13001-23-31-000-2004-00896-01 — Consejo de Estado

LIQUIDADOR EN EL PROCESO CONCURSAL – Calidades / LIQUIDADOR EN EL PROCESO CONCURSAL – Auxiliar de la justicia / RÉGIMEN CONCURSAL EN LA MODALIDAD DE LIQUIDACIÓN JUDICIAL – Es un proceso de carácter jurisdiccional / ACTOS PROFERIDOS POR LA SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES EN EL TRÁMITE DE LOS PROCESOS CONCURSALES – Naturaleza / LISTA DE AUXILIARES DE LA JUSTICIA DE LA SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES – Exclusión / DECISIÓN DE LA SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES DE EXCLUIR DE LA LISTA UN AUXILIAR DE LA JUSTICIA – Carácter jurisdiccional / DECISIONES JUDICIALES - Escapan del control de la jurisdicción de lo contencioso administrativo / EXCEPCIÓN DE FALTA DE JURISDICCIÓN - Probada al dirigirse la demanda contra una decisión jurisdiccional / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA [L]a decisión de la SUPERSOCIEDADES, en su condición de juez de la Liquidación Obligatoria de la sociedad DRAGADOS Y CONSTRUCCIONES DE COLOMBIA Y DEL CARIBE S.A.- DRAGACOL S.A., de excluir al señor GARCILAZO DE LA VEGA SERNA, de la lista de auxiliares de la justicia que esa entidad lleva, conforme al numeral 4 del artículo 9° y mediante el tramite incidental previsto en los artículo 135 del CPC, tiene la condición de un acto de naturaleza jurisdiccional.

En consecuencia, al no tratarse de actos administrativos, sino jurisdiccionales, no son objeto de control ante la jurisdicción de lo contencioso administrativa, lo que conduce a declarar que se encuentra probada la excepción de falta de jurisdicción propuesta por la parte demandada y que halló bien fundamentada el a quo, pues se expidieron dentro de un proceso de la misma naturaleza, como lo es el proceso concursal, en el cual, dada su conducta de celebrar contratos de corretaje o comisión por venta de unos bienes de DRAGACOL, afectó tales bienes que constituyen la prenda general de los acreedores, lo que motivó la decisión de su exclusión de la lista de liquidadores.

FUNCIONES JURISDICCIONALES A LAS AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS – Asignación / FUNCIÓN JURISDICCIONAL DE LA SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES [L]a Constitución Política permite la asignación de funciones jurisdiccionales a autoridades administrativas, como lo son las superintendencias, siempre que se cumplan las exigencias que se desprenden de la lectura del artículo 116 Constitucional, entre otras, “que la función jurisdiccional sea atribuida por la ley”, esto implica que la función bien puede establecerla el legislador ordinario (Congreso de la República art. 50 C.P.) o el extraordinario (Presidente de la República en ejercicio de sus facultades legislativas).

Más específicamente, la inequívoca asignación de funciones jurisdiccionales a la Superintendencia de Sociedades en los procesos concursales está prevista en el artículo 90 de la Ley 222 de 1995. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 116 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 110 / DECRETO 1080 DE 1996 – ARTÍCULO 2 / LEY 222 DE 1995 – ARTÍCULO 90 / LEY 222 DE 1995 – ARTÍCULO 117 / LEY 222 DE 1995 – ARTÍCULO 152 / LEY 222 DE 1995 – ARTÍCULO 157 NUMERAL 6 / LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 148 INCISO 3 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 9 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO AMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejera ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Bogotá D.C., tres (3) de junio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 13001-23-31-000-2004-00896-01 Actor: GARCILAZO DE LA VEGA SERNA Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES - SUPERSOCIEDADES Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho TESIS: SE CONFIRMA LA SENTENCIA INHIBITORIA DE PRIMERA INSTANCIA, POR CUANTO ACERTADAMENTE CONCLUYÓ QUE LA DECISIÓN POR MEDIO DE LA CUAL LA SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES DECIDE EXCLUIR DE LA LISTA DE LIQUIDADORES A QUIEN HA SIDO REMOVIDO DEL CARGO POR FALTAS COMETIDAS DENTRO DE LOS PROCESOS JURISDICCIONALES QUE ÉSTA ADELANTA, CON SUJECIÓN A LO DISPUESTO POR EL ARTÍCULO 9° DEL CPC, SON TAMBIÉN ACTOS JURISDICCIONALES NO SOMETIDOS AL CONTROL DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandante GARCILAZO DE LA VEGA SERNA, a través de apoderado, contra la sentencia de 4 de julio de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante la cual declaró probada una excepción y se inhibió para emitir un pronunciamiento de fondo.

I.- ANTECEDENTES I.1- Pretensiones Solicitó el demandante que previo el adelantamiento del trámite a que haya lugar, esta jurisdicción proceda a: 1-. Declarar la nulidad de la Resolución Auto núm. 441-002658 de 10 de marzo de 2004. 2-. Declarar la nulidad de la Resolución auto núm. 441-004283 de 19 de abril de 2004, por medio de la cual se resuelve el recurso de reposición, negándolo. 3-.

Condenar a la Nación - Superintendencia de Sociedades a pagarle, a título de restablecimiento del derecho, por concepto de daño emergente, la suma de $8.640.000.000. 4-. Que, igualmente, a título de restablecimiento del derecho y como reparación por lucro cesante, se condene a la demandada, a pagarle las cantidades correspondientes al valor de los procesos nuevos que dejó de atender por haber sido excluido de la lista de liquidadores. 5-.

Que, asimismo, se le condene a pagar el valor de los intereses comerciales que resulte a deber por concepto de daño emergente, desde la fecha en que se le excluyó de la lista de liquidadores hasta que se haga efectivo su pago, el cual deberá efectuarse ajustando su valor al actual, luego de ejecutoriada la sentencia, de acuerdo con el índice de precios al consumidor.

I.2.

HECHOS Como supuestos fácticos sustentatorios de las pretensiones, la parte actora expuso, en síntesis, los siguientes: 1-. Ante todo, el demandante indicó que estuvo inscrito como liquidador en la lista de auxiliares de la justicia que lleva la Superintendencia de Sociedades (en adelante SUPERSOCIEDADES). Explicó que, mediante Auto núm. 441-13386 de 6 de agosto de 2001, se dio apertura al trámite de Liquidación Obligatoria de la Sociedad Dragados y Construcciones de Colombia y del Caribe S.A. - DRAGACOL S.A.; y que en el mismo proveído fue nombrado como liquidador de dicha sociedad, de conformidad con lo previsto en el artículo 162 de la Ley 222 de 1995.

Señaló que la SUPERSOCIEDADES, mediante Auto núm. 441-016661 de 9 de octubre de 2003, ordenó su remoción como liquidador; y que a través de Autos núms. 441-002658 de 10 de marzo de 2004 y 441-004283 de 19 de abril de 2004, se tomó la decisión de excluirlo como auxiliar de justicia que lleva la Superintendencia. 2-. A su juicio, la decisión de excluirlo de la lista de auxiliares de la justicia que lleva la SUPERSOCIEDADES se realizó con violación del debido proceso, ya que no se siguió el procedimiento previsto en la Ley 734 de 2002, Código Único Disciplinario (En adelante CUD), para investigar y sancionar disciplinariamente comportamientos que estén descritos como faltas en la ley vigente al momento de su realización. 3-.

Aludió al artículo 53 del régimen disciplinario, en cuanto prevé quiénes son sujetos disciplinables. 4-. Manifestó que, como liquidador, prestó un servicio público a cargo del Estado, asimilable a las funciones jurisdiccionales de un juez, motivo por el cual debió ser investigado conforme al CUD y, como no se hizo así, se debe declarar la nulidad de las resoluciones acusadas. 5-.

Concluyó en que la vía gubernativa no era necesaria en el caso concreto, pero que en todo caso utilizó los recursos de ley. I.3. Normas violadas y concepto de violación Consideró que con la expedición de los actos acusados la SUPERSOCIEDADES infringió normas de orden constitucional, artículo 29; y legales, la Ley 734 de 2002. Procedió a sustentar el concepto de violación, en síntesis, así: Explicó que le siguieron un proceso disciplinario sin tener en cuenta las normas del CUD, motivo por el cual le violaron el debido proceso pues, sin más trámite, mediante auto 441-002658 de 10 de marzo de 2004, se dispuso su exclusión de la lista de liquidadores elaborada por la SUPERSOCIEDADES y le impusieron una multa por valor de $1.790.000.

I.4. Contestación de la demanda La SUPERSOCIEDADES, a través de apoderada, contestó la demanda[1] oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones en ella solicitadas, con apoyo en las razones que, de manera sucinta, seguidamente se reseñan, así: Inició sus réplicas manifestando que nuestra legislación expresamente dispone, en los artículos 90 y siguientes de la Ley 222 de 1995, que dicha entidad ejerce funciones jurisdiccionales en el desarrollo de los procesos concursales de todas las personas jurídicas, es decir, que en estos casos actúa como juez, y en tal calidad cuenta con poderes sancionatorios (CPC, Decreto 1080 de 1996).

Seguidamente, precisó que el liquidador es uno de los principales protagonistas del proceso concursal, por cuanto sobre él recaen diversas calidades como son las de administrador, representante legal de la sociedad deudora y auxiliar de la justicia, cuya función primordial es la de procurar la realización del objeto de dicho trámite, con base en las expresas facultades previstas en el artículo 166 de la Ley 222 de 1995.

Agregó que en este caso la remoción del liquidador obedeció a que incumplió sus funciones al haber celebrado contratos de corretaje o comisión por venta de unos bienes de DRAGACOL, conducta que afectó la prenda general de los acreedores, en contravención de la prohibición expresamente prevista en el artículo 194 de la Ley 222 de 1995, por lo que se configuró la causal de exclusión contenida en el literal c) numeral 4 del artículo 9° del CPC.

Puso de presente el hecho de que los liquidadores son auxiliares de la justicia y, por ende, ejercen funciones públicas, conclusión a la que se llega una vez interpretado el artículo 8° del CPC, y, por supuesto, teniendo en cuenta que constitucional y jurisprudencialmente es sabido que las personas que desempeñan dicho cargo ejercen funciones públicas transitorias, pero no son servidores públicos (artículo 123 Constitucional), norma en la que se prevé quiénes sí tienen tal calidad y en la que, además, se establece que “la ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio”.

Reconoció que los liquidadores, en su condición de particulares que ejercen funciones públicas transitorias, están cobijados por el régimen disciplinario, CDU, el que, en su Libro III RÉGIMEN ESPECIAL, Título I, que regula lo relativo al RÉGIMEN DE LOS PARTICULARES, señala, en los artículos 52 y siguientes, que el régimen disciplinario para los particulares comprende la determinación de los sujetos disciplinables, las inhabilidades, impedimentos, incompatibilidades y conflicto de intereses, y el catálogo especial de faltas imputables a los mismos; y si bien el demandante invocó la aplicación del artículo 53 del CDU, dicha norma no tiene los alcances que él pretende darle, pues de la lectura del artículo 25 ibidem, se concluye que ella no le es aplicable a los liquidadores en materia concursal, tesis que fue apoyada por la Corte Constitucional en sentencia C-286 de 1996.

Advirtió que la acción disciplinaria procede por las faltas taxativamente señaladas en la Ley 734 de 2002, mientras que el incidente de remoción debe adelantarse por el incumplimiento grave de las funciones establecidas en la Ley 222 de 1995 y, el incidente de exclusión de la lista cabe frente a las causales previstas en el numeral 4 del artículo 9° del CPC.

Precisó que el procedimiento para la remoción del Liquidador está previsto en el artículo 171 de la Ley 222 de 1995, declarado exequible por la Corte Constitucional, mediante sentencia C-123 de 2006, el cual, en este caso, además de estar en consonancia con las normas aplicables, garantizó el derecho de defensa, y aseguró la imparcialidad y neutralidad de la SUPERSOCIEDADES en el trámite realizado.

Propuso las siguientes excepciones: 1-. Culpa de la víctima Basada en la consideración según la cual los documentos allegados al expediente acreditan que la actuación del demandante fue equivocada; y que ese comportamiento de quien pretende un restablecimiento del derecho, a través de esta demanda, no puede dejar de valorarse. 2-. Falta de jurisdicción Al respecto indicó que, como quedó visto, DRAGACOL tramita un proceso de liquidación obligatoria, y los autos jurisdiccionales encausados fueron expedidos por la SUPERSOCIEDADES como juez.

Sustentó la prosperidad de esta excepción, en las consideraciones de carácter jurídico, que bien pueden resumirse, así: a) Conforme con lo descrito, no admite discusión el hecho de que la liquidación de la sociedad DRAGACOL se encuentra sujeta a las normas contenidas en la Ley 222 de 1995. b) Las funciones desarrolladas por la SUPERSOCIEDADES, en el trámite del proceso concursal de liquidación obligatoria, tiene carácter jurisdiccional (artículo 90 de la Ley 222 de 1995) y, por lo tanto, no es posible cuestionar las decisiones en él adoptadas ante la jurisdicción administrativa, al estar revestidas de un carácter eminentemente jurisdiccional. c) En relación con las funciones jurisdiccionales de la SUPERSOCIEDADES en el trámite de procesos concursales, se han proferido varias decisiones judiciales que avalan aquel carácter en aquellas. d) El proceso de remoción del liquidador fue considerado por el legislador como un trámite expedito y especial, a ser aplicado por la SUPERSOCIEDADES, en ejercicio de la función varias veces mencionada, cuya celeridad está acorde con los principios de eficacia y economía, aplicables a la liquidación obligatoria. e) El CCA, artículo 267, al remitir al CPC, para aquellos aspectos no previstos en el mismo, también da lugar a que se aplique el artículo 6° del CPC, el cual señala que las normas procesales son de orden público y, por consiguiente, de obligatorio cumplimiento, salvo autorización expresa de la ley, de lo cual se desprende que las estipulaciones que contradigan esa regla simplemente se tienen por no escritas.

Concluyó en que si la jurisdicción constitucional, en consonancia con la ley, ha expresado que las decisiones de la SUPERSOCIEDADES, en los procesos concursales, tienen carácter jurisdiccional, para efectos de la viabilidad de los controles a ejercer, no tendría sentido que la jurisdicción de lo contencioso administrativo prescinda de tal consideración y se arrogue el derecho de examinarlas.

I.5. Fundamentos de la sentencia recurrida El Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante sentencia de 4 de julio de 2014, declaró probada la excepción de falta de jurisdicción y se inhibió de emitir un pronunciamiento de fondo, con fundamento en las consideraciones que a continuación sucintamente se reseñan, así: Inició el estudio de los cargos propuestos contra los actos acusados, precisando que el problema jurídico a dilucidar consistía en: ¿Determinar si las decisiones adoptadas por la Superintendencia de Sociedades, por medio de las cuales se excluyó al señor GARCILAZO DE LA VEGA SERNA de la lista de Auxiliares de la Justicia que lleva dicha entidad pública, tienen la calidad de actos administrativos o, si, por el contrario, los mismos son actos jurisdiccionales, no susceptibles de control ante esta jurisdicción? Con el fin de dilucidar el problema jurídico así planteado, dicha Corporación procedió a analizar: i) la naturaleza de las funciones jurisdiccionales atribuidas a la Superintendencia de Sociedades en los procesos concursales; ii) el incidente de exclusión de la lista de auxiliares de la justicia; y iii) el caso concreto.

Respecto de la naturaleza de las funciones jurisdiccionales atribuidas a la Superintendencia de Sociedades en los procesos concursales, citó el artículo 116[2] de la Carta Política de 1991, el cual autoriza que las funciones jurisdiccionales atribuidas a la Rama Judicial sean también ejercidas, de manera excepcional, por determinadas autoridades administrativas, en precisas materias o asuntos.

Enfatizó en que el artículo 90[3] de la Ley 222 de 1995, de manera expresa, señala que radica en la Superintendencia de Sociedades la función jurisdiccional para conocer de los procesos concursales de las personas jurídicas de derecho privado y, el artículo 89 ibidem, clasifica los procesos en, i) el concordato o acuerdo de recuperación de los negocios del deudor, y ii) un concurso liquidatorio respecto de bienes que conforman el patrimonio del deudor.

Que, a su turno, el artículo 148 de la Ley 446 de 1948, modificado por la Ley 510 de 1999 y, actualmente derogado por el CGP, define que los mismos tienen el carácter de jurisdiccionales, privándolos de acción o recurso alguno ante las autoridades Contencioso Administrativas. Agregó que los procesos concursales están sometidos a un trámite jurisdiccional cuyo conocimiento ha sido radicado, por mandato legal, en la SUPERSOCIEDADES, al amparo de las previsiones del artículo 116 Superior, y las decisiones que en ellos se adopten tendrán también la calidad de actos jurisdiccionales.

En apoyo a sus consideraciones citó apartes de una sentencia del Consejo de Estado, Sección Primera, de 21 de noviembre de 2003 (Expediente núm. 25000- 23-24-0002001-00408-01(9061), Consejera ponente Olga Inés Navarrete Barrero), en la que se trató el tema relacionado con la naturaleza de los actos proferidos por la SUPERSOCIEDADES en el marco de los procesos concursales, asignándoles carácter de jurisdiccional.

Y con base en dicho antecedente jurisprudencial, concluyó que las decisiones adoptadas por la Superintendencia de Sociedades en el ámbito de un proceso concursal o de liquidación obligatoria, tienen carácter de jurisdiccional y, en consecuencia, sobre ellas no es posible ejercer control alguno por la vía contencioso administrativa. En relación con el incidente de exclusión de la lista de auxiliares de la justicia, el a quo tomó en consideración el numeral 4 del artículo 9[4] del CPC, modificado por la Ley 794 de 2003, que prevé que la exclusión de un auxiliar de la justicia de la lista correspondiente, procede en virtud de un incidente que debe ser promovido, de oficio o a petición de parte, por el juez que conozca del respectivo trámite, es decir, que se trata de un asunto transversal y una cuestión accesoria que se resuelve en el marco del proceso principal, como lo dispone el artículo 135[5] del CPC, de manera que la decisión que en dicho incidente se adopte, tendrá también la calidad de jurisdiccional.

Seguidamente, al abordar el estudio del caso concreto, el Tribunal relacionó como hechos relevantes de la demanda: i) que el demandante se encontraba inscrito en la lista de Liquidadores que lleva la SUPERSOCIEDADES; ii) que mediante auto de 6 de agosto de 2001, fue designado como liquidador para el trámite de liquidación obligatoria de la sociedad DRAGADOS Y CONSTRUCCIONES DE COLOMBIA Y DEL CARIBE S.A. DRAGACOL S.A.; iii) que con auto de 9 de octubre de 2003, fue removido del cargo de Liquidador de la mencionada sociedad; y iv) que mediante el incidente de exclusión, fue retirado, por la SUPERSOCIEDADES, de la Lista de Liquidadores, aduciéndose para ello el incumplimiento grave de sus funciones, decisión que se adoptó a través de los actos acusados.

Concluyó que, como se ve, se trata de decisiones que fueron adoptadas por la SUPERSOCIEDADES, en su actuar como juez del proceso concursal, dentro del trámite de Liquidación Obligatoria de una sociedad comercial, lo que da a sus actos la naturaleza de jurisdiccionales y, por lo mismo, no son objeto de control ante esta jurisdicción al carecer de la esencia de los actos administrativos.

De ahí que, a su juicio, se imponía declarar debidamente probada la excepción de falta de jurisdicción propuesta por la parte demandada, lo que llevaba a un fallo inhibitorio. I.7. Fundamentos de los recursos de apelación La parte demandante, mediante escrito de 18 de agosto de 2014[6], impugnó la sentencia inhibitoria de 4 de julio de ese año, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, con fundamento en los motivos de inconformidad que, a continuación, brevemente se reseñan, así: Inició su cuestionamiento contra la decisión de primera instancia con el argumento de que ésta no resulta coherente con lo que ha sido planteado en el caso concreto, teniendo en cuenta que en la misma se advierten grandes desatinos jurídicos y argumentativos, al igual que carencia de motivación real, lo que llevó a la formulación de un problema jurídico inexistente, que no tiene una estructura lógica y que termina falazmente con la negación del derecho reclamado, a través de una “SENTENCIA INHIBITORIA”.

Prosiguió señalando que, inexplicablemente, luego de que el Tribunal aterrizó en un problema jurídico inexistente, consideró que en esta oportunidad debía determinar si las decisiones adoptadas por la SUPERSOCIEDADES, por medio de las cuales se le excluyó de Lista de Liquidadores que lleva esa entidad, tenían la calidad de actos administrativos o jurisdiccionales, no objeto, estos últimos, de control por parte de esta jurisdicción. Y más adelante concluyó en que no debió el Tribunal proceder de esa manera, pues no definió de fondo, adoptando una tesis en la que el análisis de la premisa no encuadra con la conclusión. A su juicio, los problemas lógicos y jurídicos en desarrollo de la premisa de la decisión eran otros y debían estudiarse, así: El relacionado con la falsa motivación, en torno al cual reiteró que el proceso concursal, como función jurisdiccional de la SUPERSOCIEDADES, es un hecho cierto, desde el punto de vista constitucional y legal, pero FALSO para el caso del actor, en la medida en que las actuaciones jurídicas atacadas no se encuentran dentro de los actos jurisdiccionales excepcionales que a aquella le competen pues, en este caso, lo que verdaderamente se discute es la exclusión de un liquidador de la lista de auxiliares de la justicia que lleva dicha entidad, irrespetando los más elementales procedimientos para ejercer una acción disciplinaria, al no tener en cuenta las normas y principios del CDU.

Hizo hincapié en cuanto a que es una persona natural que ejerció funciones públicas, por haber prestado un servicio público a cargo del Estado, asimilable a las funciones jurisdiccionales de un Juez de la República; y que fue él QUIEN EJERCÍA LAS FUNCIONES JURISDICCIONALES EXCEPCIONALES. (el demandante destaca). Reiteró que los auxiliares de la justicia son funcionarios públicos ocasionales o transitorios, por la calidad de las funciones que desempeñan, conforme al artículo 193[7] del CDU.

Enfatizó en que, como liquidador que fue, se encontraba inscrito en la lista de liquidadores de la SUPERSOCIEDADES, de modo que el estudio de los actos administrativos cuestionados, por violación al debido proceso, debió efectuarse de conformidad con las normas especiales que se encargan de regular el trámite de las liquidaciones obligatorias, contenidas en la Ley 222 de 1995, en la que está previsto un procedimiento administrativo para la remoción del cargo de liquidador, siempre y cuando se encuentre acreditado el incumplimiento grave de las funciones del mismo y en la que, además, desde el artículo 162 al 172, se regula lo atinente al liquidador de las sociedades.

Seguidamente, el apelante describió el procedimiento para la remoción del liquidador, para lo cual citó el artículo 171 de la referida Ley; relacionó las actuaciones efectuadas por la Superintendencia que concluyeron con su remoción del cargo; mencionó y transcribió el artículo 166 ibidem, en el cual se describen las funciones del liquidador.

A partir de lo anterior concluyó en que en la normatividad aplicable, se le confiere a la SUPERSOCIEDADES, como directora de todos los procesos liquidatarios, facultades administrativas para remover al liquidador, por lo que en el procedimiento de la remoción se quiso preservar el derecho de defensa del liquidador, brindándosele la oportunidad de rendir descargos dentro del trámite e incluso de contradecir la decisión presentando recursos, pero se observa que, en este caso, en el auto a través del cual se dispuso la remoción, también se ordena iniciar el incidente de exclusión de la lista de liquidadores, que concluyó con la sanción de exclusión y la imposición de una sanción pecuniaria.

Agregó que en el procedimiento que se adelantó con posterioridad no está amparado en la Ley 222 de 1995, ya que esta solo prevé la remoción del liquidador con lo cual se podrá dejar de pagarle sus honorarios, pero no establece dicha norma que pueda disponerse la exclusión de la lista e imponerse una sanción pecuniaria y, al no tener la SUPERSOCIEDADES facultades, conferidas por dicha Ley, para adoptar este tipo de decisiones, la aquí cuestionada se adoptó sin competencia y con afectación del debido proceso.

II. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante presentó sus alegatos en esta instancia y, en lo fundamental, reiteró los mismos argumentos esgrimidos en la sustentación del recurso de apelación. La parte demandada también presentó sus alegatos en los que, en esencia, trajo a colación los mismos argumentos expuestos en la contestación de la demanda.

El Ministerio Público en esta oportunidad, guardó silencio. III. CONSIDERACIONES Sea lo primero advertir que en este caso se limitará el análisis de la cuestión litigiosa a lo decidido en la sentencia de primera instancia en lo que precisamente fue objeto de cuestionamiento por parte del único apelante, en virtud de lo dispuesto por el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil[8] Actos administrativos demandados Los actos administrativos cuya nulidad se depreca, mediante el medio de control previsto en el artículo 85 del CCA, son los Autos expedidos por la Superintendencia de Sociedades núms. 441-002658 de 10 de marzo de 2004 y 441-004283 de 19 de abril de 2004, los cuales, en su parte resolutiva, dispusieron, en su orden, lo siguiente: “AUTO No. 441-002658 (10 de marzo de 2004) [ ].

En mérito de lo expuesto, el Superintendente Delegado Para Procedimientos Mercantiles,

RESUELVE

PRIMERO. - EXCLUIR el nombre del doctor GARCILAZO DE LA VEGA SERNA, de la lista de liquidadores elaborada por esta Superintendencia, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- IMPONER una multa a cargo del doctor GARCILAZO DE LA VEGA SERNA, identificado con la Cédula de Ciudadanía No. 73.070.888 de Cartagena (Bolívar), por la suma de UN MILLON SETECIENTOS NOVENTA MIL PESOS ($1.790.000.OO) M/cte., equivalente a CINCO (5) salarios mínimos legales mensuales, a favor de la SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. […].” “AUTO No. 441-004283 (19 de abril de 2004) [ ].

En mérito de lo expuesto, el Superintendente Delegado Para Procedimientos Mercantiles,

RESUELVE

NO REPONER el auto 441-002658 de 10 de marzo de 2004, a través del cual se resolvió EXCLUIR el nombre del doctor GARCILAZO DE LA VEGA SERNA, de la lista de liquidadores elaborada por esta entidad e IMPONER una sanción pecuniaria a su cargo. […]. III.2. El problema jurídico La controversia a dilucidar gira en torno a la ilegalidad que, a juicio del demandante, está presente en los autos 441-002658 de 10 de marzo de 2004 y 441-004283 de 19 de abril de 2004, expedidos por la Superintendencia de Sociedades, de la cual, de conformidad con los cargos formulados, se derivan los interrogantes que deben ser objeto de pronunciamiento y que la Sala plantea, así: ¿se le violó el debido proceso al demandante al no aplicar la Ley 734 de 2002, en la actuación que culminó con la decisión de excluirlo de la lista de auxiliares de la justicia que lleva la Superintendencia de Sociedades?;

¿el acto por medio del cual la Superintendencia excluyó al demandante de la lista de auxiliares de la justicia, se adoptó en ejercicio de atribuciones jurisdiccionales o, por el contrario, en desempeño de las funciones administrativas propias de dicha entidad’. III.4. Caso concreto Previo al análisis de los cuestionamientos centrales del caso concreto, considera la Sala pertinente aclarar que el estudio que habrá de adelantarse se circunscribirá al acto que decidió la exclusión del demandante de la lista de auxiliares de la justicia, pues si bien éste, de acuerdo con sus argumentos propuestos en el recurso de apelación, alude a lo referente a la remoción del cargo de liquidador, lo cierto es que esta última situación no fue parte de lo que se planteó, debatió o demostró en la primera instancia, lo cual no obsta para que se haga mención a dicha figura debido a la conexidad normativa que guarda con la que debe examinarse.

Precisado lo anterior y con el fin de absolver los problemas jurídicos que se dejaron esbozados, la Sala abordará previamente el tema relacionado con la función jurisdiccional atribuida a la Superintendencia de Sociedades. La función jurisdiccional, entendida como la potestad del Estado para declarar el derecho aplicable a un caso determinado, que genera por sí mismo un conflicto, el cual no puede ser objeto de solución de manera espontánea, no solo es ejercida por los órganos pertenecientes a la Rama Jurisdiccional, sino que también puede ser asumida por sujetos ajenos a la misma, a los que se les ha otorgado reconocimiento de orden constitucional para juzgar, en la condición de órganos jurisdiccionales equivalentes, pretensiones procesales.

De ahí que nuestra Constitución haya entregado a funcionarios de la Rama Administrativa, particulares y a autoridades u órganos diferentes al jurisdiccional este poder, exigiendo que quienes asuman el ejercicio de estas funciones, deban poseer las condiciones de los jueces naturales para así poder cumplir dignamente aquellas que le fueron otorgadas, no sin antes examinar si en efecto el ejercicio de estas funciones se desarrollan observando los principios que caracterizan al proceso jurisdiccional en manos de sus propios funcionarios, tales como el principio de la independencia, autonomía, imparcialidad y, el más importante de todos, el debido proceso.

La congestión que se predica en la administración de justicia ha obligado a buscar figuras jurídicas que permitan descargar a los jueces de la gran cantidad de procesos de los que tienen conocimiento y, de esta manera, lograr la resolución de conflictos de forma más ágil o expedita. Lo anterior ha significado que se ha venido entregando a los particulares y a algunas autoridades u órganos diferentes al jurisdiccional la adopción de decisiones jurisdiccionales.

Todo lo cual se ha dado teniendo en cuenta la colaboración armónica de las distintas ramas del poder público[9] dispuesta para el cumplimiento de los fines esenciales del Estado en las normas constitucionales y la necesidad de descongestión de los despachos judiciales. Es así como dichas normas han previsto que las autoridades administrativas ejercerán funciones jurisdiccionales de manera excepcional.

En efecto, el artículo 116 de la Constitución Política señala que la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, los Tribunales, los jueces y la justicia penal militar, administran justicia; que el Congreso ejercerá determinadas funciones judiciales; que la ley podrá atribuir funciones judiciales a determinadas autoridades administrativas, salvo para adelantar la instrucción de sumarios o para juzgar delitos; y que los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de conciliadores o de árbitros.

Esta norma superior no desvirtúa el principio de la separación de poderes (artículo 113 Constitucional), ni la autonomía de la Rama Judicial del poder público (artículo 228 ibidem), ni el debido proceso por cuanto, la Constitución Política autoriza a que el legislador expida normas con fuerza de ley para atribuir funciones judiciales a determinadas autoridades administrativas.

El que el mencionado artículo 116 Constitucional establezca que la asignación de funciones jurisdiccionales a las autoridades administrativas es de carácter excepcional significa que la interpretación del alcance de esas facultades debe ser siempre restrictiva, pues, de lo contrario, se corre el riesgo de convertir la excepción en regla, lo que iría en contravía de la finalidad que el órgano constituyente se propuso alcanzar.

De manera que, así entendidas las cosas, la posibilidad comentada pasa a ser una medida razonable y necesaria para el orden jurídico. El alcance restrictivo también significa que solamente pueden administrar justicia aquellas autoridades administrativas designadas expresamente por la ley, en la cual, además, se deben indicar las materias precisas respecto de las cuales ello está permitido.

Sobre este tema han sido reiterativos los pronunciamientos de la Corte constitucional, entre los que cabe citar la sentencia C-156 de 2013, en la cual dicha Corporación manifestó, en lo pertinente, lo siguiente: “[…]La Corte Constitucional reitera su línea en relación con la necesidad de que el otorgamiento de funciones jurisdiccionales a las autoridades administrativas sea claro, expreso y concreto; agregando que, en este contexto, la designación del funcionario encargado de adelantar la nueva atribución también debe ser específica, con el propósito de adelantar un juicio acerca de si la función concedida tiene relación con la materia legalmente asignada a la entidad administrativa y, al mismo tiempo, si en virtud de las funciones que ordinariamente desempeña, se garantizará la independencia en el servicio de la administración de justicia. […] De acuerdo con la jurisprudencia reiterada en esta oportunidad, la condición de excepcionalidad se cumple, en primer término, mediante la satisfacción de dos condiciones: la reserva de ley en la asignación de esas funciones (que puede ser satisfecha también mediante la promulgación de decretos con fuerza de ley), y la precisión en la regulación legislativa.

La reserva de ley garantiza la excepcionalidad por un mecanismo de residualidad: dada la amplitud del universo de supuestos que corresponde definir a la jurisdicción, o que potencialmente pueden llegar a su conocimiento, y en virtud del principio de división de funciones entre las ramas del poder público, opera una regla de cierre según la cual todos los asuntos sobre los que no exista una excepción taxativamente consagrada en la Constitución o en la Ley, serán de competencia de los jueces.

Como ese universo de supuestos susceptibles de ser definidos judicialmente es particularmente amplio, esta primera condición cumple una función importante, que se puede sintetizar así: siempre que el Legislador prevea una atribución de competencias en materia jurisdiccional en cabeza de autoridades administrativas, se puede suponer que, residualmente, se mantendrá un conjunto muy amplio de materias de competencia exclusiva de los jueces.

En otros términos, aquello que menciona la ley se torna en excepción porque, en oposición a ello -y a las competencias jurisdiccionales que el propio Constituyente asignó al Congreso de la República en los artículos 174 y 178 de la Carta-, todo lo demás se mantiene bajo la jurisdicción y competencia de los órganos estrictamente judiciales.

Con todo, el Legislador podría, mediante la promulgación sucesiva de leyes con un ámbito excepcional de aplicación (en los términos planteados en el párrafo precedente), atribuir demasiadas funciones jurisdiccionales a la administración, asumiendo que siempre quedará un campo más amplio para los jueces. Esa situación, sin duda, debilitaría la administración de justicia como institución pues en lugar de destinar los esfuerzos estatales al fortalecimiento de la actividad judicial, el Estado la privaría progresivamente de funciones y desdibujaría el reparto general de competencias entre las ramas del poder público, de manera que el crecimiento paulatino de las excepciones genera cada vez más dudas sobre el respeto por el principio o condición de excepcionalidad del artículo 116 Superior. […] La condición de “precisión” en la asignación de funciones jurisdiccionales a órganos administrativos enfrenta este problema, exigiendo al legislador un especial cuidado en la designación de los funcionarios (o los órganos), y la definición de las áreas en las que se desarrollará esa competencia excepcional.

Esa precisión tiene como fin impedir que las competencias comprendan campos demasiado amplios de acción judicial, en virtud del uso de formulaciones generales en las disposiciones normativas correspondientes y permite al juez constitucional evaluar si se respeta el mandato de excepcionalidad. La precisión en la tarea legislativa, además, va de la mano del principio de interpretación restrictiva de las excepciones, como barrera adicional a una atribución carente de límites de funciones jurisdiccionales a la administración y, por lo tanto, incompatible con la Constitución Política. […] El artículo 116 de la Carta otorga al Legislador la facultad de conferir facultades jurisdiccionales a la administración, pero lo hace con un conjunto de prevenciones.

En ese sentido, a la luz del texto de esa cláusula superior, y de la voluntad constituyente en ella plasmada, su desarrollo debe efectuarse cumpliendo tres condiciones o tres grupos de condiciones, así: En primer término, debe respetar un principio de excepcionalidad, asociado a (i) la reserva de ley en la definición de funciones (incluidos los decretos con fuerza de ley), (ii) la precisión en la regulación o definición de tales competencias; y (iii) el principio de interpretación restringida o restrictivita de esas excepciones.

En segundo lugar, la regulación debe ser armónica con los principios de la administración de justicia, entre los que se destacan (iv) la autonomía e independencia judicial; (v) la imparcialidad del juzgador; y (vi) un sistema de acceso a los cargos que prevea un nivel determinado de estabilidad para los funcionarios judiciales. Y, por último, debe ajustarse al principio de asignación eficiente de las competencias, el cual se concreta en un respeto mínimo por la especialidad o la existencia de un nivel mínimo de conexión entre las materias jurisdiccionales y las materias administrativas en las que potencialmente interviene el órgano. Esa conexión debe ser de tal naturaleza, que asegure el derecho a acceder a un juez competente, y que, a la vez, brinde garantías suficientes de independencia de ese juzgador[10]. […]”.

Ahora, en lo concerniente a las atribuciones jurisdiccionales ejercidas por la Superintendencia de Sociedades, ésta tiene claro sustento en el artículo 116[11] Constitucional y, también, en el artículo 2°[12] del Decreto 1080 de 1996, mediante el cual se determina la estructura, administración y recursos de la mencionada entidad, norma esta última que fue expedida en uso de las facultades extraordinarias otorgadas al Presidente de la República por el artículo 226[13] de la Ley 222 de 1995.

Como se observa, la Constitución Política permite la asignación de funciones jurisdiccionales a autoridades administrativas, como lo son las superintendencias, siempre que se cumplan las exigencias que se desprenden de la lectura del artículo 116 Constitucional, entre otras, “que la función jurisdiccional sea atribuida por la ley”, esto implica que la función bien puede establecerla el legislador ordinario (Congreso de la República art. 50 C.P.) o el extraordinario (Presidente de la República en ejercicio de sus facultades legislativas)[14].

Más específicamente, la inequívoca asignación de funciones jurisdiccionales a la Superintendencia de Sociedades en los procesos concursales está prevista en el artículo 90 de la Ley 222 de 1995, en los siguientes términos: “ART. 90. Competencia. La Superintendencia de Sociedades asume la función jurisdiccional en uso de la facultad concebida en el artículo 116 inciso 3º de la Constitución Política.

Será competente de manera privativa para tramitar los procesos concursales de todas las personas jurídicas, llámense sociedades, cooperativas, corporaciones, fundaciones, sucursales extranjeras, siempre que no estén sujetas a un régimen especial de intervención o liquidación. Los jueces civiles especializados, o en su defecto, los jueces civiles del circuito, tramitarán los procedimientos concursales de las personas naturales.

(La Sala destaca). A su turno, el numeral 6 del artículo 157 ibidem, prevé que “en la providencia de apertura del trámite de liquidación obligatoria se ordenará, entre otras, el nombramiento y la inscripción en el registro mercantil o en el registro correspondiente, de la persona designada como liquidador”, la providencia de apertura se notificará en la forma prevista para el concordato y procederán los recursos allí establecidos.

Lo cual es concordante con el artículo 162 de la misma ley, en el que se establece que “el liquidador será designado por la Superintendencia de Sociedades en la misma providencia que ordene la apertura del trámite liquidatorio”. Ahora, en cuanto al liquidador se refiere, se observa que este ostenta dentro del proceso concursal, previsto en la Ley 222 de 1995, diversas calidades como son: la de administrador, artículo 22; representante legal de la sociedad deudora, inciso 1°, artículo 166; y auxiliar de la justicia, artículo 8° del C de P.C. y sus deberes están consignados en el artículo 23, de aquella norma.

Por lo demás, las funciones que le asigna la ley al liquidador se encuentran descritas en el artículo 166 ibidem. Respecto a la remoción del liquidador el artículo 171 de la Ley 222 de 1995, prevé que “habrá lugar a la remoción del liquidador, de oficio o a petición de la junta asesora, cuando se acredite el incumplimiento grave de sus funciones.

De la solicitud de remoción se dará traslado al liquidador, por el término de cinco días, vencido el cual se decidirá la misma y se designará la persona que haya de sustituirlo. Contra esta providencia procede únicamente el recurso de reposición. Si se encuentra probado el motivo de la remoción, el liquidador no tendrá derecho al pago de los honorarios definitivos”.

Como ya se manifestó en líneas anteriores, los liquidadores son auxiliares de la justicia. Adicionalmente, el artículo 6° de la Ley 446 de 1998, dispone: “Exclusión de Lista: El Código de Procedimiento Civil tendrá un artículo nuevo del siguiente tenor: Artículo 9 A. Exclusión de la Lista: Las autoridades judiciales excluirán de las listas de auxiliares de la justicia e impondrán multas hasta de diez 10 salarios mínimos legales mensuales según el caso: […] […]3.

A quienes como secuestres, liquidadores o curadores con administración de bienes, no hayan rendido oportunamente cuenta de su gestión, o cubierto el saldo a su cargo, o reintegrado los bienes que se le confiaron o los hayan utilizado en provecho propio o de terceros, o se les halle responsables de administración negligente […].” Análisis del caso El señor GARCILAZO DE LA VEGA SERNA, demandó, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho los Autos núms. 441- 002658 de marzo 10 de 2004 y 441-4283 de 19 de abril de 2004, por medio de los cuales la SUPERSOCIEDADES decidió excluir su nombre de la lista de Auxiliares de la Justicia. En el fallo de primera instancia, el Tribunal consideró que las decisiones acusadas no se erigen en actos administrativos susceptibles del control de legalidad previsto en el artículo 85 del CCA, por haber sido adoptadas en uso de las funciones jurisdiccionales que le han sido atribuidas a la SUPERSOCIEDADES, dentro de un proceso concursal sujeto a las previsiones de la Ley 222 de 1995.

El demandante, por su parte, apeló la decisión de primera instancia, argumentando, resumidamente, que el a quo erró al interpretar que los actos por los cuales se dispuso su exclusión de la lista de liquidadores de la SUPERSOCIEDADES, no tenían la condición de actos administrativos y, por lo tanto, que no eran enjuiciables ante esta jurisdicción, teniendo en cuenta que, a su juicio, tal parecer resulta totalmente alejado de la realidad jurídica que envuelve la legalidad de este tipo de situaciones, pues la exclusión de la lista de liquidadores, es una manifestación de voluntad que, a todas luces, reviste la condición de acto administrativo de carácter laboral, y su expedición debe darse respetando todas las garantías constitucionales y legales de que están revestidas este tipo de actuaciones.

Así las cosas, y teniendo en cuenta la aclaración que inicialmente se puso de presente, procederá la Sala a estudiar los argumentos expuestos en el recurso con el fin de determinar si éstos tienen o no vocación de prosperidad. Lo primero que resulta menester reconocer es que el régimen concursal en la modalidad de liquidación judicial, bajo el amparo de la Ley 222 de 1995, es un proceso de carácter jurisdiccional donde el Juez del proceso es la Superintendencia de Sociedades, lo cual se aviene con lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 116 de la Constitución Política, por tanto, dicha autoridad es competente para adelantar e impulsar el procedimiento legalmente previsto.

Respecto a la naturaleza jurisdiccional de las decisiones adoptadas dentro del trámite de los procesos concursales, esta Corporación ha sostenido, aun en vigencia de la Carta de 1986, la naturaleza jurisdiccional de dichas decisiones, al abstenerse reiteradamente de conocer de demandas de nulidad interpuestas contra providencias dictadas por la SUPERSOCIEDADES en procesos concursales, bajo el entendido de que éstas se expedían en ejercicio de una función jurisdiccional y no de funciones administrativas.

Es así como esta Corporación, en sentencia de 29 de septiembre de 1979, Consejero ponente Carlos Betancur Jaramillo, sostuvo: “[…] No podría pensarse que los actos [jurisdiccionales] expedidos por la superintendencia en este campo sigan la regla general de control de legalidad de los actos administrativos, no solo porque no existe vacío en este campo, sino porque la voluntad de la Ley es demasiado clara cuando jurisdiccionaliza esta actividad y la sujeta a un régimen especial […].

No tendrá ninguna lógica, y quebrantaría la separación establecida por la Ley entre la jurisdicción ordinaria y la contencioso administrativa, que los actos de la Superintendencia dictados en relación con un concordato preventivo obligatorio, estuvieran sometidos indistintamente a una y otra, como si en esos casos la actuación constituyera un hibrido jurídico compuesto por decisiones jurisdiccionales y administrativas.

Fuera de esto introduciría un factor de desconcierto para los administrados y les entorpecería su derecho de defensa, atentaría contra la organización judicial misma regulada por normas de obligado acatamiento […]”. Posteriormente, la Sección Primera, en sentencia de 27 de marzo de 1989 (Expediente núm. 227, Consejero ponente Samuel Buitrago Hurtado), al decidir una demanda de nulidad interpuesta contra un acto jurisdiccional emanado de la Dirección General Marítima y Portuaria-DIMAR, señaló que “[…] estos actos de las entidades administrativas demandados por la vía de acción de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho no pueden asimilarse a “[…]los actos administrativos unilaterales, puesto que a través de ellos [los jurisdiccionales] se ha definido una controversia civil, o comercial, entre particulares” razón por la cual los actos jurisdiccionales no “[…] pueden mutarse a administrativos por interpretación jurisprudencial […]”.

Igualmente, esta Corporación ha ratificado esta tesis manifestando que “[…] Lo que otorga competencia a la jurisdicción contencioso administrativa para conocer de la actividad administrativa no es la calidad de la entidad pública sino la condición de “administrativa” de la misma. El Código Contencioso administrativo, al señalar la extensión del control, establece que “la jurisdicción de lo contencioso administrativo juzga los actos administrativos, los hechos, las omisiones, las operaciones administrativas y los contratos administrativos y privados con cláusula de caducidad de las entidades públicas y de las personas privadas que ejerzan funciones administrativas, de conformidad con este estatuto” (destaca la Sala); es decir que el control se realiza en relación con el ejercicio de la función administrativa del Estado y no de otras funciones del mismo, como la legislativa o la jurisdiccional […].

Así las cosas, teniendo los actos acusados naturaleza jurisdiccional, escapan por definición a la jurisdicción de lo contencioso administrativa, ya que mediante esta acción solo se pueden juzgar los actos administrativos, de acuerdo con lo estipulado en los artículos 84 y 85 del CCA; y, por lo mismo, no es admisible que por razón de ellos se adelante un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho”[15] Y en sentencia más reciente, de 24 de noviembre de 2016 (Expediente núm. 2009-00381-01, Consejero ponente doctor Roberto Augusto Serrato Valdés) la Sección Primera expresó: “[…] Las decisiones que se profieran por las autoridades en el curso del proceso de intervención previsto en el Decreto Legislativo 4334 de 2008, son decisiones jurisdiccionales, las cuales escapan al control de la jurisdicción contencioso-administrativa.

En esa medida, al ser el Auto 420-007618 del 21 de abril de 2009 proferido por la Superintendencia de Sociedades, una decisión de tal naturaleza, esta Sección no puede juzgar la legalidad del mismo. […] La Corte Constitucional encontró ajustada a la Constitución Política, la atribución de funciones jurisdiccionales que realizó el Decreto 4334 de 2008, razón por la que no le corresponde a esta Sala discutir la naturaleza jurídica de las decisiones que emite la Superintendencia de Sociedades, como lo pretende el demandante, máxime cuando la misma Corte Constitucional ha señalado que, si en la adopción de las decisiones que le corresponde emitir a esa entidad en desarrollo del procedimiento de intervención, se presentaren vías de hecho, el afectado puede acudir a la acción de tutela, en procura de obtener el amparo judicial correspondiente […]”.

De conformidad con la doctrina trazada por la Corporación, los actos jurisdiccionales de las superintendencias no podrían ser demandados por la vía de acción de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho. Por último, el inciso 3° del artículo 148 de la Ley 446 de 1998, reafirmó todo lo anterior con relación a la naturaleza de los actos proferidos por la Superintendencia de Sociedades en el trámite de los procesos concursales, para concretar que los mismos tienen carácter jurisdiccional, privándolos de acción o recurso ante las autoridades judiciales: “Inciso 3o.

CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE[16]. Los actos que dicten las Superintendencias en uso de sus facultades jurisdiccionales no tendrán acción o recurso alguno ante las autoridades judiciales. […]”. Ahora bien, a juicio del apelante, el a quo erró al interpretar que los actos de exclusión de la lista de auxiliares, no son actos administrativos, y, como tal, no enjuiciables ante esta jurisdicción. Al respecto, para la Sala es preciso tener en cuenta que a la luz del artículo 22 de la ley 222 de 1995, el liquidador es un administrador y como tal está sujeto a los deberes que les son propios, previstos en el artículo 23 ibidem, y, a su vez, al cumplimiento de aquellas obligaciones derivadas de las funciones que la misma ley 222, citada, le fija al liquidador, en su condición de auxiliar de la justicia, entre las cuales deben tenerse en cuenta aquellas establecidas como presupuestos de remoción de los administradores en el artículo 117 ibidem, los que, sin lugar a dudas, podrían comportar un juicio de responsabilidad civil por los perjuicios que en cada uno de estos eventos se pudieren ocasionar al deudor, a los asociados, acreedores y terceros.

En efecto, aunque las causales enumeradas en el artículo 117, citado, de suyo puedan determinar la imposición de una sanción pecuniaria por parte del juez del proceso concursal, ello no excluye la opción de acudir a la justicia ordinaria en aras de obtener una indemnización de perjuicios, por parte de quienes consideren vulnerados sus derechos patrimoniales por la actuación del liquidador.

En punto a este aspecto, el artículo 167 de la Ley 222 de 1995 señala lo siguiente: “RESPONSABILIDAD. El liquidador responderá al deudor, a los asociados, acreedores y terceros, y si fuere del caso a la entidad deudora, por el patrimonio que recibe para liquidar, razón por la cual, para todos los efectos legales, los bienes inventariados y el avalúo de los mismos, realizado conforme a las normas previstas, determinarán los límites de la responsabilidad.

De igual manera, responderá de los perjuicios que por violación o negligencia en el cumplimiento de sus deberes cause a las personas”. Las sanciones impuestas a los liquidadores que no actúen de acuerdo con la ley pueden ir desde la imposición de sanciones pecuniarias, con fundamento en las facultades que tiene la SUPERSOCIEDADES, previstas en el artículo 86, numeral 3[17], de la Ley 222 de 1995, hasta la remoción del cargo, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 152[18] ibidem, concordante con el artículo 171[19] de la misma norma, sin perjuicio, desde luego, de las acciones civiles y/o penales que puedan derivarse de sus actuaciones.

Adicionalmente, el artículo 9° del CPC, reglamenta lo concerniente a la designación, aceptación del cargo, calidades y exclusión de la lista de auxiliares de la justicia y, en su numeral 4, prevé: Exclusión de la Lista: Las autoridades judiciales excluirán de las listas de auxiliares de la justicia e impondrán multas hasta de diez 10 salarios mínimos legales mensuales según el caso: “[…] 3.

PARÁGRAFO 1 o. La exclusión y la imposición de multas se resolverán mediante incidente el cual se iniciará por el juez de oficio o a petición de parte, dentro de los diez (10) días siguientes a la ocurrencia del hecho que origina la exclusión o de su conocimiento. Para excusar su falta el auxiliar deberá justificar su incumplimiento. […]”.

(la Sala destaca). A su vez, en lo que toca con los incidentes, el artículo 135 prevé que se tramitarán como incidente las cuestiones accesorias que la ley expresamente señale; las demás se resolverán de plano, y si hubiere hechos que probar, a la petición se acompañará prueba siquiera sumaria de ellos. Respecto al tema de remoción de los auxiliares de la justicia en el proceso concursal, la Sala estima oportuno traer a colación lo manifestado por la Corte Constitucional en la sentencia C-123 de 2006: “[…]Considera la Corte, que el término de traslado por cinco (5) días concedido al liquidador, cuando se pretende su remoción, bien de oficio o a petición de la junta asesora, no resulta irrazonable ni desconoce la garantía del derecho de defensa, en la medida que le permite a éste contar con el tiempo suficiente y oportuno para contradecir los cargos que por incumplimiento grave de sus funciones se le atribuyen, como también le permiten ejercer el derecho de defensa presentando y solicitando, en dicha oportunidad, las pruebas que pretende hacer valer a su favor.

Debe señalarse, que las modificaciones que, en general, introdujo el legislador al régimen de procesos concursales, pretendieron darle mayor celeridad a dichos trámites, a fin de permitir cumplir en mejor forma la regulación de las relaciones de las sociedades tanto en el ámbito interno como en el ámbito externo. Así, por su parte, el trámite para la remoción del liquidador se dispuso igualmente ágil, consagrándose un término de cinco (5) días del traslado al liquidador, garantizándose de tal manera su derecho de defensa, máxime si se tiene en cuenta que se está ante una cuestión accesoria al trámite principal de liquidación, que requiere un trámite expedito y sumario. […] “Teniendo en cuenta que la remoción del liquidador por el incumplimiento grave de sus funciones puede conllevar responsabilidad por los perjuicios que con tal conducta cause al deudor, a los asociados, acreedores y terceros, deben prevalecer los principios que rigen el debido proceso como garantía de los derechos del implicado; en tal medida, ésta persona debe gozar de una oportunidad, no solo para solicitar pruebas, sino igualmente para su práctica cuando lo considere necesario para su debida defensa.

Encuentra la Corte, que la norma acusada forma parte de las disposiciones de la Ley 222 de 1995, que modificó el Libro II del Código de Comercio y expidió un nuevo régimen de procesos concursales; por tanto, se trata de una normatividad propia del Código de Comercio, que prevé en los artículos 1 y 2, que en lo no regulado por la ley comercial se aplicarán las disposiciones de la legislación civil.

Norma remisoria, que permite para el caso acudir a las propias de la legislación procesal civil que prevén un trámite incidental para decidir cuestiones accesorias a un trámite procesal principal, para el cual dispuso el legislador un término para practica de pruebas de diez (10) días, y que no resulta extraño para el trámite de la remoción del liquidador, si se tiene en cuenta que varias normas de la misma Ley 222 de 1995 reenvían expresamente a esta regulación procesal civil.

Por consiguiente, aplicando estas normas de reenvío, se logra garantizar la fase probatoria para beneficio del debido proceso y el derecho de defensa del liquidador, cuando se le pretenda remover. En consecuencia, debe entenderse que una vez vencido el término de cinco (5) días previsto para el traslado al liquidador, el cual debe otorgársele siempre, bien se trate de su remoción de oficio o bien a petición de la juntas asesora, la Superintendencia de Sociedades decretará y practicará en un término de diez (10) días las pruebas que el liquidador solicitare o aquella que considere de oficio, vencido el cual, o no habiendo pruebas por practicar, decidirá el asunto. […]”.

(La Sala destaca y subraya). Conforme con todo lo anterior, para la Sala es claro que así como el artículo 171 de la Ley 222 de 1995, establece que la remoción implica un trámite en el que formulado el pliego de cargos se da traslado al liquidador por 5 días, dentro del cual tiene la posibilidad de presentar descargos y ejercitar su derecho de defensa con todas las prerrogativas, como la de solicitar y aportar pruebas, que una vez vencido permite al Superintendente de Sociedades decidir de fondo, bien puede inferirse que, tratándose de la exclusión de la lista de liquidadores, que también tiene su propia finalidad, objeto y procedimiento, considerado este último como un ejercicio expedito y especial, al igual a como sucede con la remoción, teniendo en cuenta además la equiparación o equivalencia que el legislador hace de ambas figuras, también debe ser aplicada dicha medida por la Superintendencia de Sociedades en cumplimiento de la función jurisdiccional, mediante trámite incidental especial, de conformidad con lo previsto en el artículo 135 y SUPERSOCIEDADES del CPC, cuya celeridad está acorde con los principios de eficacia y economía atribuibles a la liquidación obligatoria.

Y es que la escisión que fluye de la manera en que, desde un principio, vienen planteados los cargos de la demanda, en los que propiamente no fueron cuestionadas las decisiones concernientes a la remoción del cargo, seguramente, bajo el entendido de que se trataba de actos jurisdiccionales propios del proceso, pero que, en cambio, sí hay lugar a controvertir las decisiones que recayeron sobre la exclusión de la lista de auxiliares de la justicia, como en efecto se hizo, bajo la consideración de que éstos ostentan una naturaleza distinta de la de los anteriores, en tanto que pasan a convertirse en actos administrativos de carácter disciplinarios cuya adopción debe estar precedida de la aplicación del CDU, resulta ser absolutamente inadmisible por cuanto la misma para nada se desprende de lo dispuesto por el artículo 9° del CPC, que trata ambas figuras como equivalentes, desde el punto de vista de los órganos y de la oportunidad en que pueden aplicarla, esto es, aquellos que hacen parte de la Rama Judicial o que cuentan con competencias jurisdiccionales específicas y excepcionalmente asignadas, como sucede con la SUPERSOCIEDADES en este caso.

De ello se desprende que, desde el punto de vista orgánico, en sí mismo considerado, la función atinente, tanto a la remoción del cargo dentro del proceso como a la exclusión de la lista de auxiliares, resulta ser claramente jurisdiccional, y en ese sentido el tratamiento o la regulación que se hace de ambas figuras en una misma norma, la cual somete a una y otra a un mismo trámite célere y expedito, para efectos de la conclusión que se deja sentada, juega un papel muy significativo que no se puede dejar de valorar, y menos aún, tratándose de una situación como la aquí dilucidada en la que la razón de la exclusión de la lista viene dada por los mismos hechos y circunstancias que motivaron la remoción del cargo.

Luego, allí existe una univocidad o conexidad que racionalmente no se puede fraccionar o deshacer para concluir impropiamente que una decisión (la de la remoción del cargo dentro del proceso) sí puede ser jurisdiccional pero la otra (la de la exclusión de la lista) directamente imbricada con la anterior, es administrativa. Y ello es así, no solo porque la norma que sirve de fundamento a ambos trámites y decisiones no prevé semejante distinción, que, por resultar radical, requeriría de un señalamiento normativo expreso, que no lo hay, de lo cual surge la necesidad de aplicar el conocido aforismo hermenéutico según el cual donde el legislador no distingue no le es dado al interprete hacerlo.

Y, además, como se ha visto, en este caso una figura (la remoción del cargo) es causa eficiente de la otra (la exclusión de la lista) de lo cual se desprende que la segunda es consecuencia directa e inescindible de la primera, lo cual, a simple vista, descarta el entendimiento de que ambas puedan valorarse independientemente como si tuvieran un naturaleza distinta, pues lo lógico y elemental es considerar que si una tiene naturaleza jurisdiccional, en cuanto a la decisión que la aplica se refiere, la otra, por razones de inescindibilidad interpretativa, tratándose de una misma norma, debe ostentar la misma condición. Dicho de mejor manera, si la falta cometida por el auxiliar de la justicia es la causa de la remoción y esta, a su vez, el sustento de la exclusión, cómo no admitir que todas las decisiones que se adoptan al respecto comparten la misma naturaleza, que, en este caso, por lo que se ha advertido, no puede ser otra que la de jurisdiccional atendiendo el punto de vista orgánico (autoridad que profiere la decisión) que en este asunto es el criterio que debe prevalecer.

Y es que la mejor impartición de justicia, pronta y cumplida, no se logra con solo remover de su cargo dentro del proceso al auxiliar de la administración de justicia que incumple gravemente con sus deberes sino, también, impidiendo que éste sea nombrado en otros procesos en los que pueda replicar sus actuaciones precedentes, con las consiguientes trabas para la buena marcha de aquella, lo cual se previene, según la disposición aplicable, excluyéndolo de la lista respectiva.

De ahí la necesidad de que ambas actuaciones, de acuerdo con lo dispuesto en la norma pertinente, puedan adelantarse y resolverse, mediante tramite incidental especial dentro del proceso de que se trate, por los jueces y (por quienes hagan las veces de tal) de manera ágil y expedita, sin desmedro, desde luego, del derecho de defensa, el cual en este caso se garantiza a plenitud, como ha quedado evidenciado, al amparo del precepto que regula el asunto.

De acuerdo con lo que se deja expresado, la Sala descarta la exégesis que el demandante de cierta forma ha planteado, desde el inicio mismo de este proceso, en el sentido de que el trámite de la remoción del cargo conforme con lo dispuesto por el artículo 9° del CPC, vigente para entonces, bien puede ser jurisdiccional, lo cual no cuestionó; y que, por el contrario, la exclusión de la lista de auxiliar de la justicia es de naturaleza administrativa, no sujeta a las prescripciones de la anterior norma, sino a las del CDU.

La Sala considera que la mejor manera de proteger los derechos se encuentra en la observancia de las formalidades y los procedimientos previstos por las normas legales, reglas que no pueden modificarse a voluntad de la entidad para no desatender las garantías esenciales plasmadas en el artículo 29 de la Constitución Política. Cabe precisar que el auxiliar de justicia, como es el liquidador, no es parte en el proceso de la liquidación obligatoria, sino, que es el destinatario de las órdenes que le imparte la Superintendencia de Sociedades como juez del proceso y director de éste.

Por ende, en tanto que titulares de funciones públicas, los particulares a los cuales se les han asignado, asumen las responsabilidades con todas las consecuencias que ello comporta en materia penal, disciplinaria, fiscal o civil. En relación con lo alegado por el apelante en el sentido de que en el trámite de exclusión de la lista de auxiliares de la justicia que adelanta la SUPERSOCIEDADES, debió dársele aplicación a la Ley 734 de 2002, Código Disciplinario Único, cabe recordar que la acción disciplinaria es autónoma e independiente por lo que puede concurrir junto con un trámite de remoción y de exclusión de la lista de liquidadores sin que exista prejudicialidad.

De otra parte, la Sala precisa que, la acción disciplinaria procede por las faltas taxativamente indicadas en la Ley 734 de 2002, mientras que el incidente de remoción procede por el incumplimiento grave de las funciones establecidas en la Ley 222 de 1995, y el incidente de exclusión de la lista por las causales previstas en el numeral 4 del artículo 9° del CPC[20].

Todo lo anterior permite concluir a la Sala, que la decisión de la SUPERSOCIEDADES, en su condición de juez de la Liquidación Obligatoria de la sociedad DRAGADOS Y CONSTRUCCIONES DE COLOMBIA Y DEL CARIBE S.A.- DRAGACOL S.A., de excluir al señor GARCILAZO DE LA VEGA SERNA, de la lista de auxiliares de la justicia que esa entidad lleva, conforme al numeral 4 del artículo 9° y mediante el tramite incidental previsto en los artículo 135 del CPC, tiene la condición de un acto de naturaleza jurisdiccional.

Así las cosas, se confirmará el fallo de primera instancia en razón a que ninguno de los cargos planteados por la parte demandante tuvo vocación de prosperidad y así se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. No habrá condena es costas en esta instancia, por cuanto no se dan los presupuestos para ello, en los términos del artículo 171 del CCA, que deja a cargo del juez la valoración sobre la procedencia de aquella.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 4 de julio de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, en Descongestión, que declaró probada la excepción de falta de jurisdicción y se inhibió de emitir un pronunciamiento de fondo en torno a la legalidad de los Autos núms. 441- 002658 de 10 marzo de 2004 y 441-004283 de 19 de abril de 2004.

SEGUNDO: En firme esta providencia, remítase el expediente al Tribunal de origen, previo las anotaciones de rigor. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 3 de junio de 2021. HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS ----------------------- [1] Folios 16 a 37 del cuaderno de documentos aporta dos por apoderado de la SuperSociedades. [2]

ARTICULO 116. <Artículo modificado por el artículo 1 del Acto Legislativo No. 3 de 2002. El nuevo texto es el siguiente:> <Inciso modificado por el artículo 26 del Acto Legislativo 2 de 2015. El nuevo texto es el siguiente:> La Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, la Fiscalía General de la Nación, los Tribunales y los Jueces, administran Justicia. También lo hace la Justicia Penal Militar.

El Congreso ejercerá determinadas funciones judiciales. Excepcionalmente la ley podrá atribuir función jurisdiccional en materias precisas a determinadas autoridades administrativas. Sin embargo no les será permitido adelantar la instrucción de sumarios ni juzgar delitos. Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley. [3] ART. 90. —Competencia. La Superintendencia de Sociedades asume la función jurisdiccional en uso de la facultad concebida en el artículo 116 inciso 3º de la Constitución Política.

NOTA: La posición de la Superintendencia de Sociedades frente a la contradicción parcial entre los artículos 90 y 214 de la Ley 222, ha sido la de asumir competencia en los procesos concursales de “las sociedades comerciales, sucursales de sociedades extranjeras y empresas unipersonales, que no estén sujetas a un régimen especial de intervención o liquidación” (Res. 100-1856/99, arts. 2º, núm. 1º, y 3º, núm. 1º). [4] 4.

Exclusión de la lista. Las autoridades judiciales excluirán de las listas de auxiliares de la justicia, e impondrán multas hasta de diez (10) salarios mínimos legales mensuales según el caso: a) A quienes por sentencia ejecutoriada hayan sido condenados por la comisión de delitos contra la administración de justicia; b) A quienes hayan rendido dictamen pericial contra el cual hubieren prosperado objeciones por dolo, error grave o cohecho; c) A quienes como secuestres, liquidadores o curadores con administración de bienes, no hayan rendido oportunamente cuenta de su gestión, o cubierto el saldo a su cargo, o reintegrado los bienes que se le confiaron o los hayan utilizado en provecho propio o de terceros, o se les halle responsables de administración negligente; d) A quienes no hayan cumplido a cabalidad con el encargo de curador ad lítem; e) A las personas a quienes se les haya suspendido o cancelado la matrícula o licencia; f) A quienes hayan entrado a ejercer un cargo oficial mediante situación legal o reglamentaria; g) A quienes hayan fallecido o se incapaciten física o mentalmente; h) A quienes se ausenten definitivamente del respectivo territorio jurisdiccional; i) A quienes sin causa justificada no aceptaren o no ejercieren el cargo de auxiliar o colaborador de la justicia para el que fueron designados; j) Al auxiliar de la justicia que haya convenido honorarios con las partes o haya solicitado o recibido pago de ellas con anterioridad a la fijación judicial o por encima del valor de esta; k) A quienes siendo servidores públicos hubieren sido destituidos por sanciones disciplinarias.

PARÁGRAFO 1 o. La exclusión y la imposición de multas se resolverá mediante incidente el cual se iniciará por el juez de oficio o a petición de parte, dentro de los diez (10) días siguientes a la ocurrencia del hecho que origina la exclusión o de su conocimiento. Para excusar su falta el auxiliar deberá justificar su incumplimiento.

PARÁGRAFO 2 o. También serán excluidas de la lista las personas jurídicas cuyos miembros incurran en las causales previstas en los numerales b), c), d), e), i) y j) del presente artículo, así como las personas jurídicas que se liquiden. [5]

ARTÍCULO 135. INCIDENTES Y OTRAS CUESTIONES ACCESORIAS. <Artículo derogado por el literal c) del artículo 626 de la Ley 1564 de 2012. Rige a partir del 1o. de enero de 2014, en forma gradual, en los términos del numeral 6) del artículo 627> Se tramitarán como incidente las cuestiones accesorias que la ley expresamente señale; las demás se resolverán de plano, y si hubiere hechos que probar, a la petición se acompañará prueba siquiera sumaria de ellos. [6] Folio 31 a 43 del cuaderno No. 4.. [7]

ARTÍCULO 193. Alcance de la función jurisdiccional disciplinaria. Mediante el ejercicio de la función jurisdiccional disciplinaria, se tramitan y resuelven los procesos que, por infracción al régimen disciplinario contenido en el presente estatuto, se adelanten contra quienes ejerzan funciones jurisdiccionales de manera permanente, transitoria u ocasional, excepto quienes tengan fuero especial. [8]

ARTÍCULO 357. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. <Artículo derogado por el literal c) del artículo 626 de la Ley 1564 de 2012. Rige a partir del 1o. de enero de 2014, en forma gradual, en los términos del numeral 6) del artículo 627> <Artículo modificado por el artículo 1, numeral 175 del Decreto 2282 de 1989. El nuevo texto es el siguiente:> La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla.

Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. Cuando se hubiere apelado de una sentencia inhibitoria y la revocare el superior, éste deberá proferir decisión de mérito aun cuando fuere desfavorable al apelante. (la Sala destaca). [9] Corte Constitucional, sentencias C-592 de 1992 y C-384 de 2000. [10] Corte Constitucional, sentencia C-156 de 20 de marzo de 2013.

Magistrado ponente, Luis Ernesto Vargas Silva. [11] Artículo 116. […]Excepcionalmente la ley podrá atribuir función jurisdiccional en materias precisas a determinadas autoridades administrativas. Sin embargo, no les será permitido adelantar la instrucción de sumarios ni juzgar delitos […]. [12] Artículo 2. Funciones de la superintendencia de sociedades.

La Superintendencia de Sociedades desarrollará las atribuciones administrativas y jurisdiccionales que le corresponden, mediante el ejercicio de las siguientes funciones [..]. [13] ART. 226. —Facultades extraordinarias. De conformidad con lo previsto en el ordinal décimo del artículo 150 de la Constitución Política, revístese al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias, por el término de seis meses contados a partir de la publicación de la presente ley para que determine la estructura, administración y recursos de la Superintendencia de Sociedades con el fin de que cumpla adecuadamente las funciones que se le fijan en la presente ley. [14] Ver Corte Constitucional, Sala Plena.

Expediente: D-319. Magistrado ponente José Gregorio Hernández Galindo. [15] Consejo de Estado, Sección Primera, Auto de 20 de enero de 2000, expediente núm. 5939, Consejero ponente, doctor Juan Alberto Polo Figueroa. [16] Inciso 3o. declarado CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-415-02 de 28 de mayo de 2002, Magistrado Ponente Dr. Eduardo Montealegre Lynett;

"bajo el entendido que la expresión 'ante las mismas' se refiere a las autoridades judiciales en los términos señalados en la parte motiva de esta sentencia". Inciso 3o. declarado CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-384-00 del 5 de abril de 2000, Magistrado Ponente Dr. Vladimiro Naranjo Mesa, “ bajo el entendido de que no impide el ejercicio de la acción de tutela contra las providencia adoptadas por las superintendencias en ejercicio de funciones jurisdiccionales, ni las acciones contencioso administrativas en caso de que dichos entes actuaren excediendo sus competencias jurisdiccionales". [17]ART. 86. —Otras funciones.

Además la Superintendencia de Sociedades cumplirá las siguientes funciones: […]. 3. Imponer sanciones o multas, sucesivas o no, hasta de doscientos salarios mínimos legales mensuales, cualquiera sea el caso, a quienes incumplan sus órdenes, la ley o los estatutos. [18] ART. 152. —Remoción de los administradores. Los administradores de la entidad deudora serán removidos en los mismos eventos previstos para el concordato. [19] ART. 171. —Remoción. Habrá lugar a la remoción del liquidador, de oficio o a petición de la junta asesora, cuando se acredite el incumplimiento grave de sus funciones.