2915 de 2009. En efecto, la entidad actora tergiversa los precisos términos de una y otra, para concluir que la primera es un acto “general” que declara los efectos de la plusvalía en el Municipio de Bello y, la segunda, liquida los efectos de la plusvalía a cargo de E.P.M lo cual no es cierto por contrariar las normas que venimos de referir […]”. […] “[…] Resulta igualmente comprobado que el Consejo de Estado yerra al desconocer abiertamente el Acuerdo Municipal de Bello Nro. 033 de 2009 ya que en su artículo 382 faculta a la Secretaría de Planeación para la revisión del cálculo y liquidación de la participación de la plusvalía en el Municipio de Bello y por ello, el yerro sustancial se torna aún más evidente, cuando se considera en las sentencias objeto de amparo constitucional que la Secretaría competente es la Secretaría de Hacienda sin un soporte normativo que respalde tal afirmación. El yerro sustancial se presenta por la evidencia falta de interpretación sistemática del derecho para sustentar la decisión, lo que se traduce en un defecto fáctico por valoración defectuosa del material probatorio […]”. […] “[…] Muy extrañamente EPM interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Resolución 2717 de 2009 y la Resolución 531 de 2009, absteniéndose en dicha demanda, que fuera radicada en el Tribunal Administrativo de Antioquia bajo el número 2010 - 1339, de solicitar la reparación del daño proveniente de la nulidad de los actos impugnados, reparación que solamente sería plausible dentro de dicha demanda, y luego ante tal yerro, EPM solicita la reparación, so pretexto de argucias, al incoar nueva demanda pero contra la Resolución 2915 de 2009 y auto del 18 agosto de 2010 […]”.

(Resaltado por la Sala) ii) “[…] DEFECTO SUSTANTIVO POR VIOLACION DE NORMAS REFERIDAS A LA ACUMULACIÓN DE PRETENSIONES […]” “[…] El primer bloque pretensional se formula solicitando por vía de acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la nulidad de la resolución 2915 de 2009 y del acto del 18 de agosto de 2010. El segundo bloque pretensional se formula solicitándole al juez que le ordene al Municipio de Bello que declare la acaecencia del silencio administrativo positivo, cosa inconcebible dentro del ámbito de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y propia de una acción de cumplimiento que ya se había agotado.

No se precisa de mayor disgregación teórica para establecer que ambos bloques pretensionales son contradictorios entre sí y que no pudieron haberse formulado conjuntamente ni aunque fueran formulados como principales y subsidiarias […]”. […] “[…] Todas las normas citadas regulan lo pertinente a la acumulación de pretensiones y al problema resultante de su indebida acumulación en el texto de una demanda, de suerte que, si no se corrige oportunamente la indebida acumulación pretensional, tanto el fallo del Tribunal Administrativo de Antioquia como el fallo del Consejo de Estado debieron haber sido fallos inhibitorios, razón suficiente para solicitar el amparo constitucional […]”.

(Resaltado por la Sala) iii) “[…] DEFECTO SUSTANTIVO EN RELACIÓN CON LA COMPETENCIA MATERIAL PARA CONOCER DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA […]” “[…] En efecto, el Tribunal Administrativo de Antioquia en una posición que respalda silenciosamente el Consejo de Estado, sin percatarse como ya se dijo de la indebida acumulación de pretensiones, procede a declarar la nulidad del auto del 18 de agosto de 2010, desconociendo las normas sustantivas que a continuación se citan: El numeral 1º del artículo 166 de la ley 1437 de 2011 […] el artículo 187 de la ley 1437 de 2011, debido a que el auto como tal no era impugnable […]”. […] “[…] es completamente imposible, impensable y ajeno a la competencia del juez de lo contencioso administrativo que con fundamento en la declaratoria de nulidad del auto del 18 de agosto de 2010, proceda dicho tribunal a ordenar el restablecimiento del derecho, pues la nulidad de dicho auto, aún de ser posible y pertinente en lo que a su declaratoria hace (cosa que ya se vio no es ni posible ni pertinente), no puede implicar la orden de restablecer a EPM en su derecho condenando al Municipio de Bello a reintegrar la suma de $89.527.412.785,49 debidamente ajustada, pues esa orden de restablecer a EPM en su derecho no tiene absolutamente nada que ver con los efectos de la nulidad del auto del 18 de agosto de 2010 […]”. […] “[…] Pero como si lo anterior fuera poco, y dejando de lado los límites de la competencia del juez dentro del ámbito de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, lo cierto es que ningún juez puede ordenar la REVOCATORIA de un acto jurídico, ni declarar que dicho acto jurídico se entiende revocado, pues la REVOCATORIA DIRECTA es una competencia que el legislador le atribuye de manera exclusiva a la Administración de acuerdo con lo previsto en los artículos 93, 94, 95 96 y 97 de la ley 1437 de 2011 […]”. […] “[…] En síntesis, ni el juez de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho le podía ordenar al Municipio de Bello que declarara el silencio y si que menos podía el juez de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho declarar dicho silencio, cosa que sin embargo hace separándose con ello de las pretensiones de la demanda […]”.

(Resaltado por la Sala) iv) “[…] DEFECTO SUSTANTIVO POR VULNERACIÓN DE LA INSTITUCION DE LA COSA JUZGADA […]” “[…] Al interponer el recurso de apelación contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, el suscrito apoderado del Municipio de Bello, le advirtió al despacho, es decir al Consejo de Estado que, EPM había presentado ante el Juez 20 administrativo de Medellín una acción de cumplimiento a efectos de que dicho juez, obrando como juez constitucional, en virtud por lo previsto por el artículo 87 de la constitución nacional, declarara el silencio administrativo positivo […]”. […] “[…] Todas estas normas fueron desconocidas en el caso que nos ocupa, como consecuencia de haber ignorado la decisión tomada en la acción de cumplimiento, decisión que se tomó en un proceso contencioso que verso sobre el mismo objeto, se fundó en la misma causa y en el cual se presenta la identidad jurídica de las partes (artículo 303 del CGP)”.

(Resaltado por la Sala) v) “[…] DEFECTO SUSTANTIVO POR LA INDEBIDA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 720 DEL ET Y DEL ARÍCULO 143 DEL ACUERDO 013 DE 2007 AL DESCONOCER LO PREVISTO EN LOS ARTÍCULOS 81 Y 82 DE LA LEY 388 DE 1997 Y CONSIDERAR QUE EL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN ERA PLAUSIBLE CONTRA LA RESOLUCIÓN 2915 DE 2009 […]” “[…] artículo 720 del ET Y 143 del Acuerdo 013 […] Basta con leer ambos artículos para concluir de manera indefectible que el recurso de reconsideración, con la consecuencia del silencio administrativo positivo que de este se deriva, sólo es procedente en materia de impuestos […]”. […] “[…] Y precisamente la sentencia del H. Consejo de Estado que se impugna asume en contra de lo previsto en el artículo 720 del Estatuto Tributario y del artículo 143 del acuerdo municipal 013 de 2007 así como de los artículos 81 y 82 de la ley 388 de 1997, que el recurso pertinente contra la resolución 2915 de 2009 es el recurso de reconsideración, cosa completamente errónea, pero que le permite al juzgador referirse al silencio administrativo positivo.

Como si lo anterior fuera poco con tal interpretación se ignora la jurisprudencia que ha sido más que concluyente respecto de la diferencia entre impuesto tasa y contribución […]”. […] “[…] Ciertamente el Secretario de Hacienda del Municipio de Bello al expedir la resolución 2915 de 2009 y por un mero error en cierta medida explicable, pues su tarea cotidiana versa fundamentalmente sobre impuestos señaló que contra la resolución en mención procedía el recurso de reconsideración, pero tal y como se ha señalado cuando un funcionario público anuncia en el texto de una resolución o de cualquier acto administrativo un recurso equivocado y el administrado recurre anunciando que interpone el recurso que se le indicó, la administración que está regida por el imperio de la ley debe darle al recurso interpuesto el trámite del recurso legalmente procedente y en ningún caso el trámite del recurso que equivocadamente se enunció, siendo por lo demás evidente que los efectos que la ley prevé para el recurso equivocadamente anunciado no se surten en razón de la equivocación en la que incurrió el funcionario público y el interesado al interponer el recurso que erróneamente se le indico […]”.

(Resaltado por la Sala) vi) “[…] DEFECTO FACTICO POR INDEBIDA VALORACIÓN PROBATORIA DE LAS RESOLUCIONES 2717 Y 2915 DE 2009 A LA LUZ DE LO PREVISTO POR LOS ARTÍCULOS 79, 81, 82 Y 83 DE LA LEY 388 DE 1997;

ARTICULO 382 DEL ACUERDO 033 DE 2009, Y DECRETO MUNICIPAL 458 DE 2009 […]”. “[…] Como el Tribunal Administrativo de Antioquia no se ocupa siquiera de estudiar la normatividad relacionada con la plusvalía, no puede entender el alcance de la resolución 2915 de 2009 en relación con la resolución previa de determinación del monto de la plusvalía, ocupándose únicamente de establecer sobre supuestos absolutamente equivocados, la acaecencia del silencio administrativo positivo, en razón de la no notificación del auto del 18 de agosto de 2010 dentro del plazo de un año a partir del momento en que se interpuso el recurso de reconsideración. Dicho defecto al no ser detectado por el Consejo de Estado es inexcusable, dadas las obligaciones del juzgador […]”. […] “[…] Cabe advertir que para ese momento y en virtud de las pruebas aportadas por la parte apelante y lo manifestado por el Ministerio Público, el Consejo de Estado sabía perfectamente de la preexistencia de la resolución 2717 de 2009, preexistencia que por lo demás fue anunciada en el líbelo de demanda, lo cual obligaba al Consejo de Estado a estudiar detenidamente los artículos 79 a 83 de la ley 388 de 1997 y a valorar tanto la resolución 2717 de 2009 como la resolución 2915 de 2009 a la luz de dichos artículos y las normas municipales aplicables (decretos 403 y 458 de 2009).

En síntesis, la sala resuelve el asunto de una manera increíblemente fácil, pues hace prevaler el nombre o título o mote que se le dio a la resolución 2915 de 2009, título, nombre o mote, definitivamente erróneo en lo que hace a la determinación de la plusvalía, sobre la existencia previa y probada de la resolución 2717 de 2009 y sobre el significado y posibilidad de crear derecho de dicha resolución al tenor de lo previsto en el artículo 79 de la ley 388 de 1997, en relación con la función que desempeña la resolución 2915 de 2009, al tenor de lo previsto por el artículo 81 de la misma ley, procediendo a concluir en una clara e indebida valoración del material probatorio, que en razón de la denominación que el Municipio de Bello le otorgó a la resolución 2915 de 2009, la misma había tenido la virtud de determinar el monto de la participación en la plusvalía […]” […] “[…] Se incurre entonces en un defecto factico por indebida valoración probatoria, el cual acaece de acuerdo con lo establecido por la corte constitucional cuando el funcionario judicial en contra de la evidencia probatoria, decide separarse por completo de los hechos debidamente probados, en este caso la existencia de la resolución 2717 de 2009, y resolver a su arbitrio el asunto jurídico debatido […]”. […] “[…] Es claro entonces, que aún de haber acaecido el silencio administrativo positivo, dicho silencio no puede predicarse en relación con el contenido jurídico, es decir con la creación del derecho por parte de la resolución 2717 de 2009 en cuyos términos se determina el monto a pagar por concepto de plusvalía y contra la cual solo procede el recurso de reposición, al tenor de lo previsto en el artículo 81 y 82 de la ley 388 de 1997, recurso frente al cual no se presenta el silencio administrativo positivo […]”.

(Resaltado por la Sala) vii) “[…] DEFECTO FACTICO DE DIMENSION NEGATIVA AL OMITIR EL ESTUDIO DEL RECURSO PRESENTADO POR EPM EN CONTRA DE LA RESOLUCIÓN 2915 DE 2009 […]” “[…] Basta con observar el recurso denominado de reconsideración interpuesto por EPM a fin de obtener la revocatoria de la resolución 2915 de 2009, para concluir, cosa que no implica mayor esfuerzo, que los argumentos que expone EPM a fin de obtener la revocatoria de la resolución 2915 de 2009 no versan por parte alguna sobre la exigibilidad que en los términos de dicha resolución se predica en relación con la determinación del monto de la plusvalía, sino que en los términos de dichos argumentos lo que se controvierte es precisamente la determinación del monto de la plusvalía que se llevo a cabo en los términos de la resolución 2717 de 2009.

En una palabra, EPM no arguyo en los términos del recurso denominado de reconsideración interpuesto contra la resolución 2915 de 2009 absolutamente nada en relación con la sustancia misma de dicha resolución […]”. (Resaltado por la Sala) viii) “[…] DEFECTO SUSTANTIVO POR ERROR INDUCIDO PRODUCTO DEL ENGAÑO OCASIONADO POR EPM QUE CONDUJO A QUE SE ADOPTARA UNA DECISIÓN QUE AFECTA LOS DERECHOS FUNDAMENTALES AL DEBIDO PROCESO, DERECHO DE DEFENSA Y ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, QUE CONDUCE A UNA DENEGACIÓN DE JUSTICIA […]” “[…] En el proceso de acción de cumplimiento, puede abstraerse que EPM quiso aprovecharse de la expedición de la resolución 2915 de 2009, que le confería un recurso adicional al establecido por las normas contenidas en la ley 388 de 1997, con el fin de revivir etapas ya agotadas, pues procedió a interponer el recurso de reconsideración aduciendo los mismos fundamentos fácticos y jurídicos replicados en el recurso de reposición que presento con anterioridad […]”. […] “[…] En el caso bajo estudio, el actuar de EPM no se encuentra en consonancia a los postulados de la buena fe, por cuanto, se desconocen los móviles que motivaron a esta entidad a adelantar dos procesos judiciales por los mismos hechos decididos, siendo censurable, que EPM bajo la gravedad de juramento que prestó al presentar la demanda NO informó sobre la fallida acción de cumplimiento con sentencia ejecutoriada en contra de sus intereses, y de allí el ostentoso yerro judicial que se pretende corregir con la presente acción constitucional […]”.

(Resaltado por la Sala) ix) “[…] VIOLACIÓN DEL ARTÍCULO 29 DE LA CONSTITUCIÓN NACIONAL Y DESCONOCIMIENTO DE LO PREVISTO EN EL ARTICULO 187 DE LA LEY 1437 DE 2011 […]” “[…] Basta con observar la sentencia del Consejo de Estado y la olímpica manifestación que se hace en el sentido de que dicho órgano se abstiene por considerar superfluos los argumentos esgrimidos por el Municipio de Bello en el recurso de apelación para concluir que el Consejo de Estado, no solo claramente denegó justicia, sino que violó ostensiblemente su derecho de defensa, pues bien puede un órgano judicial calificar de superfluos los argumentos de una de las partes luego de analizar detenidamente los mismos, pero en ningún caso puede un órgano judicial ignorar dichos argumentos absteniéndose del análisis de los mismos […]”.

(Resaltado por la Sala) 18. Igualmente, el actor señaló en su escrito de tutela que, “[…] La incongruencia de la demanda es notoria y dicha incongruencia enferma de grave dolencias las sentencias dictadas durante el proceso pues ellas necesariamente tienen que ser incongruentes, puesto que el Tribunal Administrativo de Antioquia y el H. Consejo de Estado no ven problema alguno en decretar la nulidad de la resolución 2915 de 2009 y del auto nunca notificado, y al mismo tiempo declarar la acaecencia del silencio administrativo positivo sin atarlo al escrito de respuesta al derecho de petición que es el documento sobre el cual se predicaría la ausencia de respuesta en el término de un año […] El defecto es evidente, pues si el Juez contencioso administrativo no era competente para ordenar el restablecimiento del derecho con fundamento en el auto del 18 de agosto de 2010, la incongruencia no puede ser ignorada por el juez constitucional […]”.

(Resaltado por la Sala) 19. Frente al tema de la incongruencia, el actor planteó también el “[…] DEFECTO SUSTANTIVO POR VIOLACION DEL ARTICULO 281 DEL CODIGO GENERAL DEL PROCESO”, el cual sustentó en los siguientes términos: “[…] Dejando de lado todos los aspectos en relación con la falta de competencia, a los cuales se refiere el tercer motivo de impugnación, y todo lo atinente a la indebida acumulación de pretensiones que se pone de presente en el segundo motivo, la sentencia del Tribunal Administrativo de Antioquia que tácitamente confirma en todas sus partes el Consejo de Estados es absolutamente incongruente en relación con las pretensiones que se formulan.

Lo anterior por las siguientes razones: • En el líbelo de demanda no se solicitó que se revocara la resolución 2915 de 2009 y mal podría haberse hecho, porque ese sería un tema ajeno al ámbito de la nulidad y restablecimiento del derecho. • La decisión en cuyos términos se declara revocada la resolución 2915 de 2009, además de ser absolutamente ilegal, es completamente contraria a la acaecencia del silencio, pues el silencio se configura precisamente por no haberse resuelto el recurso de reconsideración (asumiendo que este hubiera sido el recurso pertinente), dentro del año siguiente a la fecha de interposición del recurso de reconsideración, resultando ser que si la resolución 2915 de 2009 es revocada, dicha revocatoria que surte efectos retroactivos, implica que contra dicha decisión no pudo haber procedido recurso alguno y si que menos se hubiera podido configurar el silencio administrativo positivo. • El silencio administrativo positivo se predica de los argumentos de inconformidad expuestos en el recurso de reconsideración, bajo el entendido que los argumentos tienen relación con la sustancia del acto que se recurre, ósea contra la resolución 2915 de 2009 y no respecto de la resolución 2717 de 2009, recurso que al entenderse favorablemente resuelto a favor del administrado obliga a la administración a declarar la acaecencia del silencio administrativo positivo. • Consecuentemente con lo anterior, el silencio de ninguna manera implica la revocatoria de la resolución 2915 de 2009, sino que simplemente por ministerio de la ley, al tenor de lo previsto de los artículos 734 del Estatuto Tributario y 155 del acuerdo municipal 013 de 2007 se configura, en razón del plazo transcurrido entre el momento en que se presento el recurso de reconsideración y la expiración del periodo de un año sin que haya habido pronunciamiento sobre el mismo.

Todo lo anterior en lo que hace relación a la revocatoria de la resolución 2915 de 2009, la cual se reitera nunca fue solicitada, ósea que no hizo parte de las pretensiones de la demanda […]”. […] “[…] Ahora bien, la segunda razón de incongruencia radica, independientemente de la posibilidad de impugnar el auto del 18 de agosto de 2010, y de la posibilidad de decretar la nulidad del mismo, en el hecho de que careciendo el auto en mención de contenido obligacional alguno, en cuyos términos se cree una obligación de pago a cargo de EPM, mal puede predicarse independientemente de la pertinencia de la declaratoria de nulidad, una relación de causa efecto entre la declaratoria de nulidad de dicho auto y la condena relativa al restablecimiento del derecho, pues el auto no crea como tal efectos jurídicos nocivos, es decir no es susceptible de causar daño, y por ello mal puede pretenderse al tenor de lo que prevé el art 138 de la ley 1437 de 2011, que de la nulidad de dicho auto se desprenda la orden de restablecer el derecho de EPM, ordenando el pago de la suma de $89.527.412.785,49 debidamente ajustada.

La tercera razón de incongruencia radica en que de acuerdo con el texto de la demanda y con el grupo pretensional inicialmente postulado en la misma, lo que se le solicita al juzgador es la declaratoria de dos actos jurídicos que hacen parte de la misma operación administrativa, a saber, la resolución 2915 de 2009 y la negativa a conceder el recurso de reconsideración contra dicha resolución contenido en el auto de 2010 […] En efecto, lo que hizo el juzgador fue ignorar ciertas pretensiones […]”. […] “[…] En síntesis, el juzgador ignoro no solo la indebida acumulación de pretensiones, sino que deformó las pretensiones en un esfuerzo inaudito para sacar el asunto adelante, dicta un fallo claramente incongruente.

La cuarta razón por la cual la sentencia es incongruente es porque habiendo el juzgador declarado la acaecencia del silencio administrativo positivo (para la que ya se ha visto carece de competencia, y declaración que no es viable por vía de nulidad y restablecimiento del derecho, ni por ninguna otra acción judicial), el juzgador no puede como consecuencia de la declaración de dicho silencio, condenar al pago de suma alguna por concepto de restablecimiento del derecho, pues el restablecimiento del derecho es consecuencia de la declaratoria de nulidad de un acto jurídico lesivo (artículo138 ley 1437 de 2011), y en ningún caso de la declaración del silencio administrativo positivo, pues aún si el juzgador hubiere tenido competencia para declarar dicho silencio, es a la Autoridad Administrativa a la que le corresponde devolver las sumas de dinero que en virtud de tal declaración queda debiendo, si estas sumas ya han sido pagadas, siendo por lo demás completamente ajeno a la competencia del juzgador ordenarle a la autoridad administrativa que cumpla con el deber de pagar las sumas resultantes por el silencio administrativo positivo, pues si la Administración no paga dichas sumas, lo que procede es una acción de reparación directa.

La incongruencia de la sentencia del 18 de diciembre de 2014 se presenta cuando el juzgador sustituyendo al Municipio de Bello y luego de declarar la nulidad de uno de los actos demandados, esto es del oficio sin número del 18 de agosto de 2010, resuelve en sentido diferente a lo solicitado por EPM, señalando que la resolución 2915 de 2009 se entiende Revocada y omite ordenarle al Municipio de Bello que cumpla con el acto presunto positivo, y en cambio directamente ordena revocar la Resolución 2915 de 2009 ordenando cumplir el acto presunto positivo […]”. […] “[…] Mas incongruente no puede ser dicha sentencia, pues contrariando abiertamente el decreto ley 01 de 1984 permite ilegalmente la acumulación de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho con una acción de cumplimiento […]”. 20.

Finalmente, cabe mencionar que el actor también fue reiterativo en su solicitud de amparo en señalar que la Sección Cuarta del Consejo de Estado omitió analizar y pronunciarse sobre todos los argumentos que fueron expuestos en el recurso de apelación. Para tal efecto, el actor, expuso lo siguiente: “[…] Pero tal vez lo más sorprendente de todo, es que el Consejo de Estado simplemente ignora y se niega a analizar los argumentos esgrimidos que el Municipio de Bello presenta en el recurso de apelación, en contravención de lo previsto en el artículo 187 de la ley 1437 de 2011, reduciendo su análisis a lo argumentado por el Ministerio Público […]”. […] “[…] Es increíble que tan relevantes falencias no hayan sido detectadas por el H. Consejo de Estado, luego de evidenciar en el recurso de apelación interpuesto por el Municipio, las pruebas y normas que gobiernan el presente proceso y que hasta ese momento eran ocultadas por EPM para obtener una ventaja procesal indebida […]”. […] “[…] En el aparte introductorio de la parte considerativa se incluyen los siguientes párrafos que señalan sin duda alguna que el Consejo de Estado considera que el asunto es de una simpleza absoluta, y que no hay lugar a profundizar en el tema ni a analizar los argumentos expuestos en el recurso de apelación […]”. […] “[…] En la sentencia del H. Consejo de Estado objeto de amparo, dicha corporación se niega, se reitera, en violación de lo previsto en el inciso segundo del artículo 187 de la ley 1437 de 2011, a referirse sobre todos los argumentos expuestos en el recurso de apelación […]”.

(Resaltado por la Sala) 21. De conformidad con lo expuesto, esta Sala advierte que pese a que el actor adujo expresamente la configuración de un defecto sustantivo por falta de aplicación de unas normas jurídicas, un defecto fáctico y un error inducido, lo cierto es que estos se subsumen en un defecto procedimental absoluto por desconocimiento del principio de congruencia, por cuanto cada uno de los reparos que presentó para fundamentar cada defecto, finalmente los encuadró en una falta de congruencia de la sentencia cuestionada; a lo que se suma que, a su juicio, la Sección Cuarta del Consejo de Estado no se pronunció sobre “[…] todos los argumentos expuestos en el recurso de apelación […]”.

Actuación 22. El Despacho sustanciador, mediante auto de 12 de mayo de 2021; i) admitió la acción de tutela; ii) ordenó notificar a los magistrados del Tribunal Administrativo de Antioquia y de la Sección Cuarta del Consejo de Estado; iii) negó la medida provisional solicitada; y iv) vinculó al Gerente General de Empresas Públicas de Medellín – EPM, en calidad de tercero con interés legítimo, concediéndole el término de tres (3) días para que rindiera informe sobre el particular.

Intervenciones de la parte demandada y del tercero con interés legítimo 23. La Sección Cuarta del Consejo de Estado solicitó declarar la improcedencia del amparo por falta de relevancia constitucional. Asimismo, en subsidio, solicitó negar las pretensiones de la tutela, toda vez que, a su juicio, la decisión cuestionada no vulneró los derechos fundamentales alegados por el accionante, sino que, por el contrario, la actuación se ajustó a lo dispuesto por la ley. 1.

Afirmó que la sentencia cuestionada se fundamentó en la normativa que regula el término para responder el recurso de reconsideración, es decir, los artículos 732 y 734 del Estatuto Tributario Nacional[2] y los artículos 153 y 155 del Acuerdo núm. 013 de 9 de febrero de 2007[3], concluyendo que “[…] el término para resolver el recurso de reconsideración interpuesto el 26 de febrero de 2010, contra la Resolución 2915 del 28 de diciembre de 2009, vencía el 26 de febrero de 2011, y no existió pronunciamiento alguno de la entidad demandada, esto es, decisión expedida y notificada legalmente en ese término, se configuró el silencio administrativo positivo […]”. 2.

Indicó que lo que pretende el accionante es abrir una tercera instancia judicial para debatir la interpretación realizada por la Corporación, en cuanto a la normativa que regula el silencio administrativo positivo. En ese sentido, señaló que “[…] la Sección interpretó en debida forma tal normativa y los precedentes jurisprudenciales aplicables, así como sus efectos en el caso concreto […]”, por lo tanto “[…] no se observa que se hayan vulnerado al actor los derechos fundamentales invocados, cuya protección reclama, ni lo principios señalados, toda vez que en la sentencia del 3 de septiembre de 2020, lo decidido obedeció a un estudio juicioso de las normas aplicables al caso específico y los hechos del proceso, a la luz de la jurisprudencia, en ejercicio de la autonomía e independencia de los jueces […]”. 24.

Empresas Públicas de Medellín E.S.P solicitó que se vinculara al Tribunal Administrativo de Antioquia, toda vez que, en su criterio, esta autoridad judicial debía ejercer su derecho de contradicción y defensa respecto a los reparos propuestos por el actor en cuanto a la presunta cosa juzgada en el trámite de la acción de cumplimiento del proceso con radicado 05001333102020110029300, y respecto a la decisión de no declarar la indebida acumulación de pretensiones con respecto al proceso con radicado 05001233100020110134300.

Igualmente, solicitó negar las pretensiones del amparo por incumplimiento de los requisitos generales y específicos de procedencia de la acción de tutela. 1. Indicó que lo que pretende el accionante es revivir una oportunidad procesal que no ejerció, esto es, ejercer sus derechos de contradicción y defensa una vez fue notificado del auto admisorio de la demanda.

En tal sentido, al guardar silencio en la etapa procesal en la que debía oponerse a los hechos y pretensiones de la demanda, permitió abrir el debate de la configuración del silencio administrativo positivo y “[…] la consecuencia al dejar sin vigencia el acto administrativo en cuestión, no podría ser otra que ordenar la devolución del dinero que se había cobrado con fundamento en un acto que se dejó por fuera del ordenamiento legal […]”. 2.

Adujo que: “[…] el Municipio desatendió el trámite administrativo, que permitió la configuración del silencio administrativo positivo, dando lugar a la presentación de la demanda. Pero no contento con ello, una vez le es notificado el auto admisorio de la demanda, guarda silencio por más de diez (10) meses y sólo presenta su argumentación al descorrer el traslado para alegar de conclusión, el 7 de marzo de 2014, tratando de introducir al debate temas ajenos al mismo, como de manera expresa lo indicaron las Colegiaturas accionadas.

Pero si esto no fuera suficiente, es el mismo Municipio de Bello el que, de manera expresa contraría el argumento que venía utilizando y ahora reconoce en el escrito de acción de tutela, que las Resoluciones 2717 y 2915 de 2009, en realidad son actos administrativos independientes […]”. […] “[…] Ahora, otro asunto a cuestionarse consiste en si el Municipio de Bello, luego de dejar de actuar en las oportunidades del trámite administrativo y procesal indicados, tampoco agotó el recurso extraordinario de revisión, con fundamento en el numeral 8º del artículo 250 del CPACA, en la medida que, de manera reiterada menciona que la sentencia judicial ejecutoriada que ahora cuestiona, es contraria a otra sentencia judicial, emitida en una acción de cumplimiento invocada por EPM en su contra.

Aunque, valga advertir, esta situación no se expuso por parte del Municipio, como excepción previa o de mérito – debido a su silencio al omitir dar respuesta a la demanda-, pero si fue alegada y decidida en las sentencias cuestionadas […]”. 3. Advirtió que “[…] tratándose de entidades del Estado, el tiempo con que contaba el actor para acudir a la acción de tutela, era el mismo que tiene la jurisdicción constitucional para emitir su fallo, esto es, diez (10) días […]”, no obstante, una vez verificadas las actuaciones del caso sub examine en la página web de la Rama Judicial, se encontró que la acción de tutela fue presentada el 24 de abril de 2021 y que las decisiones cuestionadas fueron de 18 de diciembre de 2014, en primera instancia, de 3 de septiembre de 2020, en segunda instancia, y de 20 de noviembre de 2020, en aclaración de la sentencia de segunda instancia, esto “[…] significa que, transcurrieron 5 meses y 4 días […]”, por ende, aduce que no se cumplió con el requisito de inmediatez. 4.

Afirmó que: “[…] Es claro que el proceso judicial que nos convoca, fue tramitado de manera leal y transparente; cosa distinta es que la demandada sólo atinara a ejercer sus derechos de contradicción y defensa, en la etapa de alegatos de conclusión, dejando vencer, motu proprio, etapas esenciales de defensa como la respuesta a la demanda, con la posibilidad de proponer excepciones previas y de fondo, solicitar el decreto de pruebas y participar activamente en su práctica, interponer recursos, entre otros.

La parte que resulta vencida en un trámite procesal de más de diez (10) años, no puede esperar hasta que se emita la sentencia de segunda instancia, para tratar de buscar mecanismos remediales de última hora, desconociendo incluso que pudo haber actuado y no lo hizo, a lo largo del trámite del proceso […]”. […] “[…] La responsabilidad en la falta de gestión jurídica del Municipio de Bello, no puede trasladarse, ni al Tribunal Administrativo de Antioquia, ni al Consejo de Estado, ni mucho menos, a su contraparte, que la venció en medio del trámite de un proceso que surtió todas las etapas procesales, con un evidente respeto a las garantías de las partes […]”. 5.

Por otra parte, sostuvo que: “[…] la demanda a que hace referencia el proceso radicado 2010-01339, NO TIENE PRETENSIÓN ECONÍMICA (sic), y la parte resolutiva del fallo de primera instancia, emitido el 20 de enero de 2020 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, de manera expresa declara la nulidad de las Resoluciones 2717 de diciembre 14 de 2009 y 0531 de enero 22 de 2010 y, como consecuencia de ello, deja sin efectos la declaración de la participación y liquidación del efecto plusvalía. En ninguno de sus apartes hace alusión a una supuesta orden de devolución de lo pagado. […]”. 6.

Indicó que tampoco se trata de un asunto en donde se intente evitar un perjuicio irremediable, por cuanto, de haber sido así, la parte actora hubiera solicitado el decreto de la suspensión provisional de la sentencia emitida en el proceso identificado con el número de radicación 2011-01143. Asimismo, afirmó que las causales alegadas por el actor no son de naturaleza procesal, sino de naturaleza sustancial, pretendiendo, reitera, reabrir una etapa procesal que no fue ejercida por culpa de esta misma. 7.

Por último, sostuvo que: “[…] no es cierto que se pretenda evitar un perjuicio económico, ya que la sentencia que nos convoca, fue emitida en septiembre 3 de 2020, y la decisión frente a la solicitud de aclaración se emitió el 20 de noviembre de 2020. Sin embargo, contrario a lo afirmado por el Municipio de Bello, EPM no ha promovido proceso ejecutivo en su contra […]”. 25.

El Tribunal Administrativo de Antioquia guardó silencio en esta oportunidad procesal. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia de la sala 26. Esta Sección es competente para conocer de este proceso, de conformidad con los artículos 1.º y 37 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 1991[4], por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política; el artículo 1.º del Decreto núm. 1983 de 30 de noviembre de 2017[5], por el cual se establecen reglas para el reparto de la acción de tutela; el Acuerdo 377 de 11 de diciembre de 2018[6] y, el Acuerdo núm. 80 de 12 de marzo de 2019[7].

Generalidades de la acción de tutela 27. La acción de tutela ha sido instituida como instrumento preferente y sumario, destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando hayan sido violados o amenazados por las autoridades públicas, o por los particulares, en los casos expresamente señalados.

Procede, a falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio, para prevenir un perjuicio irremediable. Problema jurídico 28. En el caso sub examine, el problema jurídico que debe resolver la Sala consiste en determinar si, en efecto, es procedente la acción de tutela acreditándose el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, concretamente si se cumplió con el requisito de la subsidiariedad. 29.

Para resolver el anterior problema jurídico esta Sala analizará los siguientes temas: i) procedencia de la acción de tutela frente a providencias judiciales; ii) requisitos generales y especiales de procedibilidad de la acción de tutela cuando se dirige contra providencias judiciales; iii) marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental al debido proceso, iv) marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental a la igualdad, v) marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia; vi) análisis del caso concreto, y finalmente las vii) conclusiones de la Sala.

Procedencia de la acción de tutela frente a providencias judiciales 30. Con ocasión de la acción de tutela instaurada por la señora Nery Germania Álvarez Bello[8], en un asunto que fue asumido por importancia jurídica por la Sala Plena, en sentencia de 31 de julio de 2012, consideró necesario admitir que debe acometerse el estudio de fondo de la acción de tutela cuando se esté en presencia de providencias judiciales – sin importar la instancia y el órgano que las profiera - que resulten violatorias de derecho fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente y los que en el futuro determine la Ley y la propia doctrina judicial.

Requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales 31. Esta Sección adoptó[9] como parámetros a seguir los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005[10], proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de los demás pronunciamientos que esta Corporación elabore sobre el tema. 32.

Por lo anterior, y con el fin de hacer operante la nueva posición jurisprudencial, estableció como requisitos generales de procedibilidad de esta acción constitucional, cuando se dirige contra decisiones judiciales: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el uso de todos los medios de defensa judiciales salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) la existencia de una irregularidad procesal con efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de la vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que no se trate de tutela contra tutela. 33.

De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial: en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo término, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales, permitiéndole de esta manera “dejar sin efecto o modular la decisión”[11] que encaje en dichos parámetros. 34.

Se trata, entonces, de una rigurosa y cuidadosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional. 35.

El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014[12]. Análisis del cumplimiento de los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela en el caso concreto 36. La Sala estudiará la procedencia de la acción de tutela bajo la premisa del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, dispuestos por la sentencia C-590 de 2005, proferida por la Corte Constitucional, en especial, el cumplimiento del requisito de subsidiariedad.

Requisito de subsidiariedad de la solicitud de tutela 37. La jurisprudencia constitucional, en armonía con lo dispuesto en los artículos 86 superior y 6.º del Decreto núm. 2591 de 19 de noviembre de 1991[13], indica que la solicitud de tutela es un medio de defensa de carácter subsidiario para obtener la protección inmediata y efectiva de los derechos fundamentales, lo que impone su procedencia siempre y cuando en el ordenamiento jurídico no exista otra acción idónea y eficaz para el amparo judicial de estos derechos. 38.

Asimismo, esta Sección[14] respecto de este requisito de subsidiariedad ha señalado: “[…] la Corte Constitucional, en la sentencia T-113 de 2013[15], advirtió que al analizar el requisito de subsidiariedad es necesario considerar si el proceso ha culminado o está en curso, pues en el último evento “la intervención del juez constitucional está en principio vedada, pues como se sabe la acción de tutela no es un mecanismo alternativo o paralelo, pero puede resultar necesaria para evitar un perjuicio irremediable que comprometa la vulneración de derechos fundamentales”.

La misma Corte Constitucional, de manera reiterada, ha señalado que la acción de tutela contra una providencia judicial es improcedente por no cumplir con el requisito de subsidiariedad cuando: “(i) el asunto está en trámite[16]; (ii) no se han agotado los medios de defensa judicial ordinarios y extraordinarios[17]; y (iii) se usa para revivir etapas procesales en donde se dejaron de emplear los recursos previstos en el ordenamiento jurídico”[18]”.[19] Lo anterior atiende a que, en primer lugar, es el juez ordinario quien debe corregir las irregularidades que llegaren a presentarse en el curso del proceso, de manera oficiosa o a solicitud de parte, a efecto de dictar una sentencia que materialice el derecho a la tutela judicial efectiva y sea el resultado de una actuación conforme a las garantías procesales […]”.

(Resaltado por la Sala) 39. De lo anterior se colige la competencia subsidiaria y residual del juez de tutela para la protección de los derechos constitucionales, salvo que no exista otro medio de defensa judicial de comprobada eficacia para lograr que cese inmediatamente la vulneración. Al respecto la Corte Constitucional ha considerado[20]: “[…] La regla general es que el mecanismo constitucional de protección no puede superponerse a los mecanismos ordinarios establecidos en el ordenamiento jurídico de forma que los suplante o que se actúe como una instancia adicional para debatir lo que ya se ha discutido en sede ordinaria.

En particular, la Sala insiste en que esta regla general conduce a que en los procedimientos administrativos, la tutela no procede contra actos expedidos por una autoridad administrativa, pues para ello se han previsto otros instrumentos judiciales, sin embargo, sólo de manera excepcional esta acción procede transitoriamente cuando se compruebe la existencia de un perjuicio irremediable […]”. 40.

Así las cosas, de acuerdo con el principio de subsidiariedad, la tutela resulta improcedente cuando es utilizada como mecanismo que desplaza los medios ordinarios de defensa previstos por la ley. Sin embargo, tal regla general encuentra la excepción si el juez constitucional logra determinar que los mecanismos y recursos ordinarios de defensa no son suficientemente idóneos y eficaces para garantizar la protección de los derechos presuntamente vulnerados o amenazados; y se requiere el amparo constitucional como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. 41.

Para que el perjuicio tenga categoría de irremediable ha de ser actual y las medidas que se requieran para conjurarlo han de ser urgentes; no basta cualquier perjuicio, se requiere que sea grave, lo que equivale a una gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona; la urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, debido a que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad.

Marco normativo y desarrollo jurisprudencial del derecho fundamental al debido proceso 42. Visto el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia de 1991, que establece que: “[…]

ARTICULO 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. […]”. 43.

Atendiendo a que, la Corte Constitucional[21] ha definido el derecho al debido proceso, como “[…] el conjunto de garantías previstas en el ordenamiento jurídico, a través de las cuales se busca la protección del individuo incurso en una actuación judicial o administrativa, para que durante su trámite se respeten sus derechos y se logre la aplicación correcta de la justicia. […]”, y ha recordado que “[…] En virtud del citado derecho, las autoridades estatales no podrán actuar en forma omnímoda, sino dentro del marco jurídico definido democráticamente, respetando las formas propias de cada juicio y asegurando la efectividad de aquellos mandatos que garantizan a las personas el ejercicio pleno de sus derechos[…]” de manera que ha resaltado que el derecho al debido proceso tiene como propósito “[…] la defensa y preservación del valor material de la justicia, a través del logro de los fines esenciales del Estado, como la preservación de la convivencia social y la protección de todas las personas residentes en Colombia en su vida, honra, bienes y demás derechos y libertades públicas (preámbulo y artículos 1° y 2° de la C.P) […]”.

Marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental a la igualdad 44. Visto el artículo 13 de la Constitución Política de Colombia de 1991, que establece que: “[…]

ARTICULO 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados.

El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan. […]”. 45. Atendiendo a que la Corte Constitucional[22] ha entendido que el derecho a la igualdad “[…] comporta un conjunto de mandatos independientes y no siempre armónicos, entre los que se destacan (i) la igualdad formal o igualdad ante la ley, relacionada con el carácter general y abstracto de las disposiciones normativas dictadas por el Congreso de la República y su aplicación uniforme a todas las personas;

(ii) la prohibición de discriminación, que excluye la legitimidad constitucional de cualquier acto (no solo las leyes) que involucre una distinción basada en motivos definidos como prohibidos por la Constitución Política, el derecho internacional de los derechos humanos, o bien, la prohibición de distinciones irrazonables; y (iii) el principio de igualdad material, que ordena la adopción de medidas afirmativas para asegurar la vigencia del principio de igualdad ante circunstancias fácticas desiguales. […]”.

Marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia 46. Visto el artículo 229 de la Constitución Política de Colombia de 1991, que establece que: “[…]

ARTICULO 229. Se garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia. La ley indicará en qué casos podrá hacerlo sin la representación de abogado. […]”. 47. Atendiendo a que, la Corte Constitucional[23] ha entendido el derecho de acceso a la administración de justicia, “[…] como la posibilidad reconocida a todas las personas de poder acudir, en condiciones de igualdad, ante las instancias que ejerzan funciones de naturaleza jurisdiccional que tengan la potestad de incidir de una y otra manera, en la determinación de los derechos que el ordenamiento jurídico les reconoce, para propugnar por la integridad del orden jurídico y por la debida protección o restablecimiento de sus derechos e intereses legítimos, con estricta sujeción a los procedimientos previamente establecidos y con plena observancia de las garantías sustanciales y procedimentales previstas en la Constitución y la ley […]”.

Análisis del caso concreto 48. El actor presentó solicitud de tutela contra el Tribunal Administrativo de Antioquia y la Sección Cuarta del Consejo de Estado, porque, a su juicio, el Tribunal, al proferir la sentencia de 18 de diciembre de 2014, y el Consejo de Estado, al proferir la sentencia de 3 de septiembre de 2020, dentro del proceso adelantado en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 050012331000201101343-01 (21858), vulneraron sus derechos fundamentales invocados supra. 49.

Visto el marco normativo y los desarrollos jurisprudenciales en la parte considerativa de esta sentencia, la Sala procede a realizar el análisis del acervo probatorio, para posteriormente, en aplicación del silogismo jurídico, concluir el caso concreto. 50. La Sala procederá a apreciar y valorar las pruebas aportadas por las partes, de conformidad con las reglas de la sana crítica y en los términos del artículo 176 del Código General del Proceso, aplicando para ello las reglas de la lógica y la certeza que sobre determinados hechos se requiere para efectos de decidir lo que en derecho corresponda, en relación con los problemas jurídicos planteados por el actor en su respectivo escrito de tutela.

Acervo y análisis probatorios 51. Dentro del expediente que contiene la acción de tutela se encuentra el siguiente documento: 1. Copia digital del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 050012331000201101343-01 (21858). Solución del caso concreto 52. En el caso bajo examen la Sala advierte que la acción de tutela no cumple con el requisito general de procedibilidad de la subsidiariedad, toda vez que: 53.

Si bien el actor propuso varios argumentos para fundamentar la configuración de un defecto sustantivo por falta de aplicación de unas normas jurídicas, un defecto fáctico y un error inducido, lo cierto es que, para esta Sala, estos se subsumen en un defecto procedimental absoluto por desconocimiento del principio de congruencia, por cuanto cada uno de los reparos que presentó para fundamentar cada defecto, finalmente los encuadró en una falta de congruencia de la sentencia cuestionada, tal como se advierte de la transcripción in extenso que se hizo al referirse a los fundamentos de la solicitud de la tutela; a lo que se suma que, a su juicio, la Sección Cuarta del Consejo de Estado no se pronunció sobre “[…] todos los argumentos expuestos en el recurso de apelación […]”. 54.

En efecto, esta Sección[24] al resolver un asunto en el que se discutía el desconocimiento del principio de congruencia de la sentencia, señaló: “[…] En efecto de acuerdo con la decisión adoptada por la Sala 22 Especial de Revisión de esta Corporación[25], y acogida por esta Corporación en posteriores providencias[26], el desconocimiento del principio de congruencia da lugar a la nulidad originada en la sentencia, situación que se encuentra prevista como una de las causales que hacen procedente el recurso extraordinario de revisión, en los términos del numeral 5º del artículo 250 del CPACA.

Señala la providencia en mención lo siguiente: “[…] 2.6. Desconocimiento del principio de congruencia como causal de nulidad de la sentencia Dentro del contexto expuesto en el acápite anterior, la jurisprudencia de la Sala Plena Contenciosa ha indicado que debe aceptarse que la causal 6ª del artículo 188 del C.C.A., hoy 5 del artículo 250 del CPACA, por nulidad originada en la sentencia, se configura, entre otras razones, cuando al demandado se le condena por cantidad superior, o por objeto distinto del pretendido en la demanda o por causa diferente a la invocada en la misma.

Circunstancia que también podría encuadrarse en la causal de falta de competencia, en este caso, en cuanto el juez se pronuncia por fuera de los límites impuestos en la causa petendi. Ello significa que es procedente el recurso extraordinario de revisión contra los fallos dictados por esta jurisdicción en segunda instancia o única, si se alega el desconocimiento del principio de la congruencia, que en últimas implica una actuación sin competencia […]”. […] “[…] En este orden de ideas, esta Sala Especial advierte, conforme a lo expuesto, que la causal de revisión contenida en el numeral 5º del artículo 250 del CPACA -antes 6 del artículo 188 del C.C.A.-, es decir, nulidad originada en la sentencia, se puede configurar cuando el fallo objeto de revisión ha desatendido la congruencia interna y/o la externa, pues, en uno y otro caso, el fallador incurre en una clara violación del debido proceso, artículo 29 constitucional, dado que la providencia proferida en esos términos resulta contraria a las formas propias de cada juicio, en específico, la falta de competencia del juez para abordar asuntos frente a los cuales no se podía pronunciar […]”. 57.

Igualmente, la Sala precisa que de acuerdo con la postura de la Sala Veintidós Especial de Decisión de esta Corporación[27], la incongruencia puede ser externa o interna, según se lee del texto de dicha providencia: “[…] En el primer caso, se trata de la congruencia externa de la sentencia. Se puede identificar porque en líneas generales es lo que preceptuaba el artículo 170 del C.C.A., y las normas del procesal civil, según los cuales el fallo debe estar en armonía con lo pedido y alegado tanto por la parte demandante como por la parte demandada.

Y, en el segundo evento, corresponde a la congruencia interna, que es la coherencia que ha de existir entre lo dispuesto en la parte resolutiva y lo argüido en la parte motiva de la providencia […]”. 58. En ese orden de ideas, la Sala encuentra que, con fundamento en la jurisprudencia citada supra, existe en el caso sub examine otro mecanismo de control judicial para garantizar la protección de los derechos de la parte actora, como lo es el recurso extraordinario de revisión, previo al cumplimiento de los requisitos legales, para controvertir lo decidido en la sentencia, respecto de la presunta vulneración del principio de congruencia, antes de acudir a la acción de tutela[28]. 59.

En esa medida, la Sala declarará la improcedencia de la tutela frente a este defecto como se dispondrá en la parte resolutiva de la presente providencia, y además, no emitirá un pronunciamiento de fondo respecto de los demás defectos que propuso el actor, toda vez que, conforme con los argumentos expuestos por el actor, esta irregularidad se subsume en el defecto procedimental alegado, frente al cual como ya se indicó, en el caso sub examine, procedía el recurso extraordinario de revisión para controvertir la providencia cuestionada por desconocimiento del principio de congruencia. 60.

La sala precisa que, además de la manifestación expresa que hizo el actor frente al desconocimiento del principio de congruencia, también adujo que “[…] En la sentencia del H. Consejo de Estado objeto de amparo, dicha corporación se niega, se reitera, en violación de lo previsto en el inciso segundo del artículo 187 de la ley 1437 de 2011, a referirse sobre todos los argumentos expuestos en el recurso de apelación […]”, frente a lo cual, en criterio de la Sala tampoco se cumple con el requisito general de procedibilidad atinente a la subsidiariedad porque el actor contaba con otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz, como lo era la solicitud de adición de sentencia, en virtud del cual el juez contencioso en segunda instancia podía pronunciarse sobre los aspectos dejados de analizar y que, según el actor, hicieron parte del recurso de apelación.[29] 61.

Al respecto, es preciso advertir que los argumentos que el Municipio de Bello propuso dentro del recurso de apelación[30] dentro del proceso ordinario y en relación con los cuales advierte que no hubo pronunciamiento por parte de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, corresponden a los mismos argumentos que expuso en la presente solicitud de amparo para fundamentar los defectos mencionados supra. 62.

En cuanto a la solicitud de adición, se tiene que el artículo 287 del Código General del Proceso dispone: “[…] Cuando la sentencia omita resolver sobre cualquiera de los extremos de la litis o sobre cualquier otro punto que de conformidad con la ley debía ser objeto de pronunciamiento, deberá adicionarse por medio de sentencia complementaria, dentro de la ejecutoria, de oficio o a solicitud de parte presentada en la misma oportunidad.

El juez de segunda instancia deberá complementar la sentencia del inferior siempre que la parte perjudicada con la omisión haya apelado; pero si dejó de resolver la demanda de reconvención o la de un proceso acumulado, le devolverá el expediente para que dicte sentencia complementaria […]”. (Resaltado por la Sala) 63. En ese orden de ideas, y comoquiera que el actor no presentó la solicitud de adición de la sentencia, la presente acción de amparo, incluso en ese supuesto, también es improcedente por ese aspecto, razón por la cual, teniendo en cuenta que frente a los argumentos expuestos en el recurso de la apelación el actor adujo que no hubo pronunciamiento por parte de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que estos argumentos corresponden a aquellos que propuso en sede de tutela y en relación con los cuales también adujo una incongruencia en la sentencia; la Sala no abordará el estudio de fondo de los defectos alegados, so pena de desconocer la competencia del juez natural de la causa a instancias del recurso extraordinario de revisión y la solicitud de adición de la sentencia. 64.

La sala precisa que, si en gracia de discusión, se aceptara que el defecto fáctico que adujo el actor cumple con el requisito de subsidiariedad, en todo caso, en criterio de la Sala dicha indebida valoración probatoria de las Resoluciones núms. 2915 de 2009 y 2717 de 2009, no tendría incidencia alguna en la sentencia de 3 de septiembre de 2020, en la medida en que con los argumentos que fundamentan dicho defecto no se cuestiona la razón de la decisión, es decir, no se desvirtúa que haya transcurrido más de un año sin notificar la resolución del recurso de reconsideración y no se controvierten las irregularidades que se presentaron en la notificación del auto de 18 de agosto de 2010; sino que dicho defecto se encamina a advertir que i) había una Resolución previa a la núm. 2915 y frente a la cual existía un proceso judicial con sentencia en firme; ii) no se tuvo en cuenta el alcance de ambas resoluciones en cuanto a la determinación de la plusvalía; iii) se desconocieron las normas desarrolladas en el defecto sustantivo; iv) frente a la Resolución núm. 2915 no procedía el recurso de reconsideración; v) era otra la Secretaría municipal la encargada; y vi) EPM no adujo en su recurso de reconsideración absolutamente nada en relación con la “[…] sustancia misma de dicha resolución […]”. 65.

Ahora bien, debe preguntarse la Sala si en el presente caso se configura la existencia de un perjuicio irremediable que haga procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio. 66. Frente a la configuración del perjuicio irremediable dentro del marco de la acción de tutela ha dicho la Corte Constitucional[31]: “[…] A propósito del perjuicio irremediable, esta Corporación ha precisado que éste debe reunir las siguientes características: “debe ser inminente o próximo a suceder.

Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño. (…) el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinación jurídica.

(…) deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable[32][…]” 67.

Para la Sala al revisar el expediente no se evidencia la existencia de un perjuicio irremediable que haga procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio. Del análisis del acervo probatorio no es posible establecer que el actor se encuentre en una situación de debilidad manifiesta que implique adoptar medidas urgentes, impostergables e inmediatas para la protección de sus derechos fundamentales. 68.

Con base en lo anteriormente expuesto, la Sala considera que en el presente caso no se cumplió con uno de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, dado que el actor debió haber presentado el recurso extraordinario de revisión y una solicitud de adición de la sentencia. Conclusiones de la Sala 69. En suma, para la Sala no se cumple con el requisito de subsidiariedad, toda vez que el actor cuenta con otro mecanismo para garantizar la protección de sus derechos y no se advierte un perjuicio irremediable que permita el amparo de los derechos fundamentales invocados por esta vía. Por consiguiente, la Sala declarará improcedente el amparo, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. III.

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR la improcedencia de la acción de tutela presentada por el Municipio de Bello – Antioquia, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Si no fuere impugnada la sentencia conforme lo señala el artículo 31 del Decreto Ley núm. 2591 de 1991, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Presidente Consejero de Estado NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera de Estado OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado ----------------------- [1] Documento denominado “7RECIBEMEMORIALESPORCORREOELEC TRONICO_ANEXOSTUTELAPLUSVALIA_ OPTIMIZADO(.pdf)”.

Archivo aportado en forma digital. Folio 565. [2] “Por el cual se expide el Estatuto Tributario de los Impuestos Administrados por la Dirección General de Impuestos Nacionales”. [3] “Por medio del cual se adopta el régimen procedimental en materia tributaria para el municipio de Bello”. [4] “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política''. [5] “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. [6] “Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado”. [7] “Reglamento Interno del Consejo de Estado”. [8] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 31 de julio de 2012, C.P María Elizabeth García González, radicación número: 11001-03-15-000-2009-01328-02. [9] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, C, P. María Elizabeth García González, número único de radicación 2009-01328. [10] Corte Constitucional, Sentencia de 8 de junio de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño. [11] Corte Constitucional.

Sentencia T- 225 del 23 de marzo de 2010, M.P. Mauricio González Cuervo. [12] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 4 de agosto de 2014, C.P Jorge Octavio Ramírez Ramírez, número único de radicación: 11001031500020120220101. [13] "Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política" [14] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 15 de diciembre de 2017, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, número único de radicación 11001031500020170300600 [15] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. [16] La subregla mencionada ha sido aplicada en las sentencias SU-1299 de 2001, T-886 de 2001, T-212 de 2006, T-113 de 2013, T-103 de 2014, entre otras. [17] Al respecto, la sentencia C-590 de 2005 afirmó que es “un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos.

De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última”.

Corte Constitucional, Sentencia C-590 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño. La subregla jurisprudencial expuesta previamente fue aplicada en la sentencia SU-858 de 2001, SU-1299 de 2001, entre otras. [18] Corte Constitucional, Sentencia T-103 de 2014, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. [19] Corte Constitucional, Sentencia T-001 de 2017 [20] Sentencia T-030 26 de enero de 2015. [21] Corte Constitucional, Sentencia C 980 de 1º. de diciembre de 2010, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo [22] Corte Constitucional, Sentencia C178 de 26 de marzo de 2014, M.P. María Victoria Calle Correa. [23] Corte Constitucional, Sentencia T 799 de 21 de octubre de 2011, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. [24] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 1.° de febrero de 2018, número único de radicación 11001 03 15 000 2017 03037 00, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. [25] Cita del texto original: “Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 2 de febrero de 2016, número único de radicación: 11001-03-15-000-2015-02342-00, C.P. Alberto Yepes Barreiro”. [26] Cita del texto original: “Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 4 de octubre de 2017, número único de radicación: 11001-03-15-000-2017-02229-00(AC), C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio”. [27] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Veintidós Especial de Decisión, providencia de 2 de febrero de 2016, número único de radicación 11001-03-15-000-2015-02342-00(REV), C.P. Alberto Yepes Barreiro. [28] Frente al incumplimiento del requisito de subsidiariedad dentro del marco de la acción de tutela contra providencias judiciales cuando se alega un defecto procedimental por violación del principio de congruencia y la parte actora cuenta con un mecanismo idóneo y eficaz para lograr la protección de sus derechos fundamentales, como lo es el recurso extraordinario de revisión, ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 19 de noviembre de 2018, C.P Hernando Sánchez Sánchez, número único de radicación: 11001-03-15-000-2018- 03664-00, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 10 de diciembre de 2018, C.P Hernando Sánchez Sánchez, número único de radicación: 11001-03-15-000-2018-03870-00. [29] En ese sentido se ha pronunciado esta Sección. Ver, por ejemplo, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 18 de marzo de 2021, número único de radicación 11001-03-15- 000-2019-00826-01(AC), C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. [30] Folios 425 a 483 del expediente digital del proceso adelantado en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 050012331000201101343-01 (21858). [31] Corte Constitucional, Sentencia SU-439 de 13 de julio de 2017, M.P. Alberto Rojas Ríos. [32] Corte Constitucional, Sentencia T-1316 de 7 de diciembre de 2001, M.P. Rodrigo Uprimny Yepes.