Providencia — Consejo de Estado

SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR ANTICIPATIVA - De ejercicio del derecho a comprobar yerros y/o a la corrección del módulo de comunicación escrita de la prueba Saber Pro / MEDIDA CAUTELAR ANTICIPATIVA – Finalidad / MEDIDA CAUTELAR ANTICIPATIVA – Presupuestos para su decreto / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR ANTICIPATIVA - Negada porque con ella se pretende modificar lo resuelto en un acto administrativo que no fue objeto de la demanda y no cumplir los supuestos requeridos para su decreto En el asunto bajo examen, la parte actora solicitó a título de medida cautelar anticipativa ejercer el «derecho a comprobar yerros y/o a la corrección del módulo de comunicación escrita de la prueba Saber Pro EK20163004».

En criterio del accionante, la determinación del ICFES de prohibir el acceso a los documentos de su prueba, desconoce sus derechos al debido proceso, a la defensa, a la audiencia, a la prueba, a participar de interacciones legítimas con la administración, a exigir y obtener la corrección y/o a comprobar yerros en el resultado de la prueba Saber Pro, al habeas data, y los principios de «máxima divulgación o de máxima publicidad» y de «facilitación». […] Para efectos de resolver, cabe destacar que el artículo 229 del CPACA regula la procedencia de las medidas cautelares, incluyendo las anticipativas, […] Como se observa, el juez encargado de resolver la controversia carece de facultades para adoptar cautelas que no tengan como propósito “proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia”.

Por eso, en los términos del artículo 230 ibidem, esta decisión previa debe “tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda”. No se puede olvidar que los asuntos sometidos a conocimiento de esta jurisdicción, conforme al principio dispositivo, son rogados. Por lo tanto, el actor dentro del proceso debía cumplir con la carga de orientar el ámbito de acción dentro del cual consideraba que el juez debía pronunciarse. […] Como lo afirma el escrito de la demanda, a través de este medio de control, el señor José Alejandro Díaz Castaño pretende que se declare «la nulidad del Acto Administrativo No. 20172100435041 del 26 de abril de 2017 y sus actos consecuentes; mediante los cuales el ICFES denegó mis peticiones relativas al derecho a comprobar los yerros y/o a que se corrijan los puntajes asignados a la prueba de estado Saber Pro; y, se despachó desfavorablemente la vía gubernativa».

En el escrito de subsanación de 21 de mayo de 2019, el demandante aclaró que los “actos consecuentes” cuya nulidad pretendía eran «las respuestas de fecha 22 de mayo de 2017, 7 de mayo de 2018 (…) y 23 de mayo de 2018». […] Con fundamento en lo anterior, es importante desatacar que el demandante no cuestionó en el libelo petitorio la legalidad del acto administrativo de 18 de marzo de 2017, que contiene el reporte de resultados de su prueba Saber Pro con registro EK20163004529.

En virtud de lo anterior, es claro que la decisión de la entidad demandada que contiene la calificación otorgada por el desempeño del demandante no fue objeto de demanda, goza de presunción de legalidad y, por lo mismo, su control judicial excede el objeto de este debate jurídico, de manera que no es posible decretar una cautela anticipativa que tenga como propósito modificar lo resuelto en el acto de 18 de marzo de 2017 -el cual se insiste no fue objeto de la demanda-.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 229 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 230 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 232 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 233 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Bogotá, D.C., ocho (8) de junio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-24-000-2019-00017-00A Actor: JOSÉ ALEJANDRO DÍAZ CASTAÑO Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO PARA LA EVALUACIÓN DE LA EDUCACIÓN – ICFES Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: NIEGA MEDIDA CAUTELAR ANTICIPATIVA POR NO CUMPLIRSE CON LOS PRESUPUESTOS ESTABLECIDOS EN EL ARTÍCULO 230 DEL CPACA Auto que resuelve solicitud de medida cautelar El Despacho procede a resolver la solicitud cautelar anticipativa «de ejercicio del derecho a comprobar yerros y/o a la corrección del módulo de comunicación escrita de la prueba Saber Pro EK201630045294».

ANTECEDENTES I.1. La demanda 1. El señor José Alejandro Díaz Castaño, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del CPACA, presentó demanda ante esta Corporación[1], con el fin de obtener las siguientes declaratorias y condenas: «[…] PRIMERA.- Que se declare la nulidad del Acto Administrativo No. 20172100435041 del 26 de abril de 2017 y sus actos consecuentes; mediante los cuales el ICFES denegó mis peticiones relativas al derecho a comprobar los yerros y/o a que se corrijan los puntajes asignados a la prueba de estado Saber Pro; y, se despachó desfavorablemente la vía gubernativa.

SEGUNDA.- Que en consecuencia de tal declaratoria de nulidad, se ordene el restablecimiento del derecho a comprobar yerros y/o a que se corrijan los puntajes asignados a la prueba de estado Saber Pro, visible en el Reporte de Resultados Nº EK201630045294, ordenando al ICFES: 1. Garantizar el ejercicio de mi derecho fundamental a la prueba, esto es, a comprobar si el puntaje asignado al módulo de comunicación escrita de dicho reporte está errado, en los términos que señala el tenor literal del inciso 4º del artículo 4º de la Ley 1324 de 2009 que otorga el derecho a la corrección que corresponda si se comprueba error alguno. 2.

Permitir el acceso al escrito que elaboré al absolver el módulo de comunicación escrita de la prueba del 20 de noviembre de 2016, así como a la codificación que constituye el insumo para la asignación del puntaje obtenido, todo esto a fin (sic) ejercer mi derecho a verificar yerros en la evaluación y/o calificación de dicho módulo. 3.

Establecer un plazo prudencial de 15 días calendario, contados a partir del momento en que se me permita acceso efectivo a los documentos requeridos; plazo a partir del cual, proceda a asumir un procedimiento expedito y garantista que me permita aportar peritaciones y/o pruebas tendientes a corroborar mis eventuales argumentos de cargo contra el puntaje asignado al módulo de comunicación escrita. 4.

Asignar, de comprobarse yerros en su evaluación y/o calificación, el correcto puntaje al módulo de comunicación escrita de mi examen, puntaje que en ningún caso desmejore el actual. TERCERA.- Que en consecuencia de tal declaratoria de nulidad, se ordene al ICFES el restablecimiento de mi derecho a obtener plenos efectos jurídicos y morales, derivados de mi ulterior mérito académico, tales como la inclusión en bases de datos que reconozcan la excelencia académica y/o en listados oficiales de elegibilidad tendientes al reconocimiento del mérito académico.

CUARTA.- Que se condene en costas a la entidad demandada. […]»[2]. 2. Este Despacho, mediante auto de 13 de marzo de 2020[3], admitió la demanda y ordenó la notificación de dicha providencia al Director General del ICFES, al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. I.2. Hechos 3. Los principales hechos de la demanda, en síntesis, son los siguientes: 3.1.

El 20 de septiembre de 2016, el actor presentó la prueba de estado de calidad de la educación superior, en su condición de estudiante de derecho de la Universidad de los Andes. 3.2. El 18 de marzo de 2017, el ICFES publicó el reporte de resultados de estudiantes de las Pruebas Saber Pro correspondientes al número de registro EK20163004529, contentivo de la calificación otorgada al desempeño del actor. 3.3.

El 22 de abril de 2017 el demandante presentó ante el ICFES una petición en la que solicitó: i) la revisión de la calificación del examen de estado Saber Pro presentada en el año 2016; ii) el acceso a la rejilla de calificación; iii) el ejercicio del derecho a controvertir la calificación asignada, y iv) el nombramiento de un nuevo evaluador para el módulo de comunicación escrita de su prueba EK20163004529. 3.4.

El 26 de abril de 2017[4] la Unidad de Atención al Ciudadano del ICFES dio respuesta al peticionario mediante oficio No. 20172100435041 en el que, según el actor, ignoraron de plano sus solicitudes. 3.5. Inconforme con dicha respuesta, el señor Díaz Castaño interpuso, el 1° de mayo de 2017, recurso de reposición y en subsidio de apelación en contra del oficio No. 20172100435041. 3.6.

El 22 de mayo de 2017, esa misma dependencia expidió el oficio No. 20172100565461[5], mediante el cual resolvió de forma negativa la solicitud del demandante, por cuanto la información que solicitó goza de reserva según lo dispuesto en la Ley 1324 de 2009. La respuesta fue reiterada mediante oficio 20181100310161 de 7 de mayo de 2018[6]. 3.7.

El 2 de mayo de 2018, el demandante interpuso acción de tutela en contra del ICFES. Mediante sentencia de 17 de mayo de 2018, el Juzgado Séptimo Civil del Circuito de Bogotá ordenó al ICFES pronunciarse respecto de los recursos de reposición y de apelación interpuestos por el actor en contra del oficio No. 20172100435041 de 26 de abril de 2017. 3.8.

La anterior decisión fue confirmada el 5 junio de 2018 por la Sala Séptima de Decisión del Tribunal Superior de Bogotá. 3.9. El 23 de mayo de 2018[7], la Unidad de Atención al Ciudadano del ICFES emitió el oficio No. 20181100367441, por medio del cual resolvió el recurso de reposición. Mediante oficio de 30 de mayo del mismo año la citada entidad[8] resolvió el recurso de apelación[9]. 3.10.

En tales oficios se reiteró «[…] que se trata de material que de acuerdo con la Ley 1324 de 2009, artículo 4° y la resolución reglamentaria 187 de 18 de marzo de 2016 (…) "material confidencial" que es propiedad (sic) exclusiva de nuestra entidad y de cuya reserva depende en gran parte que se pueda garantizar la idoneidad y la veracidad de las evaluaciones que realiza; por lo tanto no es posible acceder a enviarle dicho material a través de su correo electrónico […]». 3.11.

El 1° de junio de 2018, el actor radicó ante el ICFES un recurso de insistencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA). 3.12. Mediante fallo de 17 de junio de 2018, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, consideró bien denegada la solicitud de información por parte del ICFES. 3.13.

El 1° de noviembre de 2018, el actor presento acción de tutela en contra de la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca por presunta violación al debido proceso, a la tutela judicial efectiva y al acceso a la información pública, con ocasión del trámite del recurso de insistencia. I.3. Solicitud de medida cautelar 4.

La parte actora, en cuaderno separado formuló la siguiente solicitud[10]: «[…] 9.1.- Medida cautelar ANTICIPATIVA de ejercicio del derecho a comprobar yerros y/o a la corrección del módulo de comunicación escrita de la prueba Saber Pro EK201630045294.[11]. Hago consistir esta solicitud de medida cautelar anticipativa en que se ORDENE al ICFES, permitir el acceso a los documentos insistentemente solicitados; disponer de un procedimiento expedito y garantista orientado a comprobar eventuales yerros en el módulo de comunicación escrita de la prueba de estado EK201630045294, a través de peritaciones y presentación de argumentos de cargo; para lo cual se le conmine a entregar mediante mensaje de datos: (i) una versión de la pregunta del módulo de comunicación escrita, que sea acorde con los principios que informan los derechos fundamentales al habeas data y al acceso a la información pública;

(ii) el escrito que elaboré al absolver el módulo de comunicación escrita; la codificación que constituye el insumo para la asignación del puntaje obtenido; y, todos aquellos que estén implicados en mi solicitud (sic) e insistencia, y cuya existencia desconozca […]»[12]. 5. Como fundamento de la solicitud, el accionante se remitió a los seis cargos de nulidad desarrollados en el capítulo V del escrito de demanda. 5.1.

El primer reparo se relacionaba con la transgresión de los derechos del demandante a la prueba, al debido proceso administrativo, a la defensa y a la audiencia, atribuida a los hechos relatados en precedencia. 5.2. En segundo lugar, sostuvo que los actos demandados se expidieron de forma irregular, y desconociendo los derechos del demandante previstos en el artículo 5° del CPACA, dado que el señor José Alejandro Díaz Castaño no participó durante el procedimiento de evaluación de su prueba Saber Pro y tampoco obtuvo la información requerida a través de su derecho de petición. 5.3.

En tercer lugar, alegó que tenía derecho a exigir y obtener la verificación del resultado de la prueba Saber Pro, en virtud de lo dispuesto en el artículo 4° de la Ley 1324 de 2009[13]. 5.4. En cuarto lugar, la parte actora estimó que las decisiones demandadas impidieron el acceso a la información pública (Ley 1324 de 2009[14]) y contienen un vicio de falsa motivación. Al respecto, explicó que el ICFES inaplicó los criterios de transparencia e información pública de este tipo de resultados, a los que se refiere la Ley 1712 de 2014[15].

En su criterio, esa entidad no podía impedir al demandante acceder al reporte de resultados de estudiantes Saber Pro EK201630045294, porque tal información es de carácter «pública clasificada, perteneciente a mi ámbito propio, particular y privado o semiprivado». También anotó que el ICFES contrarió los principios de «máxima divulgación o de máxima publicidad»[16] y de «facilitación»[17], pues el privilegio de la reserva no cobija la rejilla de calificación y a los instrumentos de calificación y demás documentos que reposen en las bases de datos y que se hayan utilizado en la evaluación de las pruebas de estado, «máxime cuando es expresivo el mandato que dicta que [la] restricción por reserva legal no se extenderá a otras piezas del respectivo expediente o actuación que no estén cubiertas por ella (ejusdem artículo 25)». 5.5.

En quinto lugar, agregó, frente al derecho al habeas data, que el ICFES ha desconocido su derecho a exigir y obtener la corrección de los resultados del módulo de comunicación escrita. 5.6. En sexto lugar, adujo que el caso debía resolverse a la luz del principio de «primacía del derecho sustancial sobre las formas». Y, por último, afirmó lo siguiente respecto del perjuicio irremediable: «[…] 9.9.

Una de las pretensiones derivadas de la solicitud de ejercer sin más dilaciones e interferencias, el derecho formal a solicitar la corrección de la calificación asignada al módulo de comunicación escrita de mi prueba de estado, es la de poder ejercer los demás derechos legales y morales que se deriven de mi ulterior mérito académico. 9.9.1.

Entre los eventuales reconocimientos al mérito académico a derivar de la corrección de la calificación solicitada, se encuentran los contemplados en la Ley 1678 de 2013, «[por] medio de la cual se garantiza la educación de posgrados al 0.1% de los mejores profesionales graduados en las instituciones de educación superior públicas y privadas del país». 9.9.2.

Esa norma estableció becas de postgrado para el 0.1%'de los estudiantes graduados por semestre de las instituciones de educación superior públicas y privadas, siempre, entre otros requisitos, que en el momento de presentarse para obtener el beneficio, el título de pregrado no supere los 2 años de haber sido otorgado (subrayas insertas en el texto). 9.9.3.

De modo que, habiendo recibido el título de abogado, el 28 de febrero de 2018 y considerando el impacto que la congestión judicial opera sobre la duración de los procesos en nuestro país, al momento de obtener las declaraciones pretendidas mediante el presente medio de control, habré sufrido el prejuicio irremediable consistente en no ser elegible para, en cumplimiento de los demás requisitos, acceder a las becas para posgrados a que tendría derecho, por hacer parte del 0.1% de los graduados de nuestro sistema educativo […]»[18].

II.- TRASLADO DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR 9. De la solicitud de medida cautelar se corrió traslado[19] a la entidad demandada, al Ministerio Público y a la Agencia Nacional para la Defensa Jurídica del Estado, para que, en el término de cinco días (5) días, se pronunciaran sobre ella, de conformidad con lo establecido en el artículo 233 del CPACA.[20] 10.

La entidad demandada y las entidades notificadas, guardaron silencio en esta etapa procesal. III. CONSIDERACIONES III.1. Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo 6. Uno de los motivos que inspiraron la expedición del nuevo del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo CPACA - Ley 1437 de 2011, está relacionado con el fortalecimiento de los poderes del juez.

Fue así como el nuevo Código creó un moderno y amplio régimen de medidas cautelares, adicionales a la suspensión provisional de actos administrativos, y en su artículo 229 le da una amplia facultad al juez para que decrete las medidas cautelares que estime necesarias para “proteger y garantizar, temporalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia”. 7.

En esta última disposición (art. 229) se indica que las medidas cautelares proceden: i) en cualquier momento; ii) a petición de parte -debidamente sustentada; y iii) en todos los procesos declarativos promovidos ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. 8. En cuanto al compendio de medidas cautelares que hace en el CPACA en su artículo 230, es importante resaltar su clasificación como: i) preventivas (numeral. 4), cuando impiden que se consolide una afectación a un derecho; ii) conservativas (numeral 1 primera parte), si buscan mantener o salvaguardar un statu quo; iii) anticipativas (numerales 1 segunda parte, 2 y 3), de un perjuicio irremediable, por lo que vienen a satisfacer por adelantado la pretensión del demandante; y iv) de suspensión (numerales 2 y 3), que corresponden a la medida tradicional en el proceso contencioso administrativo de privación temporal de los efectos de una decisión administrativa.[21] 9.

Los artículos 231 a 233 del mencionado estatuto procesal determinan los requisitos, la caución y el procedimiento para decretar las medidas cautelares; normas que son aplicables cuando se solicita la adopción de alguna de las cautelas enunciadas en el artículo 230. 10. En cuanto a los criterios de aplicación que debe seguir el juez para la adopción de una medida cautelar, como ya se anunció, éste cuenta con un amplio margen de discrecionalidad, si se atiende a la redacción de la norma que señala que “podrá decretar las que considere necesarias”[22].

No obstante lo anterior, a voces del artículo 229 del CPACA, su decisión estará sujeta a lo regulado en dicho Estatuto, previsión que apunta a un criterio de proporcionalidad, si se armoniza con lo dispuesto en el artículo 231 ídem, según el cual para que la medida sea procedente el demandante debe presentar “documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla” (Resaltado fuera del texto). 11.

Sobre este asunto, en particular, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente núm. 2014-03799, Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez), señaló: […] La doctrina también se ha ocupado de estudiar, en general, los criterios que deben tenerse en cuenta para el decreto de medidas cautelares, los cuales se sintetizan en el fumus boni iuris y periculum in mora.

El primero, o apariencia de buen derecho, se configura cuando el Juez encuentra, luego de una apreciación provisional con base en un conocimiento sumario y juicios de verosimilitud o probabilidad, la posible existencia de un derecho. El segundo, o perjuicio de la mora, exige la comprobación de un daño ante el transcurso del tiempo y la no satisfacción de un derecho […][23] (Negrillas fuera del texto). 12.

Por su parte, la Sección Tercera, mediante auto de 13 de mayo de 2015 (Expediente núm. 2015-00022, Consejero Ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa), sostuvo lo siguiente: […] Lo anterior quiere significar que el marco de discrecionalidad del Juez no debe entenderse como de arbitrariedad, razón por la cual le es exigible a éste la adopción de una decisión judicial suficientemente motivada, conforme a los materiales jurídicos vigentes y de acuerdo a la realidad fáctica que la hagan comprensible intersubjetivamente para cualquiera de los sujetos protagonistas del proceso y, además, que en ella se refleje la pretensión de justicia, razón por la cual es dable entender que en el escenario de las medidas cautelares, el Juez se enfrenta a la exposición de un razonamiento en donde, además de verificar los elementos tradicionales de procedencia de toda cautela, es decir el fumus boni iuris y el periculum in mora, debe proceder a un estudio de ponderación y sus sub principios integradores de idoneidad, necesidad y proporcionalidad stricto sensu, ya que se trata, antes que nada, de un ejercicio de razonabilidad […][24] (Negrillas no son del texto) 13.

Así pues, en el examen de procedibilidad de la medida solicitada, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación, deberá verificarse la concurrencia de los elementos tradicionales que ameritan la imposición de la cautela, a saber: (i) fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, (ii) periculum in mora, o perjuicio de la mora, y, (iii) la ponderación de intereses.

III.2. Las medidas cautelares anticipativas 14. En el marco de las diversas medidas cautelares instauradas en el nuevo proceso contencioso administrativo[25], el artículo 230 de la Ley 1437 consagra la cautela anticipativa, en sus numerales 1° (segunda parte), 2° y 3°, así: […]

ARTÍCULO 230. CONTENIDO Y ALCANCE DE LAS MEDIDAS CAUTELARES. Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Para el efecto, el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas: 1. […] o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible. 2.

Suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual. A esta medida solo acudirá el Juez o Magistrado Ponente cuando no exista otra posibilidad de conjurar o superar la situación que dé lugar a su adopción y, en todo caso, en cuanto ello fuere posible el Juez o Magistrado Ponente indicará las condiciones o señalará las pautas que deba observar la parte demandada para que pueda reanudar el procedimiento o actuación sobre la cual recaiga la medida. 3.

Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo […]. (Subrayas del Despacho). 15. De acuerdo con lo anterior, las medidas anticipativas pretenden satisfacer por adelantado la pretensión del demandante en el sentido de restablecer sus derechos al estado anterior a la vulneración, suspender un procedimiento o suspender los efectos de un acto administrativo.

Tales decisiones, en principio, deberían adoptarse en la providencia que ponga fin al proceso, pero se justifican por la necesidad de evitar la consolidación de un perjuicio irremediable. 16. En esa medida, la función principal de este tipo de cautelas es conceder anticipadamente el resultado de la sentencia definitiva, previa acreditación de los presupuestos previstos en el artículo 231 del CPACA. 17.

Es importante mencionar que tal solicitud debe tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda; y se entiende, de antemano, que su eventual decreto no constituye prejuzgamiento. Lo anterior, obliga al juzgador a ser en extremo cauteloso al momento de resolver la solicitud incoada. 18. En cuanto al decreto de este tipo de cautelas, el artículo 231 del CPACA dispone lo siguiente: […] Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3.

Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios. […] (Negrillas del Despacho) 19.

Sobre el debido entendimiento de la norma en cita, en providencia de 26 de junio de 2020[26], esta Sección aclaró que cuando se trata de medidas cautelares de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo y se acredita prima facie que el acto acusado contraviene el ordenamiento jurídico superior, de manera implícita se satisfacen los requisitos del perjuicio por la mora periculum in mora, y apariencia de buen derecho fumus boni iuris; pues en un Estado Social de Derecho esos elementos siempre concurren cuando se trata de la efectiva transgresión del ordenamiento jurídico por parte de las autoridades públicas.

III.3. Del caso concreto 20. En el asunto bajo examen, la parte actora solicitó a título de medida cautelar anticipativa ejercer el «derecho a comprobar yerros y/o a la corrección del módulo de comunicación escrita de la prueba Saber Pro EK20163004». 21. En criterio del accionante, la determinación del ICFES de prohibir el acceso a los documentos de su prueba, desconoce sus derechos al debido proceso, a la defensa, a la audiencia, a la prueba, a participar de interacciones legítimas con la administración, a exigir y obtener la corrección y/o a comprobar yerros en el resultado de la prueba Saber Pro, al habeas data, y los principios de «máxima divulgación o de máxima publicidad» y de «facilitación». 22.

Señaló, además, que las anteriores prerrogativas están consagradas en los artículos 5° y 8° del CPACA, 4° y 12 (numeral 3°) de la Ley 1324 de 2009[27], 3, 38 (literal b) y 38 (literal k) de la Ley 30 de 1992[28], 2° y 3° de la Ley 1712 de 2014 y 3° de la Ley 1581 de 2012. También consideró que los actos demandados fueron expedidos de forma irregular e incurren en el vicio de falsa motivación. 23.

Para efectos de resolver, cabe destacar que el artículo 229 del CPACA regula la procedencia de las medidas cautelares, incluyendo las anticipativas, en los siguientes términos: […]

ARTÍCULO 229. PROCEDENCIA DE MEDIDAS CAUTELARES. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el juez o magistrado ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo. […] 24.

Como se observa, el juez encargado de resolver la controversia carece de facultades para adoptar cautelas que no tengan como propósito “proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia”. Por eso, en los términos del artículo 230 ibidem, esta decisión previa debe “tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda”. 25.

No se puede olvidar que los asuntos sometidos a conocimiento de esta jurisdicción, conforme al principio dispositivo[29], son rogados[30]. Por lo tanto, el actor dentro del proceso debía cumplir con la carga de orientar el ámbito de acción dentro del cual consideraba que el juez debía pronunciarse[31]. 26. Ahora bien, en el caso concreto las pretensiones del accionante son del siguiente tenor: «[…] PRIMERA.- Que se declare la nulidad del Acto Administrativo No. 20172100435041 del 26 de abril de 2017 y sus actos consecuentes; mediante los cuales el ICFES denegó mis peticiones relativas al derecho a comprobar los yerros y/o a que se corrijan los puntajes asignados a la prueba de estado Saber Pro; y, se despachó desfavorablemente la vía gubernativa.

SEGUNDA.- Que en consecuencia de tal declaratoria de nulidad, se ordene el restablecimiento del derecho a comprobar yerros y/o a que se corrijan los puntajes asignados a la prueba de estado Saber Pro, visible en el Reporte de Resultados Nº EK201630045294, ordenando al ICFES: 5. Garantizar el ejercicio de mi derecho fundamental a la prueba, esto es, a comprobar si el puntaje asignado al módulo de comunicación escrita de dicho reporte está errado, en los términos que señala el tenor literal del inciso 4º del artículo 4º de la Ley 1324 de 2009 que otorga el derecho a la corrección que corresponda si se comprueba error alguno. 6.

CUARTA.- Que se condene en costas a la entidad demandada. […]». 27. Como lo afirma el escrito de la demanda, a través de este medio de control, el señor José Alejandro Díaz Castaño pretende que se declare «la nulidad del Acto Administrativo No. 20172100435041 del 26 de abril de 2017 y sus actos consecuentes; mediante los cuales el ICFES denegó mis peticiones relativas al derecho a comprobar los yerros y/o a que se corrijan los puntajes asignados a la prueba de estado Saber Pro; y, se despachó desfavorablemente la vía gubernativa». 28.

En el escrito de subsanación de 21 de mayo de 2019, el demandante aclaró que los “actos consecuentes” cuya nulidad pretendía eran «las respuestas de fecha 22 de mayo de 2017, 7 de mayo de 2018 (…) y 23 de mayo de 2018». 29. El oficio 20172100435041 de 26 de abril de 2017[32], es del siguiente tenor: […] En respuesta a su comunicación del 22 de abril de 2017, en la cual solicita una segunda revisión y calificación del Módulo de Comunicación Escrita en el Examen Saber Pro, presentado por Usted el 20 de noviembre de 2016, le notificamos que: La prueba de comunicación escrita se enfoca en la competencia para comunicar ideas por escrito con base en el análisis de la información suministrada.

En la evaluación de esta prueba se tienen en cuenta los siguientes criterios: • Pensamiento e ideas (calidad del análisis, respuesta y presentación de la información o de los problemas definidos). • Lenguaje: Estructura y expresión (efectividad de la estructura y organización, claridad en la expresión y uso de las normas del lenguaje).

Las preguntas que se realizan para que el evaluado realice su producción escrita están relacionadas con temas de actualidad y debate nacional, de los cuales todos los colombianos tenemos conocimiento. En otras palabras, la competencia para escribir se basa en un ejercicio reflexivo sobre los procesos mentales propios, para determinar cuáles son los esquemas del pensamiento que permiten traer a la situación comunicativa los conocimientos más pertinentes.

Dado que la prueba intenta ver el proceso de escritura de una manera holística y no hay un procedimiento para realizar el escrito, lo interesante es que en éste se pueda apreciar el punto de vista de quien lo elabora y dé cuenta de los argumentos que rigen dicho punto de vista. Es importante señalar, que todos los escritos son asignados a dos calificadores, en caso de que dos de ellos coincidan en juzgar el escrito se le asigna la calificación de acuerdo con los parámetros establecidos.

En caso de que solo uno de los calificadores emita uno de estos juicios, el escrito es asignado a un tercer calificador. Para su caso particular, verificados los procesos académicos de los jurados y técnicos que garantizan la confiabilidad de los resultados que se publican en nuestra página institucional, le confirmamos que éstos son correctos y concordantes con las disposiciones vigentes sobre el particular. […] 30.

La anterior decisión administrativa se aclaró mediante Oficio No. 20172100565461 de 22 de mayo de 2017, en el siguiente sentido: […] En respuesta a su comunicación del 01 de mayo de 2017, en la cual solicita aclaración sobre la respuesta emitida bajo el radicado 2017210043504 con relación a la revisión y calificación del Módulo de Comunicación Escrita en el Examen Saber Pro, presentado por Usted el 20 de noviembre de 2016, le notificamos que: De acuerdo con la Ley 1324 de 2009, por la cual se fijan parámetros y criterios para organizar el sistema de evaluación de resultados de la calidad de la educación, se dictan normas para el fomento de una cultura de la evaluación, en procura de facilitar la inspección y vigilancia del Estado y se transforma el Icfes, que según el artículo 12, el Icfes tendrá las siguientes funciones: numeral 1.

Establecer las metodologías y procedimientos que guían la evaluación externa de la calidad de la educación y el numeral 2. Desarrolla la fundamentación teórica, diseñar, elaborar y aplicar instrumentos de evaluación de la calidad de la educación, dirigidos a los estudiantes de los niveles de educación básica, media y superior, de acuerdo con las orientaciones que para el efecto defina el Ministerio de Educación Nacional.

El procedimiento adoptado para la calificación de la prueba, los componentes y las competencias es un procedimiento eminentemente técnico, a través del cual una máquina realiza la lectura óptica de las hojas de respuesta y posteriormente, mediante un proceso sistematizado, se aplican las fórmulas para obtener el puntaje. Técnicamente este procedimiento es expedito para realizar evaluaciones masivas, puesto que además de la agilidad, se garantiza la objetividad de la calificación, sin que exista margen de error.

Para llevar a cabo la calificación del Módulo de Comunicación, le reiteramos que todos los escritos son asignados a dos calificadores, en caso de que los dos coincidan en juzgar el escrito se le asigna la calificación de acuerdo con los parámetros establecidos. Por el contrario, si uno de los calificadores emite uno juicio diferente, el escrito es asignado a un tercer calificador.

Para su caso particular, verificados los procesos académicos de los jurados y técnicos que garantizan la confiabilidad de los resultados que se publican en nuestra página institucional, le confirmamos que éstos son correctos y concordantes con las disposiciones vigentes sobre el particular. Por otro lado, la metodología que se utilizará para la calificación de los resultados de las pruebas aplicadas a partir del año 2016-1, será la establecida en la Resolución 455 del 14 de julio de 2016, en la cual se indica que los puntajes que se producirán en el Examen Saber Pro, se presentan en una escala de 0 a 300 puntos, sin decimales, de manera que la línea de base del puntaje promedio de los estudiantes evaluados presentes sea de 150 puntos, con una desviación estándar de 30 puntos.

Asimismo, se establece que el cálculo para la publicación de resultados individuales estará compuesto por: a) El puntaje para cada uno de los siguientes módulos Genéricos. b) El puntaje en el módulo específico, definido según la combinatoria que el estudiante haya escogido según el programa académico al que pertenece. c) El puntaje global definido como el promedio simple de las pruebas de Escritura, Razonamiento Cuantitativo, Lectura Crítica, Competencias Ciudadanas e Inglés. d) El percentil nacional del puntaje global y de las pruebas genéricas y específicas. e) El percentil particular del puntaje global según su grupo de referencia y el percentil particular del puntaje en las pruebas genéricas y específicas según su grupo de referencia. Con relación a la solicitud de las pruebas, nos permitimos indicarle que tanto el certificado de asistencia como el resultado se encuentran disponibles a través de www.icfesinteractivo.gov.co, no obstante, como adjunto enviamos los documentos en mención. En cuanto a la hoja de respuestas y la rejilla de calificación, le informamos que el material que utiliza el Icfes como hojas de respuestas, son de uso exclusivo por parte de los evaluados mientras transcurre la prueba, posteriormente, tienen carácter reservado; la confidencialidad de estos documentos está plasmada en la Ley 1324 de 2009.

Por lo anterior, no es posible suministrar dichos documentos. Finalmente, Si Usted requiere mayor información sobre la metodología de calificación, le invitamos a consultar la Resolución 455 del 14 de 2016, a través de la página www.icfes.gov.co, opción “Transparencia”. […] 31. Los oficios subsiguientes Nos. 20181100310161 de 7 de mayo de 2018 y 20181100367441 de 23 de mayo de 2018, cuya nulidad se solicitó al subsanar la demanda, resuelven la misma petición del demandante, apoyándose en idénticas razones. 32.

Con fundamento en lo anterior, es importante desatacar que el demandante no cuestionó en el libelo petitorio la legalidad del acto administrativo de 18 de marzo de 2017 xxdecir cuál esxx, que contiene el reporte de resultados de su prueba Saber Pro con registro EK20163004529. 33. En virtud de lo anterior, es claro que la decisión de la entidad demandada que contiene la calificación otorgada por el desempeño del demandante no fue objeto de demanda, goza de presunción de legalidad y, por lo mismo, su control judicial excede el objeto de este debate jurídico, de manera que no es posible decretar una cautela anticipativa que tenga como propósito modificar lo resuelto en el acto de 18 de marzo de 2017 -el cual se insiste no fue objeto de la demanda-. 34.

En efecto, el demandante busca que esta autoridad ordene al ICFES garantizar su «derecho a comprobar yerros y/o a la corrección del módulo de comunicación escrita de la prueba Saber Pro EK201630045294», pero tal medida solo sería posible si hubiese demandado la nulidad del mencionado acto administrativo, lo que nunca ocurrió. 35. De otro lado, se observa que la petición de la referencia no encuadra con alguno de los supuestos a que se refiere el artículo 230 del CPACA cuando enlista taxativamente las cautelas anticipativas que puede decretar el juez contencioso administrativo. 36.

Respecto de la causal contemplada en el inciso primero del artículo 230 de la Ley 1437, es claro que como el demandante no cuestionó la legalidad del acto que contiene los resultados de su prueba Saber Pro del año 2016, no es posible restablecer sus derechos como pretende, pues la conducta que transgredió supuestamente el ordenamiento es distinta a la decisión que contiene tales calificaciones. 37.

Los actos administrativos 20172100435041 de 26 de abril de 2017, 20172100565461 de 22 de mayo de 2017, 20181100310161 de 7 de mayo de 2018 y 20181100367441 de 23 de mayo de 2018, explican la metodología de evaluación de la prueba saber Pro del año 2016 y las razones por las que la administración no accede a la petición de copias del demandante.

Sin embargo, la calificación de la prueba y su respectivo puntaje obra en el acto publicado el 18 de marzo de 2017, que contiene los resultados del registro EK20163004529. 38. Nótese entonces que ninguno de los actos demandados corresponde a la decisión que adoptó el resultado de la calificación del registro EK201630045294 y, por ello, la medida anticipativa solicitada no se acompasa con el supuesto a que se refiere el ordinal 1° del artículo 230 del CPACA. 39.

En cuanto al segundo supuesto, es decir, que se suspenda un procedimiento o actuación administrativa, cabe destacar que cuando el actor explica en qué consiste la medida anticipativa incoada, la circunscribe a una “obligación de hacer” por parte del ICFES, sin actuación o procedimiento administrativo alguno que pueda suspenderse. 40.

Precisamente, el actor solicitó que se ordene a dicha entidad permitir «[…] el acceso a los documentos insistentemente solicitados; disponer de un procedimiento expedito y garantista orientado a comprobar eventuales yerros en el módulo de comunicación escrita de la prueba de estado EK201630045294, a través de peritaciones y presentación de argumentos de cargo […]». 41.

Además, pidió que se conmine al ICFES (otra obligación de hacer) a «[…] entregar mediante mensaje de datos: (i) una versión de la pregunta del módulo de comunicación escrita, que sea acorde con los principios que informan los derechos fundamentales al habeas data y al acceso a la información pública; (ii) el escrito que elaboré al absolver el módulo de comunicación escrita; la codificación que constituye el insumo para la asignación del puntaje obtenido; y, todos aquellos que estén implicados en mi solicitud (sic) e insistencia, y cuya insistencia desconozca […]». 42.

En cuanto al tercer supuesto del artículo 230, referido a la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo, el demandante a través de su solicitud cautelar pretende «ejercer el derecho a comprobar yerros y/o a la corrección del módulo de comunicación escrita de la prueba Saber Pro EK201630045294», y no la suspensión provisional de los efectos de los actos que son objeto de control judicial, es decir los oficios 20172100435041 de 26 de abril de 2017, 20172100565461 de 22 de mayo de 2017, 20181100310161 de 7 de mayo de 2018 y 20181100367441 de 23 de mayo de 2018. 43.

Se concluye entonces que la solicitud de la referencia desconoce los requisitos señalados en los artículos 229 y 231 del CPACA, en cuanto a su objeto y a su relación con el medio de control ejercido. Ello sin perjuicio del control de legalidad que frente a los actos acusados debe realizar esta jurisdicción respecto de los cargos de nulidad propuestos por el demandante.

En mérito de lo expuesto, el Consejero de Estado de la Sección Primera de lo Contencioso Administrativo, R E S U E L V E:

PRIMERO: NEGAR la solicitud de medida cautelar anticipativa de ejercicio del derecho a comprobar yerros y/o a la corrección del módulo de comunicación escrita de la prueba Saber Pro EK201630045294 presentada por el señor José Alejandro Díaz Castaño, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Efectuar las anotaciones secretariales de rigor. Notifíquese y cúmplase, ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado P 2 y 22 ----------------------- [1] Folio 33 y vto. [2] Folios 1 y 2. Cuaderno medida cautelar. [3] Folios 11-12. Cuaderno medida cautelar. [4] Folio 40. [5] Folios 42-49. [6] Folios 51-53. [7] Folios 54-55. [8] Folios 57-59. [9] Folio 56. [10] Solicitud radicada el 17 de enero de 2019. [11] Folio 11 Cuaderno de medida cautelar. [12] Folio 11 Cuaderno de medida cautelar. [13] «[…] La persona evaluada tendrá derecho a conocer el resultado de su evaluación, a exigir y obtener la corrección que sea del caso si comprueba que está errada, en los términos que defina el reglamento […]» (negrillas insertas en el texto de la solicitud). [14] “Por la cual se fijan parámetros y criterios para organizar el sistema de evaluación de resultados de la calidad de la educación, se dictan normas para el fomento de una cultura de la evaluación, en procura de facilitar la inspección y vigilancia del Estado y se transforma el ICFES”. [15] “Por medio de la cual se crea la Ley de Transparencia y del Derecho de Acceso a la Información Pública Nacional y se dictan otras disposiciones”. [16] Según el artículo 2° de la Ley de Transparencia – (Ley 1712 de 2014), «[toda] Información en posesión, bajo control o custodia de un sujeto obligado es pública y no podrá ser reservada o limitada sino por disposición constitucional o legal, de conformidad con la presente ley». [17] Artículo 3° de la Ley de Transparencia, en virtud del cual «los sujetos obligados deberán facilitar el ejercido del derecho de acceso a la Información pública, excluyendo exigencias o requisitos que puedan obstruirlo o impedirlo». [18] Folio 12.

Cuaderno medida cautelar. [19] Folios 17 y 18. Cuaderno medida cautelar. [20].Auto de 13 de marzo de 2020. Folio 15. Cuaderno de medida cautelar. [21] Artículo 230 del CPACA [22] Artículo 229 del CPACA [23] Providencia de 17 de marzo de 2015, Expediente núm. 2014-03799, Consejera ponente: doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez. [24] Sobre la aplicación de la proporcionalidad, la misma providencia indicó: “(…) Se ha sostenido en anteriores ocasiones: (…) Allí donde el Juez Administrativo no esté gobernado por reglas, lo más posible es que la actuación se soporte en principios o mandatos de optimización, luego la proporcionalidad y ponderación no son metodologías extrañas en la solución de conflictos y en la reconducción de la actividad de la jurisdicción contencioso administrativa al cumplimiento material de los postulados del Estado social de derecho.

En todo caso, la proporcionalidad y la ponderación no representan ni la limitación, ni el adelgazamiento de los poderes del juez administrativo, sino que permiten potenciar la racionalidad y la argumentación como sustento de toda decisión judicial. Cabe, entonces, examinar cómo se sujeta la actividad discrecional del juez administrativo a las reglas de la ponderación, como expresión más depurada del principio de proporcionalidad’ // En consecuencia, la observancia de este razonamiento tripartito conlleva a sostener que en la determinación de una medida cautelar, que no es más que la adopción de una medida de protección a un derecho en el marco de un proceso judicial, el Juez debe tener en cuenta valoraciones de orden fáctico referidas a una estimación de los medios de acción a ser seleccionados, cuestión que implica i) que la medida decretada sea adecuada para hacer frente a la situación de amenaza del derecho del afectado (idoneidad); ii) que, habida cuenta que se trata de una decisión que se adopta al inicio del proceso judicial o, inclusive, sin que exista un proceso formalmente establecido, la medida adoptada sea la menos lesiva o invasora respecto del marco competencial propio de la administración pública (necesidad) y, por último, es necesario iii) llevar a cabo un razonamiento eminentemente jurídico de ponderación, en virtud del cual se debe determinar de manera doble el grado de afectación o no satisfacción de cada uno de los principios contrapuestos [25] El artículo 230 del CPACA. señala que el Juez puede decretar, cuando haya lugar a ello, “una o varias de las siguientes” cautelas: ordenar que se mantenga una situación, o se restablezca el estado de cosas anterior a la conducta “vulnerante o amenazante”, cuando fuere posible (numeral 1); suspender un procedimiento o actuación administrativa, incluso de carácter contractual, dentro de ciertas condiciones (numeral 2); suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo (numeral 3); ordenar que se adopte una decisión, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos;

(numeral 5) Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer. [26] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Auto de 19 de junio de 2020. Radicación: 11001032400020160029500. MP.: Hernando Sánchez Sánchez.Actor; RCN Televisión S.A. y Caracol Televisión S.A. [27] “Por la cual se fijan parámetros y criterios para organizar el sistema de evaluación de resultados de la calidad de la educación, se dictan normas para el fomento de una cultura de la evaluación, en procura de facilitar la inspección y vigilancia del Estado y se transforma el ICFES”. [28] “Por la cual se organiza el servicio público de la educación superior”. [29] Ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejera ponente: María Elizabeth García González, Bogotá, D.C., doce (12) de junio de dos mil catorce (2014), Radicación número: 25000-23- 24-000-2005-00434-01 y Consejo de Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo - Sección Primera.

Consejero ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés. Bogotá, D.C., 21 de junio de 2018. Radicación número: 05001- 23-31-000-2006-93419-01. Actor: José Gabriel Velásquez Sánchez, Bernardo Ramírez Zuluaga y Manuel Antonio Muñoz Uribe. Demandado: Departamento de Antioquia. Referencia: Naturaleza jurídica de la Fábrica de Licores y Alcoholes de Antioquia. [30] « […] en el terreno de la justicia administrativa, orientada por el principio dispositivo, el juzgador -tal y como lo ha señalado reiteradamente la jurisprudencia- requiere para hacer su pronunciamiento de la individualización de las peticiones anulatorias, debidamente apoyadas en las razones de derecho contentivas del concepto de la violación que a juicio del actor conduzcan a la invalidación del acto administrativo atacado.

En tal virtud, en tratándose de las acciones que tienen por objeto ejercer un control de legalidad de los actos administrativos, el accionante al formular la causa petendi tiene la carga procesal ineludible de enunciar en forma puntual y específica las normas que estima infringidas lo mismo que el concepto de la violación, habida consideración que el control asignado al contencioso administrativo no reviste, en estos casos, un carácter general, sino que, por el contrario, se encuentra estrictamente delimitado por los aspectos que el actor le solicite sean revisados […]» Ver Consejo De Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo -Sección Tercera.

Consejera ponente: Ruth Stella Correa Palacio. Bogotá, D.C., siete (7) de octubre de dos mil nueve (2009). Radicación número: 11001-03-24-000- 2000-06198-01(18509). Actor: Manuel Antonio Ruan Perdomo y Otro. Demandado: Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Referencia: acción de nulidad [31] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Tercera, Subsección A. Consejero ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrera.

Bogotá D.C., doce (12) de febrero de dos mil dieciséis (2016). Radicación número: 11001-03-26-000-2014-00101-00 (51754)A Actor: Luis Alfonso Arias García. Demandado: Agencia Nacional De Minería. Referencia: Suspensión Provisional. [32] Sin firma, pero suscrito por “UNIDAD DE ATENCIÓN AL CIUDADANO2