PÉRDIDA DE INVESTIDURA / SOLICITUD DE NULIDAD PROCESAL - Por haber omitido la oportunidad para alegar de conclusión o para sustentar un recurso o descorrer su traslado / TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA EN PROCESO DE PÉRDIDA DE INVESTIDURA – Reglas. Ley 1881 de 2018 / RECURSO DE APELACIÓN EN PROCESOS DE PÉRDIDA DE INVESTIDURA – Trámite / TRASLADO PARA ALEGAR DE CONCLUSIÓN – Etapa no prevista en segunda instancia en procesos de pérdida de investidura.
Ley 1881 de 2018 / SOLICITUD DE NULIDAD PROCESAL - Se rechaza de plano De las solicitudes presentadas por el demandado y por su apoderado judicial puede deducirse que son dos las causales de nulidad invocadas: (1) la regulada en el artículo 133 numeral 6° del Código General del Proceso, y (2) la inferida del contenido de los artículos 1°, 29 y 228 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 9° y 13 del Código Disciplinario Único.
Sea lo primero señalar que este despacho considera que no le asiste razón a los peticionarios, en tanto que de la lectura detallada de lo dispuesto en la Ley 1881 de 2018 se advierte que el legislador no previó un traslado para que los sujetos procesales presentaran alegatos de conclusión. En efecto, el artículo 14 ibidem regula el trámite de segunda instancia de los procesos de pérdida de investidura y en dicha disposición no se estableció oportunidad alguna para que se hicieran intervenciones diferentes a las relacionadas con el traslado del recurso de apelación interpuesto.
Al respecto, se tiene que los numerales 3º y 4º de la norma en comento, señalan que del auto admisorio del recurso de apelación se dará traslado, por tres (3) días hábiles, a la otra parte y al Ministerio Público para que se pronuncien y ejerzan su derecho de contradicción. Una vez surtido el traslado antes mencionado, el magistrado ponente tiene el deber de registrar el proyecto de sentencia que ponga fin al proceso, sin que medie etapa o trámite alguno. […] Así pues, para el Despacho es claro que el legislador no estableció una oportunidad para presentar alegados de conclusión en segunda instancia y, contrario a lo señalado por el diputado acusado, señor Joaquín Alfonso Cortina Sulbarán, tampoco se puede acudir por remisión a lo dispuesto en la Ley 1437 de 2011 – CPACA, por cuanto la norma especial de la Ley 1881 reguló en su integridad el trámite en esta instancia para esta clase de procesos, disponiendo que una vez surtido el traslado del recurso de apelación el magistrado ponente deberá registrar y presentar el respectivo proyecto de decisión; regulación que se adecúa a la particular naturaleza del proceso de pérdida de investidura y, especialmente, a la celeridad con que el mismo debe ser tramitado.
SOLICITUD DE NULIDAD PROCESAL – Oportunidad para presentarla / CAUSAL DE NULIDAD ORIGINADA EN LA SENTENCIA CONTRA LA CUAL NO PROCEDA NINGÚN RECURSO – Oportunidad para alegarla / CAUSAL DE NULIDAD ORIGINADA EN LA SENTENCIA CONTRA LA CUAL NO PROCEDA NINGÚN RECURSO – Se puede alegar en el recurso extraordinario de revisión / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN – Es el mecanismo que procede para cuestionar las sentencias dictadas procesos de pérdida de investidura y contra las que no es procedente el recurso de apelación [E]l Despacho considera que las peticiones de nulidad también resultan improcedentes, ello teniendo en cuenta que las mismas fueron presentadas luego de haberse dictado la sentencia de segunda instancia en este proceso judicial, motivo por el cual resulta pertinente hacer alusión al contenido del artículo 134 del Código General del Proceso, norma del siguiente tenor: […] Nótese que la nulidad originada en la «[…] sentencia contra la cual no proceda ningún recurso […]», como lo es la sentencia cuya nulidad se solicita por la parte demandada, tiene tres oportunidades para ser alegada, a saber: i) en la diligencia de entrega; ii) como excepción en la ejecución de la sentencia; y, iii) en el recurso de revisión. […] Con fundamento en las anteriores premisas, es preciso resaltar que la Ley 1881 de 2018, en su artículo 19, expresamente consagró el recurso extraordinario especial de revisión, habilitando su interposición respecto de las sentencias ejecutoriadas que decreten la pérdida de investidura de los concejales y diputados, de conformidad con el artículo 22 de esa misma ley y por las causales establecidas en el artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
El Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en materia contencioso-administrativa, reguló el recurso extraordinario de revisión (artículos 248 a 255) y dentro de sus causales (artículo 250 del CPACA) se encuentra la consistente en «[…] 5. Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación […]».
De acuerdo con lo anterior, el peticionario debe acudir al mencionado recurso extraordinario para ventilar las causales de nulidad que invoca, comoquiera que es este el mecanismo que ha dispuesto el legislador para cuestionar las sentencias dictadas en virtud del medio de control de pérdida de investidura y contra las que no es procedente el recurso de apelación. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 250 / LEY 1881 DE 2018 – ARTÍCULO 19 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 134 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Bogotá, D.C., quince (15) de junio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 47001-23-33-000-2020-00550-01(PI)B Actor: JOHN MARLON ALMARALES BERDUGO Demandado: JOAQUÍN ALFONSO CORTINA SULBARÁN Referencia: PÉRDIDA DE INVESTIDURA Tema:
RESUELVE
SOLICITUDES DE NULIDAD Auto Interlocutorio El Despacho procede a emitir decisión respecto de las solicitudes de nulidad procesal presentadas por el demandado, ciudadano Joaquín Alfonso Cortina Sulbarán y por su apoderado judicial, doctor Carlos Arturo Gómez Pavajeau. I.- Las solicitudes de nulidad de la sentencia de 11 de marzo de 2021 I.1.- La solicitud de nulidad presentada por el acusado El diputado acusado, señor Joaquín Alfonso Cortina Sulbarán, mediante mensaje de datos de 6 de abril de 2021, solicitó la nulidad de todo lo actuado desde la ejecutoria del auto que ordenó correr traslado del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y hasta la notificación de la sentencia de segunda instancia de 11 de marzo de 2021, proferida por esta Sección[1].
Estimó configurada la causal de nulidad prevista en el artículo 133 numeral 6° del Código General del Proceso, la cual dispone que el proceso es nulo, en todo o en parte: «6. Cuando se omita la oportunidad para alegar de conclusión o para sustentar un recurso o descorrer su traslado», puesto que la Ley 1881 de 2018 no prevé un trámite para las alegaciones de conclusión, por lo que debía acudirse a lo expuesto en su artículo 21, que establece la aplicación del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (y el Código General del Proceso de forma subsidiaria) en los aspectos no contemplados por aquella ley.
Lo anterior implica que el despacho sustanciador del proceso judicial ha debido aplicar el «trámite de los alegatos de conclusión que contempla el artículo 247 del CPACA, máxime, en tratándose de un proceso sancionatorio como el de pérdida de investidura, en el cual debe salvaguardarse el debido proceso y respetar en gran medida las garantías fundamentales del acusado».
Al haberse omitido la etapa procesal asociada a la presentación de alegatos de conclusión se configuró la causal de nulidad insaneable prevista en el precitado artículo, razón por la que se debe dejar sin efectos la sentencia de segunda instancia, así como su notificación y «concederle el término respectivo a las partes para presentar sus alegatos de conclusión, tal como en efecto lo hacen otros despachos de la misma sección primera del Consejo de Estado de pérdida de investidura».
Como pruebas que sirven de sustento a su petición, aportó el auto de fecha 19 de marzo de 2021, en el que se ordena correr traslado para alegar de conclusión por el término de diez (10) días, el cual fue proferido por el Consejero de Estado doctor Oswaldo Giraldo López, dentro del proceso de pérdida de investidura seguido por Milton Miguel Cantillo Cadavid en contra del diputado William José Lara Mizar.
Asimismo, solicitó oficiar a la Secretaría de la Sección Primera del Consejo de Estado para que expidiera una certificación relativa a la etapas procesales adelantadas, en segunda instancia, dentro del mencionado proceso de pérdida de investidura identificado con el número «de Radicado 470012333000 2020 00550 01», con lo que pretende demostrar que «en otro proceso idéntico, que comparte los mismos hechos, pruebas y fundamentos de derecho, se le dio la oportunidad a las partes de presentar sus alegaciones de conclusión, previo a adoptar la sentencia correspondiente de segunda instancia».
I.2.- La solicitud de nulidad presentada por el apoderado judicial del acusado Posteriormente, el apoderado judicial del demandado, doctor Carlos Arturo Gómez Pavajeau, apoyó la solicitud de nulidad de la sentencia de segunda instancia, mediante mensaje de datos de 13 de abril de 2021, señalando que: «[…] La declaratoria de nulidad y su petición no tiene límites que señalen cortapisas a su reconocimiento, pues de trata (sic) del ejercicio del derecho constitucional del acceso efectivo a la Administración de Justicia consagrado en el artículo 228 de la Carta Política […] La nulidad alegada por mi poderdante, que ahora apoyo, lo fue por un hecho ocurrido antes de proferirse la sentencia de segunda instancia según quedó alegado, empero, estudiada la sentencia de marzo 11 de 2021 nos encontramos que allí se presentó una violación sustancial al debido proceso constitucional regulado en el artículo 29 en armonía con el 228 de la Carta Política».
Subrayó que la imputación subjetiva por la que resultó declarado responsable el demandado fue por culpa al incurrir en un conflicto de intereses en su calidad de diputado a la Asamblea del Magdalena, a propósito de la designación del Contralor Departamental. Desde esta perspectiva, mencionó que: «[…] El Derecho disciplinario es uno sólo, sea público, privado o mixto y cualesquiera que sean sus manifestaciones, incluida la especial de Pérdida de Investidura. […] La ley de Pérdida de Investidura no clasifica y organiza las causales de procedencia de la misma a partir de un sistema diferencial, donde se distingan las modalidades dolosas y la culposas, sólo afirma que se responde por dolo o culpa, lo que significa que se adoptó para esta subespecie del Derecho disciplinaria la técnica de imputación culposa conocida como de numerus apertus, donde es al fallador a quien finalmente corresponde determinar si es o no admisible la culpa, de conformidad con reglas lógica y ontológica del lenguaje, que permitan descifrar la teleología de los tipos disciplinarios. […] Tener un conflicto e interés implica un acto tendencial-referencial, apuntado a algo en cuanto dicha emoción-sentimiento-deseo no puede caer en la abstracción, sino en el algo concreto, no es un querer vacía de contenido, sino preñado de intencionalidad, por lo que resulta una contraditio in adjecto pensar que alguien se pueda interesar culposa o imprudentemente en algo, mucho menos cuando ese algo va construido complejamente en basamento comparativo, pues da cuenta de al menos dos intereses contrapuestos como son el interés público y el interés privado, lo que resulta incomprensible hilvanarlo si no se parte de que nos encontramos ante una acción final, pues intereses con culpa ni pueden ser entendidos ni pueden ser comparados para poder determinar si se incurrió o no en una falta disciplinaria. […] Al rompe, sin ningún esfuerzo, se infringe el principio de legalidad, cuando no se concreta de manera normativamente correcta la imputación por un cuidado especial, sin señalar en qué consiste el mismo y de dónde deriva y por qué, cuando se trata de una desatención elemental.
No puede admitirse tal forma de imputación de la culpabilidad, pues allí lo que está el juzgador es suponiendo a través de una conjeturas inadmisibles (sic), creación de su propia visión del asunto, lo que comporta una violación de la presunción de inocencia como ya se advierte de manera clara, quebrantando los artículos 1 y 29 de la Carta Política y 9 y 13 del CDU.
El sentido común de la desatención elemental encarna calificativos de prudencia calificada, frente a eventos de “irreflexión y falta de rudimentarias cautelas”, en fin, “el olvido de las más elementales precauciones que toda persona debe guardar al realizar los actos ordinarios de la vida”, incompatible con la postura razonable de desconocer un evento en el cual no se trata de lo que ordinariamente se conoce, por lo que acudir aquí a la infracción de la moral administrativa es un contrasentido evidente.
Nadie está obligado a lo imposible, lo contrario viola el principio de la dignidad humana (artículos 29 de la Carta Política y 8 de la Ley 734 de 2002). […] Así las cosas, al no admitir la causal de conflicto de intereses la modalidad culposa, y al ser objeto ello de imputación es claro que se violó el debido proceso y por ello se incurrió en el fallo de segundo instancia (sic) en una nulidad constitucional y por supuesto en un desconocimiento del valor preponderante del juicio sustancial y de la justicia material […]».
II.- Consideraciones del despacho De las solicitudes presentadas por el demandado y por su apoderado judicial puede deducirse que son dos las causales de nulidad invocadas: (1) la regulada en el artículo 133 numeral 6° del Código General del Proceso, y (2) la inferida del contenido de los artículos 1°, 29 y 228 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 9° y 13 del Código Disciplinario Único.
Sea lo primero señalar que este despacho considera que no le asiste razón a los peticionarios, en tanto que de la lectura detallada de lo dispuesto en la Ley 1881 de 2018 se advierte que el legislador no previó un traslado para que los sujetos procesales presentaran alegatos de conclusión. En efecto, el artículo 14 ibidem regula el trámite de segunda instancia de los procesos de pérdida de investidura y en dicha disposición no se estableció oportunidad alguna para que se hicieran intervenciones diferentes a las relacionadas con el traslado del recurso de apelación interpuesto.
Al respecto, se tiene que los numerales 3º y 4º de la norma en comento, señalan que del auto admisorio del recurso de apelación se dará traslado, por tres (3) días hábiles, a la otra parte y al Ministerio Público para que se pronuncien y ejerzan su derecho de contradicción. Una vez surtido el traslado antes mencionado, el magistrado ponente tiene el deber de registrar el proyecto de sentencia que ponga fin al proceso, sin que medie etapa o trámite alguno. Las citadas normas son del siguiente tenor: «[…] 3.
Del auto admisorio del recurso de apelación se dará traslado, por tres (3) días hábiles, a la otra parte y al Ministerio Público para que ejerza su derecho de contradicción, solicite la práctica de pruebas, en los términos del artículo 212 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y presente concepto, respectivamente. 4.
Admitido el recurso o vencido el término probatorio, si a él hubiere lugar, el Magistrado ponente deberá registrar el proyecto de sentencia, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes y citará a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo para estudiar, discutir y decidir la ponencia presentada […]». Así pues, para el Despacho es claro que el legislador no estableció una oportunidad para presentar alegados de conclusión en segunda instancia y, contrario a lo señalado por el diputado acusado, señor Joaquín Alfonso Cortina Sulbarán, tampoco se puede acudir por remisión a lo dispuesto en la Ley 1437 de 2011 – CPACA, por cuanto la norma especial de la Ley 1881 reguló en su integridad el trámite en esta instancia para esta clase de procesos, disponiendo que una vez surtido el traslado del recurso de apelación el magistrado ponente deberá registrar y presentar el respectivo proyecto de decisión; regulación que se adecúa a la particular naturaleza del proceso de pérdida de investidura y, especialmente, a la celeridad con que el mismo debe ser tramitado.
Ahora bien, el Despacho claramente no comparte la posición que se adopta en el auto citado en el escrito de nulidad, esto es, el proferido por el Consejero de Estado, doctor Oswaldo Giraldo López y de fecha 19 de marzo de 2021, no sólo por las razones antes mencionadas sino en la medida en que dicha providencia judicial no constituye un precedente y no responde a la naturaleza de auto de unificación jurisprudencial al tenor de lo dispuesto en el artículo 270 del CPACA[2].
Sin perjuicio de lo anterior, el Despacho considera que las peticiones de nulidad también resultan improcedentes, ello teniendo en cuenta que las mismas fueron presentadas luego de haberse dictado la sentencia de segunda instancia en este proceso judicial, motivo por el cual resulta pertinente hacer alusión al contenido del artículo 134 del Código General del Proceso, norma del siguiente tenor: «[…] Artículo 134.
Oportunidad y trámite. Las nulidades podrán alegarse en cualquiera de las instancias antes de que se dicte sentencia o con posteridad a esta, si ocurrieren en ella. La nulidad por indebida representación o falta de notificación o emplazamiento en legal forma, o la originada en la sentencia contra la cual no proceda recurso, podrá también alegarse en la diligencia de entrega o como excepción en la ejecución de la sentencia, o mediante el recurso de revisión, si no se pudo alegar por la parte en las anteriores oportunidades. […]».
Nótese que la nulidad originada en la «[…] sentencia contra la cual no proceda ningún recurso […]», como lo es la sentencia cuya nulidad se solicita por la parte demandada, tiene tres oportunidades para ser alegada, a saber: i) en la diligencia de entrega; ii) como excepción en la ejecución de la sentencia; y, iii) en el recurso de revisión. Al respecto la doctrina[3] ha indicado lo siguiente: «[…] Ahora bien, es pertinente el trámite de la nulidad en cualquiera de las dos instancias antes de dictar la correspondiente sentencia o aun con posteridad a la sentencia, expresión que requiere de una especial puntualización, pues so pretexto de desarrollar la idea en ella involucrada en ocasiones se incurre en el error de revivir un proceso legalmente concluido, o darse curso a peticiones de nulidad cuando no se dan los taxativos requisitos que permiten hacerlo luego de dictada la sentencia. […] Si no se interpuso recurso, o si la sentencia no lo admite queda ejecutoriada y sólo se podrá alegar la nulidad dentro de algunas de las oportunidades que el artículo 134 prevé o mediante el empleo del recurso de revisión, lo cual es igualmente predicable para las hipótesis en las que se quiera alegar la nulidad luego de la sentencia de segunda instancia, donde, además, existe otra posibilidad adicional y es la pedir la nulidad a través del recurso de casación en los proceso donde está permitido tal medio de impugnación […]».
(negrillas fuera del texto) Con fundamento en las anteriores premisas, es preciso resaltar que la Ley 1881 de 2018, en su artículo 19[4], expresamente consagró el recurso extraordinario especial de revisión, habilitando su interposición respecto de las sentencias ejecutoriadas que decreten la pérdida de investidura de los concejales y diputados, de conformidad con el artículo 22[5] de esa misma ley y por las causales establecidas en el artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
El Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en materia contencioso-administrativa, reguló el recurso extraordinario de revisión (artículos 248 a 255) y dentro de sus causales (artículo 250 del CPACA) se encuentra la consistente en «[…] 5. Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación […]».
De acuerdo con lo anterior, el peticionario debe acudir al mencionado recurso extraordinario para ventilar las causales de nulidad que invoca, comoquiera que es este el mecanismo que ha dispuesto el legislador para cuestionar las sentencias dictadas en virtud del medio de control de pérdida de investidura y contra las que no es procedente el recurso de apelación. Finalmente, en atención al poder presentado por el doctor Carlos Arturo Gómez Pavajeau, identificado con la cédula de ciudadanía núm. 77.014.006 de Valledupar y portador de la tarjeta profesional de abogado 41.924 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado principal, y por la doctora María Marta Gómez Barranco, identificada con la cédula de ciudadanía núm. 1136881067 y portadora de la tarjeta profesional de abogada 269.459 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderada suplente, para la representación judicial del señor Joaquín Alfonso Cortina Sulbarán en el trámite de este proceso judicial, este despacho procederá al reconocimiento de los profesionales del derecho mencionados como apoderados judiciales, principal y suplente, del señor Cortina Sulbarán. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en Sala Unitaria, R E S U E L V E:
PRIMERO: RECHAZAR DE PLANO las solicitudes de nulidad procesal presentadas por el demandado, ciudadano Joaquín Alfonso Cortina Sulbarán y por su apoderado judicial, doctor Carlos Arturo Gómez Pavajeau, de conformidad con lo dispuesto en la parte motiva de esta decisión.
SEGUNDO: Reconocer como apoderados judiciales del señor Joaquín Alfonso Cortina Sulbarán, principal y suplente, al abogado Carlos Arturo Gómez Pavajeau, identificado con la cédula de ciudadanía núm. 77.014.006 de Valledupar y portador de la tarjeta profesional de abogado 41.924 del Consejo Superior de la Judicatura –apoderado principal– y a la doctora María Marta Gómez Barranco, identificada con la cédula de ciudadanía núm. 1.136.881.067 y portadora de la tarjeta profesional de abogada 269.459 del Consejo Superior de la Judicatura –apoderado suplente–, en los términos del poder que les fue conferido.
TERCERO: Por Secretaría, efectúense las anotaciones de rigor.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado (P4) ----------------------- [1] Mediante la sentencia de 11 de marzo de 2021, se decidió Revocar la sentencia apelada de 9 de septiembre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, y en su lugar, se decretó la pérdida de investidura del diputado de la Asamblea Departamental del Magdalena, Joaquín Alfonso Cortina Sulbarán, elegido para el período 2020-2023. [2] “Para los efectos de este Código se tendrán como sentencias de unificación jurisprudencial las que profiera o haya proferido el Consejo de Estado por importancia jurídica o trascendencia económica o social o por necesidad de unificar o sentar jurisprudencia precisar su alcance o resolver las divergencias en su interpretación y aplicación; las proferidas al decidir los recursos extraordinarios y las relativas mecanismo eventual de revisión previsto en el artículo 36A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009”. [3] López Blanco, Hernán Fabio.
CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – PARTE GENERAL. Bogotá: DUPRE Editores Ltda., 2019. Pág. 963 y 964. [4] «[…] Artículo 19. Son susceptibles del recurso extraordinario especial de revisión, interpuesto dentro de los dos (2) años siguientes a su ejecutoria, las sentencias mediante las cuales haya sido levantada la investidura de un parlamentario, por las causales establecidas en el artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo […] Parágrafo.
En los casos contemplados en los numerales 3 y 4 del artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, deberá interponerse el recurso dentro de los dos (2) años siguientes a la ejecutoria de la sentencia penal que así lo declare. [5] Artículo 22. Las disposiciones contenidas en esta ley serán aplicables, en lo que sea compatible, a los procesos de pérdida de investidura de concejales y diputados.