25000-23-42-000-2014-00947-01 — Consejo de Estado

PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE DOCENTES AFILIADOS AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO / TRASLADO A FONDO PRIVADO – Efecto / RECONOCIMIENTO DE PENSIÓN D EJUBILACIÓN- No cumplimiento de los requisitos de ley En lo que corresponde a los factores que deben constituir el ingreso base de liquidación pensional, la Sala establece, de acuerdo con la regla del precedente fijado en la reciente sentencia de unificación SUJ-014 - CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019, que los factores que deben incluirse en la base de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, estos son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.(…) de acuerdo con las demás pruebas, se tiene que el demandante a partir del 1º de noviembre de 2001 se afilió a la Sociedad Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., optando porque este fondo administrara la totalidad de sus aportes y descuentos para pensiones, fecha desde la que inició cotizaciones hasta el 27 de febrero de 2015, de manera que conforme a lo dispuesto en el ya visto artículo 31 del Decreto 692 de 1994 «le son aplicables la totalidad de condiciones vigentes en el régimen seleccionado», valga decir las reguladas en la Ley 100 de 1993 para el régimen de ahorro individual.

En este punto, es de señalar que el actor no demuestra haberse retractado dentro de la oportunidad legal de su vinculación al régimen de ahorro individual con solidaridad o que se haya trasladado nuevamente al FOMAG.. Así las cosas, el accionante no tiene derecho a que el FOMAG le reconozca y pague la pensión de jubilación según las disposiciones de la ley 33 de 1985, dado que voluntariamente decidió que la totalidad de sus aportes para pensión no fueran administrados por dicho fondo sino por la Sociedad Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., quien administra el régimen de ahorro individual con solidaridad.

Sin perjuicio de lo anterior, si se tiene en cuenta el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969, la pensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social i) a la cual estuvo afiliado al momento de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley, si para entonces se hubiere retirado del servicio oficial sin tener la edad exigida para tal fin, o ii) por la entidad de previsión a que esté afiliado al tiempo del retiro, si entonces cumple los requisitos de tiempo de servicios y edad señalados para el goce de la pensión.(…) Con fundamento en las explicaciones que anteceden, la Sala concluye que debe confirmar la sentencia que negó la pretensión de reconocimiento de la pensión pedida por el actor al FOMAG.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993- ARTÍCULO 279 / LEY 91 DE 1989 / LEY 60 DE 1993 / LEY 62 DE 1985 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá, D.C., veinticinco (25) de septiembre de dos mil veinte (2020). Radicación número: 25000-23-42-000-2014-00947-01(3854-17) Actor: MARIO MANUEL MENDOZA NEGRETE Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG) Tema: Reconocimiento pensión ordinaria de jubilación - vinculación al ente previsional FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA – LEY 1437 DE 2011 Teniendo en cuenta que no existen irregularidades, ni nulidades procesales; decide la Sala[1] el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, como apelante único, contra la sentencia del 20 de abril de 2017 dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección segunda, subsección B, que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES Pretensiones 1. El señor Mario Manuel Mendoza Negrete, demanda la nulidad de las Resoluciones 1688 del 25 de julio de 2012 y 1870 del 24 de agosto de 2012, a través de las cuales la secretaria de educación del Departamento de Cundinamarca, en nombre y representación del FOMAG, le negó el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación. 2.

A título de restablecimiento del derecho, solicita ordenar al ente previsional demandado a que le reconozca y pague la pensión de jubilación a partir del cumplimiento de los requisitos exigidos por la ley, además de condenar en costas y las demás consecuenciales. Hechos 3. Para una mejor comprensión del asunto, a continuación la Sala ilustra la situación fáctica expuesta en la demanda. 4.

Manifiesta que el 8 de septiembre de 2011, solicitó al FOMAG el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación por sus servicios como docente, la cual le fue negada a través de los actos acusados, al considerarse que el trámite de la prestación no es de su competencia, puesto a la fecha en que adquirió el estatus por edad, esto es, el 14 de septiembre de 2008, se encontraba afiliado a la Sociedad Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. Concepto de violación 6.

La parte demandante cimenta sus pretensiones en la Leyes 43 de 1975; y 91 de 1989; y en los artículos 17 (literal b) de la Ley 6ª de 1945; 1º del Decreto 2921 de 1948; 1º de la Ley 33 de 1985; 141 de la Ley 100 de 1993; 115 de la Ley 115 de 1994; y 1º y 2º del Decreto 196 de 1995. 7. Para el efecto, sostiene que, según la normativa que regula la carrera docente, entre las que se encuentran las Leyes 91 de 1989, 115 de 1994, entre otras, tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por parte del FOMAG por sus servicios como educador, por cuanto cumple con los requisitos exigidos para ser beneficiario de la prestación, dado que acredita más de 55 años de edad y un tiempo de labores superior a 20 años, pues nació el 14 de septiembre de 1953 y trabajó como maestro del 10 de febrero de 1975 al 28 de febrero de 1981 y del 7 de marzo de 1983 al 8 del mismo mes de 1997, esto es, 20 años y 19 días. 8.

De otra parte, manifiesta que las pensiones reclamadas por los docentes tienen carácter especial, razón por la cual mal podría exigirse que esta fuera reconocida por la Sociedad Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., entidad que a su vez lo haría con fundamento en la Ley 100 de 1993, la cual no resulta ser aplicable a los docentes.

Contestación de la demanda 9. El ente previsional demandado, FOMAG, no contesta la demanda. La sentencia de primera instancia. 10. El a quo niega las pretensiones de la demanda, al considerar que si bien es cierto que el demandante estuvo vinculado al FOMAG, también lo es que al momento de cumplir el estatus pensional por edad este se encontraba afiliado a la Sociedad Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., por lo que es a dicha sociedad a quien debe solicitar su derecho pensional por ser la entidad legitimada para reconocerlo. 11.

En tal sentido, estableció que los actos administrativos acusados son legales, por cuanto el competente para reconocer la pensión de jubilación del actor es la Sociedad Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., puesto que fue allí en donde efectuó sus últimas cotizaciones. Recurso de apelación 12. La parte demandante, como apelante único, interpone recurso de apelación con el propósito que sea revocado el fallo de primera instancia y, en su lugar, se reconozca la pensión de jubilación a cargo del ente previsional demandado según las disposiciones establecidas en la Ley 91 de 1989, norma que remite al régimen pensional de las Leyes 6ª de 1945[2] y 33 de 1985[3], puesto que se acredita el cumplimiento de los requisitos dispuestos para tal fin. 13.

Lo anterior, dado que tiene más de 55 años de edad y un tiempo de labores superior a 20 años, pues nació el 14 de septiembre de 1953 y trabajó en diferentes instituciones educativas de los Departamentos de Córdoba y Cundinamarca como maestro desde el 10 de febrero de 1975 al 28 de febrero de 1981 y del 7 de marzo de 1983 al 8 del mismo mes de 1997, esto es, 20 años y 19 días, fecha última en la que se retira del servicio docente y en la que incumplía con el requisito de edad para tener derecho a la prestación. 14.

A su vez, indica que en el asunto únicamente se pretende, para el reconocimiento de la prensión de jubilación, que se tenga en cuenta el tiempo de servicios como docente mas no el de afiliación a la Sociedad Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., hecha con posterioridad. Alegatos en segunda instancia y concepto del Ministerio Público 15.

La parte demandante, presenta alegatos de cierre en donde reitera los argumentos expuestos en la demanda y en el recurso de apelación, mientras que el ente previsional demandado y el Ministerio Público no se pronuncian en la etapa procesal. CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA FALLAR Problema Jurídico 16. De acuerdo con el cargo formulado en el recurso de apelación de la parte demandante, como apelante único, le corresponde a la Sala determinar si: ¿el actor tiene derecho al reconocimiento y pago de una pensión de jubilación, por parte del FOMAG, por sus labores como docente por más de 20 años, pese a que con posterioridad se afilió y cotizó a la Sociedad Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., en donde adquirió el estatus por edad? 17.

Para resolver lo anterior, la Sala tendrá en cuenta: i) el régimen jurídico aplicable a los docentes para el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación; ii) la acumulación de cotizaciones en el caso de los docentes afiliados al FOMAG; y iii) el caso concreto. Régimen jurídico aplicable a los docentes para el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación y el ente encargado de atender sus prestaciones sociales 18.

Bajo el marco de una trascendental reforma al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, promovida a través de la Ley 100 de 1993, es preciso afirmar que, como materialización de lo ordenado por los artículos 53 y 58 de la Constitución Política, su entrada en vigencia no alteró aquellas situaciones pensionales que bajo el imperio de normas anteriores fueron adquiridas y que, en consecuencia, ingresaron al patrimonio de sus beneficiarios. 19.

Con esta norma, el legislador pretendió la estandarización de los regímenes pensionales que antes de su promulgación, se encontraban difusos en el ordenamiento jurídico, estableciendo reglas comunes aplicables a todos los trabajadores del país[4], sin considerar la naturaleza de su relación laboral. 20. No obstante, de manera expresa en su artículo 279 describió algunos servidores públicos y trabajadores, cuyas situaciones pensionales no serían reguladas por ella, dentro de los cuales se encuentran los afiliados al FOMAG, así: «El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.

Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida.

(…).» (Subrayas y negrillas fuera del texto original). 21. De esta manera, se exceptuaron de la aplicación de la Ley 100 de 1993, algunos sectores que tenían normas especiales, entre los cuales se encuentra el magisterio cuyas prestaciones se gobiernan por lo dispuesto en la Ley 91 de 1989. 22. Así, la Ley 91 de 1989, «Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio», estableció: «Artículo 1º.- Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: 1.

Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. 2. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. 3. Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975.

Parágrafo - Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad.» 23. A su vez, la Ley 91 de 1989, en su artículo 3°, creó al FOMAG como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital, así: «Artículo 3º.

Créase el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital. Para tal efecto, el Gobierno Nacional suscribirá el correspondiente contrato de fiducia mercantil, que contendrá las estipulaciones necesarias para el debido cumplimiento de la presente Ley y fijará la Comisión que, en desarrollo del mismo, deberá cancelarse a la sociedad fiduciaria, la cual será una suma fija, o variable determinada con base en los costos administrativos que se generen.

La celebración del contrato podrá ser delegada en el Ministro de Educación Nacional. El Fondo será dotado de mecanismos regionales que garanticen la prestación descentralizada de los servicios en cada entidad territorial sin afectar el principio de unidad.» 24. Por su parte, el artículo 4º de la citada Ley 91 de 1989, dispuso: «Artículo 4º.

El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, atenderá las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, siempre con observancia del Artículo 2o, y de los que se vinculen con posterioridad a ella. Serán automáticamente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, quienes quedan eximidos del requisito económico de afiliación. Los requisitos formales que se exijan a éstos, para mejor administración del Fondo, no podrán imponer renuncias a riesgos ya asumidos por las entidades antecesoras, las cuales reconocerán su respectivo valor en los convenios interadministrativos.

El personal que se vincule en adelante, deberá cumplir todos los requisitos de afiliación de naturaleza formal o normativa y económica.» 25. Nótese, que en el citado artículo se dispuso que el FOMAG seria el encargado de atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encontraran vinculados a la fecha de la promulgación de la Ley 91 de 1989 y de los que se vincularan con posterioridad a ella. 26.

Además, de conformidad con el artículo 5º de la Ley 91 de 1989[5], dentro de los objetivos del FOMAG encuentra el pago de las prestaciones sociales del personal docente afiliado. 27. A su vez, el artículo 15 de la ley citada estableció que: «Artículo 15.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.

Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley.» 28.

En este sentido, se tiene que los docentes nacionales vinculados a partir del 1º de enero de 1990, se les reconocerá una pensión de jubilación bajo el régimen general pensional del sector público, que estuvo regulado por los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el reconocimiento se efectuará de conformidad con el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes. 29.

De otra parte, la Ley 60 de 1993, en cuanto al régimen prestacional aplicable a los docentes nacionales o nacionalizados, dispuso: «Artículo 6º. (…) El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones.

El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial. (…).» 30. Al respecto, esta Corporación señaló[6]: «De lo anterior resalta que los docentes nacionales y nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales y distritales de educación en las condiciones señaladas en la Ley 60 de 1993 quedan sometidos en cuanto a la pensión de jubilación – ordinaria o derecho prevista en la Ley 91 de 1989, la cual es de origen “ordinario”, como ya se dijo.

Y los docentes territoriales en cuanto a la citada pensión tenían que estar sometidos a la ley pensional “ordinaria” pertinente (salvo situaciones especiales que se deben demostrar) debido a que las autoridades locales no tenían facultad constitucional para regular esa materia; por eso algunas disposiciones dictadas en materia pensional para los empleados territoriales por autoridades locales resultan contrarias al régimen constitucional; claro está que las situaciones definidas y consolidadas en aplicación de un régimen local gozan de protección conforme al Art. 146-1 de la Ley 100 de 1993.

(…) La Ley 115 de 1994, en la parte final del inciso 1º del artículo 115 claramente dispone: “El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la Ley 60 de 1993 y en la presente Ley”. Pues bien, como ya se vio, en materia de pensión de jubilación – ordinaria o de derecho, ni la Ley 91 de 1989, ni la Ley 60 de 1993 consagraron un régimen “especial”; ahora, la actual ley, tampoco lo hace.

Y se aclara que el hecho que esta Ley disponga lo dicho sobre el régimen pensional en su artículo 115 que intitula “Régimen Especial de los Educadores Estatales”, dado el contenido de la norma, como ya se vio, realmente no consagra un régimen especial en materia de pensión de jubilación – derecho de los docentes. Así, esta ley no hizo otra cosa que ratificar el régimen de jubilación establecido en el momento, lo que indica que la Ley 33 de 1985, seguía siendo la norma aplicable para los docentes nacionales.

Además, las pensiones de jubilación de los docentes reconocidas en su tiempo al amparo de la Ley 6ª de 1945 o el D.L. 3135 de 1968 (antecesoras de la Ley 33/85) lo fueron bajo disposiciones “generales” de pensiones del sector administrativo, que no tuvieron carácter de especiales.» 31. Ahora bien, el artículo 81 de la Ley 812, «Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003 – 2006, hacia un Estado comunitario», estableció: «Artículo 81.

Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, (…).» 32.

La Corte Constitucional, al estudiar la exequibilidad del anterior artículo, mediante la sentencia C–369 del 27 de abril de 2004, con ponencia del Magistrado Eduardo Montealegre Lynett, expresó: «Ahora bien, un régimen especial se rige por normas propias, que son diversas de las reglas del régimen general, puesto que en eso consiste su especialidad.

Igualmente esta Corporación ha señalado que un régimen de seguridad social es un sistema normativo complejo, en el que las diversas normas parciales adquieren sentido por su relación con el conjunto normativo global. Cada régimen especial es entonces un universo propio. Por ello, esta Corte ha concluido que, en principio, no es viable comparar aisladamente aspectos puntuales de un régimen especial de pensiones o de salud y el sistema general de seguridad social, por cuanto cada aspecto puede tener en cada régimen un significado parcialmente distinto.

Así, una aparente desventaja en un punto específico del régimen especial frente al sistema general de seguridad social puede estar ampliamente compensada por unos beneficios superiores previstos por ese régimen especial en otros aspectos. Y por ello esta Corporación ha señalado con claridad que quienes se encuentren adscritos a un régimen especial de seguridad social, están obligados a someterse plenamente a su normatividad, sin que resulte válido reclamar la aplicación de los derechos y garantías reconocidas para el régimen común, pues no es equitativo que una persona se beneficie de un régimen especial, por ser éste globalmente superior al sistema general de seguridad social, pero que al mismo tiempo pretenda que se le extiendan todos los aspectos puntuales en que la regulación general sea más benéfica.

Y es que admitir que una persona afiliada a un régimen especial pueda reclamar ciertos aspectos puntuales del régimen general de seguridad social implicaría la creación de una lex tertia, que sería un verdadero tercer régimen, compuesto por algunos aspectos del sistema general de seguridad social y otros del régimen especial, lo cual desfiguraría totalmente la regulación establecida por la Constitución y la ley en materia de seguridad social.» 33.

De la misma manera el parágrafo transitorio 1º del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, estableció: «Artículo 1º. (…) Parágrafo transitorio 1º. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de ésta.

(…).» 34. Las disposiciones analizadas, prevén que el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el magisterio en las normas vigentes con anterioridad al 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 del 2003. 35.

En este orden, la Ley 33 de 1985, «por la cual se dictan algunas medidas en relación con las cajas de previsión y con las prestaciones sociales para el sector público», en su artículo 1º señaló: «ARTICULO 1. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

(…).» (Subraya fuera del texto original). 36. Así las cosas, se tiene que a los empleados públicos regidos por la Ley 33 de 1985, se les debe liquidar su pensión con el 75% de los factores que hayan servido de base para calcular los aportes durante el último año de servicio. 37. A su vez, en cuanto a los factores salariales que deben constituir el ingreso base de liquidación pensional, el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, dispuso los que deberían considerarse para efectuar los aportes para pensión, en los siguientes términos: «Art. 3.- Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su inversión se impute presupuestalmente como funcionario o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario realizado en hora nocturna o en día de descanso obligatorio.

En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.» (Subrayado fuera del texto original). 38. El anterior precepto fue posteriormente modificado por la Ley 62 de 1985, que dispuso en el inciso segundo del Artículo 1º: «Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica ascensorial y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes. (…).» 39. En lo que corresponde a los factores que deben constituir el ingreso base de liquidación pensional, la Sala establece, de acuerdo con la regla del precedente fijado en la reciente sentencia de unificación SUJ-014 - CE- S2 -2019 del 25 de abril de 2019, que los factores que deben incluirse en la base de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, estos son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 40.

La posición explicada es la adoptada por esta Corporación, concluyendo: «En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.» Acumulación de cotizaciones en el caso de los docentes afiliados al FOMAG 41.

Según se analizó, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 279 del la Ley 100 de 1993, a los docentes afiliados al FOMAG no se les aplica el régimen general de pensiones regulado en dicha normativa, no obstante, el Decreto 692 de 1994[7], en su artículo 31 establece lo siguiente: «ARTICULO

31. POSIBILIDAD DE ACUMULAR COTIZACIONES EN EL CASO DE PROFESORES. Las personas actualmente afiliadas o que se deban afiliar en el futuro, al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio creado por la Ley 91 de 1989, que adicionalmente reciban remuneraciones del sector privado, tendrán derecho a que la totalidad de los aportes y sus descuentos para pensiones se administren en el mencionado fondo, o en cualquiera de las administradoras de los regímenes de prima media o de ahorro individual con solidaridad, mediante el diligenciamiento del formulario de vinculación. En este caso, le son aplicables al afiliado la totalidad de condiciones vigentes en el régimen seleccionado.» 42.

Así las cosas, el docente afiliado al FOMAG, que adicionalmente reciba remuneraciones del sector privado, tiene derecho a que la totalidad de los aportes y descuentos para pensiones sean administrados, de un lado, por dicho fondo, o, de otro, por cualquiera de las administradoras de los regímenes de prima media o de ahorro individual con solidaridad, quedando el afiliado sometido a las condiciones vigentes en el régimen seleccionado. 43.

Ahora bien, no queda duda que los docentes oficiales que deciden que la totalidad de sus aportes y descuentos para pensión sean administrados por el FOMAG, siguen sometidos al régimen pensional dispuesto para ellos en las Leyes 91 de 1989, 115 de 1994 y 812 de 2003. Caso concreto 44. En el sub lite el actor se encuentra inconforme con la sentencia proferida por el a quo que le negó las pretensiones de la demanda, porque, en su sentir, cuenta con los requisitos necesarios para que el FOMAG le reconozca y pague la pensión de jubilación por sus servicios como docente en las Secretarías de Educación de los Departamentos de Córdoba y Cundinamarca por un tiempo superior a 20 años, y no la Sociedad Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. como se determina en el acto administrativo y que es confirmado por el a quo. 45.

Ahora bien, a partir de la normativa analizada y de los formatos únicos para la expedición de certificado de historia laboral, las actas de posesión, las certificaciones y constancias expedidas por las Secretarías de Educación de los Departamentos de Córdoba y Cundinamarca, referidas con anterioridad, la Sala concluye que el actor para el 27 de junio de 2003, fecha de expedición de la Ley 812 de la misma anualidad, ya había ingresado a prestar sus servicios como docente, lo que, en un principio, permitiría establecer que para el reconocimiento pensional la norma aplicable es la Ley 33 de 1985 con sus respectivas modificaciones[15], según la cual, quien sirva o haya servido 20 años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años, tendrá derecho a que por la respectiva caja de previsión se le pague una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. 47.

No obstante, de acuerdo con las demás pruebas, se tiene que el demandante a partir del 1º de noviembre de 2001 se afilió a la Sociedad Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., optando porque este fondo administrara la totalidad de sus aportes y descuentos para pensiones, fecha desde la que inició cotizaciones hasta el 27 de febrero de 2015, de manera que conforme a lo dispuesto en el ya visto artículo 31 del Decreto 692 de 1994 «le son aplicables la totalidad de condiciones vigentes en el régimen seleccionado», valga decir las reguladas en la Ley 100 de 1993 para el régimen de ahorro individual. 48.

En este punto, es de señalar que el actor no demuestra haberse retractado dentro de la oportunidad legal de su vinculación al régimen de ahorro individual con solidaridad o que se haya trasladado nuevamente al FOMAG. 49. Así las cosas, el accionante no tiene derecho a que el FOMAG le reconozca y pague la pensión de jubilación según las disposiciones de la ley 33 de 1985, dado que voluntariamente decidió que la totalidad de sus aportes para pensión no fueran administrados por dicho fondo sino por la Sociedad Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., quien administra el régimen de ahorro individual con solidaridad. 50.

Sin perjuicio de lo anterior, si se tiene en cuenta el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969[16], la pensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social i) a la cual estuvo afiliado al momento de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley, si para entonces se hubiere retirado del servicio oficial sin tener la edad exigida para tal fin, o ii) por la entidad de previsión a que esté afiliado al tiempo del retiro, si entonces cumple los requisitos de tiempo de servicios y edad señalados para el goce de la pensión. 51.

En cuanto a la primera hipótesis normativa, se tiene que el actor, luego del retiro docente, siguió trabajando y cotizando como empleado del municipio de Tibacuy y de la Universidad INCCA de Colombia al régimen de ahorro individual con solidaridad, de manera que no es posible dar aplicación a las consecuencias allí previstas. 52. Por otro lado, la segunda sería la aplicable a su caso, en cuanto su cotización, al tiempo de cumplir el estatus pensional, se realizó al mencionado régimen, administrado por la Sociedad Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. 53.

Con fundamento en las explicaciones que anteceden, la Sala concluye que debe confirmar la sentencia que negó la pretensión de reconocimiento de la pensión pedida por el actor al FOMAG. 54. En este estado, el Consejero de Estado Carmelo Perdomo Cuéter manifiesta a la Sala su impedimento para intervenir en la decisión del asunto[17], en tanto conoció y realizó actuaciones en instancia anterior; a quién se le aceptará por encontrarlo fundado.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: ACEPTAR el impedimento manifestado por el Consejero de Estado, Carmelo Perdomo Cúeter.

SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 20 de abril de 2017 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección segunda, subsección B, que negó las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en esta providencia.

TERCERO: Por secretaría de la sección segunda, devolver el expediente al tribunal de origen y dejar las constancias de rigor. Notifíquese y cúmplase, La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firmado electrónicamente Impedido CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] El expediente ingresó al Despacho el 11 de mayo de 2018, según informe secretarial visible a folio 266 del expediente. [2] «ARTICULO 17.

Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: (…) b) Pensión vitalicia de jubilación, cuando el empleado u obrero haya llegado o llegue a cincuenta (50) años de edad, después de veinte (20) años de servicio continuo o discontinuo, equivalente a las dos terceras partes del promedio de sueldos o jornales devengados, sin bajar de treinta pesos ($ 30) ni exceder de doscientos pesos ($ 200) en cada mes.

La pensión de jubilación excluye el auxilio de cesantía, menos en cuanto a los anticipos, liquidaciones parciales o préstamos que se le hayan hecho lícitamente al trabajador, cuya cuantía se irá deduciendo de la pensión de jubilación en cuotas que no excedan del 20% de cada pensión. (…)» [3] «Artículo 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio». [4] Consúltese, artículos 6 y 11 de la Ley 100 de 1993. [5] «Artículo 5º.

El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tendrá los siguientes objetivos: 1. Efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado. 2. Garantizar la prestación de los servicios médico-asistenciales, que contratará con entidades de acuerdo con instrucciones que imparta el Consejo Directivo del Fondo. 3. Llevar los registros contables y estadísticos necesarios para determinar el estado de los aportes y garantizar un estricto control del uso de los recursos y constituir una base de datos del personal afiliado, con el fin de cumplir todas las obligaciones que en materia prestacional deba atender el Fondo, que además pueda ser utilizable para consolidar la nómina y preparar el presupuesto en el Ministerio de Hacienda. 4.

Velar para que la Nación cumpla en forma oportuna con los aportes que le corresponden e igualmente transfiera los descuentos de los docentes. 5. Velar para que todas las entidades deudoras del Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, cumplan oportunamente con el pago de sus obligaciones». [6] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Consejero Ponente: Tarsicio Cáceres Toro.

Bogotá 23 de febrero del 2006. Expediente 2002–0594. [7] «Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 100 de 1993.» [8] Visible a folio 8 del expediente. [9] Visible a folio 158 del expediente. [10] Visibles a folios 6 a 7 y 127 del expediente. [11] Visibles a folios 2 y 9. [12] Visibles a folios 3, 126, 129 165 del expediente. [13] Visibles a folios 65 a 84. [14] Visible a folio 90. [15] Ley 62 de 1985. [16] «Por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968.» « Artículo 75.- Efectividad de la pensión. 1.

La pensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley, si para entonces se hubiere retirado del servicio oficial sin tener la edad exigida para tal fin, o por la entidad de previsión a que esté afiliado al tiempo del retiro, si entonces cumple los requisitos de tiempo de servicios y edad señalados para el goce de la pensión. 2.

Si el empleado oficial no estuviere afiliado a ninguna entidad de previsión social al tiempo de retirarse del servicio oficial, el reconocimiento y pago se hará directamente por la última entidad o empresa oficial empleadora. (…)». [17] Ley 1437 de 2011, «ARTÍCULO 131. TRÁMITE DE LOS IMPEDIMENTOS. Para el trámite de los impedimentos se observarán las siguientes reglas: (…) 3.

Cuando en un Magistrado concurra alguna de las causales señaladas en el artículo anterior, deberá declararse impedido en escrito dirigido al ponente, o a quien le siga en turno si el impedido es este, expresando los hechos en que se fundamenta tan pronto como advierta su existencia, para que la sala, sección o subsección resuelva de plano sobre la legalidad del impedimento.

Si lo encuentra fundado, lo aceptará y sólo cuando se afecte el quórum decisorio se ordenará sorteo de conjuez. (…)»