ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO / RECHAZO DE LA ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO / INCUMPLIMIENTO DE REQUISITO DE CONSTITUCIÓN EN RENUENCIA DE AUTORIDAD ADMINISTRATIVA / PETICIONES DEL USUARIO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS – Tenía una finalidad distinta a la de constitución en renuencia por tanto no satisface el requisito / RUPTURA DE SOLIDARIDAD – Por incumplimiento de la empresa de energía eléctrica de suspender el servicio por falta de pago / PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO – Petición tenía como finalidad agotar este procedimiento En el presente asunto, como prueba del agotamiento del requisito de la renuencia, en cuanto a la empresa AIR-E S.A.S - E.S.P el Tribunal concluyó que aquel se entendió agotado con ocasión de la petición con fecha del “treinta (30) de junio de dos mil veinte (2020)”, radicada por el actor el 3 de julio de esa anualidad, a través de la cual solicitó la ruptura de solidaridad prevista en el artículo 130 de la Ley 142 de 1994, correspondiente a 38 facturas, ante la falta de suspensión del servicio al vencimiento de dos periodos consecutivos de facturación desde el mes de octubre del año 2013, sin que se hubiere efectuado el pago, con el fin de que se reliquidaran la cuenta adeudada y que solo se cobren los dos primeros meses de consumo, fecha en la que la empresa debió suspender el servicio por falta de pago de su arrendatario.

Al respecto, esta Sala no comparte la conclusión del a quo, por cuanto si bien en el referido escrito se invoca el artículo 130 de la Ley 142 de 1994, entre otros fundamentos normativos, lo cierto es que tal petición tenía una finalidad distinta a la de constitución en renuencia, como pasa a explicarse: (…) Nótese que la petición de 3 de julio de 2020, así como los demás escritos en cita si bien se fundamentan en la aplicación del artículo 130 de la Ley 142 de 1994, no tenían la finalidad de agotar el requisito de renuencia, sino la “vía gubernativa”, como lo precisó el actor en el escrito de 4 de agosto de 2020 y también en los recursos interpuestos, tan es así que considera que operó el silencio administrativo positivo, ante lo cual la empresa aludió que no se configuró por cuanto los resolvió “(…) con el consecutivo nº202030627650 del 18 de septiembre de 2020”, como lo indicó en respuesta de 16 de abril de 2021, pero que el actor alude que no le fue notificada la resolución de los recursos.

Independientemente de la discusión de si operó o no el acto ficto presunto positivo, por no ser competencia de este juez constitucional, lo cierto es que del análisis en conjunto de los escritos presentados por el accionante y que adjuntó con la demanda, para la Sala es claro que con aquellos no puede tenerse por acreditado el requisito de la constitución en renuencia, pues corresponden a un procedimiento administrativo que se adelantó a petición de parte y que comprende la aplicación de la normativa de la “Parte Primera” del CPACA y las reglas especiales que en materia de reclamaciones de los usuarios en cuanto a la prestación de servicios públicos domiciliarios que prevé la Ley 492 de 1994, con el fin de acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo pero ante el juez ordinario de la legalidad de los actos administrativos, como lo sería vía ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, pero no para considerar que estos tenían por propósito agotar el requisito previsto en el artículo 8º de la Ley 393 de 1997 que se exige en materia de acción de cumplimiento.

Ahora bien, la parte accionante tampoco aportó solicitud alguna dirigida a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en la que solicitara el acatamiento del artículo 130 de la Ley 142 de 1994, razón por lo cual la Sala comparte la conclusión del Tribunal en el sentido de rechazar la demanda respecto de la referida entidad. FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 - ARTÍCULO 130 / LEY 393 DE 1997 - ARTÍCULO 8 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá, D.C., diez (10) de junio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 47001-23-33-000-2021-00150-01(ACU) Actor: FRANCISCO DE PAULA LAVERDE TORO Demandado: AIR-E CARIBE SOL DE LA COSTA S.A.S - ESP Y OTRO Tema: Confirma rechazo de la demanda por no agotar requisito de renuencia SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte accionante contra la sentencia de 19 de mayo de 2021, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Magdalena rechazó la presente acción de cumplimiento.

I.

ANTECEDENTES 1.1. Solicitud El señor Francisco de Paula Laverde Toro, en nombre propio, demandó en acción de cumplimiento a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y la empresa AIR-E Caribe Sol de la Costa S.A.S - ESP, con el fin de que acaten el artículo 130 de la Ley 142 de 1994[1], modificado por el artículo 18 de la Ley 689 de 2001[2]. 1.2.

Hechos La Sala sintetiza los supuestos fácticos de la demanda de la siguiente forma: 1. El accionante manifestó que es propietario del predio ubicado en la carrera 1B No. 18-107 de Taganga, conforme se desprende del certificado de tradición No.200729934932288873 en el que se relaciona el bien inmueble identificado con matrícula inmobiliaria No. 080- 53399. 1.2.2.

El 30 de agosto de 2013, entre el accionante y el señor José de Los Santos García Núñez se suscribió contrato de arrendamiento de vivienda urbana respecto del referido inmueble. 1.2.3. El actor solicitó el 3 de julio de 2020 a la empresa AIR-E S.A.S - E.S.P que declarara la ruptura de solidaridad por la deuda acumulada, por concepto de servicio de energía eléctrica, desde octubre del 2013 hasta junio del 2020. 1.2.4.

Mediante oficio No. 202030467937 del 18 de julio de 2020, la referida empresa señaló que la solicitud del accionante no cumplía con los requisitos necesarios para impartir el trámite pertinente, habida cuenta que no se aportó el certificado de libertad y tradición que acredita la propiedad del inmueble sujeto al contrato de prestación de servicio de energía eléctrica y el contrato de arrendamiento pertinente. 1.2.5.

El 4 de agosto de 2020, el señor Laverde Toro allegó, por medio de correo electrónico, la documentación solicitada, esto es, certificado de tradición No.200729934932288873 en el que se relaciona el inmueble identificado con matrícula inmobiliaria No. 080-53399 y copia del contrato de arrendamiento de vivienda urbana respecto del referido bien celebrado entre el accionante y el señor José de Los Santos García Núñez. 1.2.6.

El 20 de agosto de 2020, la empresa AIR-E S.A.S - E.S.P despachó de forma desfavorable la petición de ruptura de solidaridad que presentó el demandante, bajo el entendido que la suspensión del suministro de energía se efectuó en reiteradas ocasiones respecto del inmueble objeto del contrato de arrendamiento correspondiente, así como también se refinanció en 3 oportunidades la deuda o cartera vencida, con el fin de no suspender el servicio y dar continuidad en la prestación del mismo, de acuerdo con lo previsto en el contrato de condiciones uniformes. 1.2.7.

Inconforme con lo anterior, el 1º de septiembre de 2020, el actor interpuso recurso de reposición y, en subsidio, el de apelación, por cuanto, en su criterio, de la respuesta que emitió la empresa prestadora de servicios se infiere que se vulneró su derecho al debido proceso por no sustentarse en las pruebas que aportó ante la administración para que se declarara la ruptura de la solidaridad y se reliquidara el pago adeudado, aunado a que a su juicio, del contenido del artículo 130 de la Ley 142 de 1994 “(…) ninguna persona cancela una obligación que se genere por la omisión que la empresa prestadora del servicio haga, ante el hecho que tenga que suspender o dar por terminado el contrato, no se le puede cargar al propietario si existe contrato de arriendo, en el evento de que (sic) arrendatario deje de pagar, significando lo mismo en el caso del propietario usuario”.

Sin embargo, manifestó que no fueron resueltos. 1.2.8 El 19 de marzo de 2021, el actor solicitó a la empresa referida que reconociera el silencio administrativo positivo ante la falta de resolución de los recursos interpuestos y, en consecuencia, “(…) dejar sin efecto las facturas reclamadas y se declare la ruptura de solidaridad de la deuda acumulada desde octubre de 2013 a junio de 2020 incluyendo un acuerdo de pago por valor de $3.482.394 para que le dé cumplimiento al artículo 158 de la ley 142 de 1994 y lo mismo el articulo 130 y 689 (sic) de la ley 142 de 1994 (…)”. 1.2.9.

Indicó que, el 16 de abril de 2021, la empresa no reconoció el silencio administrativo positivo al manifestarle que “(…) se observa que en fecha 1 de septiembre de 2020 usted presentó en la oficina mediante radicado nº3410102020201415 la cual se le dio respuesta con el consecutivo nº202030627650 del 18 de septiembre de 2020 (…), es decir que la empresa dio respuesta a su escrito donde se atendió de forma integral su petición del 1 de septiembre de 2020 (…) la empresa contestó en el término de ley y cumplió con la debida notificación, no se configura la (sic) circunstancias que genere el reconocimiento tales efectos (…)”.

El actor aludió que la empresa en su respuesta debió demostrar la copia física de la citación para notificación personal o por aviso, la guía del correo certificado de la respuesta al escrito contentivo de los recursos, con su respectiva firma y fecha, pero insiste en que ello no ocurrió. En síntesis el demandante argumentó que acude a la acción de cumplimiento para que se ordene la ruptura de la solidaridad prevista en el artículo 130 de la Ley 142 de 1994[3] correspondiente a 38 facturas de servicio, al considerar que se incumplió la obligación de suspender el servicio al vencimiento de dos periodos consecutivos de facturación, sin que se hubiere efectuado el pago, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 140[4] ibídem, como ocurrió en el caso de la Resolución SSPD-20178200378455 del 23 de octubre de 2017, proferida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios[5].

En consecuencia, busca que se reliquide la cuenta, en la que solo se cobren los dos primeros meses de consumo, fecha en la que la empresa debió suspender el servicio por falta de pago. 1.3. Pretensiones En el escrito de demanda se formuló la siguiente: «[…] Señor Juez, sírvase admitir la “Acción de Cumplimiento” ya que cumple con todos los requisitos de la ley.

Solicito que se aplique el Artículo 130 de la ley 142 de 1994, modificado por el Artículo 18 ley 689 de 2001, con la Resolución del contrato de condiciones uniformes, al incurrir en el no pago de las 3 primeras facturas a la fecha que la Empresa le dio inicio a la deuda de Servicio de Energía al arrendatario durante el tiempo que vivió en el bien inmueble y que disfrutó el Servicio.

Se sirva hacer el desmonte de las deudas de dichos inmuebles, equivalente a las facturas, como aparece detallado en el estado de endeudamiento el cual anexamos y que además se reconozca el pago de la primera factura solidaria por el usuario como lo establece la norma. […]”. 1.4. Trámite en primera instancia La demanda de cumplimiento fue presentada ante el Tribunal Administrativo del Magdalena que, en auto de 21 de abril de 2021, la admitió y ordenó notificar de ésta a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y la empresa AIR-E Caribe Sol de la Costa S.A.S – ESP, para que rindieran los informes correspondientes. 1.5.

Informes 1.5.1. Por medio de apoderado, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, aludió que no se le pude enrostrar acción u omisión de la que se pueda deducir incumplimiento pues aquello se predica de la empresa AIR-E Caribe Sol de la Costa S.A.S. - ESP, ante la petición de ruptura de la solidaridad por parte del usuario, sin que exista en el plenario, prueba sobre solicitud o alguna manifestación emanada de esa entidad frente a este caso.

Explicó que si bien en la demanda se refirió a la Resolución SSPD- 20178200378455 del 23 de octubre de 2017, sobre la cual se soporta la vinculación de la entidad, aludió que aquella corresponde a una decisión adoptada respecto de un usuario diferente al que interpone la acción de cumplimiento, pero que ello no implica que incumpla o hubiese inobservado algún deber a su cargo, por el contrario manifestó que solo hasta la admisión de la acción de cumplimiento conoce los supuestos fácticos del presente asunto.

De acuerdo con lo anterior, solicitó que se declarara la falta de legitimación en la causa por pasiva, para lo cual señaló que sus funciones y competencias están expresamente establecidas en el Decreto 990 de 2002, modificado por el Decreto 2590 de 2007, pero que éstas no tienen relación alguna frente a las pretensiones de la demanda, pues si bien su principal función y competencia es ejercer la inspección, vigilancia y control de las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios, por este simple hecho, no está llamada a responder por los daños que el actor imputa. 1.5.2.

La empresa AIR-E Caribe Sol de la Costa S.A.S – ESP, por medio de su apoderado, rindió informe en el que aludió que la parte actora cuenta con otro mecanismo de defensa judicial, lo que hace improcedente la presente acción de cumplimiento[6]. Al respecto, manifestó que el actor plantea una controversia respecto de las facturaciones o actos de facturación que puede controvertir a través del medio de control de nulidad y restablecimiento de derecho, previo agotamiento de la “vía gubernativa”, la cual se encuentra finalizada en este asunto, pues dicha empresa ha dado respuesta a todos los escritos que el demandante presentó. Precisó que contra el consecutivo No. 202030552080 de 20 de agosto de 2020 interpuso el accionante los recursos de la “vía gubernativa”, reposición y en subsidio apelación, los cuales la empresa sí resolvió en el consecutivo No. 202030627650 de 18 de septiembre de 2020, el cual anexó, mediante el cual los rechazó por no cumplirse el requisito del inciso segundo del artículo 155 de la Ley 142 de 1994, es decir, por no acreditar el pago de las sumas que no son objeto de recurso.

Señaló que en ese mismo acto se le señaló al señor Laverde Toro la posibilidad de presentar el recurso de queja directamente ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, de conformidad con el numeral 3° del artículo 74 de la Ley 1437 de 2011. Indicó que teniendo en cuenta que el accionante no hizo uso del recurso de queja, o por lo menos no lo acreditó con su demanda, y comoquiera que este es facultativo más no obligatorio (numeral 3° del artículo 74 de la Ley 1437 de 2011 y 152 de la Ley 142 de 1994), debió acudir al medio de control de nulidad restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con el numeral 2° del artículo 161 ibidem, mediante el cual se podía, incluso, hacer control de legalidad la actuación administrativa a la que se refiere la presente acción de cumplimiento, razón por la cual esta es improcedente.

Finalmente, manifestó que si en gracia de discusión se superara el requisito de subsidiariedad, en su criterio, el artículo 130 de la Ley 142 de 1994 no contiene un deber imperativo en cabeza de las empresas de servicios públicos, por cuanto no dice esta norma que ante la solicitud de ruptura de la solidaridad del usuario deba esta concederla en sentido positivo. 1.6.

Sentencia impugnada El Tribunal Administrativo del Magdalena, en sentencia de 19 de mayo de 2021, rechazó la demanda de cumplimiento. En primer lugar, señaló que respecto de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios no se agotó el requisito de constitución en renuencia, por cuanto el accionante no acreditó haber solicitado a la referida autoridad, previo al ejercicio de la acción, el cumplimiento del artículo 130 de la Ley 142 de 1994.

En segundo lugar, concluyó que en el caso concreto resulta improcedente utilizar como mecanismo de defensa la acción de cumplimiento toda vez que el extremo accionante pretende someter a estudio y controvertir las decisiones contendidas en los actos administrativos adoptados por la entidad demandada los cuales gozan de presunción de legalidad, frente a lo cual el accionante dispone de otros mecanismos de defensa para desvirtuarla, tal y como lo son los medios de control de que tratan las preceptivas normativas contenidas en los artículos 137 y 138 de la Ley 1437 de 2011.

Precisó que “(…) la naturaleza propia del mecanismo constitucional referido impide que se susciten al tenor de lo normado en la Ley 393 de 1997, controversias jurídicas sobre derechos y situaciones de orden jurídico que se hallan en discusión, tal y como ocurre en el caso de interés en el cual se entrevé a todas luces el inconformismo del accionante frente a las decisiones proferidas en el trámite administrativo adelantado por AIR-E S.A.S E.S.P, consistente en denegar la ruptura de la solidaridad respecto del contrato de prestación del servicio de energía eléctrica, de suerte que sus pretensas, en efecto, deben ser elevadas ante el juez natural comoquiera que éste ostenta la competencia que se requiere para zanjar la Litis y desatar el estudio de fondo del escenario jurídico planteado.”. 1.7.

Impugnación El actor impugnó la sentencia de primera instancia, reiteró los argumentos del escrito de la demanda y transcribió la decisión del a quo frente a la cual aludió que: “(…) no comparto con la decisión de la sentencia del Tribunal Administrativo del Magdalena del magistrado ponente Adonay Ferrer padilla (sic), y por esta razón apelo esta sentencia, por lo que se le viene demostrando que la empresa prestadora del servicio de energía no cumplió con la solicitud de renuencia, con el fin de llevar a cabo una acción de cumplimiento, del artículo 10 de la ley 393 de 1997, que establece en al (sic) cual es del contenido de la solicitud, de la constitución de renuencia, solicitándole a la empresa que le dé cumplimiento al artículo 130 y 689 del 2001 de la ley 142 de 1994, que la empresa no dio por terminado el contrato ni cumplió con haber suspendido el servicio de energía durante el primer periodo, y se le demuestra a los honorables magistrados en la acción de cumplimiento, la solicitud de cumplimiento de la norma de la ley, de la renuencia que se radicó ante la empresa, donde se le anexó todos los documentos, como es el contrato de arrendamiento donde existió vinculo solidaria (sic) con el inquilino, lo mismo se le demostró, el certificado de tradición, y libertad demostrándole al propiedad del bien inmueble, en su respuesta la empresa no le dio valores a las pruebas y hechos fundamentales que se le anexó, por esta razón se viene presentando esta acción de cumplimiento a el Tribunal Administrativo del Magdalena, cumpliéndole con todos los requisitos de la ley, que amerita que los honorables magistrado (sic), debió de declarar la acción de cumplimiento, donde se le solicita el derecho de la igualdad, por el mismo hecho y el mismo caso y la norma de la ley, de un fallo del mismo Tribunal Administrativo del Magdalena, del magistrado ponente Adonay Ferrer padilla, de fecha 1 de febrero de 2006, mediante radicación nº47-001-2331-002-2006-01567-00, (sic)[[7]] como se lo demuestro con pruebas documentales e idóneas, por esta razón, solicito a los honorables magistrado (sic) de segunda instancia, que se modifique o se revoque la sentencia del Tribunal Administrativo del Magdalena, del magistrado ponente doctor Adonay Ferrari padilla (sic), demostrando el que vengo agotando la vía gobernativa y cumpliendo con todos los requisitos, como lo puede analizar en las pruebas anexadas en la acción de cumplimiento.” II.CONSIDERACIONES 2.1.

Competencia Esta Sección es competente para resolver los argumentos de impugnación contra la sentencia de 19 de mayo de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 125, 150 y 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo “CPACA” Ley 1437 de 2011[8], así como del Acuerdo 080 del 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado que, en su artículo 13, “Sección Quinta”, numeral 7º, establece la competencia en esta Sección para conocer de “[…] las apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que se dicten por los Tribunales Administrativos en primera instancia en las acciones de cumplimiento[…]”. 2.2.

Generalidades de la acción de cumplimiento[9] La acción de cumplimiento está instituida en el artículo 87 de la Constitución Política, como un mecanismo para que toda persona pueda "[…] acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una Ley o un acto administrativo. En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido".

En igual sentido, el artículo 1° de la Ley 393 de 1997 precisa que "Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial definida en esta Ley para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de Ley o actos administrativos […]". Teniendo en cuenta que Colombia es un Estado Social de Derecho y que dentro de sus fines esenciales está el de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; y que las autoridades de la República están instituidas, entre otras cosas, para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares (artículo 2º de la Constitución Política), la acción en estudio permite la realización de este postulado logrando la eficacia material de la ley y de los actos administrativos expedidos por las diferentes autoridades en cumplimiento de sus funciones públicas.

De este modo, la acción de cumplimiento constituye el instrumento adecuado para demandar de las autoridades o de los particulares que ejercen funciones públicas, la efectividad de las normas con fuerza material de ley y de los actos administrativos. Como lo señaló la Corte Constitucional “[…] el objeto y finalidad de esta acción es otorgarle a toda persona, natural o jurídica, e incluso a los servidores públicos, la posibilidad de acudir ante la autoridad judicial para exigir la realización o el cumplimiento del deber que surge de la ley o del acto administrativo y que es omitido por la autoridad, o el particular cuando asume este carácter.

De esta manera, la referida acción se encamina a procurar la vigencia y efectividad material de las leyes y de los actos administrativos, lo cual conlleva la concreción de principios medulares del Estado Social de Derecho, que tienden a asegurar la vigencia de un orden jurídico, social y económico justo […]” (subraya fuera del texto) [10].

Sin embargo, para que la acción de cumplimiento prospere, del contenido de la Ley 393 de 1997, se desprende que se deben cumplir los siguientes requisitos mínimos: i) Que el deber que se pide hacer cumplir se encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos vigentes (Art. 1º)[11]. ii) Que el mandato sea imperativo e inobjetable y que esté radicado en cabeza de aquella autoridad pública o del particular en ejercicio de funciones públicas que deba cumplir y frente a los cuales se haya dirigido la acción de cumplimiento (Arts. 5º y 6º). iii) Que el actor pruebe la renuencia de la entidad accionada frente al cumplimiento del deber, antes de instaurar la demanda, bien sea por acción u omisión del exigido o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su inminente incumplimiento (Art. 8º).

El artículo 8 señala que, excepcionalmente, se puede prescindir de este requisito “[…] cuando el cumplirlo a cabalidad genere el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable […]” caso en el cual deberá ser sustentado en la demanda. iv) Que el afectado no tenga o haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico o administrativo, salvo el caso que, de no proceder, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción, circunstancia esta que hace improcedente la acción. También son causales de improcedibilidad pretender la protección de derechos que puedan ser garantizados a través de la acción de tutela o el cumplimiento de normas que establezcan gastos a la administración (Art. 9º). 2.2.1.

Normas contra las que procede la acción de cumplimiento y requisitos Se ha establecido que las fuentes del derecho sobre las cuales recae la acción de cumplimiento comprenden tanto la ley en sentido formal como material, esto último desde la óptica de aquellos decretos con fuerza de ley o con vocación legislativa dictados por el presidente de la República, en desarrollo de las facultades conferidas por los artículos 150-10, 212, 213, 215 y 341 de la Constitución Política.[12] Sin dejar a un lado, la procedencia de la acción de cumplimiento contra los actos administrativos de contenido general o particular, bajo el entendido que éstos reflejan la voluntad unilateral de la administración de producir efectos jurídicos, se precisa lo anterior, si se tiene en cuenta que no es dable el mecanismo constitucional previsto en el artículo 87 constitucional frente a actos de mera ejecución, pues tales determinaciones no tienen la categoría de un verdadero acto administrativo, ya que solo se limitan a materializar una orden judicial o administrativa.[13] Dentro de este contexto, resulta pertinente manifestar que es inadecuada la acción de cumplimiento en relación con normas fundamentales, “[…] pues el propio Constituyente la diseñó para exigir la efectividad de normas de inferior jerarquía. De hecho, a esta misma conclusión llegó la Corte Constitucional en sentencia C-193 de 1998, al concluir que no procede ésta acción constitucional para exigir el cumplimiento de normas supremas […]”[14].

Ahora bien, frente al requisito de la renuencia, resulta pertinente manifestar que el mismo se constituye en una exigencia de procedibilidad de la acción y, para ello, es necesario que el demandante previamente a acudir a la jurisdicción, haga una solicitud expresa de cumplimiento a la autoridad pública o al particular que ejerce funciones públicas sobre la ley o el acto administrativo objeto de requerimiento, lo cual puede realizarse a través del derecho de petición pero enfocado al fin reseñado.[15] Por su parte, la subsidiariedad implica la improcedencia de la acción, si se cuenta con otros mecanismos de defensa jurídica para lograr el efectivo cumplimiento de ley o del acto administrativo, salvo que se esté en presencia de una situación gravosa o urgente, que haga desplazar el instrumento judicial ordinario, como salvaguarda de un perjuicio irremediable.

Igual a lo que acaece frente a la tutela, pues se trata de instrumentos judiciales residuales y no principales. Lo cual se explica en “[…] garantizar que la resolución de las diferencias jurídicas sea efectuada por el juez natural, bajo el trámite que el ordenamiento jurídico ha establecido para ello y evitar la alteración de las competencias que han sido radicadas en las diferentes jurisdicciones.

No puede entenderse que el Constituyente haya creado la acción de cumplimiento como un instrumento paralelo a los medios judiciales ordinarios; por ello la causal señalada, le imprime a la acción de cumplimiento el carácter de mecanismo residual y subsidiario. En el evento consagrado como excepción, la norma habilita al Juez de la acción de cumplimiento para que, pese a la existencia de un instrumento judicial, se pronuncie de fondo en relación con la solicitud, pero siempre y cuando se acrediten los presupuestos de necesidad, urgencia, gravedad e inminencia del perjuicio […]”[16].

Asimismo, por expresa disposición legislativa la acción de cumplimiento no se puede incoar frente a normas que generen gastos,[17] a menos que estén apropiados;[18] o cuando se pretenda la protección de derechos fundamentales, en este último caso el juez competente deberá convertir el trámite en el mecanismo previsto por el artículo 86 Superior.[19] 2.2.2.

De la renuencia El requisito de la constitución en renuencia de la autoridad, consiste en el reclamo previo y por escrito que debe elevarle el interesado exigiendo atender un mandato legal o consagrado en acto administrativo con citación precisa de éste[20] y que ésta se ratifique en el incumplimiento o no conteste en el plazo de diez días siguientes a la presentación de la solicitud.

Para el cumplimiento de este requisito de procedibilidad, la Sala ha señalado que “[…] el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento […]”.[21] Sobre este tema, esta Sección[22] ha dicho que: “[…] Para entender a cabalidad este requisito de procedencia de la acción es importante tener en cuenta dos supuestos: La reclamación del cumplimiento y la renuencia. El primero, se refiere a la solicitud dirigida a la autoridad o al particular que incumple la norma, la cual constituye la base de la renuencia, que si bien no está sometida a formalidades especiales, se ha considerado que debe al menos contener: La petición de cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo; el señalamiento preciso de la disposición que consagra una obligación y la explicación del sustento en el que se funda el incumplimiento.

Por su parte, la renuencia al cumplimiento puede configurarse en forma tácita o expresa, puesto que se presenta cuando el destinatario del deber omitido expresamente ratifica el incumplimiento o si transcurridos 10 días desde la presentación de la solicitud, la entidad o el particular guardan silencio con relación a la aplicación de la norma.

Esto muestra que el requisito de procedencia de la acción prueba la resistencia del destinatario de la norma a cumplir con ella. Así las cosas, para probar la constitución de la renuencia expresa es necesario analizar tanto la reclamación del cumplimiento como la respuesta del destinatario del deber omitido, puesto que la primera, delimita el marco del incumplimiento reclamado.

Y, para demostrar la renuencia tácita es necesario estudiar el contenido de la petición de cumplimiento que previamente debió formular el demandante, pues, como se dijo, aquella define el objeto jurídico sobre el cual versará el procedimiento judicial para exigir el cumplimiento de normas con fuerza material de ley o actos administrativos […][23]” (Negrillas fuera de texto).

En efecto, el inciso segundo del artículo 8º de la Ley 393 de 1997 establece lo siguiente: “[…] Con el propósito de constituir la renuencia, la procedencia de la acción requerirá que el accionante previamente haya reclamado el cumplimiento del deber legal o administrativo y la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no contestado dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación de la solicitud […]”.

Por otra parte, para dar por satisfecho este requisito no es necesario que el solicitante, en su petición, haga mención explícita y expresa que su objetivo es constituir en renuencia a la autoridad, pues el artículo 8° de la Ley 393 de 1997 no lo prevé así; por ello, basta con advertir del contenido de la petición que lo pretendido es el cumplimiento de un deber legal o administrativo y que, de este, pueda inferirse el propósito de agotar el requisito en mención. En esa medida, el Consejo de Estado no ha dado por demostrado el requisito de procedibilidad cuando la petición “[…] tiene una finalidad distinta a la de constitución en renuencia […]” (destaca la Sala).

Por último, resulta relevante para la Sala precisar que la renuencia debe entenderse como la negativa del ente accionado frente a la solicitud de cumplimiento de la disposición, bien porque no dé respuesta oportunamente, o porque, aunque sea emitida en tiempo, resulte contraria al querer del ciudadano[24]. En el presente asunto, como prueba del agotamiento del requisito de la renuencia, en cuanto a la empresa AIR-E S.A.S - E.S.P el Tribunal concluyó que aquel se entendió agotado con ocasión de la petición con fecha del “treinta (30) de junio de dos mil veinte (2020)”, radicada por el actor el 3 de julio de esa anualidad, a través de la cual solicitó la ruptura de solidaridad prevista en el artículo 130 de la Ley 142 de 1994, correspondiente a 38 facturas, ante la falta de suspensión del servicio al vencimiento de dos periodos consecutivos de facturación desde el mes de octubre del año 2013, sin que se hubiere efectuado el pago, con el fin de que se reliquidaran la cuenta adeudada y que solo se cobren los dos primeros meses de consumo, fecha en la que la empresa debió suspender el servicio por falta de pago de su arrendatario.

Al respecto, esta Sala no comparte la conclusión del a quo, por cuanto si bien en el referido escrito se invoca el artículo 130 de la Ley 142 de 1994, entre otros fundamentos normativos, lo cierto es que tal petición tenía una finalidad distinta a la de constitución en renuencia, como pasa a explicarse: En efecto, el accionante solicitó el 3 de julio de 2020 a la empresa AIR-E S.A.S - E.S.P que declarara la ruptura de solidaridad por la deuda acumulada, por concepto de servicio de energía eléctrica, desde octubre del 2013 hasta junio del 2020, con fundamento en el artículo 130 de la Ley 142 de 1994.

La empresa AIR-E S.A.S - E.S.P, en oficio No. 202030467937 del 18 de julio de 2020, señaló que para resolver la solicitud, el actor debía aportar el certificado de libertad y tradición que acredita la propiedad del inmueble sujeto al contrato de prestación de servicio de energía eléctrica y el contrato de arrendamiento pertinente. El 4 de agosto de 2020, el demandante reiteró los mismos argumentos del escrito de 3 de julio de 2020 y allegó la documentación solicitada; i) certificado de tradición No.200729934932288873 en el que se relaciona el bien inmueble identificado con matrícula inmobiliaria No. 080-53399 y ii) copia del contrato de arrendamiento de vivienda urbana respecto del referido inmueble celebrado entre el accionante y el señor José de Los Santos García Núñez.

En dicho escrito, en el cual el actor dio alcance a la petición que radicó el 3 de julio de 2020 y precisó “(…) por medio de esta petición concreta solicito muy respetosamente a esta empresa ante (sic) de resolver esta solicitud por ruptura de solidaridad anular el acuerdo de pago para que pueda liquidar la primera factura solidaria y poder cancelarla ante (sic) de presentar los recursos de reposición y en subsidio de apelación para poder agotar la vía gubernativa (…)” (Subraya de la Sala) El 20 de agosto de 2020, en oficio Nº 3410202018982, la empresa AIR-E S.A.S - E.S.P despachó de forma desfavorable la petición, ante lo cual, el 1º de septiembre de 2020, el actor interpuso recurso de reposición y, en subsidio, el de apelación, en el que insistió en su inconformidad e indicó que tenían por finalidad agotar “la vía gubernativa”, así como también que no fueron resueltos por la referida empresa.

En atención de lo anterior, el 19 de marzo de 2021, el señor Laverde Toro solicitó a AIR-E S.A.S - E.S.P que reconociera el silencio administrativo positivo ante la falta de resolución de los recursos interpuestos, en dicho escrito expuso “(…) Vencido los términos de los 15 días hábiles y a la fecha han transcurrido más de 5 meses y esta empresa no dio respuesta a los recursos de reposición y en subsidio de apelación de fecha 01 de septiembre de 2020 de la contestación de la respuesta del consecutivo nº202030552080 de fecha 20 de agosto de 2020 de la solicitud por ruptura de solidaridad de radicado nº3410202018982, por esta razón se le viene solicitando con estas pruebas documentales la empresa reconozca en el término de las 72 horas el silencio administrativo (…)” y, en consecuencia, reiteró que pedía “(…) dejar sin efecto las facturas reclamadas y se declare la ruptura de solidaridad de la deuda acumulada desde octubre de 2013 a junio de 2020 incluyendo un acuerdo de pago por valor de $3.482.394 para que le dé cumplimiento al artículo 158 de la ley 142 del 1994 y lo mismo el articulo 130 y 689 (sic) de la ley 142 de 1994 (…)”.

Nótese que la petición de 3 de julio de 2020, así como los demás escritos en cita si bien se fundamentan en la aplicación del artículo 130 de la Ley 142 de 1994, no tenían la finalidad de agotar el requisito de renuencia, sino la “vía gubernativa”, como lo precisó el actor en el escrito de 4 de agosto de 2020 y también en los recursos interpuestos, tan es así que considera que operó el silencio administrativo positivo, ante lo cual la empresa aludió que no se configuró por cuanto los resolvió “(…) con el consecutivo nº202030627650 del 18 de septiembre de 2020”, como lo indicó en respuesta de 16 de abril de 2021, pero que el actor alude que no le fue notificada la resolución de los recursos.

Independientemente de la discusión de si operó o no el acto ficto presunto positivo, por no ser competencia de este juez constitucional, lo cierto es que del análisis en conjunto de los escritos presentados por el accionante y que adjuntó con la demanda, para la Sala es claro que con aquellos no puede tenerse por acreditado el requisito de la constitución en renuencia, pues corresponden a un procedimiento administrativo que se adelantó a petición de parte y que comprende la aplicación de la normativa de la “Parte Primera” del CPACA y las reglas especiales que en materia de reclamaciones de los usuarios en cuanto a la prestación de servicios públicos domiciliarios que prevé la Ley 492 de 1994, con el fin de acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo pero ante el juez ordinario de la legalidad de los actos administrativos, como lo sería vía ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, pero no para considerar que estos tenían por propósito agotar el requisito previsto en el artículo 8º de la Ley 393 de 1997 que se exige en materia de acción de cumplimiento.

Ahora bien, la parte accionante tampoco aportó solicitud alguna dirigida a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en la que solicitara el acatamiento del artículo 130 de la Ley 142 de 1994, razón por lo cual la Sala comparte la conclusión del Tribunal en el sentido de rechazar la demanda respecto de la referida entidad. Así las cosas, la Sala considera que debe confirmarse la decisión del Tribunal Administrativo del Magdalena que rechazó la demanda de cumplimiento, pero por cuanto en el presente caso no está superado el presupuesto procesal del requisito de constitución en renuencia respecto de ambas entidades demandadas, razón por la cual no es posible continuar con el estudio del caso concreto y, por ende, pronunciarse sobre los argumentos de fondo de la controversia expuestos en la impugnación de la parte actora.

En consecuencia, se impone confirmar la sentencia que rechazó la demanda de cumplimiento, pero por los motivos expuestos en esta providencia, esto es, por cuanto no se encuentra acreditado el agotamiento del requisito de constitución en renuencia respecto de la empresa AIR-E Caribe Sol de la Costa S.A.S – ESP y la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, de acuerdo con lo explicado en precedencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley FALLA:

PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia proferida el 19 de mayo de 2021, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Magdalena rechazó la acción de cumplimiento, pero de acuerdo con las consideraciones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO. NOTIFICAR a las partes en la forma prevista en el artículo 22 de la Ley 393 de 1997.

TERCERO. En firme esta sentencia, devOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. (Firmado electrónicamente) ROCÍO ARAÚJO OÑATE Presidente (Firmado electrónicamente) LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado (Firmado electrónicamente) LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada (Firmado electrónicamente) CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado Esta providencia fue generada con firma electrónica, la cual tiene plena validez y efectos jurídicos, conforme con lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012. ----------------------- [1] “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”. [2] “Por la cual se modifica parcialmente la Ley 142 de 1994”. [3] “Artículo 130.

Artículo modificado por el artículo 18 de la Ley 689 de 2001.Partes del contrato. Son partes del contrato la empresa de servicios públicos, el suscriptor y/o usuario. El propietario o poseedor del inmueble, el suscriptor y los usuarios del servicio son solidarios en sus obligaciones y derechos en el contrato de servicios públicos. (…) Parágrafo.

Si el usuario o suscriptor incumple su obligación de pagar oportunamente los servicios facturados dentro del término previsto en el contrato, el cual no excederá dos periodos consecutivos de facturación, la empresa de servicios públicos estará en la obligación de suspender el servicio. Si la empresa incumple la obligación de la suspensión del servicio se romperá la solidaridad prevista en esta norma.

(…)”. [4] “Artículo 140. Artículo modificado por el artículo 19 de la Ley 689 de 2001.Suspensión por incumplimiento. El incumplimiento del contrato por parte del suscriptor o usuario da lugar a la suspensión del servicio en los eventos señalados en las condiciones uniformes del contrato de servicios y en todo caso en los siguientes: La falta de pago por el término que fije la entidad prestadora, sin exceder en todo caso de dos (2) periodos de facturación en el evento en que ésta sea bimestral y de tres (3) periodos cuando sea mensual el fraude a las conexiones, acometidas, medidores o líneas.

(…)”. [5] Asimismo, como fundamento refirió a varios pronunciamientos en materia de acción de tutela sobre los alcances de la ruptura de solidaridad y suspensión del servicio de que tratan los artículos 130 y 140 de la Ley 142 de 1994, “(…) sentencia T-927 de 1999 de la corte constitucional y sentencia T10148 de mayo 24 de 2000 de la corte suprema de justicia- sala de casación civil y agraria.” [6] Sobre este particular citó la sentencia de 10 de marzo de 2005 – Sección Quinta - M.P. María Noemí Hernández Pinzón – Rad. 130012331000200400036-01. [7] Aportó copia de la referida providencia. Sin embargo, se observa que el radicado que en dicho documento se indica es “47-001-2331-002-2005-01557- 00”. [8] Modificado por la Ley 2080 de 2021. [9] Al respecto pueden consultarse, entre otras, las siguientes providencias dictadas por esta Sección: sentencia de 15 de diciembre de 2016, Expediente: 25000-23-41-000-2016-00814-01; 26 de mayo de 2016, Expediente: 52001-23-33-000-2016-00136-01, con ponencia de Alberto Yepes Barreiro;

Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 10 de noviembre de 2016, radicación 20001-23-33-000-2016-00371-01 MP Alberto Yepes Barreiro; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 2 de febrero de 2017, radicación 11001-33-42-048-2016-00636-01 MP. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (E). [10] Corte Constitucional, sentencia C-157 de 1998.

MP. Antonio Barrera Carbonell y Hernando Herrera Vergara. [11] Esto excluye el cumplimiento de las normas de la Constitución Política, que por lo general consagran principios y directrices. [12] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección "A", MP: Flavio Augusto Rodríguez Arce, 21 de enero de 1999, radicado ACU-546. [13] Consejo de Estado, Sección Quinta, MP.

Alberto Yepes Barreiro, expediente 25000-23-41-000-2013-00486-01 [14] Sentencia de 3 de junio de 2004, Rad. 44001-23-31-000-2004-0047- 01(ACU) [15] Consejo de Estado, Sección Quinta MP. Susana Buitrago Valencia (E). 9 de mayo de 2012, 76001-23-31-000-2011-00891-01 (ACU). [16] Consejo de Estado, Sección Quinta MP., Alberto Yepes Barreiro, 1 de noviembre de 2012, radicado 76001-23-31-000-2012-00499-01(ACU). [17] Consejo de Estado, sentencia del 15 de marzo de 2001, expediente, radicado 05001-23-31-000-2000-4673-01(ACU). [18] Consejo de Estado, sentencia de 14 de mayo de 2015, expediente, radicado 25000-23-41-000-2015-00493-01, M.P. Alberto Yepes Barreiro. [19] Sentencia ibídem. [20]Sobre el particular esta Sección ha dicho: “[…] La Sala también ha explicado que con el fin de constituir en renuencia a una entidad pública o a un particular que actúe o deba actuar en ejercicio de funciones públicas, es necesario haber reclamado de éste el cumplimiento del deber legal o administrativo, para lo cual se deberá precisar la norma o normas en que se consagró su deber inobjetable y, por ende, exigible, pues lo contrario conduce a la improcedencia de la acción por carecer del requisito de renuencia. Como el accionante reclamó de la Superintendencia de Puertos y Transporte el cumplimiento de los artículos 41 del Decreto 101 de 2000; 14 del Decreto 1016 de 2000 y 3, 4 y 10 del Decreto 2741 de 2001, los cuales constan, en su orden, de 4, 14, 4, 6 y 9 numerales, sin indicar con claridad en cuál de ellos se consagra el deber legal que pedía cumplir, en criterio de la Sala, atendiendo la ley y la jurisprudencia que sobre la materia se ha fijado, estima que no se cumplió con el requisito de procedibilidad de la acción, por lo que así se debió declarar por el Tribunal a quo”.

(Negrita fuera de texto) [21] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, providencia del 20 de octubre de 2011, Exp. 2011-01063, MP. Mauricio Torres Cuervo. [22] Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sentencia del 9 de junio de 2011, expediente 47001-23-31-000-2011-00024-01. MP: Susana Buitrago. [23] Sobre el tema, Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia del 24 de junio de 2004, exp.

ACU-2003-00724, MP.: Darío Quiñones Pinilla. [24] Lo mismo se reitera en Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 15 de diciembre de 2015, radicación 25000-23-41-000-2016-02003-01 MP. Lucy Jeannette Bermúdez; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 17 de noviembre de 2016, radicación 15001-33-33-000-2016-00690-01 MP. Lucy Jeannette Bermúdez;

Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 15 de septiembre de 2016, radicación 15001-23-33-000-2016-00249-01 MP. Lucy Jeannette Bermúdez, entre otras.