MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / PROCESO DE SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / EVALUACIÓN DE LA PROPUESTA DEL PROPONENTE / CALIFICACIÓN DE LA PROPUESTA DEL PROPONENTE / CAPACIDAD FINANCIERA DEL PROPONENTE / EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ / CONTRATO CON LA EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS / RÉGIMEN CONTRACTUAL APLICABLE A LA EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS / REGISTRO ÚNICO DE PROPONENTES / NORMATIVIDAD APLICABLE / RÉGIMEN JURÍDICO DEL CONTRATO ESTATAL / TÉRMINOS DE REFERENCIA / NATURALEZA JURÍDICA DE LA EMPRESA MIXTA DE SERVICIOS PÚBLICOS [T]eniendo en cuenta la naturaleza de la entidad demandada no le eran aplicables las normas de la ley 1150 de 2007 y, de acuerdo con lo estipulado en el pliego, las condiciones financieras de los proponentes no debían contrastarse con la información del RUP, sino con la información del registro de la entidad y con los contratos anteriores celebrados entre ella y el proponente.

La EAAB es una empresa industrial y comercial del Distrito de Bogotá que presta servicios públicos domiciliarios, cuyo régimen jurídico se encuentra establecido en el artículo 31 de Ley 142, (…) En el caso de la invitación pública ICSM-0673-2011, los términos de referencia establecieron en numeral 2.2 la información financiera objeto de evaluación, la cual debía ser presentada por los proponentes mediante los formularios dispuestos para el efecto.

FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 - ARTÍCULO 31 EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ / CONTRATO CON LA EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS / RÉGIMEN CONTRACTUAL APLICABLE A LA EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS / REGISTRO ÚNICO DE PROPONENTES / PROCESO DE LICITACIÓN PÚBLICA / PROCESO DE SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / CAPACIDAD FINANCIERA DEL PROPONENTE / TÉRMINOS DE REFERENCIA / CALIFICACIÓN DEL PROPONENTE / APLICACIÓN DEL DERECHO PRIVADO / EVALUACIÓN DE LA PROPUESTA [L]a corroboración de la información financiera de los proponentes debía realizarse con fundamento en la que constara en el registro de proponentes de la EAAB o en anteriores procesos de selección adelantados por la empresa, razón por la cual no era adecuado revisar los requisitos financieros a partir de la información del Registro Único de Proponentes <<RUP>>.

Por lo anterior, el gerente de la EAAB actuó correctamente al apartarse de la evaluación financiera realizada por la Dirección de Compras Contratación y Compras de la EAAB respecto de la oferta del Consorcio Rehabilitación Tibitoc, pues la misma se fundamentó en el Registro de Proponentes Único de Proponentes <<RUP>> y no en la información interna de la EAAB, como lo establecían los términos de referencia. CONDENA EN COSTAS / IMPROCEDENCIA DE LA CONDENA EN COSTAS / CRITERIO OBJETIVO En consideración a que el recurso presentado por la parte demandada prosperó de manera total, no se condenará en costas en esta instancia. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., dos (2) de junio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-26-000-2012-00343-01(57598) Actor: ORLANDO FAJARDO CASTILLO Demandado: EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP-EAAB.

Referencia: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Tema: Se revoca la sentencia de primera instancia. Los procesos de selección adelantados por las empresas de servicios públicos domiciliarios se rigen por el derecho privado, por lo que la verificación de los requisitos de las propuestas se debe efectuar de conformidad con lo dispuesto en los términos de referencia. SENTENCIA No observándose irregularidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 21 de abril de 2016, en la cual se declaró la nulidad de la decisión de adjudicación de la invitación pública ICSM-0673-2011 expedida el 12 de junio de 2012 por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá-EAAB y se negaron las pretensiones de restablecimiento del derecho.

Esta Subsección, es competente para conocer del recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. A su vez, el tribunal era competente para conocer el proceso en primera instancia en razón la cuantía de acuerdo con el numeral 5 del artículo 152 del CPACA.

I. Antecedentes A.- Posición de la parte demandante 1.- La demanda que dio origen al proceso fue interpuesta el 19 de septiembre de 2012 por Orlando Fajardo Castillo. En la demanda se solicitó la nulidad de la decisión de adjudicación de la invitación pública ICSM- 0673-2011 expedida el 12 de junio de 2012 por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, en adelante <<EAAB>>, cuyo objeto era la selección de contratista para la construcción de obras de rehabilitación del tramo 1 de la tubería PCC de 78¨ Tibitoc-Casablanca.

Se formularon las siguientes pretensiones: <<Primera: Que se declare que la oferta presentada por el Consorcio Acciona-Fajardo cumplía a cabalidad con las condiciones y términos de la invitación no existiendo razones técnicas que en aplicación de la CTI permitan el rechazo de la oferta. Segunda: La oferta presentada por Consorcio Acciona-Fajardo cumple a la cabalidad con los CTI y es la oferta con mayor puntaje, de acuerdo con los criterios establecidos por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, motivo por el cual tenía derecho a la adjudicación del contrato.

Tercera: Que se declare la nulidad de la decisión de adjudicación de la invitación pública ICSM-0673-2011 abierta por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, cuyo objeto es la adjudicación de un contrato cuyo objeto es la construcción de las obras de rehabilitación del tramo 1 de la tubería PCC de 78¨ Tibitoc-Casablanca y la cual fue tomada en la audiencia pública de adjudicación celebrada el día 12 de junio de 2012 y contenida en el acta 15500-2012-2360 de la misma fecha.

Cuarta: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones se condene a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá a pagarle al actor el lucro cesante correspondiente a la utilidad razonable que hubiera obtenido este como integrante del Consorcio Acciona-Fajardo en caso de haber sido beneficiario con la selección del contrato, la cual se estima en una suma no inferior a $657.079.792 o la suma que se pruebe en el proceso.

Subsidiaria a la Cuarta: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho, se condene a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá al pago de todos los daños y perjuicios que la privación ilegal le ocasionó al actor por no ser la beneficiaría con la selección del contrato, tal como tenía derecho en aplicación de la ley, y que se prueben en el proceso.

Quinta: Que a las sumas dinerarias que corresponden a las pretensiones precedentes, se les reconozca intereses moratorios a la máxima tasa legal permitida desde que estas se causaron y hasta cuando se verifique efectivamente el pago. Subsidiaria a la pretensión Quinta: En defecto de la pretensión Quinta, solicitamos que se ordene el cumplimiento de la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA.

Sexta: Que las sumas reconocidas a favor de la parte demandante sean debidamente actualizadas y/o indexadas hasta cuando la entidad demandada realice el desembolso correspondiente. Séptima: Que se condene a la parte demandada al pago de las costas y agencias de derecho.>> 2.- Los demandantes fundaron sus pretensiones, en síntesis, en las siguientes afirmaciones: 2.1.- La EAAB adelantó invitación pública ICSM- 0673-2011, que tenía por objeto la selección del contratista que realizaría la construcción de las obras de rehabilitación del tramo 1 de la tubería PCC de 78¨ Tibitoc- Casablanca. 2.2.- Al cierre del proceso de selección se recibieron ofertas por: (i) el Consorcio Tibitoc 2012;

(ii) el Consorcio Rehabilitación Tibitoc y (iii) el Consorcio Acciona-Fajardo (parte demandante). Las anteriores propuestas fueron evaluadas mediante acta publicada el 30 de noviembre de 2011, en la que se habilitó al Consorcio Acciona-Fajardo, al cual se le otorgó un puntaje de 100 puntos; el Consorcio Rehabilitación Tibitoc se calificó como no habilitado por no cumplir con los requisitos financieros y el Consorcio Tibitoc 2012 fue calificado como no habilitado.

El informe de evaluación de propuesta fue ratificado por la Dirección de Contratación y Compras de la EAAB, en actas publicadas los días 28 de marzo de 2012 y 8 de junio de 2012. 2.3.- El 12 de junio de 2012 se realizó la audiencia de adjudicación, en la cual el gerente de la EAAB se apartó del informe de evaluación de la Dirección de Contratación y Compras de la EAAB, descalificó la propuesta del Consorcio demandante, Acciona-Fajardo y adjudicó el contrato al Consorcio Rehabilitación Tibitoc. 2.3.1.- La descalificación del Consorcio Acciona-Fajardo se fundamentó en la consideración según la cual la evaluación técnica que había hecho la Dirección de Contratación y Compras de la EAAB habilitó erradamente al consorcio demandante, ya que las certificaciones aportadas demostraban que contaba con experiencia en tubería de hormigón y no en tubería metálica, que era la requerida para el contrato. 2.3.2.- La habilitación y adjudicación al Consorcio Rehabilitación Tibitoc fue motivada en que la Dirección de Contratación y Compras de la EAAB evaluó su oferta contrastando la información de la propuesta con la del Registro Único de Proponentes << RUP>>, con lo cual se desconoció que los términos de referencia de la invitación pública definían que la información financiera debía constratarse con el Registro de Proponentes de Contratación de la EAAB. 2.4.- La decisión de adjudicación desconoció el principio de selección objetiva al no tener en cuenta que la oferta más favorable para la entidad era la del demandante -Consorcio Acciona-Fajardo- tal como lo determinó la evaluación de las propuestas realizada por la Dirección de Contratación y Compras de la EAAB, de la cual se apartó el gerente de la EAAB.

B.- Posición de la parte demandada 3.- La EAAB solicitó que se negaran las pretensiones de la demanda porque: 3.1.- La entidad demandada está sometida al régimen privado de contratación, razón por la cual los requisitos para la selección objetiva del contratista se definen en la correspondiente invitación pública. 3.2.- En la invitación pública ICSM- 0673-2011, los términos de referencia establecieron que los requisitos financieros de los oferentes se corroborarían con la información inscrita en el Registro de Proponentes de Contratación de la EAAB, por lo cual no podía acudirse al Registro Único de Proponentes de la Cámara de Comercio para la verificación de los requisitos financieros. 3.3.- Los términos de referencia de la invitación pública ICSM- 0673-2011 exigían que los proponentes cumplieran con experiencia en tubería metálica, que no podía reemplazarse por experiencia en tubería de hormigón, razón por la cual la propuesta del Consorcio Acciona-Fajardo no cumplía con los requisitos de habilitación. C.- La sentencia recurrida 4.- La Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió sentencia el 21 de abril de 2013, y en ella declaró la nulidad de la decisión de adjudicación de la invitación pública ICSM- 0673-2011 expedida el 12 de junio de 2012 por la EAAB y negó las pretensiones de restablecimiento del derecho.

Los fundamentos de la decisión fueron los siguientes: 4.1.- El gerente de la EAAB desconoció que, de conformidad con el artículo 6 de la Ley 1150 de 2007, el Registro Único de Proponentes <<RUP>> es obligatorio para quien pretenda participar en un proceso de selección; por esta razón, la información financiera que se presenta para cumplir los requisitos de los términos de referencia no puede ser inconsistente con la contenida en dicho registro público 4.2.- Al haberse adjudicado el contrato a un proponente que en su oferta presentaba información financiera que resultaba inconsistente con la contenida en el Registro Único de Proponentes <<RUP>>, el acto desconoció las normas imperativas y se encuentra viciado de nulidad. 4.3.- Las pretensiones de restablecimiento del derecho no son procedentes porque en el proceso se demostró que el consorcio que integraba el demandante no cumplió el requisito de experiencia exigido en los términos de la invitación pública, por lo que su oferta no podía ser tenida en cuenta para la adjudicación del contrato.

D. El recurso de apelación 5.- La entidad demandada interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia para que fuera revocada. Formuló los siguientes reparos: 5.1.- La sentencia desconoce el régimen privado de contratación de la EAAB, en el cual el Registro Único de Proponentes no resulta vinculante, por lo que la entidad puede definir la manera como se acreditarán los requisitos financieros de los proponentes. 5.2.- En los términos de referencia de la invitación pública se fijó el certificado del Registro Único de Proponentes <<RUP>> como un requisito de evaluación jurídica y se estableció claramente que los documentos de contenido financiero evaluables se presentarían en los formularios definidos para el efecto y la información en ellos contenida se corroboraría con la aportada en otros procesos de selección ante la EAAB o con el registro de proponentes de la EAAB. 5.3.- El gerente de la EAAB, al adjudicar el contrato al Consorcio Rehabilitación Tibitoc, aplicó de manera estricta lo definido en los términos de referencia, razón por la cual no existe la ilegalidad declarada por el tribunal.

II. Consideraciones E.- Decisión a adoptar 6.- La Sala revocará la decisión de primera instancia porque, tal y como se señala en el recurso de apelación, teniendo en cuenta la naturaleza de la entidad demandada no le eran aplicables las normas de la ley 1150 de 2007 y, de acuerdo con lo estipulado en el pliego, las condiciones financieras de los proponentes no debían contrastarse con la información del RUP, sino con la información del registro de la entidad y con los contratos anteriores celebrados entre ella y el proponente. 7.- La EAAB es una empresa industrial y comercial del Distrito de Bogotá que presta servicios públicos domiciliarios, cuyo régimen jurídico se encuentra establecido en el artículo 31 de Ley 142, que dispone: << Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa.>> 8.- En el caso de la invitación pública ICSM-0673-2011, los términos de referencia establecieron en numeral 2.2[1] la información financiera objeto de evaluación, la cual debía ser presentada por los proponentes mediante los formularios dispuestos para el efecto. 9.- En relación con la evaluación de la información financiera entregada por los proponentes, el literal f del numeral 2.2.1.1.1.[2] de los términos de referencia estableció: <<f. Para efectos de evaluación financiera primará la información aportada por los proponentes en los formularios financieros solicitados por la EAAB para cada proceso.

Si en la etapa de evaluación financiera se encuentra que la información presentada en el formulario No.6, no es coherente con cualquier otra información financiera de la firma suministrada en otros proceso y/o la presentada en la inscripción del registro de proponentes de la EAAB, correspondiente al mismo periodo de tiempo, el Acueducto de Bogotá dentro de un término previsto podrá solicitar los documentos adicionales que considere necesarios para el esclarecimiento de la información. (Notas de los estados financieros, dictamen, declaración de renta y conciliación fiscal de renta y patrimonio, etc.).

En caso de que los soportes presentados no aclaren la inconsistencia se calificará la oferta como NO CUMPLE FINANCIERAMENTE.>> 10.- De conformidad con la anterior estipulación, la corroboración de la información financiera de los proponentes debía realizarse con fundamento en la que constara en el registro de proponentes de la EAAB o en anteriores procesos de selección adelantados por la empresa, razón por la cual no era adecuado revisar los requisitos financieros a partir de la información del Registro Único de Proponentes <<RUP>>. 11.- Por lo anterior, el gerente de la EAAB actuó correctamente al apartarse de la evaluación financiera realizada por la Dirección de Compras Contratación y Compras de la EAAB respecto de la oferta del Consorcio Rehabilitación Tibitoc, pues la misma se fundamentó en el Registro de Proponentes Único de Proponentes <<RUP>> y no en la información interna de la EAAB, como lo establecían los términos de referencia. F.- Condena en costas 12.- En consideración a que el recurso presentado por la parte demandada prosperó de manera total, no se condenará en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley III.-

RESUELVE

PRIMERO: REVÓCASE la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: En su lugar, NIÉGANSE las pretensiones de la demanda por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: Sin condena en costas.

CUARTO: DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ RAMIRO PAZOS GUERRERO Magistrado Magistrado ----------------------- [1] Folio 142 cuaderno No.1.