41001-23-33-000-2016-00371-01 — Consejo de Estado

INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL -Determinación Siguiendo la línea vinculante del Pleno de la Corporación, al analizar el caso concreto se establece que el accionante es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. No obstante, la Sala concluye que no tiene derecho a la reliquidación de su pensión incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, porque en la hipótesis de la demanda adquirió el estatus pensional al cumplir la edad y el tiempo de servicios previsto la Ley 33 de 1985, y el monto de su pensión corresponde al 75% (tasa de remplazo) sobre un ingreso de liquidación IBL equivalente al «promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.» NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad.: 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013) (IJ), C.P. César Palomino Cortés. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 21 / LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985 / DECRETO 1158 DE 1994 ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá, D.C., ocho (8) de octubre de do mil veinte (2020).

Radicación número: 41001-23-33-000-2016-00371-01(2877-19) Actor: GUILLERMO CABRERA FALLA Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, UGPP Tema: Reliquidación pensión ordinaria de jubilación Ley 33 de 1985 – régimen de transición de Ley 100 de 1993 – ingreso base de liquidación – precedente de Sala Plena del Consejo de Estado FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA – LEY 1437 DE 2011 Teniendo en cuenta que no existen irregularidades, ni nulidades procesales; decide la Sala [1] el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 7 de diciembre de 2018 por el Tribunal Administrativo del Huila, que accedió a las pretensiones de la demanda, encaminadas a la reliquidación de su pensión ordinaria de jubilación. I.

ANTECEDENTES Pretensiones. 1. El señor Guillermo Cabrera Falla, con la representación exigida por la ley y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presenta demanda con la finalidad de obtener la nulidad de las Resoluciones No. RDP 6500 de 16 de febrero de 2016, por la cual, la subdirectora de determinación de derechos pensionales de la UGPP, que negó la reliquidación de una pensión de vejez; y, No. RDP 23982 de 28 de junio de 2016, suscrita por el director del ente previsional, el cual confirmó el acto inicial al desatarse el recurso de apelación en la actuación administrativa. 2.

A título de restablecimiento del derecho, solicita la parte actora que se ordene a la demandada i) reliquidar su pensión de jubilación en monto del 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio incluyendo la totalidad de salarios, de acuerdo con la Ley 33 de 1985, sumas de dinero que pidió ser indexadas a valor presente conforme al IPC, y ii) que el fallo sea cumplido en los términos del artículo 192 de la Ley 1437 de 2011.

Hechos. 3. Para una mejor comprensión del asunto, la Sala resumirá la situación fáctica expuesta por el demandante y observada en los documentos aportados, así: 3.1 Señala que nació el 19 de enero de 1947 y que laboró en el Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo del 1º de abril de 1976 al 30 de septiembre de 2014, y en que se desempeñó como docente (medio tiempo) en calidad de empleado púbico en la Universidad Surcolombiana del 20 de febrero de 1986 al 30 de septiembre de 2014. 3.2 Sostiene que al estimar que cumplía con los requisitos para que le fuera reconocida la pensión de jubilación, y le fue reconocida mediante Resolución No. 9588 de 26 de mayo de 2003 de acuerdo con la Ley 33 de 1985, en monto del 75% del promedio de lo devengado de los 8 años y 1 mes conforme al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y adquirió el status el 19 de enero de 2002, condicionada al retiro definitivo, y frente a la cual el actor agotó vía gubernativa y presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, declarando el Tribunal Administrativo del Huila mediante sentencia del 14 de marzo de 2013, que la pensión debía reliquidarse con el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios, condicionada al retiro definitivo del servicio, orden que fue acatada por el ente previsional mediante la Resolución No. RDP 016355 de 26 de mayo de 2014, la cual a su vez fue modificada por la Resolución No. 21857 de 16 de julio de 2014. 3.4 Agrega que solicitó la reliquidación de su pensión, la cual fue negada por el ente previsional a través de los actos acusados, Normas vulneradas y concepto de violación. 4.

La parte demandante cimentó su demanda en los artículos 48 y 53 de la Constitución Política; Leyes 33 y 62 de 1985; Decreto 1045 de 1978; artículos 18, 36 y 150 de la Ley 100 de 1993; y, artículos 14 y 16 del Código Sustantivo del Trabajo. Con fundamento en ello, invoca el régimen de transición como aquel que preserva el principio de favorabilidad a quienes se hayan pensionado o deban pensionarse conforme a la Ley 33 de 1985; en consecuencia, solicita la reliquidación con la totalidad de los factores devengados en el último año de servicio.

Contestación de la demanda. 5. La UGPP se opone a la prosperidad de las pretensiones, para ello afirma que la Ley 100 de 1993 en su régimen de transición contempló el derecho a adquirir la pensión conforme a los requisitos de las normas anteriores, pero solo para edad, tiempo de servicio y tasa de retorno; pues el IBL, se define conforme a sus reglas y a partir de los factores de salario previstos en el Decreto 1158 de 1994.

La sentencia de primera instancia. 6. El Tribunal Administrativo del Huila, accedió a las pretensiones de la demanda, decretó la nulidad de los actos acusados; y ordenó reliquidar la pensión de jubilación del actor con el 75% del promedio de los salarios devengados en el último año de servicios acogiendo el fallo proferido el 14 de marzo de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo del Huila.

Finalmente condenó en costas a la parte vencida. 7. Para el efecto, en cuanto al beneficio del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, señala que ya fue definido por dicho Tribunal en sentencia proferida el 14 de marzo de 2013, el cual ordenó reliquidar la pensión con el 75% del salario promedio devengado en el año anterior a la consolidación de su status, esto es, el 19 de enero de 2002, aspecto sobre el cual se estructuró el proceso, con la inclusión de todos los factores salariales, condicionada al retiro definitivo de servicio. 8.

Precisó que la discusión traída a este proceso es diferente al citado proceso en el párrafo anterior, toda vez que el demandante pretende la reliquidación de su pensión teniendo en cuenta el último año de servicio, por lo que acoge la regla jurisprudencial de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, proferida por el Consejo de Estado, relativa a que las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas en el régimen de transición, con fundamento en la tesis que acogía la sección segunda del tal Corporación, no pueden considerarse que lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley, y al existir en este caso, un fallo previo, ordena que se aplique lo establecido en la decisión 14 de marzo de 2003 y se tenga en cuenta como periodo el año anterior al retiro del servicio comprendido entre el 1º de octubre de 2013 y el 30 de septiembre de 2014, con la inclusión de todos los factores devengados en dicho periodo.

Recurso de apelación. 9. La UGPP recurre la sentencia al considerar que el a quo no tuvo en cuenta que el IBL desde el parámetro legislativo no hace parte de la transición de la Ley 100 de 1993 por cuanto a sus beneficiarios se les respeta conforme a la norma anterior los requisitos de edad, tiempo de servicios y tasa de reemplazo, pues el IBL es un elemento pensional que escapa del tránsito normativo, en concordancia con el principio de sostenibilidad del sistema pensional.

Alegatos en segunda instancia y concepto del Ministerio Público. 10. La parte demandante reitera los fundamentos expuestos en el escrito inicial. La parte demandada insiste los argumentos esbozados en la apelación. El Ministerio Público no rinde concepto en la causa. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA FALLAR. Problema Jurídico. 11. De acuerdo con el cargo formulado en el recurso de apelación interpuesto, le corresponde a la Sala determinar si el ingreso base de liquidación hace parte del régimen de transición contenido en la ley 100 de 1993.

Solucionado lo anterior, la Sala establecerá los factores de salario que deba comprender y el tiempo o periodo. 12. La Sala al resolver el caso en estudio atenderá además de las fuentes normativas, la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 28 de agosto de 2018, Exp. 52001-23-33-000-2012-00143- 01[2]; y el análisis del caso concreto.

Precedente vinculante de la Sala Plena del Consejo de Estado. 13. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales[3], precisó que se aplicaría con efectos retrospectivos “[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”. 14.

La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fue la siguiente: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985». 15.

La razón jurídica que sustenta la regla de interpretación y aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a los beneficiarios del régimen de transición, es la siguiente: «[…] 85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86. […] el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.

Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas. […] 91.

Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables. […]» 16.

La primera subregla se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: «[…] - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.[…]» 17.

La segunda subregla es «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones». 18. Esta subregla se sustenta, así: «[…] 99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.

De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]» 19.

De acuerdo con la regla y subreglas del precedente, el IBL para quienes están en transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o el del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. Estas personas se pensionan con los requisitos de «edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985».

Del caso concreto. 20. Es importante recordar, que la discusión del presente asunto se contrae en definir el ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas con fundamento en la Ley 33 de 1985 a quienes son beneficiarios del régimen de transición. Frente a ello, el a quo se inclinó hacia la tesis de que era todo lo devengado por el pensionado durante el último año de servicio, lo que fue alegado en la demanda inicial; mientras que la accionada formuló inconformidad con ello, al considerar que deben ser solo los factores enlistados en el Decreto 1158 de 1994 y por los periodos determinados en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 21.

Siguiendo la línea vinculante del Pleno de la Corporación, al analizar el caso concreto se establece que el accionante es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. No obstante, la Sala concluye que no tiene derecho a la reliquidación de su pensión incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, porque en la hipótesis de la demanda adquirió el estatus pensional al cumplir la edad y el tiempo de servicios previsto la Ley 33 de 1985, y el monto de su pensión corresponde al 75% (tasa de remplazo) sobre un ingreso de liquidación IBL equivalente al «promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.»[4]. 22.

En tales condiciones, frente al cargo presentado por la parte demandada, se tiene que de acuerdo a lo decantado en la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en el régimen de transición de la Ley 100 de 1933, el IBL que debe tenerse en cuenta para efectuar la liquidación del monto pensional es el previsto en el artículo 21 o inciso 3º del artículo 36 de la mencionada norma, para aquellas personas beneficiarias de el, que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. 24.

Así las cosas, si bien el demandante durante su último año de servicio, e incluso dentro del periodo de liquidación de su pensión, devengó factores de salario adicionales a los tenidos en cuenta, en todo caso, y tal como lo reconoció la jurisprudencia de la Sala Plena de la Corporación, la correcta conformación del IBL solo atiende la voluntad del Constituyente y del legislador a partir de la regla de que no puede haber pensión de jubilación sin aportes efectuados para tal fin. 25.

Con fundamento en lo anterior, la Sala concluye que la reliquidación de la pensión del demandante hecha en vía gubernativa se ajustó a derecho, porque incluyó los factores que efectivamente fueron objeto de cotización conforme a la ley en virtud de lo previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 en cuanto a periodo; razón por la cual no procedían las súplicas de la demanda que pretendían tomar como ingreso base de liquidación la totalidad de los factores devengados en el último año de servicios, incluyendo aquellos sobre los que no realizó los aportes al Sistema; en consecuencia se revocará la sentencia apelada, y en su lugar se negarán las pretensiones de la demanda sin consideración adicional sobre el fondo del asunto.

Costas procesales. 27. La jurisprudencia de la Sala[6] en materia de costas procesales, ha precisado que el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, la cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP; descartándose así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas. 28.

En el caso, la Sala haciendo un análisis sobre la necesidad de condenar en costas a la parte vencida del proceso, atendiendo los criterios ya definidos por la jurisprudencia, echa de menos alguna evidencia de causación de expensas que justifiquen su imposición a la parte demandante, quien dentro de sus facultades hizo uso mesurado de su derecho de acción. Por ello, esta sentencia se abstendrá de condenar al vencido.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección segunda, subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: REVOCAR la sentencia de 7 de diciembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, que accedió a las pretensiones de la demanda incoada por Guillermo Cabrera Falla contra la UGPP para la reliquidación de su pensión de jubilación, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia; y en su lugar: PRIMERO.- NEGAR las súplicas de la demanda.

SEGUNDO: ABSTENERSE de condenar en costas a la parte demandante. Por la Secretaría de la sección segunda, regresar el expediente al Tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase, La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. Los Consejeros, Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER CÉSAR PALOMINO CORTÉS ----------------------- [1] Según informe secretarial, ingresó al Despacho el 15 de noviembre de 2019, folio 336. [2] Exp. 4403-2013, con ponencia del Consejero de Estado, César Palomino Cortés. [3] La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: “[…] sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales.

Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones […]”. [4] Le aplica el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 porque a la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones le faltaban más de diez años para adquirir el derecho. [5] Constancia de factores salariales expedido por el profesional de gestión institucional área de personal de la Universidad Surcolombiana de 3 de febrero de 2015, correspondiente a los años 2013 y 2014, Folio 110. [6] Sentencia del 19 de enero de 2015, No. Interno 4583-2013, Consejero Ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren;

Sentencia del 16 de julio de 2015, No. Interno 4044-2013, Consejera Ponente (e) Sandra Lisset Ibarra Vélez.