25000-23-42-000-2017-06137-01 — Consejo de Estado

PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – Determinación No es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicios, porque según la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018 el IBL aplicable es el 75% del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó durante el tiempo que le hacía falta para consolidar el derecho a la pensión o con toda la historia laboral, el que fuere más favorable.

Por consiguiente, no se desvirtuó la presunción de legalidad de los actos demandados y, en consecuencia, se debe confirmar la sentencia de primera instancia. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad.: 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013) (IJ), C.P. César Palomino Cortés. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 21 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 CONDENA EN COSTAS – Criterio objetivo valorativo / CONDENA EN COSTAS – Improcedencia por cambio de jurisprudencia En lo que respecta a la condena en costas, pese a la posición adoptada por esta subsección en providencia del 7 de abril de 2016, en esta oportunidad resulta necesario tener presente que la reclamación que se adelantó por la parte demandante tiene como sustento la posición jurisprudencial asumida por la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia del 4 de agosto de 2010, antes citada, la cual, como se vio, se varió con posterioridad y en el transcurso de este proceso por la providencia de Sala Plena del 28 de agosto de 2018, razón por la cual se estima que, al haber actuado de buena fe y al amparo de la confianza legítima surgida con ocasión del planteamiento de las reglas que jurisprudencialmente se trazaron por el máximo órgano de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no se debe imponer condena en costas a la parte demandante, pues ello sería consecuencia del cambio de criterio de la Sala Plena.

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la condena en costas para los procesos tramitados por la Ley 1437 de 2011, ver: C de E, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, radicación: 1291-14, C.P.: William Hernández Gómez. FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 365 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D.C., ocho (8) de abril de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 25000-23-42-000-2017-06137-01(5876-19) Actor: HECTOR HERNANDO HUYO SÁNCHEZ Demandado: ADMINITRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES Temas: Reliquidación pensión de jubilación beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. Improcedencia cómputo de la prestación con todo lo devengado en el último año de servicio.

Aplicación de sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 SE-015-2021 ASUNTO Decide la Subsección el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida el 21 de junio de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES El señor Héctor Hernando Huyo Sánchez en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 2011[1], formuló en síntesis las siguientes: Pretensiones[2] 1. Declarar la nulidad parcial de las Resoluciones 018268 del 9 de agosto de 2001, por medio de la cual fue reconocida la pensión de vejez del señor Héctor Hernando Huyo Sánchez;

GNR 391530 del 3 de diciembre de 2015 que negó una solicitud de reliquidación pensional; GNR 34682 del 2 de febrero de 2016, que resolvió el recurso de reposición contra la anterior; y VPN 12357 que resolvió el recurso de apelación y por el cual se anuló la Resolución GNR 391530 del 3 de diciembre de 2015 y reliquidó la prestación. 2.

A título de restablecimiento del derecho, condenar a la demandada a reliquidar y pagar la pensión de jubilación como beneficiario del régimen de transición, con el 75% del promedio del salario base de liquidación del último año cotizado (26 de julio 1999 al 25 de julio de 2000), con la inclusión de todos los factores salariales devengados en ese tiempo, con las diferencias que resulten del reajuste desde la fecha en que adquirió el estatus de pensionado, esto es, a partir del 25 de julio de 2000. 3.

Subsidiariamente solicitó ordenar a la demandada expedir un nuevo acto administrativo en el cual se reliquide la pensión de jubilación, con los parámetros previstos en el inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, con el cálculo del IBL, con el promedio del tiempo faltante para adquirir el derecho, a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, que para el caso en cuestión correspondió a 6 años, 3 meses y 25 días, en un monto del 75% del promedio de la asignación devengada mes a mes en las entidades que laboró con la inclusión de todos los factores salariales, percibidos en ese lapso, con efectos a partir del 25 de julio de 2000, fecha en la que adquirió el estatus. 4.

Condenar a Colpensiones a pagar la indexación o corrección monetaria, referente a las diferencias pensionales que perdieron poder adquisitivo, por el no pago oportuno. Además, los interés comerciales y moratorios como lo ordenan los artículos 177 y 178 del CCA; así como las costas y agencias en derecho. 5. Ordenar que el cumplimiento de la sentencia se realice dentro de los términos del artículo 176 del CCA.

Fundamentos fácticos relevantes[3] 1. El señor Héctor Hernando Huyo Sánchez nació el 16 de diciembre de 1939, laboró al servicio del Estado desde el 17 de abril de 1967 hasta el 31 de diciembre del 2000 y para el 1.° de abril de 1994 reunía los requisitos para beneficiarse del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. 2. El ISS le reconoció la pensión de jubilación mediante Resolución 018268 del 9 de agosto de 2001, con efectos a partir del 25 de julio del 2000, sin tener en cuenta la norma más favorable, en los términos reglados en la Ley 33 de 1985, con la aplicación del 75% al promedio salarial del último año de servicio y con la inclusión de todos los factores salariales certificados. 3.

El demandante solicitó el reconocimiento y la reliquidación de la prestación el 11 de septiembre de 2015, con el fin de que se le aplicara integralmente la Ley 33 de 1985, esto es, con el promedio del salario devengado en el último año y la inclusión de todos los factores que lo componen, solicitud que fue reiterada en el mes de octubre del 2017, en la que agregó como pretensión subsidiaria reliquidar la misma con el 75% aplicado al promedio de la asignación con factores salariales del tiempo faltante para la adquisición del derecho (1 de abril de 1994 al 25 de julio de 2000, lapso de 6 años, 3 meses y 25 días). 4.

La anterior solicitud fue negada a través de la Resolución GNR 391530 del 3 de diciembre de 2015, por lo que el 21 de diciembre de dicho año interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación en contra del anterior. El trámite de reposición fue resuelto de forma negativa por la entidad demandada con el acto administrativo GNR 34682 del 2 de febrero de 2016. 5.

Posteriormente, fue expedida la Resolución VPN 12357 del 14 de marzo de 2016, que resolvió el recurso de apelación, que ordenó revocar en todas sus partes la Resolución GNR 391530 del 3 de diciembre de 2015 y, en su lugar, ordenó reliquidar la pensión reconocida al señor Héctor Hernando Huyo Sánchez bajo el amparo de la Ley 33 de 1985, en esta el ingreso base de liquidación fue obtenido con el promedio de los honorarios percibidos con el tiempo faltante desde la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 (1.° de abril de 1994) hasta la adquisición del estatus pensional (30 de septiembre de 1996).

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de modo que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo»[4], porque es guía y ajuste de esta última. De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones y las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial.

De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por las partes se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia. Fecha de la audiencia inicial: 27 de marzo de 2019[5].

Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones: «[…] con el escrito de contestación de la demanda la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, no interpuso excepciones que tengan carácter de previa. A ello debe sumarse que el Despacho no advierte la existencia de hechos constitutivos de estas que deban ser resueltas en este momento. […] Se precisa que sobre la excepción prescripción del derecho, se resolverá en la sentencia. […]» Se notificó la decisión en estrados y las partes no interpusieron recursos.

Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos: «[…] 1. Establecer el lapso temporal que debe ser tenido en cuenta, para promediar la pensión de vejez […] esto es, si se trata de: i) el último año de prestación de servicios, según lo dispone la Ley 33 de 1985; ii) el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para la adquisición del derecho superior según se desprende del contenido del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, o iii) el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere que al decir del demandante comprende entre el 1° de abril de 1994 (fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, en el sector Nacional) y el 25 de julio de 2000 (momento en que se produce el retiro). 2.

Determinado lo anterior, se establecerá si el demandante, como beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a que el ingreso base de liquidación de la prestación sea determinado con la inclusión de todos los factores de salario, de conformidad con lo previsto en la Ley 33 de 1985 y la interpretación que el Consejo de Estado hizo de esa norma en sentencia de unificación proferida el 4 de agosto de 2010.

Y si como consecuencia tiene derecho al reconocimiento de las diferencias pensionales cuyo pago solicita. 3. estudiar si le asiste derecho al reconocimiento de la indexación solicitada de la hipotética condena. […]» (trascripción del texto original) Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos. SENTENCIA APELADA[6] El a quo profirió sentencia escrita el 21 de junio de 2019, en la cual negó las pretensiones con fundamento en las siguientes consideraciones: El tribunal hizo referencia al régimen de transición regulado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para concluir que, en virtud de las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-23 de 2018, el referente interpretativo de la norma citada es el expuesto por la Corte Constitucional, es decir, según el cual solo se protegen la edad, el tiempo de servicios o semanas cotizadas y el monto previstos en la norma anterior a la Ley 100, y que los demás aspectos debían regularse por esta última.

De acuerdo con lo anterior, indicó que el demandante nació el 16 de diciembre de 1939 y que laboró en distintas entidades del Estado entre 1969 y 2000, hechos a partir de los cuales concluyó que el libelista efectivamente era beneficiario del régimen de transición, por cuanto al 1.° de abril de 1994 tenía más de 40 años y había laborado más de 15 años.

En ese sentido, señaló que la norma pensional aplicable anterior a la Ley 100 de 1993 no podía ser otra que la Ley 33 de 1985. Ahora, en cuanto a la forma de aplicar el régimen pensional consideró que según el precedente constitucional, de obligatorio cumplimiento, el demandante solo tenía derecho a que se le respetaran los requisitos de edad y tiempo de servicios, así como el monto del 75%, pero el IBL es el regulado por la Ley 100, motivo por el cual la pensión se debe calcular con base en los aportes de los últimos 10 años, según lo dispuesto en el artículo 21 de la norma de 1993, y no como lo pretendió el señor Héctor Hernando Huyos Sánchez.

Conforme a lo anterior, el tribunal profirió sentencia para lo cual: i) negó las pretensiones de la demanda y; ii) se abstuvo de condenar en costas. RECURSO DE APELACIÓN[7] [8] La parte demandante formuló recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia al considerar que la tesis acogida por el a quo como precedente Constitucional obligatorio, es contraria a la definida en el convenio 95 de la OIT, la cual, consideró, igualmente es de obligatoria aplicación en integridad de acuerdo con el bloque de constitucionalidad.

Asimismo, indicó que el monto de las prestaciones pensionales se compone de todo lo percibido que constituye una contraprestación directa del servicio; además, al aplicar las normas que regulan dichas relaciones, debe ampararse bajo la más favorable, para así garantizar los fines del Estado Social de Derecho. De otro lado, sostuvo, al excluir todos los factores salariales, se constituyó un acto lesivo del principio de progresividad y primacía de la realidad sobre la forma.

Para el efecto citó la sentencia del 30 de marzo de 2017, con radicado 150012331000201200040001 y, para finalizar, puntualizó lo siguiente: «[…] Nótese entonces que la medida adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca de apartarse también de los máximos constitucionales por la posición que ha implementado la H. Corte Constitucional, atenta ostensiblemente contra el principio de progresividad pilar de la legislación en materia de seguridad social y constituye un defecto de la providencia. Así las cosas, reiteró que las decisiones proferidas por la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013 y SU- 230 del 29 de abril de 2015, no podían ser aplicables bajo la consigna de constituir un precedente obligatorio, pues la misma Carta Política de 1991 establece que en materia de seguridad social los derechos adquiridos deben respetarse, donde se debe incluir el derecho a que el causante accediera a la reliquidación, pues consolidó su derecho pensional en el régimen anterior que le era aplicable con anterioridad a la expedición de las providencias en cita, queriendo decir con ello, que las situaciones fácticas descritas previamente, se ajustan en gran medida a las de casos similares resueltos por el Consejo de Estado como órgano de cierre de la jurisdicción, en aplicación de su reiterada línea jurisprudencial. […]» (negrillas y subrayado del texto original) En consecuencia, solicitó revocar la sentencia para, en su lugar, acceder a las pretensiones de la demanda.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN El demandante[9] alegó de conclusión ante esta instancia, para lo cual reiteró los argumentos expuestos en la demanda y el recurso de apelación. De igual manera, hizo énfasis en el tránsito legislativo en materia pensional que trajo consigo la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, emitida por la Corporación, en la que se generó un cambio en cuanto a la jurisprudencia existente sobre este tema, y en la cual se acogió la postura asumida por la Corte Constitucional.

De dicho precedente, resaltó que afectaba notablemente los intereses buscados al solicitar la reliquidación de la prestación pensional, como beneficiario del régimen de transición previsto en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Reiteró que sus derechos fueron adquiridos con el régimen anterior y no el aplicado en la providencia de la referencia que negó lo pedido, por lo que consideró necesario sea revocada la providencia de primera instancia y, por ende, se acceda a las pretensiones de la demanda.

Colpensiones[10] solicitó confirmar la sentencia. El Ministerio Público no rindió concepto según constancia secretarial a folio 232. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del CPACA, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de alzada.

Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: ¿El demandante al ser beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: De conformidad con la postura recientemente unificada por Sala Plena del Consejo de Estado, el demandante no tiene derecho a la reliquidación deprecada porque al ser beneficiario del régimen de transición, su pensión de jubilación se debe ceñir a los parámetros de liquidación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en cuanto al IBL y a los factores salariales sobre los cuales efectuó aportes como se explica a continuación: Sentencia de unificación – criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para los beneficiarios del régimen de transición. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 28 de agosto de 2018[11] en la que fijó las reglas y subreglas respecto al Ingreso Base de Liquidación para computar la pensión de jubilación de quienes gozan del régimen de transición. En efecto, la Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. […]» Sobre el fondo del asunto fijó como regla de unificación: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985».

(Negrita del texto original). Por lo tanto, se procede a aplicar las reglas de unificación al presente caso: |REQUISITOS PARA SER BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN | | |Edad: Nació el 16 de | | |«ARTÍCULO

En ese sentido, se advierte que la entidad demandada a través de la Resolución VPB 12357 del 14 de marzo de 2016 revocó los actos administrativos que habían negado el reajuste para, en su lugar, computar el IBL con lo percibido en el tiempo que le hacía falta desde la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 hasta la adquisición del estatus pensional y, por consiguiente, no hay lugar a acceder a las pretensiones de la demanda.

Finalmente, en cuanto a la aplicación de la sentencia anteriormente citada, la Sala reitera que, si bien es cierto, el demandante adquirió su derecho pensional cuando prevalecía la tesis jurisprudencial plasmada en la sentencia del 4 de agosto de 2010, su análisis fue ventilado en la actualidad, por lo que, en consideración a que la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 prevé que la actual posición aplica para todos los procesos en curso, tanto administrativos como judiciales, se debe acudir a esta última para resolver las pretensiones planteadas con la demanda.

En conclusión: no es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicios, porque según la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018 el IBL aplicable es el 75% del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó durante el tiempo que le hacía falta para consolidar el derecho a la pensión o con toda la historia laboral, el que fuere más favorable.

Por consiguiente, no se desvirtuó la presunción de legalidad de los actos demandados y, en consecuencia, se debe confirmar la sentencia de primera instancia. Decisión de segunda instancia Según se ha expuesto, se impone confirmar la sentencia impugnada que negó las pretensiones de la demanda, toda vez que no prosperan los argumentos del recurso de alzada.

De la condena en costas En lo que respecta a la condena en costas, pese a la posición adoptada por esta subsección en providencia del 7 de abril de 2016[16], en esta oportunidad resulta necesario tener presente que la reclamación que se adelantó por la parte demandante tiene como sustento la posición jurisprudencial asumida por la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia del 4 de agosto de 2010, antes citada, la cual, como se vio, se varió con posterioridad y en el transcurso de este proceso por la providencia de Sala Plena del 28 de agosto de 2018, razón por la cual se estima que, al haber actuado de buena fe y al amparo de la confianza legítima surgida con ocasión del planteamiento de las reglas que jurisprudencialmente se trazaron por el máximo órgano de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no se debe imponer condena en costas a la parte demandante, pues ello sería consecuencia del cambio de criterio de la Sala Plena.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia del 21 de junio de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, que negó las pretensiones de la demanda que, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, instauró el señor Héctor Hernando Huyo Sánchez contra la Administradora Colombiana de Pensiones.

Segundo: Sin condena en costas de segunda instancia, por lo brevemente expuesto. Tercero: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el programa SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ [pic] ----------------------- [1] «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», en adelante CPACA. [2] Folio 62 a 64. [3] Folios 64 a 67. [4] Ver: Hernández Gómez William.

Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. (2015). [5] Folio 151 a 155 [6] Folio 201 a 210. [7] Folios 214 a 216. [8] Memorial allegado vía correo electrónico, adjunto a SAMAI, visible a índice 9 [9] Memorial allegado vía correo electrónico, adjunto a SAMAI, visible a índice 13 [10] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018.

Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. [11] Copia de la cédula de ciudadanía obra a folio 2 del expediente. [12] Folio 15 al 31, 64, 166 a 167 CD [13] De acuerdo con la Resolución GNR 34682 del 2 de febrero de 2016, obrante a folios 21 a 24. [14] Folio 4 a 14 certificados [15] Ver sentencias proferidas dentro de los números internos: 4492-2013, demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, demandante: José Francisco Guerrero Bardi.