05001-23-33-000-2013-01013-01 — Consejo de Estado

PROCESO DISCIPLINARIO / PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DISCIPLINARIA – Cómputo / PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DISCIPLINARIA – Inoperancia La Sala considera que el cargo señalado por el apoderado del actor no tiene vocación de prosperidad, en la medida que la primera conducta reprochada al demandante ocurrió entre el 30 de octubre y el 8 de noviembre de 2007, que fue cuando realizó el procedimiento irregular para el reintegro de dineros por parte de la Asamblea de Antioquia a la Tesorería del Departamento de Antioquia.

En este sentido, y como el acto primigenio dentro del proceso disciplinario se profirió el 17 de octubre de 2012, y este quedó notificado en estrados el mismo día, es claro que no han trascurrido los 5 años previsto en el artículo 30 de la Ley 734 de 2002, tal como lo estableció la Sala Plena de lo Contencioso en la sentencia del 29 de septiembre de 2009.

En consecuencia, en el sub examine no operó la prescripción de la acción disciplinaria. NOTA DE RELATORÍA: En relación con el control judicial integral de los actos administrativos de contenido disciplinario, ver: C. de E., Sala Plena de lo contencioso administrativo, sentencia de 9 de agosto de 2016, radicación: 1210-11, C.P.: William Hernández Gómez.

RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA POR REINTEGRO DE DINERO DE MANERA IRREGULAR – Configuración El dolo del actuar consiste en el hecho de quien actúa a sabiendas de que contraria el ordenamiento jurídico. En este caso está probado en los actos por medio de los cuales el disciplinado utilizó dos cheques ya anulados o supuestamente pendientes de serlo e hizo los cheques a nombre de los señores Rodrigo Mesa Cadavid y Víctor Manuel Colorado Restrepo, le cambió la fecha, endosó uno y entregó el otro para que lo endosara un tercero; y cuando los hizo cambiar como si fuera para esos beneficiarios, cuando él sabía que no lo eran.

Así mismo, el encartado sabía que la presunta falsedad en documento privado y vulneración del principio de moralidad administrativa junto al de transparencia en el manejo de los recursos públicos, era un delito una, y una trasgresión de los deberes propios como servidor público la otra. Es tan evidente el conocimiento de la ilicitud penal y disciplinaria del demandante que trató de ocultarlas valiéndose de cheques que ya habían sido usados, además quiso la realización de las conductas irregulares, pues debido a que buscó los cheques ya usados, de ejecutar todas las operaciones para cobrarlos en efectivo, así como de aprovechar la obligación que tenía la Asamblea Departamental de Antioquia de reintegrarle al Departamento de Antioquia unos recursos, significa la intención de hacer uso de la misma para realizar las conductas endilgadas.

FUENTE FORMAL: LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 30 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 44 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 48 NUMERAL 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., seis (6) de mayo de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 05001-23-33-000-2013-01013-01(4921-16) Actor: CARLOS ARTURO VÉLEZ HERNÁNDEZ Demandado: NACIÓN – PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 30 de agosto de 2016 dictada por el Tribunal Administrativo de Antioquia que no accedió a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1. La demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Carlos Arturo Vélez Hernández, por conducto de apoderado judicial, solicita las siguientes declaraciones y condenas: 1.

Pretensiones Que se declare la nulidad del acto administrativo fallo de primera instancia del 17 de octubre de 2012, proferido por la Procuraduría Regional de Antioquia dentro del proceso disciplinario No 080-006407/2008 en virtud del cual se impuso al demandante la sanción de destitución del cargo e inhabilidad general por el término de diez años, en su condición de jefe del Área Financiera con funciones de pagador en la Asamblea Departamental de Antioquia y el fallo de segunda instancia del 20 de noviembre de 2012, expedido por la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa, mediante el cual se confirmó la decisión tomada; así como la cesación de efectos jurídicos de la Resolución No 964 del 17 de diciembre de 2012, por medio de la cual se acata el fallo, proferida por el Presidente de la Asamblea Departamental de Antioquia.

Solicita a título de restablecimiento del derecho, se ordene el reintegro en el mismo cargo o a otro empleo similar o de superior categoría, así como: i) el pago de la totalidad de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir, ajustados en su valor; ii) declarándose que, para todos los efectos legales que sean pertinentes no ha mediado solución de continuidad; iii) que se condene a la parte demandada al pago de costas y agencias en derecho; y, iv) que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y ss de la Ley 1437 de 2011[1].

Los hechos que fundamentan las pretensiones son los siguientes: Narra que el demandante fungió como servidor público de la Asamblea Departamental de Antioquia, desde el 2 de enero de 1985 hasta el 17 de enero (sic) de 2012, fecha en la cual fue destituido del cargo de jefe del área Financiera con funciones de pagador de la Asamblea Departamental de Antioquia por orden de la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa de la Procuraduría General de la Nación. Relata que el actor el día 8 de noviembre de 2007 en su calidad de jefe del área Financiera con funciones de pagador de la Asamblea Departamental de Antioquia, hizo efectivo el cheque No 057346 girado contra la cuenta corriente No 180-01165-2 del Banco Popular, por un valor de $5.842.195.00, en cuyo comprobante se anotó como concepto lo siguiente “REINTEGRO POR CONCEPTO DE GASTOS REALIZADOS POR LOS DIPUTADOS LOS CUALES SE EXCEDIERON EN EL PLA (SIC) DEL CELULAR COMCEL POR $5.842.195”.

Manifiesta que la suma dineraria por valor $5.842.195 en su totalidad ingresó al Tesoro Departamental de Antioquia, consignación efectuada en efectivo por el actor a título de reintegro de valor retenido a los Diputados, por concepto de pagos realizados por la Tesorería de la Asamblea a nombre de los Diputados que se excedieron en el plan de telefonía celular Comcel durante los meses de agosto, septiembre y octubre de 2007.

Asegura que la Contraloría General de Antioquia al verificar la “INEXISTENCIA DE DETRIMENTO PATRIMONIAL”, compulsó copias a la Procuraduría Regional de Antioquia al considerar que los hechos ocurridos el 8 de noviembre de 2007, podrían constituir presuntas irregularidades de índole disciplinaria, conforme a lo cual, con fecha del 26 de febrero de 2008, la Procuraduría Regional mediante auto ordenó la apertura de una indagación preliminar bajo el No 080-6407, contra el accionante como disciplinado, posteriormente por medio del auto de 6 de mayo de 2009, se ordenó la apertura de la investigación disciplinaria contra el demandante.

Refiere que el día 28 de febrero de 2012, la Procuraduría Regional de Antioquia, profirió “auto de inhibición por un hecho y de apertura de indagación preliminar por otro” dentro del expediente con radicado No 2009- 102159, en el cual aparece disciplinado el actor, por hacer efectivo el cheque No 0059519 cobrado el 15 de mayo de 2008 y girado a nombre del señor Víctor Manuel Colorado.

Explica que, mediante auto del 27 de agosto de 2012, la Procuraduría Regional de Antioquia, declara la procedencia del procedimiento verbal y cita a audiencia, acto contra el cual negó la posibilidad de formular recursos por vía gubernativa. En el mencionado auto la Procuraduría Regional, declara la procedencia del procedimiento verbal y cita a audiencia, igualmente, le atribuye al disciplinado tres conductas presuntamente irregulares, precisando que las dos primeras tuvieron ocurrencia el 8 de noviembre de 2007 y que la tercera conducta tuvo ocurrencia el 15 de mayo de 2008.

Afirma, que la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa, al proferir el fallo del 20 de noviembre de 2012, violó el derecho de defensa del disciplinado, al cambiarle la calificación de la presunta falta disciplinaria relacionada con la tercera conducta investigada, dado que desde el 27 de agosto de 2012, la Procuraduría Regional, siempre consideró que los hechos investigados con circunstancias de tiempo ocurridos entre enero y junio de 2008 eran constitutivos de falta grave, más no gravísima dolosa, como lo concluyó el fallador de alzada.

Indica el demandante que el 3 de diciembre de 2012, se define su situación jurídica al notificarle el fallo proferido por la Procuraduría de segunda instancia concluyendo que se presentó una “FALTA DISCIPLINARIA GRAVISIMA DOLOSA” contra el disciplinado, generando como sanción la destitución y la inhabilidad por diez años para ejercer cargos públicos, frente a lo cual considera que opera la prescripción de la acción disciplinaria en relación a la primera conducta, calificada como gravísima, ya que las presuntas conductas disciplinables tuvieron ocurrencia entre el 30 de octubre y el 8 de noviembre de 2007, perdiendo competencia para imponer la sanción disciplinaria[2]. 1.2 Normas violadas y concepto de violación Como normas violadas cita el demandante las siguientes: De la Constitución Política, los artículos 13, 25 y 29.

De la Ley 1437 de 2011, los artículos 1, 3, 43, 74 y ss, 87-2, 103, 104, 137, 138, 152-3, 156-2, 161-1 y 2. La Ley 734 de 2002, los artículos 30, 44, 45, 143, 150 y ss, 165 inciso 5, parágrafo del artículo 171 y 175. Resalta el accionante la Falsa Motivación, al concluirse la presunta falsedad en documento privado, ya que el disciplinado jamás falsificó el cheque que el enrostró la Procuraduría, como tampoco confesó la comisión de la falta disciplinaria que se le adjudicó. Advierte que de todo lo actuado en el proceso verbal que se adelantó en contra del demandante, no se observa un comportamiento doloso por parte de este, ya que solo hizo efectivo unos recursos que no eran de propiedad de la Asamblea Departamental sino de los Diputados por nómina.

El desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, lo fundamenta en que con el fallo de segunda instancia de fecha 20 de noviembre de 2012, se le vulneró su derecho de defensa, al cambiarle de hecho la calificación de la presunta falta disciplinaria relacionada con la tercera conducta que investigaba, dado que desde el 27 de agosto de 2012, la Procuraduría Regional de Antioquia siempre consideró que los hechos investigados con circunstancias de tiempo ocurridos entre enero y junio de 2008, eran constitutivos de falta grave, más no de gravísima dolosa, como lo concluyó la segunda instancia. Aduce la Falta de Competencia por prescripción de la acción, ya que la misma prescribe en 5 años, indica que en ninguna parte se consagra alguna interrupción por cuanto el procedimiento del proceso disciplinario es de doble instancia, sometiendo la decisión final de la acción a lo que se profiera en el fallo de segunda instancia y no antes.

Asevera que la situación jurídica del disciplinado se definió el 3 de diciembre de 2012 al notificarse personalmente el fallo de segunda instancia por la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa, cuando ya había operado la prescripción de la acción disciplinaria con relación a las dos primeras conductas investigadas, pero al considerarse como falta gravísima dolosa la tercera conducta, la cual por medio de auto del 27 de agosto de 2012 había sido estructurada como falta grave dolosa, fue lo que generó que la sanción disciplinaria fuera la destitución e inhabilidad por 10 años.

Replica que la prescripción en este asunto se presenta en consideración a la primera conducta que fue atribuida como falta disciplinaria gravísima dolosa, ya que transcurrieron más de 5 años sin que la Procuraduría General de la Nación definiera la situación jurídica del disciplinado, señala que para la misma entidad los hechos sancionatorios tuvieron ocurrencia entre el 30 de octubre y el 8 de noviembre de 2007, pero la situación jurídica del disciplinado solo se la definieron el 3 de diciembre de 2012, cuando se surtió la notificación personal del fallo de segunda instancia en razón a la notificación del fallo con fecha del 20 de noviembre de 2012.

Conforme a las anteriores razones, indica que la entidad sancionadora perdió competencia para imponer como sanción disciplinaria la destitución y la inhabilidad por 10 años para ejercer cargos públicos[3]. 1. La contestación de la demanda La Procuraduría General de la Nación, a través de apoderado, contestó la demanda y se pronunció respecto de los hechos de esta.

Aduce que el señalamiento realizado por la parte actora relacionado con que la Procuraduría General de la Nación, desbordó el término establecido para la investigación y juzgamiento dado que cuando falló en segunda instancia, los 5 años ya habían transcurrido, no es cierto, toda vez que de la última fecha de los hechos al momento en el cual se produjo el fallo de segunda instancia que confirma la decisión de destitución e inhabilidad, no había prescrito la acción. En cuanto a la falsa motivación del acto administrativo, indica que deberá el actor probar dicha afirmación, estableciendo desde ya que este proceso no revive la discusión probatoria que se surtió en el proceso disciplinario, señala que el demandante contó con todas las garantías procesales establecidas en la Constitución Política y la ley 734 de 2002.

Solicita que las pretensiones del actor no sean tenidas en cuenta y que, por el contrario, sean desestimadas por cuanto el proceso disciplinario se desenvolvió dentro de los cauces normales con apego al principio de legalidad y con reconocimiento del debido proceso y su componente del derecho de defensa[4]. 2. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante la sentencia del 30 de agosto de 2016, negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos: Expone, que no se encontró en el fallo demandado una falsa motivación, ya que la decisión adoptada tuvo los motivos suficientes y reales para imputar responsabilidad en el demandante, ya que partiendo del cheque aportado al proceso, la denuncia realizada por el diputado Rodrigo Mesa Cadavid, el pronunciamiento de la Contraloría General de Antioquia frente al indebido trámite que se surtía con los cheques que reposaban en la oficina del actor y la aceptación de que el demandante firmó el título valor, cambió fechas y destinó el mismo para un fin diferente para el cual fue creado, no es posible atribuir este vicio para invalidar el fallo de primera o de segunda instancia proferido por la Procuraduría. Razona al estudiar el cargo de desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, que si se toma la fecha de la primera conducta ocurrida entre el 30 de octubre de 2007 y el 8 de noviembre de 2007, como lo indica la parte actora, se observa que para la fecha de la notificación del fallo de primera instancia proferido por la Procuraduría Regional de Antioquia que se realizó por estrados el día 17 de octubre de 2012, no había transcurrido el término de los 5 años que señala el artículo 30 de la Ley 734 de 2002 para que operara la prescripción de la acción disciplinaria.

Agrega que en vista que no era procedente declarar prescrita la acción disciplinaria en consideración a la primera conducta que fue calificada por la Procuraduría Regional de Antioquia como falta gravísima, por lo que no se vulneró el derecho de audiencia y defensa al actor, asistiéndole razón a la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia al proferir el fallo de segunda instancia, que decidió declarar el concurso ideal de faltas disciplinarias, con el fin de graduar la sanción disciplinaria, tal como lo describe el artículo 47 del Código Único Disciplinario, ya que se pasó de una sanción de destitución del cargo e inhabilidad general por 14 años a una destitución e inhabilidad definitiva de 10 años, siendo en este caso más beneficioso para el actor.[5] 3.

El recurso de apelación Sustenta la parte actora el recurso incoado en que el acto administrativo demandado fue expedido con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa y con violación del debido proceso, ya que la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa le cambió de hecho la calificación de la falta relacionada con la tercera conducta investigada, dado que desde el 27 de agosto de 2012, la Procuraduría Regional de Antioquia, siempre consideró que los hechos investigados con circunstancias de tiempo ocurridos entre enero y junio de 2008, eran constitutivos de falta grave, mas no gravísima dolosa, como en forma irregular lo concluye el fallador disciplinable de alzada.

Insiste en que el cambio en la calificación de la tercera conducta, operado en el fallo de segunda instancia de “falta grave” por “falta gravísima dolosa”, es de tal significación que sin este, no se había podido ordenar la destitución por 2 razones especiales: i) porque para la fecha del fallo de segunda instancia, la primera conducta investigada ya había prescrito y ii) la sanción por la comisión de faltas calificadas como “graves” no es la destitución sino la suspensión en el ejercicio de funciones públicas.

Aduce la falta de competencia por prescripción toda vez que con fecha 3 de diciembre de 2012, se definió la situación jurídica del disciplinado al notificarse el fallo de segunda instancia y para esta fecha ya había operado la prescripción de la acción disciplinaria con relación a los dos primeras conductas investigadas, por lo que cuando se profirió el fallo de segunda instancia la única falta previamente calificada como gravísima dolosa era la primera, mas no la tercera, por lo que se acredita que la imposición de la sanción de destitución operó cuando ya habían transcurrido más de 5 años de la presunta ocurrencia de la primera de las conductas investigadas.

Alega la falsa motivación al concluirse la existencia de una presunta falsedad en documento privado, sin que exista pronunciamiento penal que así lo decida, porque en la foliatura no está probado por el ente demandado, que el disciplinado hubiere falsificado el cheque que le enrostró la Procuraduría; tampoco está acreditado que el disciplinado hubiere confesado la comisión del mentado comportamiento delictivo; lo único que está probado es que el demandante “salvó” el cheque, más no lo falsificó[6]. 5.

Alegatos de conclusión Mediante auto del 11 de agosto de 2017, el Despacho sustanciador corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera el concepto[7]. 5.1 Parte demandante. El apoderado del actor presentó alegatos de conclusión, reiterando lo manifestado en la demanda[8]. 5.2 Parte demandada La Procuraduría General de la Nación, guardó silencio durante esta etapa procesal[9]. 5.3 Ministerio Público El representante del Ministerio Público no rindió concepto, según constancia de la secretaria de fecha octubre 27 de 2017[10].

II.CONSIDERACIONES 1. Competencia El presente asunto es competencia de esta Corporación de conformidad con lo establecido en inciso primero del artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, según el cual el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. 2.

Control judicial El Consejo de Estado se ha manifestado en repetidas oportunidades sobre el control judicial[11] que ejerce respecto de las decisiones, pruebas y demás actuaciones que se presentan en desarrollo del proceso administrativo sancionatorio y actualmente la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia del 9 de agosto de 2016[12], consideró frente el alcance de aquél: “En conclusión: El control judicial de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria, es integral.

Según lo discurrido, ha de concluirse que el control judicial es integral, lo cual se entiende bajo los siguientes parámetros: 1) La competencia del juez administrativo es plena, sin "deferencia especial" respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y Ia ley. 5) Las irregularidades del trámite procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva”.

Conforme a esta línea jurisprudencial, la Sala indica que tiene plena competencia para abordar el asunto y estudiar los cargos formulados en la demanda. 3. Problema jurídico La Sala debe estudiar en los términos del recurso de apelación interpuesto por el demandante, si procede modificar el fallo de primera instancia, pues en criterio del disciplinado se debe acceder a las súplicas de la demanda al haber incurrido la sentencia recurrida en desconocimiento del derecho de audiencia o defensa, falsa motivación y prescripción de la acción disciplinaria.

A su vez, debe estudiar los términos del recurso de apelación interpuesto por el demandado si procede revocar el fallo de primera instancia, debido a: i) prescripción de la acción disciplinaria; ii) falsa motivación del acto administrativo demandado, y; iii) desconocimiento del derecho de audiencia y defensa. Con el fin de resolver el problema jurídico la Sala abordará los siguientes aspectos: 3.1 Actuación disciplinaria y 3.2 Caso concreto. 3.1 Actuación disciplinaria La Procuraduría Regional de Antioquia por medio de auto del 26 de febrero de 2008, inició la indagación preliminar en contra del señor Carlos Arturo Vélez Hernández en su condición de pagador de la Asamblea Departamental de Antioquia[13].

Con auto de 6 de mayo de 2009 se abrió investigación disciplinaria en contra del inculpado por la Procuraduría Regional de Antioquia[14]. Por medio de auto de 9 de julio de 2012 en razón a la unidad de sujeto se decide acumular las diligencias de radicado IUS-2012-105143 al expediente 080-6407, en relación con la investigación disciplinaria en contra del actor[15].

La Procuraduría Regional de Antioquia el día 29 de febrero de 2012, profirió auto inhibiéndose de iniciar investigación disciplinaria en contra del demandante dentro del radicado IUS 2009-102159 y otros miembros de la Asamblea Departamental por los hechos de los puntos 1 a 21 de la parte motiva de dicha providencia. Además, se abrió indagación preliminar contra el actor por el hecho del punto 22 de la parte motiva relacionado con la transferencia que debió hacérsele a la Tesorería del Departamento de Antioquia por la suma de $3.813.640 que los diputados le reintegraron a la asamblea para cubrir el exceso en el plan de telefonía celular de los meses de diciembre de 2007 y enero de 2008[16].

El 27 de agosto de 2012, la Procuraduría Regional de Antioquia adecuó el trámite disciplinario llevado en contra del disciplinado al procedimiento verbal, imputándosele al demandante tres conductas como sigue: “Primera conducta Circunstancias de modo: El Implicado, como Profesional Especializado, Jefe del área Financiera con funciones de Pagador en la Asamblea Departamental de Antioquia, presuntamente falsificó el cheque No 0057346 del 30 de octubre de 2007 girado a nombre del diputado Rodrigo Mesa Cadavid por $5.842.195, contra la cuenta corriente No 180-01165-2 de la Asamblea de Antioquia en el Banco Popular, y, además lo usó. Tal falsificación y uso sucedieron, lo primero, al endosar el título valor haciendo la firma del beneficiario o titular de los derechos incorporados en él, que fue el mencionado señor Rodrigo Mesa Cadavid, y lo segundo, al mandarlo a cobrar el 08 de noviembre de 2007 con una tercera persona que le sirvió de mensajero (de instrumento), y al recibir el dinero posteriormente; todo sin que existiera compromiso u obligación alguna de la Asamblea de Antioquia con el señor Mesa Cadavid para la fecha, por la cuantía y por el concepto del título valor.

Circunstancias de tiempo: El cheque se elaboró con fecha del 30 de octubre de 2007, posteriormente se falsificó y se cobró el 08 de noviembre de 2007. Circunstancias de lugar: Asamblea Departamental de Antioquia y Banco Popular de la Carrera 50 No 50-02, ambos en el municipio de Medellín. Segunda conducta: Circunstancias de modo: El implicado, como Profesional Especializado, Jefe del Área Financiera con funciones de Pagador en la Asamblea Departamental de Antioquia, al parecer faltó a su deber de cumplir y hacer que se cumplan deberes suyos contenidos en la Constitución y la Ley, por quebrantar el principio de moralidad administrativa manejando recursos públicos sin la debida transparencia, al realizar un presunto procedimiento indebido para efectuar un reintegro de dinero por $5.842.195 que la Asamblea debía hacerle al Departamento de Antioquia, puesto que en lugar de girar el cheque a nombre de la Tesorería del Departamento y consignarlo directa y oportunamente en una de sus cuentas, al parecer elaboró un cheque valiéndose de un formato supuestamente anulado desde el 30 de octubre de 2007 girado a nombre del diputado Rodrigo Mesa Cadavid, usó ese documento (cheque) para cobrar el dinero en efectivo por intermedio de una tercera persona (Javier Barrantes) realizando todas las acciones necesarias para ello, con lo cual entró en posesión de los recursos, y consignó el efectivo al segundo día hábil siguiente a nombre de la Tesorería de Antioquia, tras haberse conocido los hechos y previa reacción de la Contraloría General de Antioquia.

El reintegro tenía como fin que la Asamblea le devolviera al Departamento de Antioquia el valor de las retenciones que le había hecho a los diputados para cubrir el precio del exceso de estos en el consumo de la telefonía celular en agosto y septiembre de 2007, debido a que tales costos habían sido cubiertos por la Asamblea con recursos del Departamento.

El cheque fue el número 0057346 del 30 de octubre de 2007, girado a nombre del diputado Rodrigo Mesa Cadavid por $5.842.195, contra la cuenta corriente No 180-01165-2 de la Asamblea de Antioquia en el Banco Popular. Circunstancias de tiempo: El cheque se elaboró con la fecha del 30 de octubre de 2007, se cobró el 08 de noviembre de 2007 y el efectivo se consignó en cuenta del Departamento de Antioquia el 13 de noviembre de 2007.

Circunstancias de lugar: Asamblea Departamental de Antioquia y Banco Popular de la Carrera 50 No 50-02, ambos en el municipio de Medellín. Tercera Conducta: Circunstancias de modo: El implicado, como Profesional Especializado, Jefe del Área Financiera con funciones de Pagador en la Asamblea Departamental de Antioquia, al parecer faltó a su deber de cumplir y hacer que se cumplan deberes suyos contenidos en la Constitución y la Ley, por quebrantar el principio de moralidad administrativa manejando recursos públicos sin la debida transparencia, al realizar un presunto procedimiento indebido para efectuar un reintegro de dinero por $3.813.640 que la Asamblea debía hacerle al Departamento de Antioquia, puesto que en lugar de girar el cheque a nombre de la Tesorería del Departamento y consignarlo directamente en una de sus cuentas, presuntamente elaboró un cheque sirviéndose de un formato supuestamente anulado el 30 de enero de 2008 y girado a nombre del señor Víctor Manuel Colorado Restrepo, usó ese documento (cheque) para cobrar el dinero en efectivo por intermedio de tercera persona (Gabriel Alexander Restrepo) propiciando la falsificación de la firma del beneficiario del cheque y realizando todas las acciones necesarias para ello, con lo cual entró en posesión de los recursos, y consignó el dinero a nombre de la Tesorería de Antioquia, 25 días después. El reintegro tenía como fin que la Asamblea le devolviera al Departamento de Antioquia el valor de las retenciones que les había hecho a los diputados para cubrir el precio del exceso de estos en el consumo de la telefonía celular en diciembre de 2007 y enero de 2008, debido a que tales costos habían sido cubiertos por la Asamblea con recursos del Departamento.

El cheque fue el número 0059519 del 30 de enero de 2008, girado a nombre del señor Víctor Manuel Colorado Restrepo por $3.813.640, contra la cuenta corriente No 180-01165-2 de la Asamblea de Antioquia en el Banco Popular. Circunstancias de tiempo: El cheque se elaboró con la fecha del 30 de enero de 2008, se cobró el 15 de mayo de 2008 y se consignó el efectivo en cuenta del Departamento de Antioquia el 11 de junio de 2008.

Circunstancias de lugar: Asamblea Departamental de Antioquia y Banco Popular de la Carrera 50 No 50-02, ambos en el municipio de Medellín[17]”. El 17 de octubre de 2012, la Procuraduría Regional de Antioquia dentro del proceso disciplinario No 080-6407-2008 profiere la decisión de primera instancia sancionando al señor Carlos Arturo Vélez Hernández con destitución del cargo e inhabilidad general por el término de catorce años[18].

El 20 de noviembre de 2012, la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y confirma el fallo de primera instancia que sanciona al señor Carlos Arturo Vélez Hernández con destitución, pero modifica la inhabilidad a 10 años para el ejercicio del cargo y funciones públicas.[19] Por medio de la Resolución No 964 de 17 de diciembre de 2012 se acata el fallo de la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa.[20] 3.2 Caso concreto En el sub lite el señor Carlos Arturo Vélez Hernández solicita la nulidad de los actos administrativos por los cuales fue sancionado con destitución e inhabilidad general de 10 años, al haber incurrido en la falta gravísima consagrada en el numeral 1 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, y graves de conformidad con el numeral 1 del artículo 34 de la citada norma, al realizar un procedimiento irregular para el reintegro de dineros por parte de la Asamblea de Antioquia a la Tesorería del Departamento de Antioquia, dado que se presenta prescripción de la acción disciplinaria, además de falsa motivación y desconocimiento del derecho de audiencia y defensa.

El Tribunal Administrativo de Antioquia considera que la decisión adoptada tuvo los motivos suficientes y reales para imputar responsabilidad en el demandante, ya que partiendo del cheque aportado al proceso, la denuncia realizada por el diputado Rodrigo Mesa Cadavid, el pronunciamiento de la Contraloría General de Antioquia frente al indebido trámite que se surtía con los cheques que reposaban en la oficina del actor y la aceptación de que el demandante firmó el título valor, cambió fechas y destinó el mismo para un fin diferente para el cual fue creado, no es posible atribuir este vicio para invalidar el fallo de primera o de segunda instancia proferido por la Procuraduría. Determinado el marco objeto de litis, procede la Sala a estudiar los cargos del recurso de apelación. Prescripción de la acción disciplinaria Aduce la falta de competencia por prescripción toda vez que con fecha 3 de diciembre de 2012, se definió la situación jurídica del disciplinado al notificarse el fallo de segunda instancia y para esta fecha ya había operado la prescripción de la acción disciplinaria con relación a los dos primeras conductas investigadas, por lo que cuando se profirió el fallo de segunda instancia la única falta previamente calificada como gravísima dolosa era la primera, mas no la tercera, por lo que se acredita que la imposición de la sanción de destitución operó cuando ya habían transcurrido más de 5 años de la presunta ocurrencia de la primera de las conductas investigadas.

Para resolver el presente cargo, resalta la Sala, que los hechos por los cuales se sancionó al actor por las conductas primera y segunda ocurrieron entre el 30 de octubre y el 8 de noviembre de 2007, periodo durante el cual realizó un procedimiento irregular para el reintegro de dineros por parte de la Asamblea de Antioquia a la Tesorería del Departamento de Antioquia, por concepto del exceso en el pago de celulares de los diputados.

El día 17 de octubre de 2012, el Procurador Regional de Antioquia profirió fallo de primera instancia dentro del proceso administrativo disciplinario No 080-006407-2008, por medio del cual se decide en forma definitiva la situación del actor, sin importar si este fue objeto de recursos, en razón a que dicha decisión fue la que resolvió la situación jurídica.

Debe hacerse diferencia entre la terminación de la vía administrativa con el agotamiento de esta, esta última se evidencia con la interposición de los recursos procedentes, y la inicial con la expedición y notificación del acto administrativo principal (primera instancia). En suma, el actor estuvo sub judice a la acción disciplinaria por un espacio inferior al concebido por el legislador para evacuar las dos instancias procesales.

Ciertamente, el artículo 30 de la Ley 734 de 2002, sin ninguna de las modificaciones efectuadas, preveía que la acción disciplinaria prescribía en 5 años, contados para las faltas instantáneas desde el día de su consumación y, para las de carácter permanente o continuado desde la realización del último acto, término que fue cumplido por la accionada, de ahí que no se presentó transgresión de los derechos al debido proceso y a la defensa del actor.

Como corolario de lo expuesto, la Sala destaca que, el artículo 29 de la Constitución Política dispone que el implicado tiene derecho a un debido proceso sin dilaciones injustificadas, contenido normativo que conlleva a determinar que los términos y plazos en los procedimientos administrativos y judiciales no son indefinidos, por ende el ejercicio del poder sancionatorio del Estado debe circunscribirse dentro del lapso que establece el legislador, 5 años, y en el caso de sub examine las dos instancias procesales se cumplieron en el término de prescripción que prevé el artículo 30 de la Ley 734 de 2002.

Para disipar el vicio de nulidad propuesto por la parte demandante, la Sala precisa que ciertamente la sentencia del 29 de septiembre de 2009 de la Sala Plena del Consejo de Estado unificó la jurisprudencia sobre la prescripción en materia disciplinaria, al sostener: “En su misión de unificar jurisprudencia, la Sala adopta la tesis según la cual entratándose de régimen sancionatorio disciplinario, la sanción se impone de manera oportuna si dentro del término asignado para ejercer esta potestad, se expide y se notifica el acto que concluye la actuación administrativa sancionatoria, que es el acto principal o primigenio y no el que resuelve los recursos de la vía gubernativa.” [21].

Posteriormente, esta sentencia del 29 de septiembre de 2009 de Sala Plena del Consejo de Estado fue revocada por el fallo de tutela del 17 de abril de 2013, proferida por la Sala de Conjueces del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, volviendo a la tesis anterior, esto es, que la sanción se debía considerar impuesta dentro del plazo de 5 años contados desde la comisión de la falta hasta la expedición y notificación de la decisión disciplinaria inicial, o cuando se interpusieron recursos éstos debían fallarse y notificarse dentro del lapso referido[22].

Sin embargo, la citada sentencia de tutela del 17 abril de 2013 fue impugnada, y la Sección Cuarta de esta Corporación resolvió ésta mediante providencia del 6 de marzo de 2014, disponiendo: “2.- REVÓCASE la sentencia de 17 de abril de 2013, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, Sala de Conjueces (…). En su lugar, NIÉGASE por improcedente la solicitud de tutela instaurada por Álvaro Hernán Velandia Hurtado contra el fallo de 29 de septiembre de 2009 proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado.”[23].

En consecuencia, la tesis imperante es la establecida en la sentencia del 29 de septiembre de 2009 de la Sala Plena del Consejo de Estado, jurisprudencia que viene siendo reiterada por la Sección Segunda de la Corporación, verbi gracia, las sentencias del 4 de septiembre de 2017 y 21 de julio de 2017, al indicar: Subsección A, “Ahora, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia del 29 de septiembre de 20093 señaló que la autoridad competente dentro de los cinco años siguientes al cometimiento de la conducta investigada, únicamente debía concluir la actuación administrativa, lo que se traduce en que basta con la expedición y notificación del acto administrativo principal (primera instancia) pues es el que resuelve de fondo el proceso sancionatorio, para evitar que prescriba la acción disciplinaria.

Conforme a esa postura, no es necesario que dentro del término señalado se decidan los recursos interpuestos contra la decisión principal.”[24]. Subsección B, “Con base en esta norma (artículo 30 de la Ley 734 de 2002) el término prescriptivo se empieza a contar desde el día de la celebración del contrato, toda vez que son faltas instantáneas, siendo consumadas el día de la suscripción de los acuerdos de voluntades y se interrumpe con el acto sancionatorio de primera instancia y su notificación, tal como lo estableció la Sala Plena de lo Contencioso en la sentencia del 29 de septiembre de 2009, al sostener que: “la Sala adopta la tesis según la cual entratándose de régimen sancionatorio disciplinario, la sanción se impone de manera oportuna si dentro del término asignado para ejercer esta potestad, se expide y se notifica el acto que concluye la actuación administrativa sancionatoria, que es el acto principal o primigenio y no el que resuelve los recursos de la vía gubernativa” [25].

Sentado lo anterior, y observando el artículo 30 de la Ley 734 de 2002 que antes de ser modificado por Ley 1474 de julio de 2011[26], regulaba la prescripción de la acción disciplinaria en los siguientes términos: “Artículo 30. Términos de prescripción de la acción disciplinaria. La acción disciplinaria prescribe en cinco años, contados para las faltas instantáneas desde el día de su consumación y para las de carácter permanente o continuado desde la realización del último acto (…)”.

Finalmente, la Sala considera que el cargo señalado por el apoderado del actor no tiene vocación de prosperidad, en la medida que la primera conducta reprochada al señor Carlos Arturo Vélez Hernández ocurrió entre el 30 de octubre y el 8 de noviembre de 2007, que fue cuando realizó el procedimiento irregular para el reintegro de dineros por parte de la Asamblea de Antioquia a la Tesorería del Departamento de Antioquia.

En este sentido, y como el acto primigenio dentro del proceso disciplinario se profirió el 17 de octubre de 2012, y este quedó notificado en estrados el mismo día[27], es claro que no han trascurrido los 5 años previsto en el artículo 30 de la Ley 734 de 2002, tal como lo estableció la Sala Plena de lo Contencioso en la sentencia del 29 de septiembre de 2009.

En consecuencia, en el sub examine no operó la prescripción de la acción disciplinaria. ii) Falsa motivación del acto acusado Resalta el accionante la Falsa Motivación, al concluirse la presunta falsedad en documento privado, ya que el disciplinado jamás falsificó el cheque que el enrostró la Procuraduría, como tampoco confesó la comisión de la falta disciplinaria que se le adjudicó. Advierte que de todo lo actuado en el proceso verbal que se adelantó en contra del demandante, no se observa un comportamiento doloso por parte de este, ya que solo hizo efectivo unos recursos que no eran de propiedad de la Asamblea Departamental sino de los Diputados por nómina.

Precisa la Sala, que en el caso concreto la Asamblea Departamental de Antioquia debía reintegrar unos dineros al Departamento de Antioquia, por el pago de consumos superiores del servicio de telefonía celular de algunos diputados, que sobrepasaron los topes permitidos. Tales reintegros no se realizaron en forma oportuna por el implicado, en su condición de pagador de la Asamblea de Antioquia, quien al observar dicha situación y debido a la advertencia que realizara la Contraloría General de Antioquia, optó por utilizar dos cheques que se habían anulado, para resolver esta situación. La entidad accionada sancionó al demandante debido a que el procedimiento que utilizó para reintegrar los dineros fue irregular, toda vez que: i) se usó uno de los cheques que estaban entre los anulados el 30 de octubre de 2007; ii) el cheque se había girado a nombre de Rodrigo Mesa Cadavid, no de la Gobernación de Antioquia, iii) se cobró el cheque para obtener el dinero en efectivo (para ello se acudió a una tercera persona) y iv) se consignó el dinero en efectivo después de conocidos los hechos.

Asegura la parte actora que en ningún momento cometió falsedad en el cheque, al respecto advierte la Sala, que el cheque No 0057346 del 30 de octubre de 2007 girado a nombre del diputado Rodrigo Mesa Cadavid por $5.842.195, contra la cuenta corriente No 180-01165-2 de la Asamblea de Antioquia en el Banco Popular, fue endosado haciendo la firma del beneficiario o titular de los derechos incorporados en el cheque (Rodrigo Mesa Cadavid), sin que existiera obligación alguna de la Asamblea de Antioquia con el referido señor, por la cuantía y por el concepto del título valor, conducta de la cual se desprende que modificó parcialmente dicho documento (cheque), lo que constituye necesariamente una falsificación del mismo.

Además, se estableció que el cheque sirvió de prueba, ya que el propósito y finalidad del título valor consiste en legitimar el ejercicio del derecho que en él se incorpora, y quien pruebe la legitimad ejerce el derecho, es decir lo cobra. Con el fin de resolver este cargo, la Sala precisa que al demandante se le reprochó tres conductas al adulterar dos cheques que había sido anulados para reintegrar unos dineros correspondientes a lo gastado en exceso por el uso de la telefonía celular, por ende, señalaron que posiblemente había realizado objetivamente la descripción típica de un delito sancionable a título de dolo, siendo éste el de falsedad en documento privado.

Sobre la tipicidad de la conducta, la Procuraduría Regional de Antioquia en la decisión de primera instancia del 17 de octubre de 2012, indicó: “Frente a las anteriores manifestaciones de la defensa es necesario precisar que, conforme lo dice el escrito de alegatos de conclusión presentado por la defensa, los anteriores argumentos son con respecto al primero de los cargos, y este cargo tiene que ver con la presunta falsificación realizada por el disciplinado el 8 de noviembre de 2007 sobre el cheque No 0057346 del 30 de octubre de 2007 girado a nombre del diputado Rodrigo Mesa Cadavid por $5.842.195, contra la cuenta corriente No 180-01165-2 de la Asamblea de Antioquia en el Banco Popular, y, además, porque una vez lo falsificó, lo usó, es decir lo cobró. Tal falsificación ocurrió por cuanto que el disciplinado hizo la firma del beneficiario del título valor para simular el endoso y poder así cobrar en efectivo el importe de dicho cheque, para lo cual se valió de una tercera persona.

Así las cosas, llama la atención del despacho que la defensa frente al cargo primero, que de manera muy resumida consistió en falsificar un cheque al hacer en este la firma del beneficiario para luego cobrarlo en efectivo, nada dijo. La defensa frente a este cargo se limitó a presentar amplios argumentos que hacen referencia a que, en efecto, existe la prueba del cheque No 0057346 de fecha 30 de noviembre (sic) de 2007 por la suma de $5.842.195 girado a favor de Rodrigo Mesa Cadavid, pero también hay un comprobante de pago referido este cheque, en el cual aparece escrito que es para el “Reintegro valor retenido por concepto de gastos realizados por los diputados los cuales se excedieron en el plan del celular Comcel por pesos 5.842.195”, y que además está el comprobante de consignación número 62467975 de 13 de noviembre de 2007 del banco Popular cuyo depositante es la asamblea departamental y el beneficiario la tesorería general del departamento.

No observa el despacho que con tales pruebas se desvirtúe el primer cargo formulado, toda vez que este no se hizo porque el disciplinado no haya consignado la suma indicada a favor de la tesorería del departamento, y lo que aparece escrito en el comprobante de pago referido a este cheque, tampoco desvirtúa el hecho que el disciplinado haya sido quien falsificó el cheque y lo haya usado, valiéndose de un tercero para cobrarlo”[28].

Determinados los supuestos fácticos que dieron origen a la sanción disciplinaria y las consideraciones que tuvo la Procuraduría Regional de Antioquia para encuadrar o adecuar la conducta del jefe del área financiera con funciones de pagador en la Asamblea Departamental de Antioquia en falta disciplinaria gravísima, esta Corporación se ha pronunciado respecto de la subsunción típica de la conducta en materia disciplinaria, así: “En materia disciplinaria, el proceso de subsunción típica de la conducta del procesado tiene ciertas especificidades que le diferencian del proceso de subsunción típica que realizan los jueces penales.

Según ha explicado la Corte Constitucional, en virtud de la admisibilidad del uso, en el ámbito disciplinario, de tipos abiertos y conceptos jurídicos indeterminados, el fallador disciplinario cuenta con un margen más amplio para realizar el proceso de subsunción típica - margen que se activa, se infiere necesariamente, cuando se está ante un tipo abierto o un concepto indeterminado, y que consiste esencialmente en que la autoridad disciplinaria puede -y debe- acudir a una interpretación sistemática de las normas invocadas para efectos de realizar la adecuación típica.

En palabras de la Corte Constitucional, esta diferencia entre el derecho penal y el derecho disciplinario “se deriva de la admisión de los tipos en blanco o abiertos y de los conceptos jurídicos indeterminados en materia disciplinaria, [y] hace referencia a la amplitud hermenéutica con que cuenta el operador disciplinario al momento de interpretar y aplicar la norma disciplinaria. // Así las cosas, la jurisprudencia constitucional ha admitido que el investigador disciplinario dispone de un campo más amplio para determinar si la conducta investigada se subsume o no en los supuestos de hecho de los tipos legales correspondientes.

En este mismo sentido, esta Corte ha señalado en múltiples oportunidades que en materia disciplinaria el fallador goza de una mayor amplitud para adelantar el proceso de adecuación típica de las conductas reprochables, pues por lo general la descripción de las faltas disciplinarias debe ser objeto de complementación o determinación a partir de la lectura sistemática de un conjunto de normas jurídicas que desarrollan deberes, mandatos y prohibiciones”[29].

Conforme al precedente jurisprudencial, en materia disciplinaria la adecuación o tipicidad de las conductas constitutivas de falta se encuentra reguladas en tipos en blanco o abierto[30], por lo que el operador administrativo en ejercicio de la subsunción típica debe acudir a las disposiciones que resulten aplicables respecto de la conducta investigada.

Es así, que en el sub lite se le citó al investigado como falta disciplinaria gravísima la contemplada en el numeral 1 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, de “[r]ealizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo, cuando se comete en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo”.

Esta disposición en blanco o abierto remite a la ley penal para la configuración de la falta gravísima, por esta razón en el caso concreto la Procuraduría Regional de Antioquia determinó con el acervo probatorio allegado al proceso que el demandante como jefe del área financiera con funciones de pagador en la Asamblea Departamental de Antioquia con el comportamiento reprochado describió de manera objetiva el tipo penal de falsedad en documento privado, previsto en el artículo 289 de la Ley 599 de 2002, sin que fuese necesario realizar un análisis de los elementos que integran el delito, esto es tipicidad, antijuricidad y culpabilidad, pues ello es competencia del juez penal y no de la autoridad disciplinaria cuyo análisis de los elementos que estructuran la falta disciplinaria se hace acorde con el Código Disciplinario Único, de ahí que este cargo no prospere.

Es por ello por lo que, en el fallo de segunda instancia de 20 de noviembre de 2012, en cuanto a la responsabilidad disciplinaria del actor, manifestó que: “Ahora bien, no es posible sostener, como lo pretende la defensa técnica, que el investigado no sabía que su conducta era irregular. Es claro que para cualquier persona del común, tomar un cheque que ya ha sido girado, llenarlo y endosarlo como si fuera el beneficiario y cobrarlo corresponde a un comportamiento indebido, irregular y que raya con los linderos de la ley penal.

Es del conocimiento del común de las personas, que suplantar a las personas constituye un hecho irregular y que puede constituir un delito, motivo por el cual no es posible sostener que tal proceder es irrelevante o intranscendente. En la conciencia del individuo esta individualizado su nombre y actúa conforme a tal, a menos que se encuentre en una situación psicológica que le impida actuar acorde, pero no es el caso del investigado.

Esto para explicar que el encartado sabía que él no era Víctor Manuel Colorado, ni el Diputado Rodrigo Mesa Cadavid, por lo que no podía endosar los cheques girados a favor de estos, menos aún fijar una suma de dinero a su favor, cuando ello no correspondía a la realidad jurídica”. No comparte la Sala los argumentos de la parte actora relacionados con que este no confesó la comisión de la falta disciplinaria que se le adjudicó, toda vez, que como se observa la motivación para imponer la sanción disciplinaria al inculpado se encuadra en dos conductas en la configuración del delito de falsedad en documento privado, lo cual fue aceptado en la diligencia de versión libre rendida el 13 de agosto de 2008[31], cuando indicó que había cogido uno de los cheques que se había dañado y colocó el valor que tenía que reintegrar a la Asamblea Departamental en virtud del exceso en la cuenta que se produjo por la línea de celular que le fue otorgada a algunos diputados.

Es así como en el fallo de primera instancia de 17 de octubre de 2012, se manifestó que: “Nótese como el disciplinado en su versión libre (folios 309- 311), refiriéndose al cheque No 0059519 del 30 de enero de 2008, girado a nombre del señor Víctor Manuel Colorado Restrepo por $3.813.640, aseguró que por carecer de programas contables, solo se percataron en el mes de mayo de 2008 que no se habían hecho unos reintegros (por el exceso de consumo de los diputados en el plan de telefonía celular correspondientes a los meses de diciembre de 2007 y enero de 2008), pero que “cuando nos enteramos en el mes de mayo de 2008, como ya habíamos cerrado el año de 2007, es decir, rendido los informes a la Tesorería y a la Contraloría, se buscó uno de los cheques que estaban por girar en el mes de enero de 2008 y se procedió a usarlo, pese a que tenía el nombre de una persona natural, Víctor Manuel Colorado Restrepo, se reutilizó dicho cheque y se diligenció por el valor a reintegrar que era de 3.813.640, y este se mandó a cobrar en el banco por un compañero que hacía diligencias en la Asamblea, cuando me trajo el efectivo, en el momento estaba muy ocupado haciendo otras actividades y procedí a guardarlo en la caja fuerte de la oficina de la pagaduría. El reintegro se hizo posterior porque yo como responsable de hacer esos reintegros se me pasó que había guardado el efectivo en la caja fuerte, y fue por esto que el reintegro se hizo casi un mes después a la Tesorería General del Departamento…”.

A su vez, en la ampliación de la versión libre, el demandante en forma expresa manifiesta que: “PREGUNTADO: El despacho le enseña al declarante el folio 21 (fotocopia del cheque tanto por el frente como por el reverso) y le pregunta, libre de toda presión como lo está, en relación con el cheque 0057346 del banco popular girado el 30 de octubre de 2007 a favor de Rodrigo Mesa Cadavid contra la cuenta corriente 180-01165-2 quien lo diligenció, quien autorizó su pago, al parecer en noviembre 8 de 2007, teniendo fecha del 30 de octubre de 2007, y quien firmó a nombre de Rodrigo Mesa para el cobro.

CONTESTA: Quien elaboró el cheque fui yo como pagador de la asamblea Departamental, tal como aparece en la solapa del frente donde dice firmas autorizadas, y en el reverso como salvamento de fecha también fui yo quien lo firmé. La firma que aparece del titular, tal como se lo dije a la contraloría general del departamento, es mía también”.[32] Tampoco es admisible para la Sala, el argumento relacionado con que en el proceso verbal que se adelantó en contra del demandante, no se observa un comportamiento doloso por parte de este, ya que solo hizo efectivo unos recursos que no eran de propiedad de la Asamblea Departamental sino de los Diputados por nómina.

El dolo del actuar consiste en el hecho de quien actúa a sabiendas de que contraria el ordenamiento jurídico. En este caso está probado en los actos por medio de los cuales el disciplinado utilizó dos cheques ya anulados o supuestamente pendientes de serlo e hizo los cheques a nombre de los señores Rodrigo Mesa Cadavid y Víctor Manuel Colorado Restrepo, le cambió la fecha, endosó uno y entregó el otro para que lo endosara un tercero; y cuando los hizo cambiar como si fuera para esos beneficiarios, cuando él sabía que no lo eran.

En síntesis, el disciplinado no obró con apego a la ley, como le es exigible dada su calidad de funcionario público, puesto que realizó de manera objetiva la conducta establecida en el artículo 289 de la Ley 599 de 2000, incurriendo con ello en la falta disciplinaria consagrada en el numeral 1 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002. Así mismo, debido a la calidad de funcionario público del implicado, es innegable que sus deberes funcionales tienen que estar orientados a la consecución de los fines del Estado, para lo cual debe obrar conforme a los principios que orientan la función administrativa, entre ellos el de la moralidad y la transparencia, mandato Constitucional que no cumplió en lo más mínimo el disciplinado al momento de realizar las conductas que hoy se le reprochan. iii) Desconocimiento del derecho de audiencia y defensa El desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, lo fundamenta en que con el fallo de segunda instancia de fecha 20 de noviembre de 2012, se le vulneró su derecho de defensa, al cambiarle de hecho la calificación de la presunta falta disciplinaria relacionada con la tercera conducta que investigaba, dado que desde el 27 de agosto de 2012, la Procuraduría Regional de Antioquia siempre consideró que los hechos investigados con circunstancias de tiempo ocurridos entre enero y junio de 2008, eran constitutivos de falta grave, más no de gravísima dolosa, como lo concluyó la segunda instancia. En cuanto al tema de la prescripción de la acción disciplinaria quedó claramente establecido en esta misma providencia que la misma no ocurrió, por lo que debe estarse a lo ya señalado.

Respecto a la calificación de la falta y el análisis de la culpabilidad, en el fallo de primera instancia se mantuvieron conforme se formularon en el auto de citación a audiencia, donde respecto a la primera conducta se consideró, que el artículo 48 de la Ley 734 de 2002 consagra expresa y taxativamente las faltas que considera gravísimas.

Entre ellas está la primera de las conductas censuradas disciplinariamente (el numeral 1 del precitado artículo, por la presunta falsedad en documento privado), en consecuencia, la primera de las conductas es, presuntamente, una falta gravísima por ministerio de la ley. Las otras dos conductas, la segunda y la tercera, se cometieron aprovechando la confianza derivada del cargo (Profesional Especializado Jefe del Área Financiera) y la función (pagador) del implicado en la Asamblea de Antioquia, y se ejecutaron con dolo, como se verá a continuación. Estos, a la luz del artículo 43 de la ley 734 de 2002, son criterios que permiten calificar como presuntas faltas graves estas dos conductas.

Es verdad que, en el fallo de segunda instancia de 20 de noviembre de 2012, respecto de la primera falta señaló que, comprobada la incursión del investigado en el quebranto de una conducta objetivamente descrita en la ley penal como delito, sancionable a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo, queda inmerso en la falta disciplinaria gravísima que da lugar a imponer la destitución. Agregó, que la primera instancia también le atribuyó el quebranto del numeral 1º del artículo 34 de la Ley 734 de 2002, por no acatar el deber que tenía de cumplir y hacer cumplir las leyes, la cual se calificó como GRAVE, teniendo en cuenta la trascendencia de la falta, y la responsabilidad que se le atribuye.

Además, afirmó dicha decisión que, por corresponder a un concurso ideal de faltas, las de menor gravedad quedan subsumidas en las más graves. En estas condiciones, la sanción a imponer por la falta grave en que incurrió el investigado, que se encuentra igualmente demostrada, queda inmersa en la destitución, razón por la cual la sanción a imponerse es la que corresponde a la falta gravísima.

Con fundamento en el análisis realizado, al encontrarse probaba la falta contenida en el numeral 1 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, lo que da lugar a la destitución e inhabilidad, se fijó esta última en 14 años, al aplicar los criterios señalados en el artículo 47 del CDU. No obstante, lo manifestado, consideró el operador de segunda instancia que mantendría la calificación de las faltas, es decir gravísima para la primera y graves para la segunda y tercera.

Pero al momento de tasar la sanción se tuvo en cuenta que al actor no le figuraban sanciones, así como la buena conducta anterior, que los dineros fueron consignados y que el cargo no era de mayor jerarquía, por lo tanto, se le impuso la sanción de destitución, pero la accesoria de inhabilidad se disminuyó a diez años. La modificación de la sanción de inhabilidad fue más beneficiosa y no significa que se hubiera cambiado la modalidad de la conducta tercera de grave a gravísima.

El derecho disciplinario se somete al principio constitucional de proporcionalidad, que hace parte de uno más general conocido por la doctrina como “prohibición de exceso”. Consiste, en los términos del artículo 18 de la Ley 734 de 2002, en que la sanción debe corresponder a la gravedad de la falta cometida y debe graduarse aplicando los criterios establecidos en esa misma normativa.

En el caso estudiado lo que procedió el fallador de segunda instancia fue a establecer los parámetros para graduar la sanción. De conformidad con el artículo 47 de la Ley 734 de 2002, el término de la inhabilidad o de la suspensión y la cuantía de la multa, dependen de si el funcionario: i) ha sido sancionado fiscal o disciplinariamente dentro de los cinco años anteriores a la comisión de la conducta que se investiga; ii) ha desempeñado su cargo o función con diligencia y eficiencia demostrada; iii) ha atribuido –infundadamente- la responsabilidad a un tercero; iv) ha confesado la falta antes de la formulación de cargos; v) ha procurado, por iniciativa propia, resarcir el daño o compensar el perjuicio causado; vi) ha devuelto, restituido o reparado, según el caso, el bien afectado con la conducta constitutiva de la falta, siempre que la devolución, restitución o reparación no se hubieren decretado en otro proceso; vii) ha generado con su conducta, un grave daño social; viii) ha afectado derechos fundamentales; ix) conocía la ilicitud; y x) pertenecía al nivel directivo o ejecutivo de la entidad.

Igualmente, consagra la citada normatividad que, si el responsable con una o varias acciones u omisiones infringe varias disposiciones de la Ley disciplinaria o varias veces la misma disposición, para graduar la sanción se deben tener en cuenta los parámetros contenidos en el literal a del numeral 2 del mencionado artículo 47 del C.D.U, que dispone, si la sanción más grave es la destitución e inhabilidad general, esta última se incrementará hasta en otro tanto, sin exceder el máximo legal.

Como se advierte del anterior análisis, el legislador se encargó de establecer unas pautas o lineamientos que permiten efectivizar el principio de proporcionalidad: de un lado, determinó cuáles son las sanciones que corresponden a los distintos tipos de faltas y al grado de culpa con el que las mismas son cometidas y, de otro, fijó unos límites (mínimos y máximos), dentro de los cuales el operador disciplinario debe moverse.

Con todo, la graduación de la sanción debe atender los criterios a los que nos referimos en precedencia. Teniendo en cuenta que el fallo de primera instancia al momento de dosificar la sanción resolvió que “atendiendo a que el disciplinado con varias acciones infringió varias disposiciones de la ley disciplinaria, es dable incrementar el extremo mínimo establecido para la falta gravísima, razón por la que habrá de sancionarse con destitución e inhabilidad por 14 años”, en la decisión de segunda instancia se dio aplicación a los parámetros contenidos en el literal a del numeral 2 del mencionado artículo 47 del C.D.U., y se modificó la inhabilidad para el ejercicio de cargos o funciones públicas a 10 años.

Precisa la Sala que el legislador sobre la graduación de la sanción prevé en el numeral 1 del artículo 44 de la Ley 734 de 2002 que la falta gravísima dolosa se sanciona con destitución e inhabilidad general; a su turno, el inciso primero del artículo 46 ibídem establece que la inhabilidad general será de 10 a 20 años; y dentro de los criterios de graduación de la sanción el literal a) del numeral 2 del artículo 47 ídem señala que “[s]i la sanción más grave es la destitución e inhabilidad general, esta última se incrementará hasta en otro tanto, sin exceder el máximo legal”, es así, que para la Sala la sanción impuesta al actor fue proporcionada y estuvo dentro de los límites que contempla la ley disciplinaria, por estos motivos, este cargo no prospera.

En atención a lo previamente señalado, la Sala comparte la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, pues el demandante no desvirtuó la presunción de legalidad de los actos administrativos a través de los cuales fue sancionado disciplinariamente. III. DECISIÓN Visto lo anterior, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia del Tribunal Administrativo de Antioquia que negó las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 30 de agosto de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por las razones esbozadas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.

TERCERO: Se deja constancia que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

CUARTO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen una vez ejecutoriada esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISETT IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] Folios 1 al 2 del cuaderno principal. [2] Folios 2 al 6 del cuaderno principal. [3] Folios 6 al 9 del cuaderno principal. [4] Folios 452 al 453 del cuaderno principal [5] Folios 487 al 499 del cuaderno principal [6] Folios 504 al 509 del cuaderno principal [7] Folio 520 del cuaderno principal [8] Folios 524 al 530 del cuaderno principal. [9] Folio 531 del cuaderno principal [10] Folio 531del cuaderno principal [11] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B Consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren (E) Bogotá D.C., veinte (20) de marzo de dos mil catorce (2014).- Radicación número: 11001-03-25-000-2012-00902-00(2746-12) Actor: Víctor Virgilio Valle Tapia Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional. [12]Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, M.P. William Hernández Gómez (e), proceso con radicado 11001-03-25-000-2011- 00316-00 y número interno 1210-11 [13] Folio 26 del cuaderno principal [14] Folios 192 al 194 del cuaderno principal [15] Folios 243 al 244 del cuaderno principal [16] Folios 272 al 277 del cuaderno principal [17] Folios 328 al 340 del cuaderno principal [18] Folios 376 al 398 del cuaderno principal [19] Folios 402 al 408 del cuaderno principal [20] Folio 240 al 241 del cuaderno principal [21] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Consejera ponente Susana Buitrago Valencia, sentencia del 29 de septiembre de 2009. [22] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia de 23 de mayo de 2002, Consejero ponente Jesús María Lemos Bustamante, radicado 17112, Actor: Álvaro Hernán Velandia Hurtado. [23] Consejo de Estado, Sección Cuarta, Consejera ponente Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez, radicado 11001-03-15-000-2010-00076-03 [24] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Consejero ponente William Hernández Gómez, radicado 11001-03-25-000-2012-00118-00 (0524-12). [25] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Magistrado ponente César Palomino Cortés, radicado 11001-03-25-000-2012-00152-00 (0668-12). [26]

ARTÍCULO

30. TÉRMINOS DE PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DISCIPLINARIA. <Artículo modificado por el artículo 132 de la Ley 1474 de 2011. El nuevo texto es el siguiente:> La acción disciplinaria caducará si transcurridos cinco (5) años desde la ocurrencia de la falta, no se ha proferido auto de apertura de investigación disciplinaria. Este término empezará a contarse para las faltas instantáneas desde el día de su consumación, para las de carácter permanente o continuado desde la realización del último hecho o acto y para las omisivas cuando haya cesado el deber de actuar. [27] Folio 398 vto del cuaderno principal [28] Folios 376 al 398 del cuaderno principal [29] Consejo de Estado, Sección Segunda Subsección A, sentencia del 26 de marzo de 2014, radicado interno 0263/2013, Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN. [30] “En cuanto a los tipos abiertos “alude a aquellas infracciones disciplinarias que, ante la imposibilidad del legislador de contar con un listado detallado de comportamientos que se subsumen en las mismas, remiten a un complemento normativo, integrado por todas las disposiciones en las que se consagren deberes, mandatos y prohibiciones que resulten aplicables a los servidores públicos”.

Así mismo, afirma que “la tipicidad en las infracciones disciplinarias se determina, pues, por la lectura sistemática de la norma que establece la función, la orden o la prohibición, y de la norma que de manera genérica prescribe que el incumplimiento de tales funciones, órdenes o prohibiciones constituye una infracción disciplinaria”. Sentencia C-030/12 Magistrado Ponente: LUIS ERNESTO VARGAS SILVA [31] Folios 86 a 88 del cuaderno principal [32] Folios 222 y 223 del cuaderno principal