EXCEPCIÓN DE FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA – Rechazada por extemporánea El artículo 175 de la Ley 1437 de 2011 establece que en la contestación de la demanda el demandado tiene la oportunidad de proponer excepciones y, conforme su parágrafo segundo deberán ser formuladas y decididas bajo las ritualidades de los artículos 100, 101 y 102 del CGP.
En el mencionado compendio normativo se establece que se formularán en el término del traslado de la demanda, situación que fue desatendida por el órgano electoral, en tanto la misma solo fue propuesta en el término de alegatos de conclusión en primera instancia, por lo que el medio de defensa deviene en extemporáneo. NULIDAD ELECTORAL - Derecho personal a ocupar una curul como concejal.
Finalidad Consultada la fuente constitucional, se tiene que el artículo 112 tiene 6 incisos y un parágrafo transitorio, de los cuales interesan a este caso en concreto los incisos 4 y 6 que regulan la materia objeto de discusión [señalan] (i) El inciso cuarto, establece que el candidato que le siga en votos a quien la autoridad electoral declare elegido en el cargo de presidente y vicepresidente de la República, gobernador de departamento, alcalde distrital y alcalde municipal tendrá el derecho personal a ocupar una curul en el senado, cámara de representantes, asamblea departamental, concejo distrital y concejo municipal, respectivamente, durante el período de la correspondiente corporación. (ii) El inciso sexto señala que, en caso de no aceptación de la curul en las corporaciones públicas de las entidades territoriales, la misma se asignará de acuerdo con la regla general de repartición de curules prevista en el artículo 263.
(…). La finalidad de la norma superior en su modificación, fue privilegiar el voto otorgándole mayores niveles de efectividad, es decir, concedió a quien resulta segundo en una contienda electoral a Presidente, Vicepresidente de la República, Gobernador de departamento, Alcalde distrital y Alcalde municipal, la opción de aceptar una curul en la duma correspondiente acatando el respaldo popular obtenido en las urnas.
(…). Es así como este derecho personal propende por mayores niveles de democracia bajo la égida de que quien acepta la curul en las condiciones del artículo 112 Superior, podrá verificar entre otras funciones, la correspondencia de los planes de desarrollo con los de gobierno, su articulación y armonización con las obligaciones constitucionales y legales, pero por sobre todo, que efectivamente se propenda por atender las necesidades de las comunidades, de la entidad territorial y que se garantice su normal funcionamiento así como el cumplimiento de los fines estatales.
NULIDAD ELECTORAL – Marco normativo y generalidades del derecho personal a acceder a una curul Con la expedición de la Ley Estatutaria 1909 de 2018 se reglamentó, entre otras cosas, el derecho personal consagrado en el artículo 112 de la Constitución Política. (…). De la norma estatutaria se extrae [artículo 25 de la Ley 1909 de 2018], que se denomina derecho personal en tanto que, para acceder a la mencionada prerrogativa, el candidato solo debe acreditar ser el que le siga en votos al electo y, conforme el inciso 6 del artículo 112 Constitucional aceptar de manera expresa la curul así reconocida.
Es decir, es una decisión propia y no depende de la bancada, partido o colectividad a la que pertenece. Este ejercicio se materializa con el acto que declara la elección del cargo uninominal, pues es allí donde se cristaliza la voluntad popular a través del escrutinio público, en el que se establece el orden de votación obtenido por cada opción política.
(…). Por manera que, le corresponderá a las comisiones escrutadoras contabilizar y declarar la elección del Presidente y su fórmula, gobernadores, y alcaldes, de forma anticipada a la de las corporaciones públicas, con el fin de poder garantizar el derecho fundamental de los candidatos bajo las condiciones previstas en los artículos 112 Superior y 25 de la Ley 1909 de 2018, el cual se concreta con la elección de los primeros mandatarios del nivel nacional o territorial y se ejerce con la aceptación del candidato y su posterior inclusión en la corporación pública que se declare con posterioridad.
INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES - Generalidades Ha señalado esta Sección, que son derechos fundamentales de acuerdo con el artículo 40 de la Constitución Política, el de ser elegido y acceder al desempeño de funciones y cargos públicos, prerrogativas que no tienen el carácter de ser absolutas, por lo que la propia Constitución y la ley contemplan restricciones al ejercicio de tales derechos, motivadas en otras garantías -también constitucionales- como el interés general, la igualdad y el ejercicio eficiente de la función pública, tal como es el caso de las inhabilidades para ocupar cargos de elección popular.
(…). Es así como para cada cargo de elección popular se tiene previsto un régimen de inhabilidades, que enlista actuaciones que no pueden observarse durante un plazo determinado anterior a la inscripción o a la elección -según el caso- so pena de impedir la aspiración política, proscripciones estas que, a su vez, constituyen causales de nulidad de los actos de elección popular, en virtud de lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 275 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
(…). Frente a las incompatibilidades, la Sala ha establecido: “…que dicha circunstancia no podría ser objeto de estudio del medio de control electoral, pues la situación aducida por el demandante -…- en realidad se trata es de una incompatibilidad, entendida como limitación para desplegar una actividad por el hecho de ocupar un cargo, circunstancia que en criterio de la Sala NO genera la nulidad de un acto electoral, pues a diferencia de las inhabilidades, que constituyen impedimentos para el ejercicio de un empleo, las incompatibilidades son circunstancias que ocurren con posterioridad a la elección, el nombramiento o la posesión…”.
NULIDAD ELECTORAL / INHABILIDADES DEL CONCEJAL - Elementos que configuran la causal de inelegibilidad consagrada en el artículo 95.2 de la Ley 136 de 1994 Pretende la parte actora que se revoque la sentencia apelada y en su lugar se concedan las pretensiones de la demanda, debido a que considera que el [demandado] incurrió en la causal de inhabilidad especial prevista para quienes se inscriben como candidatos a una alcaldía municipal, consagrada en el artículo 95.2 de la Ley 136 de 1994.
(…). Del tenor literal de la norma arriba transcrita, se puede concluir que esta causal contempla tres inhabilidades que determinan que no podrán ser elegidos alcaldes quienes, dentro del año anterior a la elección hayan: i) ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar; ii) intervenido como ordenadores del gasto en la ejecución de recursos de inversión, o iii) en la celebración de contratos.
En este caso, se analizará conforme las pretensiones el contenido del numeral 2º del artículo 95 de la Ley 134 de 1994, en lo que hace referencia a que no podrá ser inscrito como candidato ni elegido, ni designado alcalde municipal: “…Quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección haya ejercido como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo municipio…”.
(…). [A] partir de lo reiterado recientemente por esta Sala, se pueden concluir los siguientes elementos que integran esta inhabilidad en específico: i) Un elemento temporal limitado al año anterior a la fecha de la elección, es decir, se toma como punto de referencia el día de la elección y se cuenta un año hacia atrás. ii) Un elemento material u objetivo consistente en el ejercicio de autoridad civil, política, administrativa o militar.
(iii) Un elemento condicional o del sujeto y es que hubiese sido empleado público; (iv) Un elemento territorial que implica que el ejercicio de la autoridad se ejecute en el municipio o distrito para el cual resultó electo. INHABILIDAD PARA SER ELEGIDO CONCEJAL – Por haber ejercido autoridad / REQUISITOS DEL EMPLEADO PÚBLICO / TRABAJADOR OFICIAL – Definición / MIEMBROS DE LA CORPORACIÓN PÚBLICA – Son servidores públicos que no tienen la calidad de empleados públicos / INHABILIDADES DEL CONCEJAL - Los concejales no son empleados públicos / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA En la demanda se atribuye al concejal que accedió a la duma en virtud del derecho personal consagrado en los artículos 112 Superior y 25 de la Ley 1909 de 2018, la causal de inhabilidad consagrada en el artículo 95.2 de la Ley 136 de 1994 al considerar que al haber sido concejal para el período 2016-2019, ejerció autoridad administrativa, lo que lo hacía inelegible como primer mandatario del municipio de Malambo, situación que afectó su acto de inscripción con el que ingresó al concejo municipal por ser la segunda opción más votada, situación que le impide ocupar un escaño en la corporación pública.
En este punto, resulta oportuno aclarar, que la inhabilidad que se analiza [artículo 95 numeral 2 de la Ley 136 de 1994] es la propuesta por el demandante para los alcaldes en tanto no se debe olvidar, que el demandado inscribió su candidatura como aspirante al primer cargo del municipio de Malambo, pero, en virtud del derecho personal (…) resultó nominado como concejal del mismo ente territorial.
(…). De la misma manera se debe precisar, si el acto de inscripción se reputa irregular este vicio indefectiblemente se traslada al acto de elección en donde se reconoce el derecho personal y al definitivo que es en este caso el E-26 CO donde se materializó su acceso a la respectiva duma. (…). Así las cosas, en este caso resulta acorde analizar el vicio de nulidad endilgado al concejal demandado, bajo la égida de las causales de nulidad que se predican para los alcaldes, en tanto fue la aspiración que le permitió concretar la prerrogativa consagrada en el artículo 112 Superior.
(…). Así las cosas, la norma que proscribe la inscripción, elección o designación como alcalde de un ciudadano, tiene como sustento el hecho que éste hubiese sido empleado público. Este es el punto de partida para estudiar la causal de inelegibilidad establecida en el artículo 95.2 de la Ley 136 de 1994, dado que es de aquella condición que se desprende el ejercicio de autoridad dentro del lapso y el territorio señalado.
Para desentrañar el elemento subjetivo, se debe acudir a lo normado en el artículo 123 de la Carta Política de 1991, en el que se estableció el concepto de servidor público del cual se desagregan i) los empleados públicos, ii) miembros de corporaciones públicas y iii) trabajadores del Estado. (…). [E]n lo que respecta al empleado público el artículo 122 Superior en consonancia con el artículo 123 de la misma norma, enuncia ciertos requisitos con los que debe contar este tipo de vinculación, como lo es que i) las funciones se encuentren detalladas en la ley o reglamento, ii) tengan remuneración, iii) hagan parte de la respectiva planta de personal de la entidad, iv) sus emolumentos se encuentren previstos en el presupuesto correspondiente y, v) su vinculación se efectué por un acto de nombramiento.
(…). En síntesis, el empleado público es aquel que está vinculado a la administración mediante una relación legal y reglamentaria, nombrado y posesionado en los respectivos empleos que han sido creados, de conformidad con la nomenclatura, clasificación, funciones, requisitos y grado salarial, expresamente previstos en las normas pertinentes.
(…). [L]os trabajadores oficiales son aquellos que se encuentran vinculados mediante contrato de trabajo, cuyas condiciones en cuanto a modo, lugar, tiempo de duración, remuneración, entre otros aspectos, son establecidas a través de un acuerdo de voluntades entre la entidad y el trabajador y complementadas con lo previsto en los respectivos reglamentos internos de trabajo, pactos o convenciones colectivas y lo señalado en la ley.
(…). De conformidad con lo normado de forma expresa en el artículo 312 de la Constitución Política, los concejales no tienen la calidad de empleados públicos y, por tal razón, no les es aplicable la causal de inhabilidad en cuestión. (…). Es necesario indicar que si bien los concejales son considerados como servidores públicos de acuerdo con en el artículo 123 de la Constitución Política, dicha calidad no les confiere la condición de empleados públicos, más aún cuando expresamente la norma superior ha establecido que no hacen parte de tal categoría. En esa medida, bajo el amparo del artículo 312 de la Carta, a los concejales de ninguna manera se le pueden hacer extensivas las limitaciones y prohibiciones que se predican de los mismos y, por consiguiente, es necesario observar, en cada caso en concreto, cual es el régimen de inhabilidades que le es aplicable.
(…). Bajo el amparo de las premisas normativas y jurisprudenciales, es pertinente inferir que los concejales no son empleados públicos, pues hacen parte de una categoría denominada miembros de una corporación político-administrativa, elegidos popularmente, con funciones, competencias específicas, régimen especial de honorarios y seguridad social.
Por lo tanto, si el juez electoral los tratara dentro de esa condición, como lo pretende el demandante, se estaría desconociendo de manera flagrante y palmaria la carta constitucional la cual es de obligatorio cumplimiento. (…). En consecuencia, de conformidad con las normas constitucionales citadas, fundamentalmente los artículos 123 y 312, es dable concluir que los miembros de las corporaciones públicas son parte de la gran categoría de los servidores públicos pero no tienen la calidad de empleados públicos, por lo que conforme a la reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional sobre el tema, no resulta procedente una interpretación como la que pretende el demandante, atinente a considerar que los concejales son empleados públicos, con el fin de endilgarle la causal de inhabilidad contenida en el artículo 95.2 de la Ley 136 de 1994.
De otra parte, en el escrito de apelación, el impugnante agrega como reproche el presunto ejercicio del demandado de autoridad política, cargo que excede el límite del recurso de alzada, en tanto es un cargo nuevo que no fue objeto del libelo inicial y por ello no puede ser resuelto en esta instancia del proceso toda vez que ello devendría en detrimento del debido proceso del demandado, quien no ha tenido las oportunidades que la ley adjetiva consagra para ejercer su derecho de defensa frente a ella.
Esto último sin contar con la caducidad de este nuevo planteamiento. INCOMPATIBILIDADES DEL CONCEJAL – Para desempeñar cargos públicos en el nivel territorial donde hayan ejercido jurisdicción / INCOMPATIBILIDADES DEL CONCEJAL – No se estructuró la concurrencia de empleos alegada Por último, frente al reproche de la infracción del artículo 39 de la Ley 734 de 2002, se tiene que el mismo contiene una incompatibilidad para desempeñar cargos públicos para los gobernadores, diputados, alcaldes, concejales y miembros de las juntas administradoras locales, en el nivel territorial donde hayan ejercido jurisdicción, desde el momento de su elección y hasta cuando esté legalmente terminado el período.
La norma en cuestión señala que lo anterior recae en: i) la posibilidad de intervenir en nombre propio o ajeno en asuntos, actuaciones administrativas o actuación contractual en los cuales tenga interés el departamento, distrito o municipio correspondiente, o sus organismos y, ii) para actuar como apoderados, gestores ante entidades o autoridades disciplinarias, fiscales, administrativas o jurisdiccionales.
Al respecto, la Sección anticipa que dicho aspecto no está llamado a prosperar, porque esta normativa se dirige a quien se encuentra activo en el cargo de elección popular y, a quien habiendo sido investido dejó tal condición dado que la norma señala que la misma se extiende a la duración del período. Para quien se encuentra en el ejercicio del empleo, se erigió claramente como una causal de incompatibilidad, dentro de la que se le proscribe intervenir en asuntos en que tenga interés el departamento o actuar como apoderado o gestor ante las entidades previamente establecidas, aspectos que no son predicables del demandado en tanto medió renuncia a su curul.
La segunda posibilidad, podría encuadrarse en el caso concreto, esto es, que aun dejando la condición de concejal desempeñara cargo público en dicho lapso o interviniera en las gestiones o actividades prohibidas. En este asunto, podría predicarse la inhabilidad para acceder al cargo público dentro del período del cual resultó electo, no obstante ello, esa condición no se predica en el presente evento, en tanto para esa vigencia 2015-2019 no se declaró su derecho personal, es decir, su acceso a la corporación pública no fue para el mencionado lapso, por lo que no es posible cuestionar el acto electoral por el que resultó electo concejal, porque como de su contenido se desprende, esto es, para el 2020-2023.
De otra parte, si el demandado hubiese actuado contrario el ordenamiento jurídico, es decir, hubiese sido designado en un cargo en la vigencia 2019, el acto que era cuestionable sería aquel que le permitió el ingreso a la función pública en aquella oportunidad y no el de concejal, que, como ya se explicó no se encuadra en ninguno de los supuestos de la norma aducida.
De lo anterior se denota, que no existe la concurrencia que predica el demandante para negar el acceso del [demandado] al escaño de elección popular por tanto su nueva posición no ocurrió en el lapso prohibido, esto es desde enero de 2015 a diciembre de 2019. Por otro lado, no puede aducirse que el demandado no podía postularse como candidato a la alcaldía bajo la égida de la norma en mención, dado que lo que ella contempla es la proscripción de acceso y con ello simultaneidad de empleos más no la de inscripción como aspirante al primer cargo de elección popular del municipio.
(…). Conforme lo expuesto, se tiene que en el presente caso no se estructura la causal de anulación aludida por la parte actora al tener en cuenta que no se predica el elemento subjetivo frente a lo normado en el artículo 95.2 de la Ley 136 de 1994 y la concurrencia de empleos que se predica del artículo 39 de la Ley 734 de 2020. NOTA DE RELATORÍA: La presente providencia fue suscrita con aclaración de voto por parte de la Magistrada Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez.
Con respecto a las inhabilidades, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 3 de agosto de 2015, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, radicación 11001-03-28-000-2014-00051-00; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 12 de marzo de 2015, C.P. Alberto Yepes Barreiro, radicación 11001-03-28-000-2014-00065-00. Del régimen de inhabilidades electorales, que persiguen impedir o limitar el ejercicio de la función pública a los ciudadanos que no ostentan las condiciones y cualidades que han sido estatuidas para asegurar la idoneidad y probidad del que aspira a ingresar o está desempeñando un cargo público, consultar: Corte constitucional, sentencia del 4 de febrero de 2003, M.P. Jaime Araújo Rentería, expediente D-4060.
Sobre el mismo tema y las razones para limitar el acceso a la función pública, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 21 de abril de 2009, C.P. Ruth Stella Correa Palacio, radicación 2007-00581(PI). Respecto de la finalidad de las inhabilidades que buscan preservar los principios de moralidad, transparencia e imparcialidad de la función administrativa y la garantía del derecho de igualdad de oportunidades, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 31 de julio de 2009, C.P. Susana Buitrago Valencia, radicación 2007-00244-02.
Con respecto a las incompatibilidades, consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 4 de diciembre de 2014, M.P: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, radicación 11001-03-28-000-2014-00006-00. De los elementos constitutivos de la inhabilidad para ser elegido alcalde municipal de quien haya ejercido como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo municipio, consultar, entre otras que se citan: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, providencia del 28 de abril de 2016, C.P. Alberto Yepes Barreiro, expediente 25000-23-24-000-2015- 002753-01;
Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia del 25 de agosto de 2016, M.P. Alberto Yepes Barreiro, rad. 66001-23-33-000-2015-00475-01. En cuanto a los servidores públicos, consultar: Corte Constitucional, sentencia C-222 del 14 de abril de 1999, M.P. José Gregorio Hernández Galindo. Con respecto al empleado público, consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 4 de marzo de 2011, M.P. María Nohemí Hernández Pinzón, radicación 11001-03-28- 000-2018-00018-00;
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 4 de septiembre de 2008, M.P. Filemón Jiménez Ochoa, radicación 73001-23-31-000-2007-00703-01. Respecto que los concejales no son empleados públicos, consultar, entre otros que se citan: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, providencia del 12 de marzo de 2009, M.P. María Claudia Rojas Lasso, radicación 66001-23-31-000-2008-00120-01(PI);
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, providencia del 18 de abril de 2013, M.P. Susana Buitrago Valencia, radicación 15001-23-31-000-2011-00623- 01; Corte Constitucional, sentencia C-222 del 14 de abril de 1999, M.P. José Gregorio Hernández Galindo; Corte Constitucional, sentencia C-043 de 28 de enero del 2003, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
Sobre las clases de servidores públicos de que trata el artículo 123 Superior, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 2 de julio de 2002, C.P. Mario Alario Méndez, radicación 11001-03-15-000- 2002-0001-01 (PI-037). De la calidad de servidores públicos como categoría que engloba a los miembros de las corporaciones públicas, pero en ningún momento ese carácter les asigna la calidad de funcionarios públicos, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 26 de marzo de 2015, M.P.: Alberto Yepes Barreiro, radicación 11001-03-28-000-2014-00058- 00.
De la causal de inhabilidad que exige que la autoridad sea ejercida por un empleado público, calidad que no ostentan los concejales, ni siquiera cuando fungen como presidentes del respectivo concejo, atendiendo a las categorías de servidores públicos previstas en el artículo 123 de la Constitución Política, consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 11 de marzo de 2021, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, radicación 05001-23-33-000-2019-03154-01.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 112 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 123 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 263 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 312 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 175 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 275 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 100 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 101 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 102 / LEY 1909 DE 2018 – ARTÍCULO 25 / LEY 136 DE 1994 – ARTÍCULO 95 NUMERAL 2 / LEY 909 DE 2004 - ARTÍCULO 1 INCISO 3 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 39 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá, D.C., tres (03) de junio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 08001-23-33-000-2019-00805-01 Actor: ARMANDO DE JESÚS TORREGROSA CABRERA Demandado: YAIR RAFAEL DE LA CRUZ VALERA - CONCEJAL DE MALAMBO - ATLÁNTICO, PERÍODO 2020-2023 Referencia: NULIDAD ELECTORAL - Apelación de sentencia, inhabilidades de los alcaldes contempladas en el artículo 95 de la Ley 136 de 1994 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandante, contra la decisión adoptada en sentencia del 11 de diciembre de 2020, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Atlántico denegó las pretensiones de la demanda de nulidad electoral contra el acto que declaró la elección del señor Yair Rafael de la Cruz Valera, como concejal del municipio de Malambo, para el período 2020-2023.
I.
ANTECEDENTES 1. La demanda 1. El señor Armando de Jesús Torregrosa Cabrera, en nombre propio, presentó el 6 de diciembre de 2019, demanda en ejercicio del medio de control de nulidad electoral, consagrado en el artículo 139 de la Ley 1437 de 2011, en la que solicitó, entre otros: “Primero: Que es nulo, parcialmente el ACTA PARCIAL DEL ESCRUTINIO MUNICIPAL –ALCALDE, DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO, MUNICIPIO DE MALAMBO, FORMATO E-26 ALC, en página uno de dos, línea (sic) cinco cuadro sinóptico, que dice: 004 YAIR RAFAEL DE LA CRUZ VALERA PARTIDO CAMBIO RADICAL 18169 DIECIOCHO MIL CIENTO SESENTA Y NUEVE Y página dos de dos, parte final donde (reconoce) y declara que: En concordancia con el artículo 25 de la ley (sic) 1909 del año 2018, el candidato(a) YAIR RAFAEL DE LA CRUZ VALERA, tendrá derecho personal a ocupar, en su orden, una curul al Concejo del Municipio De (sic) MALAMBO ATLÁNTICO.
Segundo. Que es nula parcialmente el ACTA PARCIAL DEL ESCRUTINIO MUNICIPAL CONCEJO FORMATO E-26 CON,, línea segunda del primer cuadro sinóptico, en cuanto hace referencia al número de curules a proveer; en: 16 curules. Tercero. Que es nula parcialmente el ACTA PARCIAL DEL ESCRUTINIO MUNICIPAL CONCEJO FORMATO E-26 CON,, última línea del cuadro sinóptico, por medio de la cual se declara elegido como Concejal De (sic) la Corporación Administrativa;
Concejo Municipal De (sic) Malambo, Departamento Del Atlántico, para el período constitucional 2020- 2023, al ciudadano DE LA CRUZ YAIR RAFAEL …” 1.1.2 Hechos 2. Adujo que el 27 de octubre de 2019 se llevaron a cabo las elecciones territoriales para la selección de los gobernadores, alcaldes, diputados, concejales, y miembros de las JAL. 3.
Sostuvo que en la contienda democrática, en el municipio de Malambo resultó electo como alcalde el señor Rummenigge Monsalve Álvarez y, el segundo más votado fue el señor Yair Rafael De la Cruz Valera. 4. Informó que conforme la regla establecida en el artículo 25 de la Ley 1909 de 2018, el demandado presentó manifestación escrita de aceptar el derecho personal allí consagrado y, con ello, a ocupar una curul en la respectiva duma, por lo que se le restó un escaño para asignárselo a éste. 5.
Manifestó que esta designación como consecuencia de la mencionada prerrogativa, es ilegal, toda vez que el ahora demandado se encuentra inmerso en la causal de inhabilidad establecida en el artículo 39 de la Ley 734 de 2002 en concordancia con lo dispuesto en el artículo 37 de la Ley 617 de 2000 que modificó el artículo 95 de la Ley 136 de 1994, por haber ejercido autoridad administrativa en su calidad de concejal en el período 2015- 2019, al cual renunció tan solo a 3 meses de la nueva elección en la que se postuló como alcalde. 1.1.3 Normas violadas y concepto de la violación 6.
A juicio del demandante, con la elección enjuiciada se desconocieron los artículos 39 de la Ley 734 de 2002, 37 de la Ley 617 de 2000 que modificó el artículo 95.2 de la Ley 136 de 1994. 7. Frente al desconocimiento del artículo 39 de la Ley 734 de 2002[1], adujo que los concejales en el nivel territorial donde hayan ejercido jurisdicción, no pueden desempeñar cargos públicos, por lo que no le era posible postularse a la alcaldía municipal, dado que el período para el cual había sido electo, culminaba en diciembre de 2019, sin que se viera afectado por su renuncia. 8.
En lo que hace al reproche de ejercicio de autoridad, mencionó que el demandado dentro de los 12 meses anteriores a su elección ejerció la actividad proscrita dentro del mismo ente territorial, toda vez que renunció a la duma de Malambo el 23 de julio de 2019, esto es, 3 meses antes de las elecciones. 1.2 Actuaciones Procesales 1.
Admisión del medio de control 9. El 9 de diciembre de 2019, el magistrado instructor admitió el libelo genitor al considerar que con éste el demandante detalló la causal de nulidad alegada, las direcciones de notificación de los demandados y la individualización del acto enjuiciado. 1.2.2 Contestación de la demanda 10. El 7 de febrero de 2020, el demandado contestó la demanda a través de apoderado judicial, en donde esgrimió como argumentos de defensa de la legalidad de acto acusado los siguientes: i) Excepción de existencia de incompatibilidad y de autoridad administrativa predicable de la condición de concejal, la cual se sustentó en que los concejales no tienen la condición de empleados públicos conforme lo establece el artículo 123 de la Constitución Política, razón suficiente para que no se configure el elemento subjetivo de la inhabilidad endilgada, concretamente el de ostentar un vínculo que le permita ejercer funciones que denoten autoridad.
De la misma manera, al no ser considerado empleado público no se encontraba sujeto a la incompatibilidad endilgada. ii) Inepta demanda, al considerar que los argumentos en que su petición anulatoria se cimienta no son claros, en tanto no explica cómo se presenta la infracción normativa como presupuesto previo para ejercer el control de legalidad, es decir, no presentó una acusación concreta sino supuestos fácticos que consideró superficiales. 11.
Registraduría Nacional del Estado Civil: A través de apoderado judicial, el 5 de febrero de 2020 contestó la demanda y propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva. 12. El CNE guardó silencio. 3. Resolución de las excepciones propuestas y sentencia anticipada[2] 13. El 3 de agosto de 2020, teniendo como fundamento el artículo 12 del Decreto Legislativo 806 de ese mismo año, el a quo resolvió las excepciones de inepta demanda y falta de legitimación en la causa por pasiva, negando la prosperidad de la primera al considerar que no es cierto que el libelo genitor carezca de requisitos formales y, en cuanto a la segunda, la declaró probada luego de contrastar las funciones de la entidad con la causa que se estudia en el presente asunto. 14.
En lo que hace al decreto de pruebas incorporó las documentales aportadas por los sujetos procesales. 1.2.4 Alegatos de conclusión y concepto del ministerio público 15. El demandado, reiteró sus argumentos de defensa y solicitó nuevamente se deniegue la solicitud de nulidad del acto enjuiciado. 16. El 12 de agosto de 2020, el CNE presentó alegatos en los que solicitó su desvinculación por pasiva. 17.
El agente del Ministerio Público, solicitó que se denieguen las pretensiones de la demanda al considerar que La inhabilidad establecida en el numeral segundo de la norma precitada va dirigida a que no se puede presentar como candidato a la alcaldía municipal aquella persona que dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección haya ejercido como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar en el respectivo municipio.
En este punto bueno es recordar que el acto demandado se refiere a la declaratoria de elección de un concejal, al paso que la normativa cuya nulidad se expone por la parte actora se refiere a inhabilidad para el cargo de alcalde. Corresponde además señalar que dicha causal, cuya interpretación es restrictiva, no aplica a quienes se hayan desempeñado como concejales, dado que los mismos, no ostentan la calidad o condición establecida en el precepto normativo, esto es que no son empleados públicos.
El anterior aserto encuentra respaldo constitucional en lo establecido en el artículo 312 de la C.P que señala que “…Los concejales no tendrán la calidad de empleados públicos.” 18. En cuanto a la alegada existencia de la incompatibilidad del demandado al no haber culminado su período como concejal para el lapso 2016-2019, sostuvo que para el actor: “…el demandado incurre en la incompatibilidad, debido a que ejerció jurisdicción como autoridad administrativa desde el momento de su elección y debió hacerlo hasta terminado legalmente su periodo, de manera tal que no podía inscribirse como candidato a la alcaldía antes de la culminación de su periodo como concejal.
El supuesto fáctico puesto de presente por la parte actora, esto es inscribirse un concejal actual como candidato a la alcaldía municipal, evidentemente no se encuentra tipificado en la normativa precitada como causal de incompatibilidad, sobre todo si se atiende que en caso de resultar aquel elegido como alcalde no habría simultaneidad en el ejercicio del cargo, dado que en ese evento la posesión, ora como alcalde, u ora como concejal por derecho personal del Estatuto de la oposición, no es coincidente con el periodo anterior, al verificarse la misma en el año 2020, esto es en fecha posterior al vencimiento del periodo de concejal correspondiente al cuatrienio 2016-2019…” 1.2.5 Sentencia de primera instancia 19.
En fallo del 11 de diciembre de 2020, el Tribunal Administrativo del Atlántico, fijó el litigio en los siguientes términos: “…corresponde a esta Sala determinar si en el caso sub examine debe declararse la nulidad de la elección del señor Yair Rafael de la Cruz Valera como concejal del municipio de Malambo – Atlántico, cargo al cual accedió de conformidad con lo preceptuado en el artículo 25 de la ley 1909 de 2018, por haber obtenido la segunda votación para el cargo de alcalde del referido ente territorial; lo anterior, al estructurarse la causal de incompatibilidad e inhabilidad establecidas en los artículos 39-1 de la Ley 734 de 2002 y 37-2 de la Ley 617 de 2000, al inscribirse como candidato a la alcaldía del mismo municipio de Malambo – Atlántico para el periodo 2020-2023, sin haber renunciado a su curul de concejal de dicho municipio doce (12) meses antes de las elecciones a celebrarse en octubre 27 del 2019”. 20.
A renglón seguido determinó que en este caso era procedente denegar las pretensiones de la demanda al considerar que la inhabilidad establecida en el numeral segundo del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, va dirigida a que no se puede presentar como candidato a la alcaldía municipal aquella persona que dentro de los 12 meses anteriores a la fecha de la elección haya ejercido como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar en el respectivo municipio.
En ese punto, recordó que: “… los mismos, no ostentan la calidad o condición establecida en el precepto normativo, esto es que no son empleados públicos. El anterior aserto encuentra respaldo constitucional en lo establecido en el artículo 312 de la C.P que señala que “…Los concejales no tendrán la calidad de empleados públicos”. Razón suficiente para negar la prosperidad del cargo. 21.
En lo que hace al reproche del artículo 39 de la Ley 734 de 2002, adujo que el artículo 44 de la Ley 136 de 1994, estableció la prohibición de inelegibilidad simultánea, esto es, para más de una corporación o cargo público, situación que no se concreta en el presente asunto, dado que el accionado no ostenta la doble calidad por mediar renuncia al concejo previa postulación a la alcaldía. 6.
Recurso de apelación 22. El 12 de enero de 2021[3], la parte actora interpuso y sustentó el recurso de apelación. En este indicó que no se encuentra conforme con el fallo de primera instancia al considerar que dio una interpretación errada a los hechos en que se sustenta la demanda. Para sostener este dicho, adujo que en ningún caso se señaló que el concejal tuviera la condición de empleado público, lo que pretende es la nulidad de la asignación por derecho personal del señor de la Cruz Valera, por cuanto a su juicio con la inscripción a alcalde se desconoció el régimen de inhabilidades e incompatibilidades consagrado en los artículos 95.2 de la Ley 136 de 1994 y 39 de la Ley 734 de 2002. 23.
Insistió que el demandado ejercía autoridad administrativa y política en el municipio de Malambo ostentando una curul en el mencionado ente territorial, es decir, en su calidad de miembro de la corporación pública detentó la condición que proscribe la norma señalada. 24. Así las cosas, reiteró que la inscripción misma como candidato a la alcaldía del municipio de Malambo –Atlántico-, del señor Yair Rafael de la Cruz Valera, fue realizada con violación al régimen de inhabilidades, incompatibilidades e impedimentos y desconocedora además del debido proceso contenido en artículo 29 constitucional, por lo que su votación fue obtenida de forma irregular y debe ser excluida consecuencialmente con ello, su designación como concejal. 25.
Finalmente, solicitó se decrete como prueba la incorporación del acto de inscripción del demandado para demostrar que ésta fue como aspirante a la alcaldía y no al concejo de Malambo. 26. Mediante auto del 20 de enero de 2021, el magistrado ponente del Tribunal Administrativo del Atlántico, concedió el recurso de apelación que dio origen a la presente instancia. 1.2.8 Actuaciones de segunda instancia 27.
Remitido el expediente a esta Corporación, a través de auto del 11 de febrero de 2021, se admitió el recurso de apelación y se dispuso por secretaría poner a disposición de los sujetos procesales el memorial de impugnación para que presentaran sus alegatos y al Ministerio Público para que rindiera su concepto, quienes intervinieron en el siguiente orden: 28.
El apoderado del demandado reiteró las razones de defensa por las cuales considera debe mantenerse incólume el acto electoral. A su turno, señaló que el demandante le imputa al elegido, Yair de la Cruz Valera, la calidad de empleado público que ejerce la autoridad administrativa descrita en el artículo 37 de la Ley 617 de 2000, por haber sido concejal del municipio de Malambo hasta el día 19 de julio de 2019 situación que de suyo no es constitutiva de nulidad en tanto los artículos 123 y 312 Superior contemplan que éstos no tienen la condición de empleados públicos. 29.
Finalizó el escrito señalando que: “…las causales de inelegibilidad de los alcaldes que dispone el artículo 37 de la Ley 617 de 2.000, no se refiere a los concejales sino a los servidores que son empleados públicos. En síntesis, sostenemos que está acreditado que el acto de elección demandado no fue expedido con incumplimiento del artículo 37 de la Ley 617 de 2.000, dado que, simplemente, esa norma no le es aplicable al caso de mi representado.”. 30.
Para desvirtuar el segundo cargo, consistente en que el elegido al no terminar su período para el lapso 2016-2019, presuntamente incumple lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley 734 de 2002, el cual indica que, constituyen incompatibilidades para los concejales desempeñar cargos públicos desde el momento de su elección y hasta cuando esté legalmente terminado el período, señaló que, no se configura dicho fenómeno, debido que fue elegido mandatario para el período 2020-2023, sin coincidir en el tiempo con el de las elecciones territoriales de 2015, es decir para el 2016-2019. 31.
El CNE solicitó nuevamente ser desvinculado del proceso por su falta de legitimación en la causa por pasiva, al considerar que el análisis de legalidad recae en una irregularidad subjetiva de nulidad, de la cual si bien conforme las normas constitucionales y legales, tiene competencia para revocar la inscripción de la candidatura cuando hay plena prueba de su materialización, también es cierto que frente al caso del demandado, el órgano electoral no tuvo oportunidad alguna de pronunciarse en tanto no existió solicitud ciudadana al respecto, por lo que no ha expedido decisión alguna que amerite su intervención y con ello la defensa de su actuación. 32.
La Procuradora Séptima Delegada presentó concepto en el que solicitó se confirme la decisión de primera instancia, teniendo como fundamento que en este caso no se materializa uno de los factores que estructuran la causal de inhabilidad endilgada, como lo es el subjetivo, dado que de conformidad con el artículo 312 de la Constitución Política, los concejales no tienen la calidad de empleados públicos. 33.
Una vez el expediente pasó al despacho instructor, mediante providencia del 4 de mayo de 2021, se decidió negar la solicitud probatoria elevada en el escrito de apelación, al considerar que la misma era innecesaria dado que el hecho que se pretende probar con su decreto, era la condición de candidato a la alcaldía del demandado, aspecto que se encuentra plenamente demostrado con el E-26 ALC[4] que contiene el acto de elección del primer mandatario local y donde se reconoció el derecho personal del demandando, acto en el que se señala con claridad su condición inicial de aspirante a la alcaldía municipal de Malambo.
II. CONSIDERACIONES 2.1 Competencia 34. En los términos de los artículos 150, 152.8[5] y 292 de la Ley 1437 de 2011 y el artículo 13 del Acuerdo No. 80 del 12 de marzo de 2019[6], proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado, corresponde a la Sección decidir el recurso de apelación presentado por la parte demandante contra la sentencia del 11 de diciembre de 2020, a través de la cual el Tribunal Administrativo del Atlántico denegó las pretensiones de la demanda de nulidad electoral contra el acto de elección del señor Yair Rafael de la Cruz Valera como concejal municipal de Malambo, para el período 2020- 2023. 2.
Problema jurídico 35. El problema jurídico consiste en determinar de conformidad con el recurso de apelación interpuesto, si existe mérito suficiente para mantener incólume o no la decisión del Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda contra el acto que declaró la elección del señor Yair Rafael de la Cruz Valera como concejal municipal de Malambo, para el período 2020-2023, al considerar que su inscripción como candidato a la alcaldía de Malambo se encontraba viciada de nulidad en virtud de la inhabilidad consagrada en el artículo 95.2 de la Ley 136 de 1994 y por lo normado por el artículo 39 de la Ley 734 de 2011. 36.
Bajo tal marco, previo a desarrollar el problema jurídico que subyace al caso concreto, se procederá a efectuar un análisis preliminar en relación con i) la falta de legitimación en la causa por pasiva solicitada por el CNE, para posteriormente hacer un estudio de: ii) el derecho personal consagrado en el artículo 112 Superior y desarrollado en la Ley 1909 de 2018; iii) el régimen de inhabilidades e incompatibilidades y, iv) finalmente el caso concreto. 3.
Falta de legitimación en la causa por pasiva del CNE 37. El artículo 175 de la Ley 1437 de 2011 establece que en la contestación de la demanda el demandado tiene la oportunidad de proponer excepciones y, conforme su parágrafo segundo deberán ser formuladas y decididas bajo las ritualidades de los artículos 100, 101 y 102 del CGP. 38.
En el mencionado compendio normativo se establece que se formularán en el término del traslado de la demanda, situación que fue desatendida por el órgano electoral, en tanto la misma solo fue propuesta en el término de alegatos de conclusión en primera instancia, por lo que el medio de defensa deviene en extemporáneo. 2.4 Derecho personal a ocupar una curul como prerrogativa establecida en el artículo 112 de la Constitución Política. 39.
Consultada la fuente constitucional, se tiene que el artículo 112[7] tiene 6 incisos y un parágrafo transitorio, de los cuales interesan a este caso en concreto los incisos 4 y 6 que regulan la materia objeto de discusión, como a continuación se expone: - El inciso cuarto, establece que el candidato que le siga en votos a quien la autoridad electoral declare elegido en el cargo de presidente y vicepresidente de la República, gobernador de departamento, alcalde distrital y alcalde municipal tendrá el derecho personal a ocupar una curul en el senado, cámara de representantes, asamblea departamental, concejo distrital y concejo municipal, respectivamente, durante el período de la correspondiente corporación. - El inciso sexto señala que, en caso de no aceptación de la curul en las corporaciones públicas de las entidades territoriales, la misma se asignará de acuerdo con la regla general de repartición de curules prevista en el artículo 263. 40.
La finalidad de la norma superior fue establecida en la exposición de motivos que de ella hicieran los promotores de la modificación constitucional[8], quienes se fundamentaron en que: “Con la normatividad vigente, quienes votan por el candidato que pierde la elección prácticamente depositan un voto ineficaz, porque este candidato desaparece de la vida política y esta circunstancia desanima al elector y es causa, entre otras, de la abstención electoral.
Se pretende, en cambio del régimen actual, darle pleno valor al voto ciudadano, pues no solo el ciudadano que vota por un candidato que resulta ganador tendrá representación visible, sino que la tendrán también los ciudadanos cuyos candidatos siguen en votos. Es obvio que los elegidos representan al pueblo sin distinción de ninguna clase entre quienes votaron a su favor o a favor de otros que no resultaron elegidos, pero se aspira con estas modificaciones a que las ideas y planteamientos que se hacen en las campañas electorales no se diluyan y puedan tener eco y posibilidad de realización. /…/ …, buscamos que también tenga representación visible y eficaz quien sufraga pero no logra que sus candidatos sean elegidos.
A través de la fórmula que proponemos al Congreso y a la opinión pública, /…/. Los candidatos a la Presidencia, a la Vicepresidencia, a las gobernaciones y las alcaldías que no fueron elegidos a pesar de contar con guarismos importantes de votación se esfuman, y con ellos los planteamientos y programas que en razón de las jornadas electorales expusieron públicamente a la comunidad.
El derecho a integrar las corporaciones públicas es intuitu personae, es decir, se concede por los atributos personales y por los votos que la ciudadanía deposita a favor del candidato. Por este motivo, no es susceptible de transferirse a ninguna persona como consecuencia de la función electoral que lo genera. El titular de este derecho no puede ser reemplazado y la renuncia, en el evento de presentarse, le haría perder la respectiva curul con la consiguiente responsabilidad política de quien así actúa[9].” (Negrillas propias). 41.
La finalidad de la norma superior en su modificación, fue privilegiar el voto otorgándole mayores niveles de efectividad, es decir, concedió a quien resulta segundo en una contienda electoral a Presidente, Vicepresidente de la República, Gobernador de departamento, Alcalde distrital y Alcalde municipal, la opción de aceptar una curul en la duma correspondiente acatando el respaldo popular obtenido en las urnas. 42.
Este derecho personal, reconoce el valor del voto ciudadano por determinado programa de gobierno, que si bien no obtuvo la mayoría necesaria para ser el que regirá los 4 años del período institucional del cargo correspondiente, si puede ser determinante para su mejoramiento, ya que recoge las voces de otras opciones altamente representativas en el respectivo territorio. 43.
Igualmente, se puede constituir en un apoyo para el control en la implementación de las políticas, los objetivos planteados a nivel nacional, territorial y sectorial a mediano y largo plazo, las metas, estrategias y políticas en materia económica, social y ambiental que guiarán la acción del gobierno para alcanzarlos, a través del señalamiento de las formas, medios e instrumentos de vinculación y armonización de la planeación[10]. 44.
Este apoyo ciudadano, también se puede erigir como una voz de oposición, si es del caso[11], al considerar que el primer mandatario en la implementación de sus políticas no consulta, por ejemplo, los problemas de la comunidad o en su contenido existen errores o deficiencias que lo hacen inviable. 45. Es así como este derecho personal propende por mayores niveles de democracia bajo la égida de que quien acepta la curul en las condiciones del artículo 112 Superior, podrá verificar entre otras funciones, la correspondencia de los planes de desarrollo con los de gobierno, su articulación y armonización con las obligaciones constitucionales y legales, pero por sobre todo, que efectivamente se propenda por atender las necesidades de las comunidades, de la entidad territorial y que se garantice su normal funcionamiento así como el cumplimiento de los fines estatales[12]. 2.4.1 Ley 1909 de 2018[13] 46.
Con la expedición de la Ley Estatutaria 1909 de 2018 se reglamentó, entre otras cosas, el derecho personal consagrado en el artículo 112 de la Constitución Política. Para el caso que ocupa la atención de la Sala, el artículo 25 estableció, que las curules en las corporaciones públicas de elección popular de las entidades territoriales se conformarán de la siguiente manera: • Los candidatos que sigan en votos a quienes la autoridad declare elegidos en los cargos de gobernador de departamento, alcalde distrital y alcalde municipal, tendrán derecho personal a ocupar, en su orden, una curul en las asambleas departamentales, concejos distritales y concejos municipales respectivos, durante el período de estas corporaciones. • Declarada la elección de los cargos enunciados, y previo al de las asambleas departamentales y concejos, respectivamente, los candidatos que ocuparon el segundo puesto en votación, deberán manifestar por escrito ante la comisión escrutadora competente, su decisión de aceptar o no una curul en la duma que corresponda. • Otorgadas las credenciales a los gobernadores y alcaldes distritales y municipales, la autoridad electoral les expedirá, previa aceptación, de las mismas como diputados y concejales distritales y municipales a los que ocuparon los segundos puestos en la votación para los mismos cargos. • En caso de aceptación del derecho personal, se aplicará la regla general prevista en el artículo 263 de la Constitución para la distribución de las curules restantes en cada corporación, de lo contrario la norma constitucional de repartición se aplicará sobre todos los escaños previamente establecidos por población. 47.
De la norma estatutaria se extrae, que se denomina derecho personal en tanto que, para acceder a la mencionada prerrogativa, el candidato solo debe acreditar ser el que le siga en votos al electo y, conforme el inciso 6 del artículo 112 Constitucional[14] aceptar de manera expresa la curul así reconocida. Es decir, es una decisión propia y no depende de la bancada, partido o colectividad a la que pertenece. 48.
Este ejercicio se materializa con el acto que declara la elección del cargo uninominal, pues es allí donde se cristaliza la voluntad popular a través del escrutinio público, en el que se establece el orden de votación obtenido por cada opción política. 49. Previo a la declaratoria de la elección de las corporaciones públicas, el ciudadano que no resultó favorecido por ser la segunda alternativa más votada, debe manifestar a la comisión escrutadora competente su intención de ser miembro de la corporación correspondiente, para que quien tiene el deber de contabilizar los sufragios proceda a descontar una curul, que es la que se refiere al derecho propio y, posterior a ello, proceder conforme el mandato 263 superior respecto de los demás escaños. 50.
Por manera que, le corresponderá a las comisiones escrutadoras contabilizar y declarar la elección del Presidente y su fórmula, gobernadores, y alcaldes, de forma anticipada a la de las corporaciones públicas, con el fin de poder garantizar el derecho fundamental de los candidatos bajo las condiciones previstas en los artículos 112 Superior y 25 de la Ley 1909 de 2018, el cual se concreta con la elección de los primeros mandatarios del nivel nacional o territorial y se ejerce con la aceptación del candidato y su posterior inclusión en la corporación pública que se declare con posterioridad. 2.5 Generalidades de las inhabilidades e incompatibilidades 51.
Ha señalado esta Sección[15], que son derechos fundamentales de acuerdo con el artículo 40 de la Constitución Política, el de ser elegido y acceder al desempeño de funciones y cargos públicos, prerrogativas que no tienen el carácter de ser absolutas, por lo que la propia Constitución y la ley contemplan restricciones al ejercicio de tales derechos, motivadas en otras garantías -también constitucionales- como el interés general, la igualdad y el ejercicio eficiente de la función pública, tal como es el caso de las inhabilidades para ocupar cargos de elección popular. 52.
Así pues, es abundante la jurisprudencia sobre la justificación de las inhabilidades electorales, entre lo cual ha dicho la Corte Constitucional que tales regímenes persiguen “impedir o limitar el ejercicio de la función pública a los ciudadanos que no ostentan las condiciones y cualidades que han sido estatuidas para asegurar la idoneidad y probidad del que aspira a ingresar o está desempeñando un cargo público.”[16]. 53.
En términos similares, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación ha explicado que: “el desarrollo indigno del poder, la influencia negativa de la posición, el privilegio indebido con olvido del interés público, de la legalidad, de la buena administración, del patrimonio público y de la probidad en las actuaciones, constituyen, sin duda, razones para establecer restricciones a la libertad y a los derechos de los sujetos en el ámbito del derecho público, tendientes a evitar la vinculación a la función pública o el ejercicio de ésta en las diferentes ramas del Poder Público, de personas cuya conducta o situación pueda ser lesiva a esos intereses, principios y valores.”[17]. 54.
En este mismo sentido, la Sección Quinta ha señalado que las inhabilidades “buscan preservar los principios de moralidad, transparencia e imparcialidad de la función administrativa y la garantía del derecho de igualdad de oportunidades.”[18]. 55. Es así como para cada cargo de elección popular se tiene previsto un régimen de inhabilidades, que enlista actuaciones que no pueden observarse durante un plazo determinado anterior a la inscripción o a la elección -según el caso- so pena de impedir la aspiración política, proscripciones estas que, a su vez, constituyen causales de nulidad de los actos de elección popular, en virtud de lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 275 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que señala: “Los actos de elección o de nombramiento son nulos en los eventos previstos en el artículo 137 de este Código y, además, cuando: /…/ “5.
Se elijan candidatos o se nombren personas que no reúnan las calidades y requisitos constitucionales o legales de elegibilidad o que se hallen incursas en causales de inhabilidad.” 56. Frente a las incompatibilidades, la Sala ha establecido[19]: “…que dicha circunstancia no podría ser objeto de estudio del medio de control electoral, pues la situación aducida por el demandante -…- en realidad se trata es de una incompatibilidad, entendida como limitación para desplegar una actividad por el hecho de ocupar un cargo, circunstancia que en criterio de la Sala[20] NO genera la nulidad de un acto electoral, pues a diferencia de las inhabilidades, que constituyen impedimentos para el ejercicio de un empleo, las incompatibilidades son circunstancias que ocurren con posterioridad a la elección, el nombramiento o la posesión…”. 57.
Aclarado lo anterior, se procederá a analizar los elementos constitutivos de la inhabilidad consagrada en el artículo 95.2 de la Ley 134 de 1994 2.5.1 Elementos que configuran la causal de inelegibilidad consagrada en el artículo 95.2 de la Ley 136 de 1994 58. Pretende la parte actora que se revoque la sentencia apelada y en su lugar se concedan las pretensiones de la demanda, debido a que considera que el señor Yair Rafael de la Cruz Valera incurrió en la causal de inhabilidad especial prevista para quienes se inscriben como candidatos a una alcaldía municipal, consagrada en el artículo 95.2 de la Ley 136 de 1994, que a la letra reza: “Artículo 95.
Inhabilidades para ser alcalde. No podrá ser inscrito como candidato, ni elegido, ni designado alcalde municipal o distrital: … 2. Quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección haya ejercido como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo municipio, o quien, como empleado público del orden nacional, departamental o municipal, haya intervenido como ordenador del gasto en la ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos, que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio.”. 59.
Del tenor literal de la norma arriba transcrita, se puede concluir que esta causal contempla tres inhabilidades que determinan que no podrán ser elegidos alcaldes quienes, dentro del año anterior a la elección hayan: i) ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar; ii) intervenido como ordenadores del gasto en la ejecución de recursos de inversión, o iii) en la celebración de contratos. 60.
En este caso, se analizará conforme las pretensiones el contenido del numeral 2º del artículo 95 de la Ley 134 de 1994, en lo que hace referencia a que no podrá ser inscrito como candidato ni elegido, ni designado alcalde municipal: “…Quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección haya ejercido como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo municipio…” 61.
Así mismo, a partir de lo reiterado recientemente por esta Sala[21], se pueden concluir los siguientes elementos que integran esta inhabilidad en específico: i) Un elemento temporal limitado al año anterior a la fecha de la elección, es decir, se toma como punto de referencia el día de la elección y se cuenta un año hacia atrás. ii) Un elemento material u objetivo consistente en el ejercicio de autoridad civil, política, administrativa o militar.
(iii) Un elemento condicional o del sujeto y es que hubiese sido empleado público; (iv) Un elemento territorial que implica que el ejercicio de la autoridad se ejecute en el municipio o distrito para el cual resultó electo. 62. Con miras a analizar la configuración de esta causal de inelegibilidad, se debe examinar que los elementos anteriormente señalados se presenten de manera concurrente y, en caso que no sea así se entenderá que no existe inhabilidad alguna.
Teniendo claros los requisitos estructuradores del reproche endilgado al demandado, se entrará a revisar el caso concreto. 2.6 Caso concreto 2.6.1 Frente a la inhabilidad consagrada en el artículo 95.2 de la Ley 136 de 1994 63. En la demanda se atribuye al concejal que accedió a la duma en virtud del derecho personal consagrado en los artículos 112 Superior y 25 de la Ley 1909 de 2018, la causal de inhabilidad consagrada en el artículo 95.2 de la Ley 136 de 1994 al considerar que al haber sido concejal para el período 2016-2019, ejerció autoridad administrativa, lo que lo hacía inelegible como primer mandatario del municipio de Malambo, situación que afectó su acto de inscripción con el que ingresó al concejo municipal por ser la segunda opción más votada, situación que le impide ocupar un escaño en la corporación pública. 64.
En este punto, resulta oportuno aclarar, que la inhabilidad que se analiza es la propuesta por el demandante para los alcaldes en tanto no se debe olvidar, que el demandado inscribió su candidatura como aspirante al primer cargo del municipio de Malambo, pero, en virtud del derecho personal ya mencionado resultó nominado como concejal del mismo ente territorial. 65.
Al respecto se debe reseñar, que la norma que se aduce desconocida, señala que no podrá ser inscrito como alcalde, quien se encuentre en algunos de los supuestos que el precepto señala. Ello obedece, a que la candidatura así inscrita pudo ser revocada por el CNE al acreditarse plenamente la condición de inelegibilidad denotada (artículo 265.12 CP), circunstancia que le hubiese impedido participar en la contienda y con ello ser acreedor de la mencionada prerrogativa. 66.
De la misma manera se debe precisar, si el acto de inscripción se reputa irregular este vicio indefectiblemente se traslada al acto de elección en donde se reconoce el derecho personal y al definitivo que es en este caso el E-26 CO donde se materializó su acceso a la respectiva duma. 67. A este punto, considera la Sala que si bien el E-26 Alc contiene la declaratoria de la elección del alcalde de Malambo, también determinó conforme el artículo 25 de la Ley 1909 de 2018, quien era el acreedor al derecho personal de ocupar una curul en la duma departamental, cuestión sobre la cual recae el juicio de reproche de la parte actora en tanto el demandado no podía participar materialmente en la contienda al considerarlo inmerso en la causal de inhabilidad señalada. 68.
Así las cosas, en este caso resulta acorde analizar el vicio de nulidad endilgado al concejal demandado, bajo la égida de las causales de nulidad que se predican para los alcaldes, en tanto fue la aspiración que le permitió concretar la prerrogativa consagrada en el artículo 112 Superior. 69. En torno a lo anterior, procederá la Sala a analizar cada uno de los elementos estructuradores de la inhabilidad endilgada para determinar su configuración. Así las cosas, la norma que proscribe la inscripción, elección o designación como alcalde de un ciudadano, tiene como sustento el hecho que éste hubiese sido empleado público.
Este es el punto de partida para estudiar la causal de inelegibilidad establecida en el artículo 95.2 de la Ley 136 de 1994, dado que es de aquella condición que se desprende el ejercicio de autoridad dentro del lapso y el territorio señalado. 70. Para desentrañar el elemento subjetivo, se debe acudir a lo normado en el artículo 123 de la Carta Política de 1991, en el que se estableció el concepto de servidor público del cual se desagregan i) los empleados públicos, ii) miembros de corporaciones públicas y iii) trabajadores del Estado. 71.
En palabras del máximo tribunal constitucional “La Constitución de 1991 ha utilizado la expresión genérica ya mencionada -servidores públicos- para resaltar que quienes pertenecen a esta categoría están al servicio del Estado y de la comunidad (art. 123 C.P.) y que no desempeñan los cargos o empleos -por importantes que ellos sean- en su propio beneficio e interés, sino en el colectivo, siendo por tanto depositarios de la confianza pública, que no pueden defraudar, respondiendo en consecuencia por sus acciones u omisiones (art. 6 C.P.)”[22]. 72.
Dicho de otra manera, el servidor público es el género y los empleados públicos, trabajadores del Estado y los miembros de las corporaciones públicas son la especie de esa gran categoría. 2.6.1.1. Empleado público[23] 73. Ahora bien, en lo que respecta al empleado público el artículo 122 Superior en consonancia con el artículo 123 de la misma norma, enuncia ciertos requisitos con los que debe contar este tipo de vinculación, como lo es que i) las funciones se encuentren detalladas en la ley o reglamento, ii) tengan remuneración, iii) hagan parte de la respectiva planta de personal de la entidad, iv) sus emolumentos se encuentren previstos en el presupuesto correspondiente y, v) su vinculación se efectué por un acto de nombramiento. 74.
A su vez, el inciso 3° del artículo 1 de la Ley 909 de 2004, definió cuáles eran las clases de empleos públicos: “De acuerdo con lo previsto en la Constitución Política y la ley, hacen parte de la función pública los siguientes empleos públicos: a) Empleos públicos de carrera; b) Empleos públicos de libre nombramiento y remoción; c) Empleos de período fijo; d) Empleos temporales”. 75.
En apoyo a esta definición la doctrina ha indicado que: “el empleado del Estado, es la persona que por regla general presta sus servicios en forma subordinada, en un empleo público, y cuya denominación generalizada es la de “empleado público o funcionario público”. Su relación laboral, es igualmente de derecho público, estatutaria, legal y reglamentaria, porque el conjunto de sus derechos, deberes, y obligaciones, se encuentran en un estatuto legal, por lo tanto unilateralmente fijado y expedido por el Estado”[24]. 76.
En síntesis, el empleado público es aquel que está vinculado a la administración mediante una relación legal y reglamentaria, nombrado y posesionado en los respectivos empleos que han sido creados, de conformidad con la nomenclatura, clasificación, funciones, requisitos y grado salarial, expresamente previstos en las normas pertinentes. 2.7.1.2.
Trabajadores del Estado 77. La doctrina ha definido a los trabajadores del Estado, otrora denominados trabajadores oficiales, como: “(…) quien desarrolla conforme a la ley, actividades en la contratación y sostenimiento de obras públicas, así como aquellos que sin ejercer ésa labor, se hacen acreedores a tener igual denominación, como en vía de ejemplo, los trabajadores de las empresas industriales y comerciales del Estado, y sociedades de economía mixta con capital estatal de 50% en adelante.
Operan en ésta clasificación los criterios de la actividad para la obra, y de la teoría orgánica, respecto de las empresas industriales y comerciales del Estado.”[25] 78. Es decir que, los trabajadores oficiales son aquellos que se encuentran vinculados mediante contrato de trabajo, cuyas condiciones en cuanto a modo, lugar, tiempo de duración, remuneración, entre otros aspectos, son establecidas a través de un acuerdo de voluntades entre la entidad y el trabajador y complementadas con lo previsto en los respectivos reglamentos internos de trabajo, pactos o convenciones colectivas y lo señalado en la ley. 2.7.1.3.
Miembro de corporaciones públicas 79. Teniendo claro el concepto de servidor público y de las especies que lo componen, se entrará a determinar si los concejales que pertenecen a esta categoría, pueden ser entendidos a su vez como empleados públicos. 80. De conformidad con lo normado de forma expresa en el artículo 312 de la Constitución Política, los concejales no tienen la calidad de empleados públicos y, por tal razón, no les es aplicable la causal de inhabilidad en cuestión. Dicha disposición normativa enuncia que: “Artículo 312.
(…) La ley determinará las calidades, inhabilidades, e incompatibilidades de los concejales y la época de sesiones ordinarias de los concejos. Los concejales no tendrán la calidad de empleados públicos. (…).” (Subrayado y negrilla fuera de texto original). 81. Es necesario indicar que si bien los concejales son considerados como servidores públicos de acuerdo con en el artículo 123 de la Constitución Política, dicha calidad no les confiere la condición de empleados públicos, más aún cuando expresamente la norma superior ha establecido que no hacen parte de tal categoría. En esa medida, bajo el amparo del artículo 312 de la Carta, a los concejales de ninguna manera se le pueden hacer extensivas las limitaciones y prohibiciones que se predican de los mismos y, por consiguiente, es necesario observar, en cada caso en concreto, cual es el régimen de inhabilidades que le es aplicable. 82.
Aunado a lo anterior, el Consejo de Estado[26] y la Corte Constitucional[27], han reafirmado que los concejales no son empleados públicos; al respecto, en la sentencia C-222 de 1999, se señaló: “(…) Respecto de los concejales municipales, la Constitución consagra en forma enfática (art. 312 C.P.) que "los concejales no tendrán la calidad de empleados públicos".
No obstante, en el artículo 123 Ibídem sí se establece con claridad que los miembros de las corporaciones públicas son servidores públicos. Y es que no es lo mismo pertenecer a este género (servidor público) -que abarca a todos los que mantienen un vínculo laboral con el Estado, bien desde el punto de vista legal y reglamentario o puramente contractual- que ser catalogado como empleado público, una especie de aquél, que se caracteriza por una relación legal y reglamentaria, de modo que el nexo con el Estado tiene lugar por nombramiento y posesión y no por contrato.
Los empleados públicos son servidores públicos. Los concejales también, pero sin tener el carácter específico de empleados públicos, dado el origen de su vinculación, por elección popular, que difiere del de aquéllos.” (Se resaltó). 83. Adicionalmente, en la Sentencia C-043 de 2003, acotó: “(…) En cuanto a la naturaleza jurídica de la función que llevan a cabo los concejales (de Bogotá o de cualquier municipio), el Consejo de Estado indicó que se trata de la denominada “función pública de carácter administrativo”.
Sobre si tal actividad era “trabajo”, en los términos del artículo 25 de la Constitución Política, y sobre la calidad en que se desempeñaba por parte de los concejales, el Consejo recordó que si bien, de conformidad con lo indicado por el artículo 123 de la Constitución Política, los concejales como todos los miembros de las corporaciones públicas son servidores públicos, no por ello pertenecen a las categorías de empleados públicos o trabajadores oficiales.
Agregó que la actividad que realizan en ejercicio de las funciones públicas, como actividad humana que es, puede calificarse de trabajo, pero que éste no les confiere la calidad jurídica de “trabajadores”. En cuanto a si la actividad que desempeñan los concejales está comprendida dentro de la protección prevista en el artículo 53 de la Constitución, la Sala de consulta respondió al Ministro del Interior que el término “honorarios” que utiliza el artículo 312 de la Constitución Política al referirse a la remuneración de los concejales llevaba a entender que su actividad no estaba comprendida como objeto de los principios esenciales consignados en el artículo 53 de la misma Carta, que fija las bases del estatuto de trabajo.
Añadió que los concejales están sujetos al estatuto especial que les es propio y al régimen de responsabilidades, inhabilidades e incompatibilidades que la misma Carta y la ley les señalan en su condición de servidores públicos”. 84. Bajo el amparo de las premisas normativas y jurisprudenciales, es pertinente inferir que los concejales no son empleados públicos, pues hacen parte de una categoría denominada miembros de una corporación político-administrativa, elegidos popularmente, con funciones, competencias específicas, régimen especial de honorarios y seguridad social.
Por lo tanto, si el juez electoral los tratara dentro de esa condición, como lo pretende el demandante, se estaría desconociendo de manera flagrante y palmaria la carta constitucional la cual es de obligatorio cumplimiento. 85. La Sala Electoral, en lo que respecta al punto en discusión señaló[28]: no debe prestarse a confusión la calidad de empleado público con la de servidor público, donde el primero es apenas una especie del género que es el último; es decir, siguiendo las directrices trazadas por el constituyente en el artículo 123 de la carta fundamental, como servidores públicos se tienen a los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y los trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.
A su vez, los empleados públicos, como una subclasificación de los servidores públicos, valga la reiteración, son “Las personas que prestan sus servicios en los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias y establecimientos públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales”[29].
En el mismo orden de ideas, es dable afirmar que aunque los empleados públicos y los miembros de las corporaciones públicas se identifican como servidores públicos, unos y otros registran diferencias sustanciales. Los empleados públicos, identificados por el artículo 122 de la C.N., presentan como peculiaridad estar vinculados con la administración a través de una relación legal y reglamentaria, a la cual acceden previa expedición de acto administrativo de nombramiento, seguido de la posesión juramentada; por el contrario, los miembros de las corporaciones públicas se caracterizan porque su arribo a ellas no obedece a la expedición de un acto administrativo producto de la voluntad unilateral de la administración, sino a un acto administrativo que recoge la voluntad de las mayorías ciudadanas expresadas en las urnas.
La inexistencia de la calidad de empleado público en los miembros de las corporaciones públicas ya ha sido definida por la Sala Plena de esta corporación, en pronunciamientos como el que viene: “Ahora bien, según el artículo 123 de la Constitución los servidores públicos son de varias clases, a saber: (i) miembros de corporaciones públicas, (ii) empleados y (iii) trabajadores.
Son corporaciones públicas el Senado, la Cámara de Representantes, las asambleas departamentales, los concejos distritales o municipales y las juntas administradoras locales, y, entonces, son miembros de corporaciones públicas los senadores, representantes, diputados, concejales y miembros de juntas administradoras locales o ediles, como resulta de lo establecido en los artículos 114, 148, 171, 176, 260, 261, 291, 292, 299, 312, 318, 323 y 324 de la Constitución. Son empleados públicos los vinculados a entidades públicas mediante una relación legal y reglamentaria, que quedan así sometidos a un régimen previamente establecido; la Constitución, la ley o los reglamentos señalan qué cargos han de ser desempeñados por empleados públicos; son trabajadores oficiales los vinculados a las mismas entidades por una relación contractual laboral, y unos y otros son, genéricamente, empleados oficiales, conforme a los artículos 2.o del decreto 2.400 de 1.968 -según fue modificado por el artículo 1.o del decreto 3.074 del mismo año- y 2.º y 3º del decreto 1.950 de 1.973; 5.o del decreto 3.135 de 1.968 y 1.º a 6.º del decreto 1.848 de 1.969; 2.o del decreto 1.042 de 1.978; 233 del decreto 1.222 de 1.986, y 292 y 293 del decreto 1.333 de 1.986, entre otras muchas disposiciones…”[30]. 86.
Este criterio fue reiterado en sentencia del 26 de marzo de 2015, por esta Sección Quinta, al resolver demanda que se instauró contra la elección de un congresista porque su padre ejerció como concejal y presidente de la duma en la que resultó electo incluso para el día de su elección. En esa oportunidad la Sala señaló, que: “(…) Bajo este panorama, es evidente que los concejales únicamente gozan, en los términos del artículo 123 constitucional, de la calidad de servidores públicos como categoría que engloba a los miembros de las corporaciones públicas, pero en ningún momento ese carácter les asigna la calidad de “funcionarios públicos”.
Asimismo, la Sala considera que del hecho de que en distintos apartes de la Constitución se acuñe la expresión “funcionario” no se desprende que dicha categoría sea equiparable a la de “servidor público” contenida en el artículo 123 Constitucional, debido a que la mención indistinta que realiza la Carta Política a los “funcionarios” no es argumento suficiente para entender que estos últimos son sinónimos a los servidores públicos”[31] (resaltado fuera del texto original). 87.
Recientemente, la Sala Electoral al respecto reiteró el mencionado criterio, estableciendo que[32]: “…la decisión apelada es acertada, en primer lugar, porque para el caso falla el elemento subjetivo de la inhabilidad por ejercicio de autoridad administrativa. Ciertamente, como se expuso en acápite anterior de esta providencia y según lo advirtieron el Tribunal de instancia y el Ministerio Público, dicha causal exige que la autoridad sea ejercida por un empleado público, calidad que no ostentan los concejales, ni siquiera cuando fungen como presidentes del respectivo concejo, atendiendo a las categorías de servidores públicos previstas en el artículo 123 de la Constitución Política…” 88.
En consecuencia, de conformidad con las normas constitucionales citadas, fundamentalmente los artículos 123 y 312, es dable concluir que los miembros de las corporaciones públicas son parte de la gran categoría de los servidores públicos pero no tienen la calidad de empleados públicos, por lo que conforme a la reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional sobre el tema, no resulta procedente una interpretación como la que pretende el demandante, atinente a considerar que los concejales son empleados públicos, con el fin de endilgarle la causal de inhabilidad contenida en el artículo 95.2 de la Ley 136 de 1994. 89.
De otra parte, en el escrito de apelación, el impugnante agrega como reproche el presunto ejercicio del demandado de autoridad política, cargo que excede el límite del recurso de alzada, en tanto es un cargo nuevo que no fue objeto del libelo inicial y por ello no puede ser resuelto en esta instancia del proceso toda vez que ello devendría en detrimento del debido proceso del demandado, quien no ha tenido las oportunidades que la ley adjetiva consagra para ejercer su derecho de defensa frente a ella.
Esto último sin contar con la caducidad de este nuevo planteamiento. 2. Artículo 39 de la Ley 734 de 2002: 90. Por último, frente al reproche de la infracción del artículo 39 de la Ley 734 de 2002, se tiene que el mismo contiene una incompatibilidad para desempeñar cargos públicos para los gobernadores, diputados, alcaldes, concejales y miembros de las juntas administradoras locales, en el nivel territorial donde hayan ejercido jurisdicción, desde el momento de su elección y hasta cuando esté legalmente terminado el período. 91.
La norma en cuestión señala que lo anterior recae en: i) la posibilidad de intervenir en nombre propio o ajeno en asuntos, actuaciones administrativas o actuación contractual en los cuales tenga interés el departamento, distrito o municipio correspondiente, o sus organismos y, ii) para actuar como apoderados, gestores ante entidades o autoridades disciplinarias, fiscales, administrativas o jurisdiccionales. 92.
Al respecto, la Sección anticipa que dicho aspecto no está llamado a prosperar, porque esta normativa se dirige a quien se encuentra activo en el cargo de elección popular y, a quien habiendo sido investido dejó tal condición dado que la norma señala que la misma se extiende a la duración del período. 93. Para quien se encuentra en el ejercicio del empleo, se erigió claramente como una causal de incompatibilidad, dentro de la que se le proscribe intervenir en asuntos en que tenga interés el departamento o actuar como apoderado o gestor ante las entidades previamente establecidas, aspectos que no son predicables del demandado en tanto medió renuncia a su curul. 94.
La segunda posibilidad, podría encuadrarse en el caso concreto, esto es, que aun dejando la condición de concejal desempeñara cargo público en dicho lapso o interviniera en las gestiones o actividades prohibidas. 95. En este asunto, podría predicarse la inhabilidad para acceder al cargo público dentro del período del cual resultó electo, no obstante ello, esa condición no se predica en el presente evento, en tanto para esa vigencia 2015-2019 no se declaró su derecho personal, es decir, su acceso a la corporación pública no fue para el mencionado lapso, por lo que no es posible cuestionar el acto electoral por el que resultó electo concejal, porque como de su contenido se desprende, esto es, para el 2020-2023. 96.
De otra parte, si el demandado hubiese actuado contrario el ordenamiento jurídico, es decir, hubiese sido designado en un cargo en la vigencia 2019, el acto que era cuestionable sería aquel que le permitió el ingreso a la función pública en aquella oportunidad y no el de concejal, que, como ya se explicó no se encuadra en ninguno de los supuestos de la norma aducida. 97.
De lo anterior se denota, que no existe la concurrencia que predica el demandante para negar el acceso del señor Yair Rafael al escaño de elección popular por tanto su nueva posición no ocurrió en el lapso prohibido, esto es desde enero de 2015 a diciembre de 2019. Por otro lado, no puede aducirse que el demandado no podía postularse como candidato a la alcaldía bajo la égida de la norma en mención, dado que lo que ella contempla es la proscripción de acceso y con ello simultaneidad de empleos más no la de inscripción como aspirante al primer cargo de elección popular del municipio. 2.8 Conclusión 98.
Conforme lo expuesto, se tiene que en el presente caso no se estructura la causal de anulación aludida por la parte actora al tener en cuenta que no se predica el elemento subjetivo frente a lo normado en el artículo 95.2 de la Ley 136 de 1994 y la concurrencia de empleos que se predica del artículo 39 de la Ley 734 de 2020. Con fundamento en lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: RECHAZAR por extemporánea la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el Consejo Nacional Electoral, conforme la parte motiva de este proveído.
SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia del 11 de diciembre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, consistente en denegar las pretensiones de nulidad contra el acto que declaró la elección del señor Yair Rafael de la Cruz Valera, como concejal del municipio de Malambo, período 2020-2023, conforme lo expuesto en la parte motiva de este proveído.
TERCERO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen para lo de su competencia.
CUARTO: ADVERTIR a los sujetos procesales que contra lo resuelto no procede recurso alguno.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. ROCÍO ARAÚJO OÑATE Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada Aclara voto CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado NULIDAD ELECTORAL – En cuanto al examen de las causales de nulidad invocadas [C]ontrario a lo que sostuvo el apelante, el acto de elección enjuiciado no está viciado de nulidad por la alegada violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, pues el demandado no incurrió en alguno de los supuestos contemplados en los artículos 39.1 del CUD o 37.2 de la Ley 617 de 2000, invocados por el censor.
Y aunque [se comparte] la mayoría de las razones esbozadas en la sentencia frente a la cual [se aclara el voto], especialmente en cuanto a que los concejales no son “empleados públicos”, [se considera] que en punto al supuesto señalado en la normativa disciplinaria era importante acotar, además, en lo que respecta a la norma disciplinaria, que esta no se erigía en circunstancia de inelegibilidad aplicable al asunto examinado, más allá que el período del cargo demandado no fuera coincidente.
NULIDAD ELECTORAL – El derecho personal se concede a quien obtiene la segunda votación más alta al respectivo cargo uninominal / NULIDAD ELECTORAL – Características y generalidades del derecho personal El soporte constitucional de las curules que se otorgan en Senado, Cámara de Representantes, asamblea departamental, concejo distrital y concejo municipal para los candidatos que ocupen el segundo lugar en las elecciones presidenciales y de mandatarios territoriales está dado por el artículo 112 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo 02 de 2015 (Equilibrio de Poderes).
(…). El alcance que le dieron los ponentes al reputado esquema de asignación de curules, se afincó en importantes principios democráticos y de legitimidad pública, pues no se trató únicamente de reconocer una forma de representación política, sino también de aupar el ejercicio del control político, en el marco del sistema de pesos y contrapesos, a partir de un hecho electoral conocido –el resultado de la contienda electoral–, que busca dar fuerza operativa a una idea de gobierno que remarque en las corporaciones públicas el principio de separación de poderes.
(…). No cabe duda de que la adición que se realizó al artículo 112 de la Constitución Política fue más allá de la mera asignación de una curul. Ciertamente, se trató de un intento entusiasta por otorgarle contenido material al ejercicio de la oposición en Colombia, en el marco del sistema de pesos y contrapesos, bajo la premisa de que quien ocupa la segunda posición en la carrera por la presidencia y vicepresidencia de la República, una gobernación departamental o una alcaldía distrital o municipal asume un liderazgo natural de control en los distintos niveles del gobierno. Sobre este particular, cabe decir que la Sala ha entendido que, además de ser una prerrogativa para la oposición, el derecho personal se constituye en una forma de dotar de eficacia el voto de quienes optaron por una opción política o programa que, pese a su representatividad, no logró salir vencedor en las urnas.
(…). A partir de la literalidad de dicha disposición y de la jurisprudencia esbozada previamente, surgen una serie de ingredientes que definen su contenido, a saber: (i) una condición subjetiva, haber sido candidato a alguno de los cargos uninominales enlistados en dicho artículo; (ii) una causa, obtener el segundo lugar como candidato en esos comicios;
(iii) una consecuencia, el surgimiento de un derecho personal en la respectiva curul durante el período de la correspondiente corporación; (iv) una relación con el número de escaños ordinarios esa corporación, dependiendo de si se trata del Congreso de la República o de las demás corporaciones públicas; y (v) las implicaciones frente al supuesto de no ejercicio del derecho personal.
El hecho de que sea el candidato que siga en votos a quien la autoridad electoral declare elegido en el cargo de Presidente y Vicepresidente de la República, gobernador de Departamento, alcalde distrital y alcalde municipal es lo suficientemente claro. Sí merecen especial consideración las siguientes cosas: que se trate de un “derecho personal”, que estas curules en el Congreso de la República sean “adicionales”, mientras que las de asamblea departamental y concejo municipal no, y que se consagre la posibilidad de “no aceptación de la curul”.
Entre las dos últimas existe un vínculo indisoluble de cara a su análisis. (…). Con estas claridades y con miras a contextualizar con mayor exactitud el derecho personal de que trata el artículo 112 de la Carta Política, conviene señalar que los artículos 24 y 25 de la Ley Estatutaria 1909 de 2018 (Por medio de la cual se adoptan el Estatuto de la Oposición Política y algunos derechos a las organizaciones políticas independientes) desarrollan la norma constitucional respecto de los congresistas y miembros de corporaciones públicas territoriales.
(…). Como se dijo, del marco jurídico-político en el que se inscriben ambas previsiones normativas (constitucional y legal) y de sus antecedentes emerge con meridiana claridad que tienen por objeto estimular y dotar de garantías y derechos verdaderos a las fuerzas políticas que, en principio –pues el ejercicio del derecho personal depende de la postura asumida por la respectiva bancada a la que se adhiere quien acepta tal curul–, realizan oposición o control político –que no son sinónimos–, según sea el caso, al Gobierno, tanto a nivel nacional como territorial para coadyuvar el control político que emerge del sistema de pesos y contrapesos.
(…). Pues bien, la Ley 1909 de 2018 ratifica los postulados constitucionales definidos para la curul que deriva del estudiado derecho personal concedido al individuo que lograr acaparar la segunda votación más alta al respectivo cargo uninominal, sometiendo su ejercicio, en todos los casos, al régimen de bancadas; concretando, para el caso de los Congresistas, su asiento “adicional” en las respectivas comisiones primeras constitucionales; y definiendo, para los miembros de corporaciones públicas territoriales, el procedimiento de aceptación o rechazo de su curul “fundamental” (no adicional).
Esto último resulta de cardinal importancia, pues constituye uno de los elementos diferenciales respecto de las curules que se obtienen por los mecanismos ordinarios que tienen por objeto las elecciones parlamentarias o las territoriales a través de las cuales se conforma la base de las referidas instituciones. Poder rehusar la curul es una consecuencia de la tipología del derecho adquirido por ser el siguiente en votos respecto del candidato electo a alguno de los cargos uninominales de que trata el artículo 112 Superior.
En otras palabras, la no aceptación a la que se hace referencia deviene de que se trate de un “derecho personal”, que al ser catalogado de la misma manera para la curul del Congreso de la República y para las demás, opera para ambas de la misma manera, independientemente del tipo de colectividad o agrupación de la que provenga el candidato favorecido con ella.
(…). [L]o que se busca con la invocación del artículo 263 Superior es que esa curul de la asamblea o concejo que queda vacante por la no aceptación del candidato que ocupó el segundo lugar en la pugna por ser el primer mandatario del ente territorial en el que opera esa corporación pública, sea ocupada por la persona a la que le hubiera correspondido según el reparto ordinario que se hizo en las elecciones en las que resultaron electos los demás miembros de esta última.
(…). Esto refuerza la idea de que, más allá del aval que se recibe de la agrupación política para ocupar el cargo unipersonal, el derecho a la curul que se logra por el candidato que ocupa el segundo lugar en la elección de gobernador o alcalde es del candidato individualmente considerado, es un “derecho personal”, no un derecho sobre el que pueda disponer –por lo menos en cuanto a su aceptación se refiere– el partido, movimiento o grupo significativo de ciudadanos. Exactamente lo mismo ocurre con la curul que la fórmula de presidente y vicepresidente de la República que sigue en votos a la ganadora obtiene en el Senado de la República y en la Cámara de Representantes, respectivamente.
La única diferencia estriba en que por tratarse de curules “adicionales” no es necesario efectuar alguna suerte de redistribución, ya que esta no quitó espacio a alguna persona que tuviera el derecho bajo el voto popular inserto en el marco de las elecciones propiamente parlamentarias. Así, la consecuencia de no aceptar la curul de que trata el artículo 112 Superior en el Congreso de la República no conlleva la posibilidad de que esta sea ocupada por otro, precisamente por la naturaleza personalista del derecho a ocuparla, lo cual no se puede confundir con el deber de ejercicio partidista o de bancada una vez aceptada, que en lo sucesivo se pasa a explicar.
(…). Desde un plano un poco más específico, que es el del “derecho personal” a la curul otorgada al candidato que ocupó el segundo lugar en las justas por el cargo unipersonal de que se trate, –que no se puede confundir con el ejercicio de la oposición que tiene lugar una vez se adquiere la investidura con la toma de posesión del cargo–, otras son las consideraciones que se deben mirar, pues no se puede considerar opositor al candidato que ocupa el segundo lugar en las elecciones presidenciales, de gobernador o de alcalde, por ese solo resultado electoral, pues una cosa es tener el “derecho personal” a ocupar el cargo, y otra la manera como debe ejercerse en caso de que se acepte la curul, tal y como se detallará. (…).
Para el caso de la curul consagrada en el artículo 112 de la Carta, tal renuncia al derecho, o como lo dispone la norma, la “no aceptación”, apareja una suerte de extinción de la curul en cuanto al Congreso de la República concierne, y la aplicación del esquema de distribución del artículo 263 de la Carta Política en tratándose de las demás corporaciones públicas, como garantía de respeto por el sistema democrático y por el mejor derecho a partir de la representación que concierne a las distintas agrupaciones políticas enfrentadas en la contienda electoral que sirvió para definir la base de las respectivas asambleas y concejos.
Pasando a otro punto focal, que la norma permita a los beneficiarios de la referida curul rehusarse a ser congresistas, diputados o concejales en virtud del derecho personal adquirido, implica, de por sí, una diferencia sustancial entre la naturaleza del acto por medio del cual se materializa el acceso a la curul (voto indirecto) y la que se deriva del sistema de designación ordinario (voto directo).
(…). Por eso la comprensión del “derecho personal” al que se refiere el artículo 112 de la Constitución Política tiene que armonizarse con el contexto de las garantías de la oposición; muy distinto al del derecho a elegir y ser elegido (art. 40 C. P.) que se concreta en este caso en la aspiración presidencial, vicepresidencial, de gobernador departamental o de alcalde distrital o municipal.
En estos eventos, en los que hay lugar a la curul consagrada en el artículo 112 de la Carta en concordancia con los artículos 24 y 25 del Estatuto de la Oposición, el pueblo vota por una fórmula presidencial o por un mandatario territorial, no por un aspirante a alguna corporación pública. Cada voto depositado tiene la intención de poner en el primer lugar a su destinatario, y el hecho de que ello lo sitúe en un segundo escaño es apenas una “contingencia electoral” que activa una prerrogativa individual, que con sus particularidades, valga decir, nace del sufragio.
(…). En ese orden de cosas, es menester precisar que, en estos eventos, la posibilidad de acceder al cargo no es de la agrupación política o para la defensa de los intereses que a esta le asisten, sino de la persona que ocupó el segundo lugar en la carrera a los reputados cargos unipersonales y dentro del marco de un esquema de roles que opera bajo la dinámica tríplice de “oficialismo”, “independencia” y “oposición”.
Es tanto así que para el caso del congreso no se prevé fórmula para proveer tal vacante si su depositario no la acepta; mientras que en el caso de corporaciones territoriales (asamblea departamental o concejo municipal), esta se provee por el mecanismo ordinario previsto en el artículo 263 de la Constitución, entre todas las listas presentadas para los comicios en los que normalmente se eligen tales dignatarios, tal y como se explicó en líneas previas.
Para finalizar, conviene poner de presente que el hecho de que el Congreso de la República sea el órgano representativo por excelencia –consideraciones que, guardadas las proporciones se hace extensiva a las corporaciones públicas del orden territorial–, y la democracia el vehículo para su configuración, no quiere decir que bajo toda circunstancia deba entenderse que el voto popular es la única fuente catalizadora del acceso a dichas corporaciones, o a otras.
(…). Por último, se reconoce la existencia de la designación de curules que se realiza en ejercicio del “derecho personal” que ahora convoca a esta Sala, embebido en los artículos 112 Constitucional y 24-25 de la Ley 1909 de 2018 (Estatuto de la Oposición). Claramente no se trata de una “elección directa”, toda vez que la contienda electoral que le precede tiene por objeto la provisión de cargos unipersonales, entiéndase presidente y vicepresidente de la República, gobernador departamental y alcalde distrital o municipal.
Tampoco se subsume en la tipología que he resuelto llamar “designación nominativa”, porque no se perfila hacia la ocupación de curules que la Constitución reserva a una determinada agrupación política, habida cuenta que la curul que nace del derecho personal tiene nombre propio, y emerge del reconocimiento de la representatividad de una fuerza política encarnada por el ciudadano que se ve aupado por un hecho político, como es la calidad factual que denota obtener la segunda votación más alta para un candidato en la pugna por alguna de las reputadas representaciones unipersonales.
Es así como la configuración del mentado “derecho personal”, a lo sumo podría ser el producto de una consecuencia indirecta, cuya materialización en el seno de la corporación pública de ninguna manera puede ser entendida como la expresión unívoca de la voluntad popular, sino como el otorgamiento de una garantía del control político y en el sistema de pesos y contrapesos que conjuga oficialismo, independencia y oposición legítimamente constituida.
DERECHO PERSONAL - Trámite de aceptación de la curul [E]l derecho personal nace del hecho electoral consistente en el resultado de los comicios por el cargo uninominal de que se trate. Empero, de cualquier manera, su concreción se encuentra supeditada a la condiga aceptación por parte del titular, circunstancia de la que depende la fórmula o regla de distribución de curules a asignar, específicamente en el caso de las corporaciones territoriales, en las que no se trata de una curul adicional, como sí ocurre para su equivalente en Senado y Cámara de Representantes.
El fundamento normativo de la aceptación y las condiciones de modo tiempo y lugar viene dado, en esencia, a partir de tres niveles jerárquicos: constitucional, legal y reglamentario. (…). Dos elementos definitorios surgen de la anotada regla constitucional [artículo 112]. La primera, es que el derecho personal se tiene a partir del momento en que se “declara” la elección del primer mandatario nacional o territorial, según el caso; la segunda, que existe una consecuencia para la no aceptación de la curul en el caso de las asambleas departamentales, así como en los concejos distritales y municipales, cual es la aplicación de la formula distributiva del artículo 263 de la Carta.
(…). [L]a Constitución no señala “cuándo” se debe aceptar la curul especial, y tampoco estipula algún parámetro similar para la no aceptación; solo se limita a señalar el momento en el que nace a la vida jurídica el derecho personal. (…). Como puede verse, el espectro regulatorio en el ámbito legislativo es mucho más concreto en lo que tiene que ver con la aceptación de la Curul.
A primera vista, se observa que, en el ámbito nacional, es decir, en cuanto a los escaños concedidos en el Senado de la República y la Cámara de Representantes para la fórmula presidencial que ocupó el segundo lugar en votación, la expedición de las credenciales es prácticamente automática, dado que se prevé en el artículo 24 ibidem que, “terminados los escrutinios electorales, la autoridad electoral les expedirá las respectivas credenciales”, es como si mediara una suerte de presunción de aceptación. Una razón para que ello sea así deviene de que las asignadas son plazas “adicionales”, de ahí que el rehusar el derecho personal no tenga mayores implicaciones prácticas frente a las expectativas eleccionarias de quienes se presentaron a las elecciones de Congreso de la República.
En cambio, en tratándose del ámbito territorial, el panorama adquiere otros matices. En efecto, a los candidatos a una gobernación departamental, alcaldía distrital o alcaldía municipal que obtuvieron el segundo lugar en votación se les exige que para hacer efectivo su derecho personal a una curul en la correspondiente asamblea o el concejo, manifiesten “por escrito” su “aceptación” o “no aceptación”, lo cual “debe” ocurrir –pues en esos términos imperativos se redactó la norma–entre la declaratoria de elección del cargo uninominal y la declaratoria de elección de la corporación pública respectiva, so pena de que, ante el silencio del potencial beneficiario, se estime rehusada, consecuencia que se deduce de lo estipulado en el inciso final del artículo 25.
(…). La existencia de una formalidad (escrita) y de un plazo (entre declaratorias) para la “aceptación” resulta apenas coherente con las repercusiones que ese hecho tiene de cara a las expectativas de los genuinos (directos) aspirantes a las dumas departamentales y municipales, y para la suerte de toda la contienda y las agrupaciones políticas mismas, que no puedan quedar en suspenso indefinidamente o hasta que el titular del derecho personal aclare su situación. (…).
Ello se traduce en que la curul, así aceptada, tornará más exigentes tanto el umbral como la cifra repartidora, al ser menor el número de escaños por asignar en la asamblea o concejo en cuestión. (…). A diferencia de lo estatuido en las normas de mayor jerarquía, la resolución en cita [2276 expedida el 11 de junio de 2019 por el Consejo Nacional Electoral] fijó un plazo perentorio para la manifestación escrita de la “aceptación”, comprendido en las 24 horas siguientes a la declaratoria de la elección del cargo uninominal en cuya carrera se ocupa la segunda plaza como candidato, y previo a la declaratoria de elección de las respectivas corporaciones públicas, so pena de que se presuma la “no aceptación”.
En retrospectiva, se tiene frente al momento de aceptar la curul que pende del anotado derecho personal: (i) la Constitución Política –aunque sí define cuándo surge el derecho personal– guarda silencio sobre el momento de manifestar la aceptación. (ii) La ley contempla la entrega de credenciales, en el caso de las que se asigna en el Congreso de la República, una vez terminados los escrutinios electorales; y en el caso de las corporaciones públicas territoriales, la sujeción a la manifestación escrita con posterioridad a la declaratoria de elección de los cargos uninominales, pero previa a la declaratoria en tales corporaciones.
Y (iii) los actos generales del CNE, precisan algo similar a la ley, pero circunscribiéndolo a las 24 horas siguientes a la declaratoria de elección de gobernadores y alcaldes. NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a que Los cargos de elección popular tienen un régimen de inhabilidades propio, que aplica de forma exclusiva para los ciudadanos que aspiren a ellos y debido al carácter taxativo y de interpretación restringida de las causales especiales, por lo que es imposible complementar esos regímenes con situaciones previstas como inhabilidad en otros ordenamientos, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia del 8 de agosto de 2019, M. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, radicación 11001-03-28-000-2018-00124-00.
Del equilibrio de poderes promovido por el Constituyente Derivado en la reforma constitucional de 2015, consultar: Corte Constitucional, sentencia C-018 de 2018, M. P. Alejandro Linares Cantillo. Sobre la asignación de curul por derecho personal y que se constituye en una forma de dotar de eficacia el voto de quienes se decantaron por una opción política o programa que, pese a su representatividad, no logró salir vencedor en las urnas, consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, providencia del 12 de noviembre de 2020, M.P. Rocío Araújo Oñate, radicación 63001-23-33-000-2019-00253-02.
FUENTE FORMAL: ACTO LEGISLATIVO 02 DE 2015 / LEY 1909 DE 2018 – ARTÍCULO 24 / LEY 617 DE 2000 – ARTÍCULO 37 NUMERAL 2 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA ACLARACIÓN DE VOTO DE LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ. Bogotá, D.C., once (11) de junio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 08001-23-33-000-2019-00805-01 Actor: ARMANDO DE JESÚS TORREGROSA CABRERA Demandado: YAIR RAFAEL DE LA CRUZ VALERA - CONCEJAL DE MALAMBO - ATLÁNTICO, PERÍODO 2020-2023 Referencia: NULIDAD ELECTORAL ACLARACIÓN DE VOTO Con mi acostumbrado respeto manifiesto las razones por las que aclaro mi voto en la sentencia de segunda instancia de la referencia, en la que se resolvió confirmar la sentencia del 11 de diciembre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, consistente en denegar las pretensiones de nulidad contra el acto que declaró la elección del señor Yair Rafael de la Cruz Valera, como concejal del municipio de Malambo, período 2020-2023.
PARTE I EN CUANTO AL EXAMEN DE LAS CAUSALES DE NULIDAD INVOCADAS En efecto, considero que, contrario a lo que sostuvo el apelante, el acto de elección enjuiciado no está viciado de nulidad por la alegada violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, pues el demandado no incurrió en alguno de los supuestos contemplados en los artículos 39.1 del CUD o 37.2 de la Ley 617 de 2000, invocados por el censor.
Y aunque comparto la mayoría de las razones esbozadas en la sentencia frente a la cual aclaro mi voto, especialmente en cuanto a que los concejales no son “empleados públicos”, creo que en punto al supuesto señalado en la normativa disciplinaria era importante acotar, además, en lo que respecta a la norma disciplinaria, que esta no se erigía en circunstancia de inelegibilidad aplicable al asunto examinado, más allá que el período del cargo demandado no fuera coincidente, básicamente por dos razones: i) Esa circunstancia impide a los concejales, entre otros servidores, desempeñar cargos públicos durante el período para el cual fueron elegidos, si han intervenido en asuntos de interés territorial o han actuado como apoderados o gestores en los términos del aludido precepto, lo cual no se acreditó en proceso. ii) Acorde con la jurisprudencia de la Sección Quinta, “… los cargos de elección popular tienen un régimen de inhabilidades propio, que aplica de forma exclusiva para los ciudadanos que aspiren a ellos y debido al carácter taxativo y de interpretación restringida de las causales especiales, por lo que es imposible complementar esos regímenes con situaciones previstas como inhabilidad en otros ordenamientos” [33].
PARTE II EN CUANTO AL MARCO JURÍDICO DEL DERECHO PERSONAL AL CANDIDATO QUE SIGUE EN VOTOS AL VENCEDOR DE LA CONTIENDA ELECTORAL POR EL CARGO A PRIMER MANDATARIO Por otro lado, mi voto concurrente busca presentar algunas razones que complementan la comprensión sobre el derecho personal a una curul en favor del candidato que siga en votos a quien la autoridad electoral declare elegido como primer mandatario de la respectiva entidad territorial y el trámite de su aceptación, a la manera como en otras oportunidades lo he defendido[34], siguiendo para ello el derrotero que presento enseguida: A. EL DERECHO PERSONAL A LA CURUL ESTABLECIDA EN EL ARTÍCULO 112 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA EN CONCORDANCIA CON LOS ARTÍCULOS 24 Y 25 DE LA LEY 1909 DE 2018[35] El soporte constitucional de las curules que se otorgan en Senado, Cámara de Representantes, asamblea departamental, concejo distrital y concejo municipal para los candidatos que ocupen el segundo lugar en las elecciones presidenciales y de mandatarios territoriales está dado por el artículo 112 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo 02 de 2015 (Equilibrio de Poderes), así: “El candidato que le siga en votos a quien la autoridad electoral declare elegido en el cargo de Presidente y Vicepresidente de la República, Gobernador de Departamento, Alcalde Distrital y Alcalde municipal tendrá el derecho personal a ocupar una curul en el Senado, Cámara de Representantes, Asamblea Departamental, Concejo Distrital y Concejo Municipal, respectivamente, durante el período de la correspondiente corporación. Las curules así asignadas en el Senado de la República y en la Cámara de Representantes serán adicionales a las previstas en los artículos 171 y 176.
Las demás curules no aumentarán el número de miembros de dichas corporaciones[36]. En caso de no aceptación de la curul en las corporaciones públicas de las entidades territoriales, la misma se asignará de acuerdo con la regla general de asignación de curules prevista en el artículo 263[37].
PARÁGRAFO TRANSITORIO. La asignación de las curules mencionadas en este artículo no será aplicable para las elecciones celebradas en el año 2015”. Estos apartes normativos, fueron promovidos por el Constituyente Derivado en la reforma constitucional de 2015 –conocida como de Equilibrio de Poderes– con el propósito de dotar de verdaderas garantías y representación a las fuerzas de oposición política, tanto en el nivel nacional como en el territorial, lo cual, en palabras de la Corte Constitucional, “se complementa con lo dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2007, donde se extendió a los Concejos y Asambleas la posibilidad de hacer control político a los Alcaldes y Gobernadores, así como a los secretarios del despacho”[38].
De principio a fin, en los debates que se dieron durante el trámite del “Proyecto de Acto Legislativo número 153 de 2014 Cámara, 18 de 2014 Senado, acumulados con los Proyectos de Acto Legislativo número 02 de 2014 Senado, 04 de 2014 Senado, 05 de 2014 Senado, 06 de 2014 Senado y 12 de 2014 Senado, por medio del cual se adopta una Reforma de Equilibrio de Poderes y Reajuste Institucional y se dictan otras disposiciones (segunda vuelta)”, que condujo a la expedición del texto normativo en cuestión, se mantuvo la referida intención, que surgió como una propuesta del partido Conservador abanderada por el Senador Eduardo Enríquez Maya, que, en las discusiones de primera vuelta al interior de la Comisión Primera de esa célula legislativa expuso: “la propuesta consiste en que el segundo en votos para la presidencia de la república ocupe curul en el Senado, el segundo en votos para la Vicepresidencia del a república ocupe curul en la cámara y orienten el régimen de la oposición desde ese escenario, y lo propio el segundo en votos para la gobernación del departamento ocupe curul en la asamblea del departamento y el segundo en votos para la alcaldía distrital y municipal ocupe curul respectivamente en el Concejo distrital y en el Concejo municipal.
Se busca que esos millares y millares de colombianos que acuden a las urnas tengan su representación legítima en estos escenarios que confiere la democracia y yo creo que así entre otras ventajas se busca que se fortalezcan los partidos, se combate la abstención, así como también se estimulan los liderazgos en la actividad política colombiana”[39].
Igualmente, en el ocaso del procedimiento legislativo que siguió esta iniciativa, el Representante a la Cámara Orlando Guerra De La Rosa señaló que dicha figura “va a permitir que haya un Equilibrio de Poderes o un Equilibrio del Poder Público, porque va a permitir que a lo largo y ancho del país, las fuerzas que no ganan las elecciones puedan tener representación en estas corporaciones públicas”[40].
De hecho, los informes de ponencia con los que fue presentada la iniciativa a la Cámara de Representantes reflejan el siguiente tenor: “Asignación de curules a los segundos en lista de elecciones a Presidente y Vicepresidente de la República, Gobernador y Alcalde Una de las principales características del sistema de frenos y contrapesos es que cada una de las Ramas sobre las cuales recae el Poder Público pueda ejercer un control sobre la otra con el objetivo de que el EL PODER NO SE DESBORDE A FAVOR DE UNA Rama en específico.
Esta fue la idea con la que se desarrolló este esquema intrínseco en el principio de separación de poderes en ramas luego de la Revolución francesa y que ha sido adoptada por todos los sistemas políticos modernos en el marco de la vida republicana de los Estados, desde el presidencial hasta el parlamentario. Colombia no es la excepción. La Constitución de 1991 adoptó el principio de separación de poderes y por consiguiente el sistema de frenos y contrapesos entre las Ramas del Poder Público como elemento de identidad de la Constitución. Así se puede observar a lo largo del desarrollo de nuestro sistema presidencial.
En aras de fortalecer este sistema de frenos y contrapesos y hacer más evidente el principio de separación de poderes, los ponentes reiteramos la propuesta de asignar una curul al segundo en votación de las elecciones a Presidente y Vicepresidente de la República, sometido a su voluntad, para que en su mismo orden ocupen un escaño en el Senado de la República y en la Cámara de Representantes.
Asimismo, se replica este sistema para el caso de las elecciones a Gobernación y Alcaldía, candidatos que tendrán la posibilidad de ocupar una curul en la Asamblea Departamental y en los Concejos Distritales y Municipales, respectivamente. Esta propuesta brindará a estos candidatos la posibilidad de ejercer un contrapeso a las decisiones del ejecutivo, pues ejercerán un control político legitimado por el caudal electoral que escogió votar por sus propuestas las que se defenderán desde las corporaciones públicas que corresponda.
Además, esta proposición garantiza y fortalece el derecho de representación de las colectividades, pues traducirá los derechos e intereses de los ciudadanos adeptos a las propuestas de estos candidatos en políticas reales y efectivas, robusteciendo su posición de agentes de las necesidades de los electores. Todo lo anterior, se traducirá en confianza de la sociedad hacia sus Instituciones.
A modo de conclusión, las críticas que se dan alrededor de este proyecto de Acto Legislativo, deben contrarrestarse a la luz de su eje fundamental, solo así, esa serie de artículos pluritemáticos puede alcanzar una convergencia natural, no sin antes enfatizar que son los legisladores quienes están llamados a restablecer aquel equilibrio que se ha visto afectado por reformas constitucionales y legales y las prácticas políticas personalistas que han resquebrajado el modelo de pesos y contrapesos que de tiempo atrás el Estado colombiano ha adoptado en su historia republicana.
No podemos atemorizarnos por la complejidad e impacto institucional de este proyecto, sino por el contrario, realizar un esfuerzo conjunto para lograr su éxito"[41] (Negrillas propias). El alcance que le dieron los ponentes al reputado esquema de asignación de curules, se afincó en importantes principios democráticos y de legitimidad pública, pues no se trató únicamente de reconocer una forma de representación política, sino también de aupar el ejercicio del control político, en el marco del sistema de pesos y contrapesos, a partir de un hecho electoral conocido –el resultado de la contienda electoral–, que busca dar fuerza operativa a una idea de gobierno que remarque en las corporaciones públicas el principio de separación de poderes.
Se trata de una propuesta que obtuvo interesantes consensos en su trasegar parlamentario, y una inusitada sensación de unanimidad en cada estadio dentro del Congreso. En tal sentido, el Senador Hernán Andrade la calificó como “un avance para la oposición y para los partidos”[42]. El senador también conservador Roberto Gerlein expresó que su creencia en cuanto a que “los partidos que no eligen un segundo pero que lo proponen para un cargo pueden sin necesidad de realizar una elección, recoger a esa persona para que ingrese en la lista de las corporaciones públicas”[43].
La senadora del partido Verde Claudia López manifestó: “… es una muy buena propuesta que entre otras cosas le dará un escenario a quien naturalmente debe ejercer la oposición, quienes perdemos las elecciones naturalmente nuestro ejercicio es el de la oposición. Pero claro que una cosa será ejercerla desde el asfalto y otra cosa será ejercerla con la posibilidad de tener una curul en una corporación pública, nos parece que es una buena medida de garantía para el ejercicio de la oposición política” [44].
El entonces ministro Juan Fernando Cristo resaltó que “se fortalece la oposición a nivel nacional y territorial, la propuesta del Partido Conservador liderada por el Senador Eduardo Enríquez con la curul para los segundos en votación en elección presidencial, de gobernador y alcaldes” [45]. Por su parte, el Senador Liberal Horacio Serpa anunció: “… votaré con gran alborozo este artículo, es necesario, es muy importante es de justicia y creo que corrigió una imperfección de nuestro sistema político y es que en las contiendas electorales los que no puedan llegar a la posición que anhelan en el caso de la Presidencia de la República, tengan un espacio para desarrollar sus labores políticas”[46].
Y finalmente, el Senador Jaime Amín del Centro Democrático hizo énfasis en lo siguiente: “Ya hemos anunciado al cierre de la discusión del informe con el que termina la ponencia del voto negativo al Centro Democrático, pero nuestra bancada hace una excepción y apoya el artículo incorporado que presenta el Senador Enríquez Maya. Muchas gracias Presidente”[47].
No cabe duda de que la adición que se realizó al artículo 112 de la Constitución Política fue más allá de la mera asignación de una curul. Ciertamente, se trató de un intento entusiasta por otorgarle contenido material al ejercicio de la oposición en Colombia, en el marco del sistema de pesos y contrapesos, bajo la premisa de que quien ocupa la segunda posición en la carrera por la presidencia y vicepresidencia de la República, una gobernación departamental o una alcaldía distrital o municipal asume un liderazgo natural de control en los distintos niveles del gobierno. Sobre este particular, cabe decir que la Sala ha entendido que, además de ser una prerrogativa para a oposición, el derecho personal se constituye en una forma de dotar de eficacia el voto de quienes optaron por una opción política o programa que, pese a su representatividad, no logró salir vencedor en las urnas.
En tal sentido, en fallo del 12 de noviembre de 2020[48], esta Sección refirió: “40. La finalidad de la norma superior, fue establecida en la exposición de motivos que de ella hicieran los promotores de la modificación constitucional[49], quienes se fundamentaron en que: “Con la normatividad vigente, quienes votan por el candidato que pierde la elección prácticamente depositan un voto ineficaz, porque este candidato desaparece de la vida política y esta circunstancia desanima al elector y es causa, entre otras, de la abstención electoral.
Se pretende, en cambio del régimen actual, darle pleno valor al voto ciudadano, pues no solo el ciudadano que vota por un candidato que resulta ganador tendrá representación visible, sino que la tendrán también los ciudadanos cuyos candidatos siguen en votos. Es obvio que los elegidos representan al pueblo sin distinción de ninguna clase entre quienes votaron a su favor o a favor de otros que no resultaron elegidos, pero se aspira con estas modificaciones a que las ideas y planteamientos que se hacen en las campañas electorales no se diluyan y puedan tener eco y posibilidad de realización. /…/ …, buscamos que también tenga representación visible y eficaz quien sufraga pero no logra que sus candidatos sean elegidos.
A través de la fórmula que proponemos al Congreso y a la opinión pública, /…/. Los candidatos a la Presidencia, a la Vicepresidencia, a las gobernaciones y las alcaldías que no fueron elegidos a pesar de contar con guarismos importantes de votación se esfuman, y con ellos los planteamientos y programas que en razón de las jornadas electorales expusieron públicamente a la comunidad.
El derecho a integrar las corporaciones públicas es intuitu personae, es decir, se concede por los atributos personales y por los votos que la ciudadanía deposita a favor del candidato. Por este motivo, no es susceptible de transferirse a ninguna persona como consecuencia de la función electoral que lo genera. El titular de este derecho no puede ser reemplazado y la renuncia, en el evento de presentarse, le haría perder la respectiva curul con la consiguiente responsabilidad política de quien así actúa[50].” (Negrillas propias). 41.
La finalidad de la norma superior en su modificación, fue privilegiar el voto otorgándole mayores niveles de efectividad, es decir, concedió a quien resulta segundo en una contienda electoral a Presidente, Vicepresidente de la República, Gobernador de departamento, Alcalde distrital y Alcalde municipal, la opción de aceptar una curul en la duma correspondiente acatando el respaldo popular obtenido en las urnas. 42.
Este derecho personal, reconoce el valor del voto ciudadano por determinado programa de gobierno, que si bien no obtuvo la mayoría necesaria para ser el que regirá los 4 años del período institucional del cargo correspondiente, si puede ser determinante para su mejoramiento, ya que recoge las voces de otras opciones altamente representativas en el respectivo territorio. 43.
Igualmente, se puede constituir en un apoyo para el control en la implementación de las políticas, los objetivos planteados a nivel nacional, territorial y sectorial a mediano y largo plazo, las metas, estrategias y políticas en materia económica, social y ambiental que guiarán la acción del gobierno para alcanzarlos, a través del señalamiento de las formas, medios e instrumentos de vinculación y armonización de la planeación[51]. 44.
Este apoyo ciudadano, también se puede erigir como una voz de oposición, si es del caso[52], al considerar que el primer mandatario en la implementación de sus políticas no consulta, por ejemplo, los problemas de la comunidad o en su contenido existen errores o deficiencias que lo hacen inviable. 45. Es así como, este derecho personal propende por mayores niveles de democracia bajo la égida de que quien acepta la curul en las condiciones del artículo 112 Superior, verificará entre otras cosas, la correspondencia de los planes de desarrollo con los planes de gobierno, su articulación y armonización con las obligaciones constitucionales y legales, pero por sobre todo, que efectivamente se propenda por atender las necesidades de las comunidades, de la entidad territorial y que se garantice su normal funcionamiento así como el cumplimiento de los fines estatales[53]”.
A partir de la literalidad de dicha disposición y de la jurisprudencia esbozada previamente, surgen una serie de ingredientes que definen su contenido, a saber: (i) una condición subjetiva, haber sido candidato a alguno de los cargos uninominales enlistados en dicho artículo; (ii) una causa, obtener el segundo lugar como candidato en esos comicios;
(iii) una consecuencia, el surgimiento de un derecho personal en la respectiva curul durante el período de la correspondiente corporación; (iv) una relación con el número de escaños ordinarios esa corporación, dependiendo de si se trata del Congreso de la República o de las demás corporaciones públicas; y (v) las implicaciones frente al supuesto de no ejercicio del derecho personal.
El hecho de que sea el candidato que siga en votos a quien la autoridad electoral declare elegido en el cargo de Presidente y Vicepresidente de la República, gobernador de Departamento, alcalde distrital y alcalde municipal es lo suficientemente claro. Sí merecen especial consideración las siguientes cosas: que se trate de un “derecho personal”, que estas curules en el Congreso de la República sean “adicionales”, mientras que las de asamblea departamental y concejo municipal no, y que se consagre la posibilidad de “no aceptación de la curul”.
Entre las dos últimas existe un vínculo indisoluble de cara a su análisis. Aunado a lo anterior, bien merece la pena advertir que la razón por la que el Constituyente Derivado de 2015 introdujo el parágrafo transitorio en la norma, que impidió hacer efectiva esta figura de las curules derivadas del connotado derecho personal para las elecciones celebradas en el año 2015 fue la proximidad con las mismas.
Muy avanzada la discusión del “Proyecto de Acto Legislativo número 153 de 2014 Cámara, 18 de 2014 Senado, acumulados con los Proyectos de Acto Legislativo número 02 de 2014 Senado, 04 de 2014 Senado, 05 de 2014 Senado, 06 de 2014 Senado y 12 de 2014 Senado, por medio del cual se adopta una Reforma de Equilibrio de Poderes y Reajuste Institucional y se dictan otras disposiciones (segunda vuelta)”, más precisamente durante el octavo debate, surgió la proposición de incluir el parágrafo en cuestión. Ello suscitó inquietudes en algunos Senadores en relación con el motivo de esa adición, las cuales fueron despejadas por el coordinador ponente, Representante Hernán Penagos, así: “Ese artículo tiene una proposición que se ha avalado, en el sentido de que esa disposición, que los segundos puedan estar en los Concejos, Asambleas y Congreso, solo se aplique o más bien no se aplique para las elecciones de este año, es decir las regionales de octubre, por muchas razones.
Pero resumo simplemente diciendo, porque esas elecciones se vienen ya en los próximos meses, de alguna manera las cartas están muy jugadas, los partidos ya tienen unas cuentas establecidas, unas cifras repartidoras referenciadas, unas expectativas en materia de curules o más bien esta cifra repartidora pues se cambiaría con esta decisión. Entonces la idea es aprobar el artículo como viene en la ponencia, agregándole el transitorio en el sentido de que no se aplicaran para las elecciones del mes de octubre”[54].
La intención, entonces, fue evitar que se alteraran las reglas para una contienda electoral que se encontraba en curso al mismo tiempo en que el proyecto de reforma constitucional atravesaba su recta final. Es por eso por lo que, hasta ahora, afloran las demandas de nulidad electoral, especialmente en materia de elecciones territoriales, pues, para ellas, solo hasta los comicios del 27 de octubre de 2019 se puso en práctica la figura (que ya se había estrenado en el marco de la última disputa por la Casa de Nariño).
Con estas claridades y con miras a contextualizar con mayor exactitud el derecho personal de que trata el artículo 112 de la Carta Política, conviene señalar que los artículos 24 y 25 de la Ley Estatutaria 1909 de 2018 (Por medio de la cual se adoptan el Estatuto de la Oposición Política y algunos derechos a las organizaciones políticas independientes) desarrollan la norma constitucional respecto de los congresistas y miembros de corporaciones públicas territoriales, tal como sigue: “ARTÍCULO
24. CURULES EN SENADO Y CÁMARA DE REPRESENTANTES. Los candidatos que sigan en votos a quienes la autoridad electoral declare elegidos Presidente y Vicepresidente de la República, tendrán el derecho personal a ocupar, en su orden, una curul en el Senado de la República y otra en la Cámara de Representantes, durante el periodo de estas corporaciones, e integrarán las comisiones primeras constitucionales de las respectivas cámaras.
Terminados los escrutinios electorales, la autoridad electoral les expedirá las respectivas credenciales. Quienes resultaren elegidos mediante esta fórmula, serán miembros adicionales[55] de las actuales comisiones constitucionales permanentes del Senado de la República y de la Cámara de Representantes y, con la organización política a que pertenezcan, podrán intervenir en las opciones previstas en el artículo 6o de esta ley y harán parte de bancada de la misma organización política.
ARTÍCULO
25. CURULES EN LAS CORPORACIONES PÚBLICAS DE ELECCIÓN POPULAR DE LAS ENTIDADES TERRITORIALES. Los candidatos que sigan en votos a quienes la autoridad electoral declare elegidos en los cargos de Gobernador de Departamento, Alcalde Distrital y Alcalde Municipal, tendrán derecho personal a ocupar, en su orden, una curul en las Asambleas Departamentales, Concejos Distritales y Concejos Municipales respectivos, durante el periodo de estas corporaciones.
Con la organización política a que pertenezcan, podrán intervenir en las opciones previstas en el artículo 7o de esta ley y harán parte de la misma organización política[56]. Posterior a la declaratoria de elección de los cargos de Gobernador, Alcalde Distrital y Municipal y previo a la de las Asambleas Departamentales y Concejos Distritales y Municipales respectivamente, los candidatos que ocuparon el segundo puesto en votación, deberán manifestar por escrito ante la comisión escrutadora competente, su decisión de aceptar o no una curul en las Asambleas Departamentales y Concejos Distritales y Municipales.
Otorgadas las credenciales a los gobernadores y alcaldes distritales y municipales, la autoridad electoral les expedirá, previa aceptación, las credenciales como diputados y concejales distritales y municipales a los que ocuparon los segundos puestos en la votación para los mismos cargos y aplicará la regla general prevista en el artículo 263 de la Constitución para la distribución de las curules restantes de Asambleas Departamentales y Concejos Distritales y Municipales[57].
Si no hay aceptación de la curul se aplicará la regla general prevista en el artículo 263 de la Constitución Política para la distribución de todas las curules de Asambleas Departamentales y Concejos Distritales y Municipales por población.” En relación con estas previsiones normativas, en especial el artículo 25 de la Ley 1909 de 2018, la Sala, en pronunciamiento del 12 de noviembre de 2020[58], explicó: “47.
De la norma estatutaria se extrae, que se denomina derecho personal en tanto que para acceder a la mencionada prerrogativa, el candidato solo debe acreditar ser el que le siga en votos al electo y, conforme el inicio 6 del artículo 112 Constitucional[59] aceptar de manera expresa la curul así reconocida. Es decir, es una decisión propia y no depende de la bancada, partido o de la colectividad a la que pertenece. 48.
Este ejercicio, se materializa con el acto que declara la elección del cargo uninominal, pues es allí donde se cristaliza la voluntad popular a través del escrutinio público, en el que se establece el orden de votación obtenido por cada opción política”. Como se dijo, del marco jurídico-político en el que se inscriben ambas previsiones normativas (constitucional y legal) y de sus antecedentes emerge con meridiana claridad que tienen por objeto estimular y dotar de garantías y derechos verdaderos a las fuerzas políticas que, en principio –pues el ejercicio del derecho personal depende de la postura asumida por la respectiva bancada a la que se adhiere quien acepta tal curul–, realizan oposición o control político –que no son sinónimos–, según sea el caso, al Gobierno, tanto a nivel nacional como territorial para coadyuvar el control político que emerge del sistema de pesos y contrapesos.
Inclusive, la Corte Constitucional, sobre el particular, reconoció que “… es clara la exposición de motivos del PLEEO[60] objeto de revisión al señalar que ‘[e]l Acto Legislativo 02 de 2015 incluyó dentro de esta norma y con el claro propósito de estimular el ejercicio de la oposición que de forma natural correspondería a quien ha perdido la elección’.”[61].
Pues bien, la Ley 1909 de 2018 ratifica los postulados constitucionales definidos para la curul que deriva del estudiado derecho personal concedido al individuo que lograr acaparar la segunda votación más alta al respectivo cargo uninominal, sometiendo su ejercicio, en todos los casos, al régimen de bancadas; concretando, para el caso de los Congresistas, su asiento “adicional” en las respectivas comisiones primeras constitucionales; y definiendo, para los miembros de corporaciones públicas territoriales, el procedimiento de aceptación o rechazo de su curul “fundamental” (no adicional).
Esto último resulta de cardinal importancia, pues constituye uno de los elementos diferenciales respecto de las curules que se obtienen por los mecanismos ordinarios que tienen por objeto las elecciones parlamentarias o las territoriales a través de las cuales se conforma la base de las referidas instituciones. Poder rehusar la curul es una consecuencia de la tipología del derecho adquirido por ser el siguiente en votos respecto del candidato electo a alguno de los cargos uninominales de que trata el artículo 112 Superior.
En otras palabras, la no aceptación a la que se hace referencia deviene de que se trate de un “derecho personal”, que al ser catalogado de la misma manera para la curul del Congreso de la República y para las demás, opera para ambas de la misma manera, independientemente del tipo de colectividad o agrupación de la que provenga el candidato favorecido con ella.
Cuando la reputada norma estipula que “en caso de no aceptación de la curul en las corporaciones públicas de las entidades territoriales, la misma se asignará de acuerdo con la regla general de asignación de curules prevista en el artículo 263”, lo que realmente hace es definir un parámetro de orden democrático, habida cuenta que, en virtud de lo señalado en el inciso inmediatamente anterior, para las corporaciones públicas territoriales esta curul especial no incrementa el número de asientos en la correspondiente duma departamental o concejo distrital o municipal.
Nótese que para ese ámbito territorial el Constituyente Derivado de 2015 confeccionó un modelo de acuerdo con el que la no aceptación de esa curul conlleva la aplicación del esquema de repartición consagrado en el artículo 263 de la Carta Política, conforme con el cual “las curules de las Corporaciones Públicas se distribuirán mediante el sistema de cifra repartidora entre las listas de candidatos que superen un mínimo de votos que no podrá ser inferior al tres por ciento (3%) de los votos válidos para Senado de la República o al cincuenta por ciento (50%) del cuociente electoral en el caso de las demás Corporaciones, conforme lo establezcan la Constitución y la ley”.
En términos más sencillos, lo que se busca con la invocación del artículo 263 Superior es que esa curul de la asamblea o concejo que queda vacante por la no aceptación del candidato que ocupó el segundo lugar en la pugna por ser el primer mandatario del ente territorial en el que opera esa corporación pública, sea ocupada por la persona a la que le hubiera correspondido según el reparto ordinario que se hizo en las elecciones en las que resultaron electos los demás miembros de esta última.
Obsérvese que no se apela al sistema de listas de que trata el artículo 134 de la Constitución Política, según el cual “los miembros de las Corporaciones Públicas de elección popular no tendrán suplentes. Solo podrán ser reemplazados en los casos de faltas absolutas o temporales que determine la ley, por los candidatos no elegidos que según el orden de inscripción o votación obtenida, le sigan en forma sucesiva y descendente en la misma lista electoral”.
Esto refuerza la idea de que, más allá del aval que se recibe de la agrupación política para ocupar el cargo unipersonal, el derecho a la curul que se logra por el candidato que ocupa el segundo lugar en la elección de gobernador o alcalde es del candidato individualmente considerado, es un “derecho personal”, no un derecho sobre el que pueda disponer –por lo menos en cuanto a su aceptación se refiere– el partido, movimiento o grupo significativo de ciudadanos. Exactamente lo mismo ocurre con la curul que la fórmula de presidente y vicepresidente de la República que sigue en votos a la ganadora obtiene en el Senado de la República y en la Cámara de Representantes, respectivamente.
La única diferencia estriba en que por tratarse de curules “adicionales” no es necesario efectuar alguna suerte de redistribución, ya que esta no quitó espacio a alguna persona que tuviera el derecho bajo el voto popular inserto en el marco de las elecciones propiamente parlamentarias. Así, la consecuencia de no aceptar la curul de que trata el artículo 112 Superior en el Congreso de la República no conlleva la posibilidad de que esta sea ocupada por otro, precisamente por la naturaleza personalista del derecho a ocuparla, lo cual no se puede confundir con el deber de ejercicio partidista o de bancada una vez aceptada, que en lo sucesivo se pasa a explicar.
En concordancia con lo expresado en líneas previas, cabe mencionar que la Corte Constitucional, en la sentencia C-018 de 2018, por medio de la cual realizó el control previo de la Ley Estatutaria 1909 de 2018 (Estatuto de la Oposición), refiriéndose al artículo 24 ejusdem, señaló: “Cuando este artículo incorpora a los candidatos a presidente y vicepresidente a su respectiva organización política, responde a la no personalización de la política, pues más que el reconocimiento a una persona determinada, la curul que estos candidatos pueden ocupar, responde a un respeto por las ideas políticas que aunque derrotadas en la regla de la mayoría, recibieron un apoyo significativo de los ciudadanos en ejercicio de su derecho a la participación política, en ejercicio de su derecho al voto”.
En cuanto al artículo 25 concierne, la Alta Corporación refirió que “Por lo demás, el artículo 25 del PLEEO es un desarrollo directo de los incisos 4º y 6º del artículo 112 Superior, adicionado por el Acto Legislativo 02 de 2015”, en el que se “incorporan las reglas procedimentales para la distribución de las curules” y la consecuencia de la su no aceptación. Asimismo, en relación con la proscripción del alcance “personalista” de la política y el ejercicio de bancada por parte del titular de la curul especial al que obliga la Ley 1909 de 2018 el Alto Tribunal precisó lo siguiente: “A su vez, señala que en dichas corporaciones colegiadas harán parte de la organización política a la cual pertenecen, es decir, tal como sucede con el candidato a presidente y vicepresidente el legislador estatutario busca fortalecer el ejercicio de la oposición política canalizada a través de partidos y movimientos políticos y no recurriendo al ejercicio personalista de la política”.
En cuanto el contenido macroscópico del derecho a la oposición, cabe mencionar que la Corte distinguió en la reputada sentencia, que constituye norte ineludible en la comprensión del Estatuto de la Oposición, que los derechos que se ofrecen en el marco del artículo 112 Superior para su ejercicio son grupales –debe aclararse que una cosa es aceptar la curul, lo cual se enmarca en el “derecho personal” calificado así por la propia norma, y otra el ejercicio de las atribuciones que le son inherentes, lo cual sí se enmarca en el contexto partidista–, y van más allá de las garantías individuales consagradas en el artículo 40 para el derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político.
En tal sentido, de dicha providencia se extrae: “… mientras el artículo 40 previó un derecho para todos los ciudadanos a participar en el control del poder político, el artículo 112 prevé unas garantías para los partidos y movimientos políticos declarados en oposición. Por su parte, la posibilidad de fundar partidos, movimientos y agrupaciones políticas es un derecho político de los ciudadanos, que además tiene una estrecha relación con el derecho de libertad de asociación y de la libre expresión. Por otro lado, también es un derecho de los ciudadanos el participar en el control del poder político; para esto la Constitución Política no sólo garantiza el derecho a la libre expresión y difusión de las ideas, sino que prevé mecanismos tales como la revocatoria del mandatos de los elegidos, y la posibilidad de interponer acciones públicas en defensa de la Constitución y la ley (ver supra, sección II.D).
(…) 293. En efecto, el ejercicio de los derechos políticos no se agota en la constitución de partidos, movimientos y agrupaciones políticas, ni mucho menos se limita las actividades que éstos canalizan. Puede afirmarse entonces que los partidos, movimientos y agrupaciones políticas son necesarios para la existencia de una sociedad democrática, pero no son suficientes para la materialización de los derechos políticos que acarrea la participación de los ciudadanos. En efecto, los partidos son un medio para contribuir al fin de constituir una sociedad democrática. 294.
Así el ejercicio del control político indirecto por parte de los ciudadanos es una consecuencia del pluralismo (art. 1 Superior) que se deriva del derecho a la libertad de expresión que le asiste a todas las personas (art. 20 Superior) y del derecho a la participación que tienen todos los ciudadanos (art. 40 Superior) así como de “las libertades de reunión (CP. art. 37) y asociación (CP. art. 38).
El ejercicio político de la crítica requiere de la intercomunicación entre las personas; de lo contrario las voces disidentes se desvanecen y pierden eficacia, especialmente en la sociedad actual en la que lo político, entre otros aspectos de la vida social, pasa por el tamiz de los medios de comunicación”. 295. De otro lado, se encuentra el artículo 112 de la Carta, que no reconoce un derecho a las personas o a los ciudadanos, como lo hace el artículo 40 Superior, sino que establece una garantía para aquellos partidos y movimientos políticos que se declaren en oposición del Gobierno (ver supra, numerales 270 a 282).
Producto de dicha declaratoria, y como consecuencia directa de la necesidad de garantizar el ejercicio pacífico e institucional de la oposición política, el constituyente previó que el ejercicio de la oposición estaría ligado, inexorablemente, al ejercicio de ciertos derechos que allí plasmó, tales como (i) el acceso a los documentos, que se encuentra ligado al derecho de petición consagrado en el artículo 23 la Constitución, (ii) al derecho a acceder a los medios de comunicación social del Estado o a aquellos que hagan uso del espectro electromagnético, el cual se encuentra íntimamente ligado con el derecho fundamental a expresarse y difundir libremente las ideas, consagrado en artículo 20 de la Constitución, o (iii) al derecho de réplica en los medios de comunicación, el cual no solo va ligado a la libertad de expresión, sino también con la protección del buen nombre, contenido en el artículo 15 de la Constitución. De lo anterior, se hace entonces evidente que el constituyente decidió otorgarle una garantía institucional al ejercicio de la oposición política, la cual va ligada al ejercicio de derechos fundamentales autónomos”.
Con todo, debe tenerse en cuenta que la noción de “oposición”, aun en el entendido del referido Tribunal, se inscribe dentro de un marco de reconocimiento institucional, que otorga prerrogativas a las fuerzas legítimamente constituidas. Se es oposición, dentro de ese contexto jurídico particular, cuando se es parte de un partido o movimiento con personería jurídica que así se declare con las formas que establece la Ley 1909 de 2018 respecto del Gobierno. Lo anterior, se insiste, desde una perspectiva global del tema.
Desde un plano un poco más específico, que es el del “derecho personal” a la curul otorgada al candidato que ocupó el segundo lugar en las justas por el cargo unipersonal de que se trate, –que no se puede confundir con el ejercicio de la oposición que tiene lugar una vez se adquiere la investidura con la toma de posesión del cargo–, otras son las consideraciones que se deben mirar, pues no se puede considerar opositor al candidato que ocupa el segundo lugar en las elecciones presidenciales, de gobernador o de alcalde, por ese solo resultado electoral, pues una cosa es tener el “derecho personal” a ocupar el cargo, y otra la manera como debe ejercerse en caso de que se acepte la curul, tal y como se detallará. De los textos jurisprudenciales transcritos emergen una serie de insumos jurídicos que correlacionan el carácter personal del derecho de acceso a las corporaciones públicas y el ejercicio de la función corporativa subyacente, frente a los cuales devienen en imperiosas ciertas precisiones.
El hecho de que el derecho a la curul en cuestión sea “personal” debe dimensionarse desde por lo menos tres puntos de vista: (i) el de la simple distinción propia del derecho civil entre derechos reales y personales; (ii) el de que no se trata de un derecho de la agrupación política, sino de la persona en quien recae; y (iii) el que su configuración no se supedita al sistema de fórmula, lo que quiere decir, que tanto el excandidato a la presidencia como el ex candidato a la vicepresidencia –dicotomía a la que no se enfrentan los aspirantes a la gobernación o alcaldía, pero que bien vale mencionar por razones de pedagogía jurídica y desarrollo jurisprudencial– son autónomos para definir, por separado, si aceptan la curul que les correspondería en el Congreso.
Veamos: La primera perspectiva permite remontar a lo normado en el artículo 664 del Código Civil, que enseña que “Las cosas incorporales son derechos reales o personales”. Dentro de ese espectro, el artículo 665 previene que “Derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin especto a determinada persona.|| Son derechos reales el de dominio, el de herencia, los de usufructo, uso o habitación, los de servidumbres activas, el de prenda y el de hipoteca.
De estos derechos nacen las acciones reales. Por su parte, el artículo 666 de la misma codificación indica que “Derechos personales o créditos son los que sólo pueden reclamarse de ciertas personas que, por un hecho suyo o la sola disposición de la ley, han contraído las obligaciones correlativas; como el que tiene el prestamista contra su deudor por el dinero prestado, o el hijo contra el padre por alimentos.
De estos derechos nacen las acciones personales”. Dos aspectos importantes de esta primera mirada emergen de la facultad dispositiva que recae sobre estos derechos. En el campo del derecho personal, que es el que interesa a esta providencia, bien puede acudirse a las glosas del artículo 15 del mismo Código Civil, conforme con el cual “podrán renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que sólo miren al interés individual del renunciante, y que no esté prohibida la renuncia”.
Claramente, es el caso del “derecho personal” de que tratan los artículos 112 de la Constitución y 24-25 del recién creado Estatuto de la Oposición, que se hace recaer explícitamente sobre el candidato que ocupa el segundo lugar en alguno de los procesos eleccionarios referidos en tales normas. Para el caso de la curul consagrada en el artículo 112 de la Carta, tal renuncia al derecho, o como lo dispone la norma, la “no aceptación”, apareja una suerte de extinción de la curul en cuanto al Congreso de la República concierne, y la aplicación del esquema de distribución del artículo 263 de la Carta Política en tratándose de las demás corporaciones públicas, como garantía de respeto por el sistema democrático y por el mejor derecho a partir de la representación que concierne a las distintas agrupaciones políticas enfrentadas en la contienda electoral que sirvió para definir la base de las respectivas asambleas y concejos.
Pasando a otro punto focal, que la norma permita a los beneficiarios de la referida curul rehusarse a ser congresistas, diputados o concejales en virtud del derecho personal adquirido, implica, de por sí, una diferencia sustancial entre la naturaleza del acto por medio del cual se materializa el acceso a la curul (voto indirecto) y la que se deriva del sistema de designación ordinario (voto directo).
En tratándose de elecciones parlamentarias, los elegidos tienen la obligación de tomar posesión del cargo dentro de los ocho días siguientes a la fecha de instalación de las Cámaras, o a la fecha en que fueren llamados a posesionarse, so pena de incurrir en causal de pérdida de investidura (C. P. art. 183.3); y los diputados, concejales municipales y distritales, dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha de instalación de las asambleas o concejos, según el caso, o a la fecha en que fueren llamados a posesionarse (art. 48.3 Ley 617 de 2000).
Esto se debe al compromiso que tienen con sus electores, el cual se encuentra protegido por los principios pro electorem y pro electoratem –en los términos defendidos por la jurisprudencia en vigor de la Sección Quinta del Consejo de Estado[62]–, propios del sistema de elección por voto popular. Es por ello que la posibilidad de aceptar el cargo, entendida como un derecho personal, responde a una dinámica completamente distinta, por cuanto en este evento no se busca asegurar la voluntad electoral directa de los sufragantes frente a la elección de una determinada dignidad –que votaron por un candidato a un cargo uninominal, no por un aspirante a corporación pública–, sino de hacer valer, de forma indirecta, ese respaldo a la fuerza política en cuestión identificada en términos cuantitativos (por el número de votos) de constituirse en un instrumento de la representación en otro espacio democrático y deliberativo.
Básicamente, no se puede obligar al candidato vencido en la elección de presidente, vicepresidente, gobernador o alcalde a aceptar el cargo de congresista, diputado o concejal, pues ello es una consecuencia indirecta de su derrota, siempre que le haya significado el segundo lugar en esa carrera por la silla de primer mandatario. Y es que no puede ser otra la interpretación, por cuanto lo contrario supondría aceptar que los candidatos enfrentados en una contienda se encuentran privados de la potestad de reconciliar sus posiciones una vez finalizados los comicios; o que la persona vencida electoralmente tenga la obligación de asumir una curul a la que no aspiró y, por contera, desempeñar unas funciones para las que podría no estar preparado; o que, contra todo pronóstico, el Gobierno no pueda operar sin la existencia de fuerzas que le hagan oposición política –deseable en toda democracia, mas no indispensable–desde las corporaciones populares.
Por eso la comprensión del “derecho personal” al que se refiere el artículo 112 de la Constitución Política tiene que armonizarse con el contexto de las garantías de la oposición; muy distinto al del derecho a elegir y ser elegido (art. 40 C. P.) que se concreta en este caso en la aspiración presidencial, vicepresidencial, de gobernador departamental o de alcalde distrital o municipal.
En estos eventos, en los que hay lugar a la curul consagrada en el artículo 112 de la Carta en concordancia con los artículos 24 y 25 del Estatuto de la Oposición, el pueblo vota por una fórmula presidencial o por un mandatario territorial, no por un aspirante a alguna corporación pública. Cada voto depositado tiene la intención de poner en el primer lugar a su destinatario, y el hecho de que ello lo sitúe en un segundo escaño es apenas una “contingencia electoral” que activa una prerrogativa individual, que con sus particularidades, valga decir, nace del sufragio.
Cuando la Corte Constitucional defiende en la sentencia C-018 de 2019 que lo consagrado en el artículo 112 de la Carta, y desarrollado por el artículo 24 del Estatuto de la Oposición “busca fortalecer el ejercicio de la oposición política canalizada a través de partidos y movimientos políticos y no recurriendo al ejercicio personalista de la política”, se refiere a que el ejercicio de la oposición debe tener como vehículo la agrupación política a la que pertenece el servidor designado en estas particularísimas condiciones.
Empero, desde luego, una cosa es el respeto por el sistema de bancadas durante el desempeño del cargo, y otra, muy distinta, la titularidad del derecho a acceder al mismo. En condiciones normales (voto directo), el derecho a la curul es del partido que recibió los votos para la elección de la respectiva corporación; en el contexto del mencionado derecho personal (voto indirecto), es propio de quien ocupó el segundo lugar en las elecciones correspondientes para primer mandatario nacional o local, el cual, de aceptarlo se somete a los deberes y obligaciones democráticas y partidistas que le son inherentes.
En ese orden de cosas, es menester precisar que, en estos eventos, la posibilidad de acceder al cargo no es de la agrupación política o para la defensa de los intereses que a esta le asisten, sino de la persona que ocupó el segundo lugar en la carrera a los reputados cargos unipersonales y dentro del marco de un esquema de roles que opera bajo la dinámica tríplice de “oficialismo”, “independencia” y “oposición”.
Es tanto así que para el caso del congreso no se prevé fórmula para proveer tal vacante si su depositario no la acepta; mientras que en el caso de corporaciones territoriales (asamblea departamental o concejo municipal), esta se provee por el mecanismo ordinario previsto en el artículo 263[63] de la Constitución, entre todas las listas presentadas para los comicios en los que normalmente se eligen tales dignatarios, tal y como se explicó en líneas previas.
Para finalizar, conviene poner de presente que el hecho de que el Congreso de la República sea el órgano representativo por excelencia –consideraciones que, guardadas las proporciones se hace extensiva a las corporaciones públicas del orden territorial–, y la democracia el vehículo para su configuración, no quiere decir que bajo toda circunstancia deba entenderse que el voto popular es la única fuente catalizadora del acceso a dichas corporaciones, o a otras.
El ejemplo más notorio de ello lo constituyen las curules que la Constitución Política concede directamente a la fuerza política que surgió del Acuerdo negociado en la Habana y celebrado en el Teatro Colón de Bogotá a finales del año 2016. Por ende, no debe sorprender que se confieran prorrogativas democráticas, bajo esquemas de designación especiales, a las candidaturas alcanzaron la segunda votación más alta de una determinada elección a cargos uninominales en comicios autónomos y tradicionalmente concurridos, que ameriten una lectura distinta por parte del juez de lo electoral.
De conformidad con lo señalado en el artículo 171 de la Constitución Política, el Senado de la República estará integrado por 100 miembros elegidos por circunscripción nacional y 2 adicionales elegidos por la circunscripción nacional especial por comunidades indígenas. Y a ellos se suman las sendas curules de aceptación potestativa creadas por el artículo 112 Superior a las que se ha hecho alusión en este capítulo.
Así mismo, se debe añadir lo incorporado por el artículo 1° del Acto Legislativo 03 de 2017, conforme con el cual, para los períodos 2018-2022 y 2022-2026, que concede 5 curules adicionales y transitorias a las del artículo 171 en favor del partido o movimiento político surgido del tránsito de las FARC-EP a la vida política legal. Del anterior recuento, se mira que existen unas curules permanentes en el Congreso de la República que obedecen a la lógica inserta en los artículos 133 y 160 de la Carta Política.
El primero previene que “Los ciudadanos eligen en forma directa Presidente y Vicepresidente de la República, Senadores, Representantes, Gobernadores, Diputados, Alcaldes, Concejales municipales y distritales, miembros de las juntas administradoras locales, y en su oportunidad, los miembros de la Asamblea Constituyente y las demás autoridades o funcionarios que la Constitución señale”; el segundo, que “Los miembros de cuerpos colegiados de elección directa representan al pueblo, y deberán actuar consultando la justicia y el bien común. (:..) || El elegido es responsable políticamente ante la sociedad y frente a sus electores del cumplimiento de las obligaciones propias de su investidura”.
Este es el modelo que emerge en correlación con los Senadores y Representantes a la Cámara que se designan popularmente bajo el modelo de elección directa, que cobija también los cargos de presidente y vicepresidente de la República, en el ámbito nacional; y a los diputados, concejales, gobernadores y alcaldes, en el local. La hipótesis que resulta del “Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera” –cuya finalidad difiere de la del derecho personal consagrado en el artículo 112 de la Carta, dado el necesario respaldo popular que lo precede–, resulta un poco más compleja, en la medida en que los artículos transitorios 2° y 3° que incorpora el artículo 1° del Acto Legislativo 03 de 2017, de un lado, consultan un escenario de elección directa para dicha agrupación, que permite ocupar escaños en el Congreso en las mismas condiciones que cualquier aspirante, pero, del otro lado, establece una fórmula subsidiaria que, en todo caso, les garantiza hasta 5 curules adicionales en el Senado y otras 5 en la Cámara de Representantes para los períodos 2018-2022 y 2022- 2026.
Se trata de un sistema de designación que conjuga elementos de elección directa con otros factores que podrían llamarse de designación nominativa, en signo de metáfora con el derecho cambiario que confiere un beneficio que solo puede ser cobrado por la agrupación política en nombre de la cual se expide. Lo llamativo, por decir lo menos, de esta figura es que se imbuye de matices carentes de contenido eleccionario, que recae sobre los actos de elección por voto popular, pues en el caso de configurarse esa “designación nominativa” no habría electores que defraudar por el hecho dimitir, como si sucede con las curules que se provee bajo el sistema de “elección directa”.
Por último, se reconoce la existencia de la designación de curules que se realiza en ejercicio del “derecho personal” que ahora convoca a esta Sala, embebido en los artículos 112 Constitucional y 24-25 de la Ley 1909 de 2018 (Estatuto de la Oposición). Claramente no se trata de una “elección directa”, toda vez que la contienda electoral que le precede tiene por objeto la provisión de cargos unipersonales, entiéndase presidente y vicepresidente de la República, gobernador departamental y alcalde distrital o municipal.
Tampoco se subsume en la tipología que he resuelto llamar “designación nominativa”, porque no se perfila hacia la ocupación de curules que la Constitución reserva a una determinada agrupación política, habida cuenta que la curul que nace del derecho personal tiene nombre propio, y emerge del reconocimiento de la representatividad de una fuerza política encarnada por el ciudadano que se ve aupado por un hecho político, como es la calidad factual que denota obtener la segunda votación más alta para un candidato en la pugna por alguna de las reputadas representaciones unipersonales.
Es así como la configuración del mentado “derecho personal”, a lo sumo podría ser el producto de una consecuencia indirecta, cuya materialización en el seno de la corporación pública de ninguna manera puede ser entendida como la expresión unívoca de la voluntad popular, sino como el otorgamiento de una garantía del control político y en el sistema de pesos y contrapesos que conjuga oficialismo, independencia y oposición legítimamente constituida.
B. EL TRÁMITE DE ACEPTACIÓN DE LA CURUL ESTABLECIDA EN EL ARTÍCULO 112 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA EN CONCORDANCIA CON LOS ARTÍCULOS 24 Y 25 DE LA LEY 1909 DE 2018 Como se vio, el derecho personal nace del hecho electoral consistente en el resultado de los comicios por el cargo uninominal de que se trate. Empero, de cualquier manera, su concreción se encuentra supeditada a la condiga aceptación por parte del titular, circunstancia de la que depende la fórmula o regla de distribución de curules a asignar, específicamente en el caso de las corporaciones territoriales, en las que no se trata de una curul adicional, como sí ocurre para su equivalente en Senado y Cámara de Representantes.
El fundamento normativo de la aceptación y las condiciones de modo tiempo y lugar viene dado, en esencia, a partir de tres niveles jerárquicos: constitucional, legal y reglamentario. Así, en primer lugar, se recuerda lo estipulado en el artículo 112 del Texto Superior, que por su pertinencia la Sala transcribe nuevamente: “… El candidato que le siga en votos a quien la autoridad electoral declare elegido en el cargo de Presidente y Vicepresidente de la República, Gobernador de Departamento, Alcalde Distrital y Alcalde municipal tendrá el derecho personal a ocupar una curul en el Senado, Cámara de Representantes, Asamblea Departamental, Concejo Distrital y Concejo Municipal, respectivamente, durante el período de la correspondiente corporación. (…) <Inciso adicionado por el artículo 1 del Acto Legislativo 2 de 2015.
El nuevo texto es el siguiente:> En caso de no aceptación de la curul en las corporaciones públicas de las entidades territoriales, la misma se asignará de acuerdo con la regla general de asignación de curules prevista en el artículo 263”. Dos elementos definitorios surgen de la anotada regla constitucional. La primera, es que el derecho personal se tiene a partir del momento en que se “declara” la elección del primer mandatario nacional o territorial, según el caso; la segunda, que existe una consecuencia para la no aceptación de la curul en el caso de las asambleas departamentales, así como en los concejos distritales y municipales, cual es la aplicación de la formula distributiva del artículo 263 de la Carta.
Nótese que la Constitución no señala “cuándo” se debe aceptar la curul especial, y tampoco estipula algún parámetro similar para la no aceptación; solo se limita a señalar el momento en el que nace a la vida jurídica el derecho personal. A su turno, en los artículos 24 y 25 de la Ley 1909 de 2018[64], se consagra: “ARTÍCULO
24. CURULES EN SENADO Y CÁMARA DE REPRESENTANTES. Los candidatos que sigan en votos a quienes la autoridad electoral declare elegidos Presidente y Vicepresidente de la República, tendrán el derecho personal a ocupar, en su orden, una curul en el Senado de la República y otra en la Cámara de Representantes, durante el periodo de estas corporaciones, e integrarán las comisiones primeras constitucionales de las respectivas cámaras.
Terminados los escrutinios electorales, la autoridad electoral les expedirá las respectivas credenciales. Quienes resultaren elegidos mediante esta fórmula, serán miembros adicionales de las actuales comisiones constitucionales permanentes del Senado de la República y de la Cámara de Representantes y, con la organización política a que pertenezcan, podrán intervenir en las opciones previstas en el artículo 6o de esta ley y harán parte de bancada de la misma organización política.
ARTÍCULO
25. CURULES EN LAS CORPORACIONES PÚBLICAS DE ELECCIÓN POPULAR DE LAS ENTIDADES TERRITORIALES. Los candidatos que sigan en votos a quienes la autoridad electoral declare elegidos en los cargos de Gobernador de Departamento, Alcalde Distrital y Alcalde Municipal, tendrán derecho personal a ocupar, en su orden, una curul en las Asambleas Departamentales, Concejos Distritales y Concejos Municipales respectivos, durante el periodo de estas corporaciones.
Con la organización política a que pertenezcan, podrán intervenir en las opciones previstas en el artículo 7o de esta ley y harán parte de la misma organización política. Posterior a la declaratoria de elección de los cargos de Gobernador, Alcalde Distrital y Municipal y previo a la de las Asambleas Departamentales y Concejos Distritales y Municipales respectivamente, los candidatos que ocuparon el segundo puesto en votación, deberán manifestar por escrito ante la comisión escrutadora competente, su decisión de aceptar o no una curul en las Asambleas Departamentales y Concejos Distritales y Municipales.
Otorgadas las credenciales a los gobernadores y alcaldes distritales y municipales, la autoridad electoral les expedirá, previa aceptación, las credenciales como diputados y concejales distritales y municipales a los que ocuparon los segundos puestos en la votación para los mismos cargos y aplicará la regla general prevista en el artículo 263 de la Constitución para la distribución de las curules restantes de Asambleas Departamentales y Concejos Distritales y Municipales.
Si no hay aceptación de la curul se aplicará la regla general prevista en el artículo 263 de la Constitución Política para la distribución de todas las curules de Asambleas Departamentales y Concejos Distritales y Municipales por población”. Como puede verse, el espectro regulatorio en el ámbito legislativo es mucho más concreto en lo que tiene que ver con la aceptación de la Curul.
A primera vista, se observa que, en el ámbito nacional, es decir, en cuanto a los escaños concedidos en el Senado de la República y la Cámara de Representantes para la fórmula presidencial que ocupó el segundo lugar en votación, la expedición de las credenciales es prácticamente automática, dado que se prevé en el artículo 24 ibidem que, “terminados los escrutinios electorales, la autoridad electoral les expedirá las respectivas credenciales”, es como si mediara una suerte de presunción de aceptación. Una razón para que ello sea así deviene de que las asignadas son plazas “adicionales”, de ahí que el rehusar el derecho personal no tenga mayores implicaciones prácticas frente a las expectativas eleccionarias de quienes se presentaron a las elecciones de Congreso de la República.
En cambio, en tratándose del ámbito territorial, el panorama adquiere otros matices. En efecto, a los candidatos a una gobernación departamental, alcaldía distrital o alcaldía municipal que obtuvieron el segundo lugar en votación se les exige que para hacer efectivo su derecho personal a una curul en la correspondiente asamblea o el concejo, manifiesten “por escrito” su “aceptación” o “no aceptación”, lo cual “debe” ocurrir –pues en esos términos imperativos se redactó la norma–entre la declaratoria de elección del cargo uninominal y la declaratoria de elección de la corporación pública respectiva, so pena de que, ante el silencio del potencial beneficiario, se estime rehusada, consecuencia que se deduce de lo estipulado en el inciso final del artículo 25, en cuanto refiere que “si no hay aceptación” –conducta que bajo el párrafo que le precede se entiende como la manifestación escrita en ese sentido–, “se aplicará la regla prevista en el artículo 263 de la Constitución Política”.
La existencia de una formalidad (escrita) y de un plazo (entre declaratorias) para la “aceptación” resulta apenas coherente con las repercusiones que ese hecho tiene de cara a las expectativas de los genuinos (directos) aspirantes a las dumas departamentales y municipales, y para la suerte de toda la contienda y las agrupaciones políticas mismas, que no puedan quedar en suspenso indefinidamente o hasta que el titular del derecho personal aclare su situación. Por el hecho de no tratarse de curules adicionales, el artículo 25 ejusdem previene que, “previa aceptación” de la curul derivada del aludido derecho personal se aplique “la regla general prevista en el artículo 263[65] de la Constitución para la distribución de las curules restantes”.
Ello se traduce en que la curul, así aceptada, tornará más exigentes tanto el umbral como la cifra repartidora, al ser menor el número de escaños por asignar en la asamblea o concejo en cuestión. Conviene acotar que, en relación con el ejercicio de la libertad de configuración legislativa vertido sobre el artículo 25 de la Ley 1909 de 2018, la Corte Constitucional, en sede del control abstracto que precede a las leyes estatutarias manifestó: “Por lo demás, el artículo 25 del PLEEO es un desarrollo directo de los incisos 4º y 6º del artículo 112 Superior, adicionado por el Acto Legislativo 02 de 2015.
En primer lugar, el legislador estatutario estableció que “los candidatos que sigan en votos a quienes la autoridad electoral declare elegidos en los cargos de Gobernador de Departamento, Alcalde Distrital y Alcalde Municipal, tendrán derecho personal a ocupar, en su orden, una curul en las Asambleas Departamentales, Concejos Distritales y Concejos Municipales respectivos, durante el periodo de estas corporaciones”, ello reproduce el inciso 4º del artículo 112 por lo que no genera problema de constitucionalidad alguno. A su vez, señala que en dichas corporaciones colegiadas harán parte de la organización política a la cual pertenecen, es decir, tal como sucede con el candidato a presidente y vicepresidente el legislador estatutario busca fortalecer el ejercicio de la oposición política canalizada a través de partidos y movimientos políticos y no recurriendo al ejercicio personalista de la política.
Los siguientes tres incisos del artículo 25 bajo revisión incorporan las reglas procedimentales para la distribución de las curules, habida cuenta de que a diferencia de lo que sucede en el inciso 2º del artículo 112 tratándose de las curules otorgadas al candidato que le siga en votos al presidente y vicepresidente de la República electos, el constituyente no previó una regla determinada para la distribución de dichas curules en los Consejos y Asambleas.
En primer lugar se establece que el candidato que siga en votación al gobernador de departamento o alcalde municipal o distrital electo, deberá manifestar su voluntad de acceder a la curul en la asamblea o el concejo municipal o distrital respectivamente. El inciso 6º del artículo 112 superior, señala la consecuencia derivada de la “no aceptación de la curul en las corporaciones públicas de las entidades territoriales […]”, de donde razonablemente se infiere que entre la certificaciones de los resultados electorales por parte de la autoridad electoral y el otorgamiento de la curul en la asamblea o el concejo debe mediar una aceptación, de donde se sigue que el requisito de manifestar por escrito ante la comisión escrutadora competente, su decisión de aceptar o no una curul en las Asambleas Departamentales y Concejos Distritales y Municipales, incorporado en el PLEEO bajo análisis se encuentra dentro de las competencias del legislador estatutario.
Por su parte, el inciso tercero del artículo 25 señala que una vez otorgadas las curules en la asamblea, concejo municipal o distrital, según corresponda, se procederá al cálculo de las demás curules en los términos del artículo 263 de la Constitución. Así, este inciso tampoco se opone a lo dispuesto en la Constitución Política, en la medida, en que a diferencia de lo que sucede con las curules en senado y cámara, el constituyente no previó un aumento en el número de miembros de dichas corporaciones colegiadas, como tampoco previó la modificación expresa del sistema de reparto de curules en dichas corporaciones, por lo cual, de una lectura sistemática de la Constitución debe entenderse que el reparto se hace de conformidad con el artículo 263 superior, tal y como lo hace en este caso el legislador estatutario.
Finalmente, el último inciso del artículo 25 señala como consecuencia de la no aceptación de la curul la aplicación de “la regla general prevista en el artículo 263 de la Constitución política para la distribución de todas las curules de Asambleas Departamentales y Concejos Distritales y Municipales por población”, este inciso tampoco plantea problema constitucional alguno, en la medida en que reproduce el inciso sexto del artículo 6º del artículo 112, otorgándole a la no aceptación de la curul por parte del candidato derrotado la misma consecuencia que ya había sido prevista por el constituyente”[66] (Negrillas propias).
Así mismo, la Sección Quinta del Consejo de Estado, en providencia del 12 de noviembre de 2020[67] puntualizó: “49. Previo a la declaratoria de la elección de las corporaciones públicas, el ciudadano que no resultó electo por ser la segunda alternativa más votada, debe manifestar a la comisión escrutadora competente, su intención de ser miembro de la corporación correspondiente, para que quien tiene el deber de contabilizar los sufragios proceda a descontar una curul, que es la que se refiere al derecho propio y, posterior a ello, proceder conforme el mandato 263 superior respecto de los demás escaños. 50.
Por manera que, le corresponderá a las comisiones escrutadoras contabilizar y declarar la elección del Presidente y su fórmula, gobernadores, y alcaldes, de forma anticipada a la de las corporaciones públicas, con el fin de poder garantizar el derecho fundamental de los candidatos bajo las condiciones previstas en los artículos 112 Superior y 25 de la Ley 1909 de 2018, el cual se concreta con la elección de los primeros mandatarios del nivel nacional o territorial y se ejerce con la aceptación del candidato y su posterior inclusión en la corporación pública que se declare con posterioridad”.
En el último nivel regulatorio se destaca la Resolución 2276[68] expedida el 11 de junio de 2019 por el Consejo Nacional Electoral. En su artículo segundo se prefija lo concerniente a la oportunidad para aceptar la curul en la corporación pública territorial así: “ARTÍCULO SEGUNDO: OPORTUNIDAD PARA ACEPTAR LA CURUL EN LA CORPORACIÓN PÚBLICA.– Dentro de las 24 horas siguientes a la declaratoria de elección de los cargos de gobernador, alcalde distrital y/o municipal y previo a la de las asambleas departamentales y concejos distritales y/o municipales respectivamente, los candidatos que ocuparon el segundo (2º) puesto en votación, deberán manifestar por escrito, por una sola vez y sin posibilidad de retracto, su decisión de aceptar o no una curul en las asambleas departamentales y concejos distritales y/o municipales.
En el acta de escrutinio respectiva y E-26 que declare la elección de alcalde distrital y/o municipal y gobernador, deberá dejarse constancia de que [sic] candidato ocupó el segundo (2º) lugar en votación, darse lectura de la misma en la correspondiente audiencia.
PARÁGRAFO PRIMERO: Si vencido el plazo señalado, el candidato que siga en votos a quienes la autoridad electoral declare elegidos en los cargos de gobernador de departamento, alcalde distrital y/o alcalde municipal, no existe manifestación de aceptación o no de la curul en la corporación pública en el término establecido en el presente artículo, se entenderá que no se acepta la curul, y se dejará la constancia en la correspondiente acta de escrutinio.
PARÁGRAFO SEGUNDO: En caso de que el voto en blanco o promotores de este, obtengan la segunda votación en las elecciones de cargos uninominales, la misma no será tenida en cuenta para los efectos del artículo 25 de la Ley 1909 de 2018 y de lo estipulado en el presente acto administrativo.
PARÁGRAFO TERCERO: La Registraduría Nacional del Estado Civil incorporará lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley 1909 de 2018 y en el presente artículo, en el Formulario de Inscripción de la candidatura uninominal E-6, de forma clara y precisa para conocimiento de los candidatos” (Negrillas propias). A diferencia de lo estatuido en las normas de mayor jerarquía, la resolución en cita fijó un plazo perentorio para la manifestación escrita de la “aceptación”, comprendido en las 24 horas siguientes a la declaratoria de la elección del cargo uninominal en cuya carrera se ocupa la segunda plaza como candidato, y previo a la declaratoria de elección de las respectivas corporaciones públicas, so pena de que se presuma la “no aceptación”.
En retrospectiva, se tiene frente al momento de aceptar la curul que pende del anotado derecho personal: (i) la Constitución Política –aunque sí define cuándo surge el derecho personal– guarda silencio sobre el momento de manifestar la aceptación. (ii) La ley contempla la entrega de credenciales, en el caso de las que se asigna en el Congreso de la República, una vez terminados los escrutinios electorales; y en el caso de las corporaciones públicas territoriales, la sujeción a la manifestación escrita con posterioridad a la declaratoria de elección de los cargos uninominales, pero previa a la declaratoria en tales corporaciones.
Y (iii) los actos generales del CNE, precisan algo similar a la ley, pero circunscribiéndolo a las 24 horas siguientes a la declaratoria de elección de gobernadores y alcaldes. En los anteriores términos dejo expuestas las razones que me llevaron a aclarar el voto, que han pretendido enriquecer y, connaturalmente, dotar de mayores elementos la resolución del asunto puesto a consideración de la Sala de la que hago parte.
LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ. Magistrada “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081” ----------------------- [1] Esta norma hace referencia a las incompatibilidades para desempeñar cargos públicos. [2] En esta decisión el a-quo no fijó el litigio. [3] Documento: 06 Recurso Apelación, Índice 6 expediente digital aplicativo SAMAI. [4] Índice 21, Documento: 9_ED_2019-00805-00 ArmandoTorregrosa_vs_Yair_De_La_Cruz_CONCEJAL_MALAMBO_EXP FL 1- 91.pdf(.pdf), expediente digital del aplicativo SAMAI, folios 17 a 43. [5] Artículo 152.
Competencia de los Tribunales Administrativos en primera instancia. Los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: /…/ 8. De la nulidad del acto de elección de contralor departamental, de los diputados a las asambleas departamentales; de concejales del Distrito Capital de Bogotá; de los alcaldes, personeros, contralores municipales y miembros de corporaciones públicas de los municipios y distritos y demás autoridades municipales con setenta mil (70.000) o más habitantes, o que sean capital de departamento.
El número de habitantes se acreditará con la información oficial del Departamento Administrativo Nacional de Estadísticas – DANE. La competencia por razón del territorio corresponde al Tribunal con jurisdicción en el respectivo departamento.. Esta norma fue modificada por el artículo 28 de la Ley 2080 de 2021, no obstante su vigencia se encuentra diferida según lo estableció el artículo 86 ídem. [6] Reglamento del Consejo de Estado. [7] Artículo 112 de la Constitución Política.
Los partidos y movimientos políticos con personería jurídica que se declaren en oposición al Gobierno, podrán ejercer libremente la función crítica frente a este, y plantear y desarrollar alternativas políticas. Para estos efectos, se les garantizarán los siguientes derechos: el acceso a la información y a la documentación oficial, con las restricciones constitucionales y legales; el uso de los medios de comunicación social del Estado o en aquellos que hagan uso del espectro electromagnético de acuerdo con la representación obtenida en las elecciones para Congreso inmediatamente anteriores; la réplica en los mismos medios de comunicación. Los partidos y movimientos minoritarios con personería jurídica tendrán derecho a participar en las mesas directivas de los cuerpos colegiados, según su representación en ellos.
Una ley estatutaria reglamentará íntegramente la materia. El candidato que le siga en votos a quien la autoridad electoral declare elegido en el cargo de Presidente y Vicepresidente de la República, Gobernador de Departamento, Alcalde Distrital y Alcalde municipal tendrá el derecho personal a ocupar una curul en el Senado, Cámara de Representantes, Asamblea Departamental, Concejo Distrital y Concejo Municipal, respectivamente, durante el período de la correspondiente corporación. Las curules así asignadas en el Senado de la República y en la Cámara de Representantes serán adicionales a las previstas en los artículos 171 y 176.
Las demás curules no aumentarán el número de miembros de dichas corporaciones. En caso de no aceptación de la curul en las corporaciones públicas de las entidades territoriales, la misma se asignará de acuerdo con la regla general de asignación de curules prevista en el artículo 263.
PARÁGRAFO TRANSITORIO. La asignación de las curules mencionadas en este artículo no será aplicable para las elecciones celebradas en el año 2015. [8] Gaceta 369 de 2014. [9] http://svrpubindc.imprenta.gov.co/senado/view/gestion/gacetaPublica.xhtm [10] Ley 152 de 1994, Por la cual se establece la Ley Orgánica del Plan de Desarrollo. [11] Artículo 7º Niveles territoriales de oposición política.
Los partidos y movimientos políticos con personería jurídica podrán declararse en oposición, en cualquiera de los niveles de Gobierno de que trata el artículo 2º de esta ley. [12]https://colaboracion.dnp.gov.co/CDT/Desarrollo%20Territorial/Portal%20Te rritorial/RedePlan/Plan%20Desarrollo/Orientaciones%20Asambleas%20y%20Concejo s%20en%20Proceso%20Adopci%C3%B3n%20PDT.pdf [13] Por medio de la cual se adoptan el estatuto de la oposición política y algunos derechos a las organizaciones políticas independientes. [14] En caso de no aceptación de la curul en las corporaciones públicas de las entidades territoriales, la misma se asignará de acuerdo con la regla general de asignación de curules prevista en el artículo 263. [15] Consejo de Estado- Sección Quinta.
Sentencia del 3 de agosto de 2015. C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez Rad. 11001032800020140005100. Consejo de Estado- Sección Quinta. Sentencia del 12 de marzo de 2015. C.P. Alberto Yepes Barreiro Rad. 1100103280002014-0006500. [16] Corte constitucional. Sentencia del 4 de Febrero de 2003, M.P. Jaime Araújo Rentería. Expediente D-4060 [17] Consejo de Estado- Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.
Sentencia del 21 de abril de 2009. C.P. Ruth Stella Correa Palacio Rad. 2007-00581(PI). [18] Consejo de Estado- Sección Quinta. Sentencia de 31 de julio de 2009. C.P. Susana Buitrago Valencia Rad. 2007-00244-02. [19] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sentencia del 4 de diciembre de 2014, M.P: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Radicado No. 11001-03-28-000-2014-00006-00 [20] Sentencia de 21 de abril de 2005.
Rad. 63001-23-31-000-2004-00052- 01(3528) [21] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, providencia del 28 de abril de 2016, C.P: Alberto Yepes Barreiro, Expediente: 25000-23-24-000-2015-002753-01, Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia del 25 de agosto de 2016, M.P. Alberto Yepes Barreiro, rad. 66001-23-33-000-2015-00475-01; esta providencia reiteró lo esbozado en el siguiente fallo: Sección Quinta, 18 de julio de 2013, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, rad. 47001-23-31-000-2012-00010-01.
Sobre la inhabilidad por celebración de contratos y que ésta se configura con la celebración del mismo y de manera independiente del momento de su ejecución o liquidación, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia del 30 de mayo de 2019, M.P. Alberto Yepes Barreiro, rad. 13001-23-33-000- 2018-00417-01. Sobre el mismo tema, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, providencia del 18 de noviembre de 2018, M.P. Mauricio Torres Cuervo, rad. 11001-03-15-000-2008-00316-00 (PI), tesis que fue reiterada en los siguientes pronunciamientos: Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia del 3 de agosto de 2015, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, rad. 11001-03-28-000-2014-00051-00 y, Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia del 20 de febrero de 2020, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, rad. 11001-03-28-000-2020-00010-00. [22] Corte Constitucional, Sentencia abril 14 de 1999, Proceso No. C- 222/99, MP José Gregório Hernández Galindo. [23] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta.
Expediente 11001-03-28-000-2018-00018-00. Sentencia de 4 de marzo de 2011. M.P. María Nohemí Hernández Pinzón; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 4 de septiembre de 2008, Proceso No. 73001-23-31-000-2007-00703-01, M.P. Filemón Jiménez Ochoa. [24] Parra Gutiérrez, William René, Parra Mejía, Natalia y Parra Mejía Ernesto, Derecho Administrativo Laboral, editorial ediciones nueva jurídica, Bogotá D.C, Colombia Quinta Edición 2015.
Página 301. [25] Parra Gutiérrez, William René, Parra Mejía, Natalia y Parra Mejía Ernesto, Derecho Administrativo Laboral, editorial ediciones nueva jurídica, Bogotá D.C, Colombia Quinta Edición 2015. Página 303. [26] Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo Rad. 66001-23-31-000-2008-00120-01(PI). Demandado: José Geniver Corrales Galeano. M.P. María Claudia Rojas Lasso. 12 de marzo de 2009.
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 73001- 23-31-000-2007-00703-01. Demandado: Concejal Municipio de Ibagué. M.P. Filemón Jiménez Ochoa. 4 de septiembre de 2008. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. 15001-23-31-000-2011-00623- 01. M.P. Susana Buitrago Valencia. Demandado: Concejal de Tunja. 18 de abril de 2013.
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. 05001-23-31-000-2007-03280-01, Sentencia del 5 de febrero de 2009M.P. Susana Buitrago Valencia. [27] Corte Constitucional, sentencia de 14 de abril de 1999. Proceso No. C- 222, M.P. José Gregorio Hernández Galindo. Corte Constitucional, sentencia de 28 de enero del 2003.
Proceso No. C-043, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. [28] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del [29] Decreto Ley 3135 de 1968 Artículo 5. Texto refrendado por el Decreto Reglamentario 1848 de 1968 Artículo 2. [30] Consejo de Estado – Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de Julio 2 de 2002.
Acción de Pérdida de Investidura radicada bajo el No. 11001-03-15-000-2002-0001-01 (PI-037). Actor: Pablo Bustos Sánchez y otro. Demandado: Omar de Jesús Tirado Espinosa. C.P. Dr. Mario Alario Méndez. [31] Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 26 de marzo de 2015, exp. 11001-03-28-000-2014-00058-00, M.P.: Alberto Yepes Barreiro. [32] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 11 de marzo de 2021, M.P;
Luis Alberto Álvarez Parra, Radicado No. 05001-23-33-000-2019-03154-01 [33] Consejo de Estado, Sección Quinta, M. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, 8 de agosto de 2019, rad. 11001-03-28-000-2018-00124-00, demandado: Representante a la Cámara por la Circunscripción Especial Indígena. [34] Salvamento de voto a la sentencia de 25 de abril de 2019.
Rad. 11001- 03-28-000-2018-00074-00 (ACUMULADO). Demandada: Ángela María Robledo. [35] Cfr. S.V. de la ponente a la sentencia proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado el 25 de abril de 2019, dentro de la nulidad electoral No. 11001-03-28-000-2018-00074-00, demandada ÁNGELA MARÍA ROBLEDO GÓMEZ, providencia que fue dejada sin efectos mediante sentencia dictada por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado (M.P. William Hernández Gómez) el 10 de marzo de 2020, dentro del trámite de la acción de tutela No. 11001-03-15-000-2019-03079-01. [36] De conformidad con lo señalado en el artículo 171 de la Constitución Política, el Senado de la República estará integrado por 100 miembros elegidos por circunscripción nacional y 2 adicionales elegidos por en circunscripción nacional especial por comunidades indígenas.
A esto se debe añadir lo incorporado por el artículo 1° del Acto Legislativo 03 de 2017, conforme con el cual, para los períodos 2018-2022 y 2022-2026, que concede 5 curules adicionales a las del artículo 171 en favor del partido o movimiento político surgido del tránsito de las FARC-EP a la vida política legal. Eso significa que la curul especial consagrada en el artículo 112 de la Constitución viene a ser la número 108 del Senado de la República para el período 2018-2022. || Paralelamente, el artículo 176 de la Carta Política define las reglas para la conformación de la Cámara de Representantes, de un lado, en circunscripciones territoriales (cada departamento y el distrito capital de Bogotá conforman una de ellas) en proporción al número de habitantes, dentro de las cuales el departamento de San Andrés Providencia y Santa Catalina elegirá un representante adicional por la comunidad raizal de dicho departamento; y del otro lado, en circunscripciones especiales que elegirán 2 representantes de las comunidades afrodescendientes, 1 por la circunscripción de comunidades indígenas y 1 por la circunscripción internacional.
A estas curules de la Cámara de Representantes deben adicionarse para los periodos 2018-2022 y 2022-2026 las 5 curules concedidas por el artículo 1° del Acto Legislativo 03 de 2017 en favor del partido o movimiento político surgido del tránsito de las FARC-EP a la vida política legal. Lo anterior se traduce materialmente en que para la Cámara de representantes se eligen 166 congresistas por circunscripciones territoriales y especiales (sin contar la curul adicional para el territorio insular, creada con el Acto Legislativo 02 de 2015, que no se ha provisto por falta de desarrollo legislativo), más los cinco escaños del partido de las antiguas FARC-EP, para un total de 171 representantes en el período 2018-2022.
Es a esta cifra a la que se debe añadir la curul adicional creada para el 2° candidato vicepresidencial como representante de en los términos del artículo 112 de la Constitución, que viene a ser la numero 172 de la Cámara de Representantes para el Período 2018-2022. Por otro lado, en tratándose de elecciones territoriales, esta curul especial no acrecienta el número de escaños existentes en las corporaciones públicas, por lo que su aceptación implica que la distribución de las mismas en relación con los votos obtenidos por quienes aspiraron a ellas se efectuará a partir de los cupos restantes, en los términos que ordena el Texto Fundamental. [37] El artículo 263 de la Constitución Política prescribe que para garantizar la equitativa representación de las distintas agrupaciones políticas, las curules de las corporaciones públicas se distribuirán mediante el sistema de cifra repartidora entre las listas de candidatos que superen un mínimo de votos que no podrá ser inferior al tres por ciento (3%) de los votos válidos para Senado de la República o al cincuenta por ciento (50%) del cuociente electoral en el caso de las demás Corporaciones, conforme lo establezcan la Constitución y la ley.
En el mismo sentido, estipula: “La cifra repartidora resulta de dividir sucesivamente por uno, dos, tres o más, el número de votos por cada lista ordenando los resultados en forma decreciente hasta que se obtenga un número total de resultados igual al número de curules a proveer. El resultado menor se llamará cifra repartidora. Cada lista obtendrá tantas curules como veces esté contenida la cifra repartidora en el total de sus votos. || En las circunscripciones en las que se eligen dos miembros se aplicará el sistema de cuociente electoral entre las listas que superen en votos el 30% de dicho cuociente.
En las circunscripciones en las que se elige un miembro, la curul se adjudicará a la lista mayoritaria. || Cuando ninguna de las listas supere el umbral, las curules se distribuirán entre todas las inscritas, de acuerdo con la regla de asignación que corresponda”. [38] Sentencia C-018 de 2018. [39] Gaceta del Congreso de la República No. 654 de 2014. [40] Gaceta del Congreso de la República No. 736 de 2015. [41] Gaceta del Congreso de la República No. 289 de 2015. [42] Gaceta del Congreso de la República No. 239 de 2015. [43] Gaceta del Congreso de la República No. 239 de 2015. [44] Gaceta del Congreso de la República No. 239 de 2015. [45] Gaceta del Congreso de la República No. 239 de 2015. [46] Gaceta del Congreso de la República No. 239 de 2015. [47] Gaceta del Congreso de la República No. 239 de 2015. [48] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, M. P. ROCÍO ARAÚJO OÑATE, 12 de noviembre de 2020, Radicación: 63001-23-33-000-2019-00253-02, Demandante: Jesús Antonio Obando Roa, Demandado: ACTO QUE DECLARÓ EL DERECHO PERSONAL DEL SEÑOR ÁLVARO ARIAS VELÁSQUEZ a ocupar una curul en la Asamblea Departamental del Quindío, período 2020-2023. [49] Gaceta 369 de 2014. [50] http://svrpubindc.imprenta.gov.co/senado/view/gestion/gacetaPublica.xhtm [51] Ley 152 de 1994, Por la cual se establece la Ley Orgánica del Plan de Desarrollo. [52] Artículo 7º Niveles territoriales de oposición política.
Los partidos y movimientos políticos con personería jurídica podrán declararse en oposición, en cualquiera de los niveles de Gobierno de que trata el artículo 2º de esta ley. [53]https://colaboracion.dnp.gov.co/CDT/Desarrollo%20Territorial/Portal%20Te rritorial/RedePlan/Plan%20Desarrollo/Orientaciones%20Asambleas%20y%20Concejo s%20en%20Proceso%20Adopci%C3%B3n%20PDT.pdf [54] Gaceta del Congreso de la República No. 736 de 2015. [55] Como se explicó en notas anteriores.
Esta curul especial dictada bajo la égida de las garantías de la oposición se suma a las 102 curules permanentes del Senado de la República de que trata el artículo 171 de la Constitución Política, y las 5 transitorias otorgadas a la Agrupación Política que surgió del Acuerdo Negociado en la Habana y celebrado en el Teatro Colón de Bogotá a finales del año 2016.
Como Igualmente se señaló, otra de estas curules por el derecho personal se suma a las 166 permanentes de Representantes a la Cámara que derivan del artículo 176 de la Constitución (sin contar la que aún no se reglamenta para el Departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina) y las 5 transitorias que el referido ““Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera” concedió a las FARC en dicha Cámara. [56] En relación con la pertenencia a la misma organización política que avaló la candidatura al cargo unipersonal que derivó en la configuración del derecho personal en cuestión dentro la corporación pública, es menester recordar que el artículo 1º de la Ley 974 de 2005, “por la cual se reglamenta la actuación en bancadas de los miembros de las corporaciones públicas y se adecua el Reglamento del Congreso al Régimen de Bancadas”, previene que “Los miembros de las Corporaciones Públicas elegidos por un mismo partido, movimiento social o grupo significativo de ciudadanos constituyen una bancada en la respectiva corporación. || Cada miembro de una Corporación Pública pertenecerá exclusivamente a una Bancada”.
De igual manera el artículo 2° ejusdem, estipula en torno a la actuación en bancada que “Los miembros de cada bancada actuarán en grupo y coordinadamente y emplearán mecanismos democráticos para tomar sus decisiones al interior de las corporaciones públicas en todos los temas que los Estatutos del respectivo Partido o Movimiento Político no establezcan como de conciencia”.
De lo anterior se infiere que la Ley 1909 de 2018 establece una relación de sujeción político-partidista, en el sentido amplio de la expresión, para el ejercicio de la función congresual bajo la investidura que se confiere a la fórmula presidencial que ocupó el segundo lugar en tales comicios. [57] Tal como se explicará más adelante, la aceptación de la curul tiene que ver con el ejercicio facultativo del derecho personal; y su “no aceptación” con la provisión de la curul a partir del sistema de repartición del cuociente electoral aplicado entre todos los candidatos que, en su momento, recibieron los votos emitidos para la respectiva corporación popular. [58] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, M. P. ROCÍO ARAÚJO OÑATE, 12 de noviembre de 2020, Radicación: 63001-23-33-000-2019-00253-02, Demandante: Jesús Antonio Obando Roa, Demandado: ACTO QUE DECLARÓ EL DERECHO PERSONAL DEL SEÑOR ÁLVARO ARIAS VELÁSQUEZ a ocupar una curul en la Asamblea Departamental del Quindío, período 2020-2023. [59] En caso de no aceptación de la curul en las corporaciones públicas de las entidades territoriales, la misma se asignará de acuerdo con la regla general de asignación de curules prevista en el artículo 263. [60] Proyecto de Ley Estatutaria. [61] Sentencia C-018 de 2018. [62] Cfr. M. P. Alberto Yepes Barreiro, sentencia de unificación de 7 de junio de 2016, rad. 11001-03-28-000-2015-00051-00, demandada: GOBERNADORA DE LA GUAJIRA.
En dicha oportunidad, la Sala se decantó por la tesis conforme con la cual “… el acto electoral antes que el derecho del elegido, es el derecho del elector y que, por ende, en esta materia el principio pro homine opera a favor del segundo y no del primero, lo que se traduce en pro hominum (humanidad), pro electoratem (electorado) o pro sufragium (electores)”. [63] “ARTÍCULO 263. <Artículo modificado por el artículo 21 del Acto Legislativo 2 de 2015, anteriormente era el artículo 263-A. El nuevo texto es el siguiente:> Para garantizar la equitativa representación de los Partidos y Movimientos Políticos y grupos significativos de ciudadanos, las curules de las Corporaciones Públicas se distribuirán mediante el sistema de cifra repartidora entre las listas de candidatos que superen un mínimo de votos que no podrá ser inferior al tres por ciento (3%) de los votos válidos para Senado de la República o al cincuenta por ciento (50%) del cuociente electoral en el caso de las demás Corporaciones, conforme lo establezcan la Constitución y la ley. || La cifra repartidora resulta de dividir sucesivamente por uno, dos, tres o más, el número de votos por cada lista ordenando los resultados en forma decreciente hasta que se obtenga un número total de resultados igual al número de curules a proveer.
El resultado menor se llamará cifra repartidora. Cada lista obtendrá tantas curules como veces esté contenida la cifra repartidora en el total de sus votos. || En las circunscripciones en las que se eligen dos miembros se aplicará el sistema de cuociente electoral entre las listas que superen en votos el 30% de dicho cuociente. En las circunscripciones en las que se elige un miembro, la curul se adjudicará a la lista mayoritaria. || Cuando ninguna de las listas supere el umbral, las curules se distribuirán entre todas las inscritas, de acuerdo con la regla de asignación que corresponda”. [64] Por medio de la cual se adoptan el Estatuto de la Oposición Política y algunos derechos a las organizaciones políticas independientes. [65] “ARTÍCULO 263. <Artículo modificado por el artículo 21 del Acto Legislativo 2 de 2015, anteriormente era el artículo 263-A. El nuevo texto es el siguiente:> Para garantizar la equitativa representación de los Partidos y Movimientos Políticos y grupos significativos de ciudadanos, las curules de las Corporaciones Públicas se distribuirán mediante el sistema de cifra repartidora entre las listas de candidatos que superen un mínimo de votos que no podrá ser inferior al tres por ciento (3%) de los votos válidos para Senado de la República o al cincuenta por ciento (50%) del cuociente electoral en el caso de las demás Corporaciones, conforme lo establezcan la Constitución y la ley. || La cifra repartidora resulta de dividir sucesivamente por uno, dos, tres o más, el número de votos por cada lista ordenando los resultados en forma decreciente hasta que se obtenga un número total de resultados igual al número de curules a proveer.
El resultado menor se llamará cifra repartidora. Cada lista obtendrá tantas curules como veces esté contenida la cifra repartidora en el total de sus votos. || En las circunscripciones en las que se eligen dos miembros se aplicará el sistema de cuociente electoral entre las listas que superen en votos el 30% de dicho cuociente. En las circunscripciones en las que se elige un miembro, la curul se adjudicará a la lista mayoritaria. || Cuando ninguna de las listas supere el umbral, las curules se distribuirán entre todas las inscritas, de acuerdo con la regla de asignación que corresponda”. [66] C-018 de 2018, M. P. Alejandro Linares Cantillo. [67] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, M. P. ROCÍO ARAÚJO OÑATE, 12 de noviembre de 2020, Radicación: 63001-23-33-000-2019-00253-02, Demandante: Jesús Antonio Obando Roa, Demandado: ACTO QUE DECLARÓ EL DERECHO PERSONAL DEL SEÑOR ÁLVARO ARIAS VELÁSQUEZ a ocupar una curul en la Asamblea Departamental del Quindío, período 2020-2023. [68] Por medio de la cual se establecen medidas para la aplicación del artículo 25 de la Ley 1909 de 2018.