25000-23-42-000-2017-01988-01 — Consejo de Estado

RELIQUIDACIÓN DE LA SUSTITUCIÓN PENSIONAL CON BASE EN LA LEY 33 DE 1985 – Improcedencia / APLICACIÓN DEL ACUERDO NÚMERO 049 DE 1990 / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD La demandante interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, para discutir la legalidad de los actos administrativos contenidos en las Resoluciones GNR131056 del 3 de mayo de 2016 y VPB29902 del 21 de julio de 2016, por medio de las cuales se negó la solicitud de reliquidación con la que pretendió que se reajustara la pensión de sustitución que percibe, en cuantía del 75 % del promedio de todo lo que devengó durante el último año de servicio el señor Mario Fernando Indaburu Rojas.

(…) De acuerdo con las condiciones fácticas y jurídicas del caso de la referencia, la correcta liquidación de la pensión del señor Mario Fernando Indaburu Rojas debe corresponder a una cuantía del 75 % del promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para obtener la pensión, esto es, 8 meses y 30 días o el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior (en atención a que reunió el estatus pensional luego de la entrada en vigor del régimen general de pensiones en el orden nacional), conformado por los factores salariales devengados y taxativamente dispuestos en la Ley 33 de 1985, es decir: asignación básica y bonificación por servicios, sobre los que se realizaron aportes al sistema pensional, de suerte que deba modificarse la orden de primera instancia. Sin embargo, al entrar a revisar con detenimiento el acto de reconocimiento pensional (Resolución 8178 del 16 de mayo de 2003), se observa que al haber sido otorgada la pensión de vejez al señor Indaburu Rojas con base en las disposiciones del Acuerdo 049 del 1º de febrero de 1990, el monto establecido en dicho acto resulta más alto que el que podría llegar a otorgarse si se accede a la reliquidación de la prestación y se aplican las consideraciones que anteceden.

(…). Advierte la Sala que la Resolución 8178 de 2003 estableció que la liquidación de la prestación se basó en 1417 semanas de cotización y que el ingreso base fue de $1.535.252. En ese orden, al revisar el contenido de la norma se presume que el porcentaje aplicado para determinar la cuantía de la pensión fue el 90%, ya que el número de semanas cotizadas superó las 1.250 y el salario tenido en cuenta se infiere fue el obtenido luego de aplicar la centésima parte de la suma de los salarios semanales sobre los cuales cotizó el trabajador en las últimas 100 semanas.

De suerte que el porcentaje aplicado (90%) y el salario tenido en cuenta para determinar el ingreso base de liquidación (el que devengó en el tiempo que se desempeñó como empleado del sector privado por estar entre las últimas 100 semanas de labor), difieren de los establecidos en la Ley 33 de 1985. Luego, a pesar de que la autoridad pensional erró al aplicar una norma diferente a la reclamada por la demandante en el plenario (Ley 33 de 1985), lo cierto es que la tasa de remplazo y el ingreso base determinado en el acto de reconocimiento, al dar aplicación a lo dispuesto en el Acuerdo 049 de 1990, es superior al que correspondería si se aplica la liquidación a la que se hizo referencia en los considerandos anteriores.

De acuerdo con ello, no es dable acceder a las pretensiones de la demanda, por cuanto, no es posible desmejorar las condiciones pensionales de la demandante ni hacer más gravosa su situación; por tal razón, la Sala mantendrá incólume dicho reconocimiento. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 33 DE 1985 / ACUERDO NÚMERO 049 DE 1990 – ARTÍCULO 20 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., quince (15) de abril de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 25000-23-42-000-2017-01988-01(0375-19) Actor: PILAR CALDERÓN NIETO Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, quien actúa por intermedio de apoderado, contra la sentencia proferida el 22 de marzo de 2018 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), la señora Pilar Calderón Nieto, mediante apoderado, formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo, en orden a que se declare la nulidad de las siguientes Resoluciones: i) GNR131056 del 3 de mayo de 2016, proferida por el gerente nacional de reconocimiento de la Vicepresidencia de Beneficios y Prestaciones de la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, mediante la cual se negó la reliquidación de la pensión de sustitución que devenga; y ii) VPB29902 del 21 de julio de 2016 por medio de la cual se resolvió de forma desfavorable el recurso de apelación interpuesto en contra de la anterior decisión. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) condenar a la demandada al reconocimiento y pago de la reliquidación pensional con la inclusión de todos los factores salariales que devengó el señor Mario Fernando Indaburu Rojas, causante de la prestación, durante su último año de servicios, tales como asignación básica, auxilio alimenticio, bonificación por servicios, primas de vacaciones, de navidad y de servicios y cualquier otro emolumento que demuestre haber recibido; ii) pagar el retroactivo pensional generado por la diferencia entre la reliquidación deprecada y el valor pagado por Colpensiones, desde el 1º de enero de 1995 al 30 de diciembre de 1999 y las diferencias de las mesadas entre lo pagado por el ISS desde el 1º de enero de 2000 hasta que se verifique la inclusión en nómina; iii) desestimar las semanas cotizadas por el causante en calidad de trabajador del sector privado; iv) cancelar las sumas adeudadas de manera indexada, conforme al índice de precios al consumidor, así como los intereses moratorios de no darse cumplimiento al fallo en los términos previstos en los artículos 192 y 195 del CPACA; y v) condenar en costas a la entidad demandada. 1.1.2.

Hechos Como hechos relevantes, el apoderado de la demandante señaló lo siguiente: i) El señor Mario Fernando Indaburu Rojas laboró como empleado público por un tiempo superior a 20 años, su última vinculación fue con el Instituto Geográfico Agustín Codazzi, y fue beneficiario del régimen de transición previsto en el parágrafo 2 del artículo 1º de la Ley 33 de 1985. ii) Se retiró efectivamente de la entidad a partir del 20 de septiembre de 1990, por lo tanto, su último año de servicios estuvo comprendido entre el 20 de septiembre de 1989 y el 19 de septiembre de 1990. iii) Cumplió el estatus jurídico de pensionado el 31 de diciembre de 1994, al llegar a la edad de 55 años. iv) Posteriormente a su retiro, continuó realizando cotizaciones al Instituto de Seguro Social con ocasión a sus labores como trabajador de carácter privado. v) Mediante la Resolución 08178 del 16 de mayo de 2003, el Instituto de Seguro Social le reconoció una pensión a partir del 1º de enero de 2000, con fundamento en lo dispuesto en el Acuerdo 049 de 1990. vi) El señor Indaburu Rojas falleció el 11 de noviembre de 2012. vii) Por medio de la Resolución GNR 111184 del 27 de mayo 2013, Colpensiones reconoció y ordenó el pago de una pensión de sobrevivientes a favor de la señora Pilar Calderón Nieto, por ser la cónyuge supérstite de aquel. viii) La referida señora a través de escrito del 31 de marzo de 2016 solicitó a Colpensiones la reliquidación post morten de la pensión del señor Indaburu Rojas, petición que fue despachada de forma desfavorable mediante la Resolución GNR 131056 del 3 de mayo de 2016. ix) Colpensiones, a través de la Resolución VPB 29902 del 21 de julio de 2016, resolvió el recurso de reposición que interpuso aquella en contra de la decisión anterior y resolvió confirmarla en todas sus partes. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron los artículos 2, 13, 25, 48, 49 y 58 de la Constitución Política; 21 del Código Sustantivo del Trabajo; 45 del Decreto 1945 de 1978 y 36 y 288 de la Ley 100 de 1993. Así mismo invocó como violados los Decretos 1848 de 1968, 1158 de 1994 y 2143 de 1945 y las Leyes 57 y 153 de 1887, 4 de 1966 y 33 y 62 de 1985.

Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado de la demandante expuso los argumentos que se resumen a continuación: i) El señor Mario Fernando Indaburu Rojas para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985, tenía 15 años de servicio lo que lo hace beneficiario del régimen de transición previsto en el parágrafo 2 del artículo 1º de dicha norma, por ende, al pertenecer a dicho régimen su pensión debió otorgarse de conformidad con lo establecido en el Decreto 3135 de 1968, el cual define que para efectos de liquidar las pensiones de los empleados públicos se deberá aplicar respecto edad y tiempo de servicio lo dispuesto en el Decreto 1848 de 1969, calculando el IBL con el promedio del 75% de los salarios devengados en el último año de servicio y apelando a lo dispuesto en el Decreto 1045 de 1978 para determinar qué factores deben incluirse dentro de la liquidación de la pensión. ii) En ese orden, debe liquidarse la pensión de sobreviviente de la demandante con el promedio del 75% de todo lo devengado por el causante en su último año de servicio, que sea constitutivo de salario, y no se deben tener en cuenta las cotizaciones que realizó en el sector privado. iii) Adicionalmente, como el causante se retiró del servicio a partir del 20 de septiembre de 1990 y adquirió el estatus jurídico de pensionado el 31 de diciembre de 1994, el ente de previsión también debe actualizar la primera mesada teniendo en cuenta el valor del IPC de los años 1990 a 1994. iv) Por último, señaló que la prescripción contemplada en el Estatuto Tributario de 5 años hace que no se pueda entender que el descuento de los aportes deba llevarse a cabo a partir del inicio de la vida laboral en caso de reconocerse los factores echados de menos y exigirse la cotización respectiva 1.2.

Contestación de la demanda Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones El apoderado de la parte demandada se opuso a las pretensiones de la demanda[1] y expuso las siguientes razones de defensa: El monto de la pensión, es decir, el porcentaje al que se le tiene que aplicar el ingreso base de liquidación, es el previsto en la norma anterior a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993.

En ese orden, el porcentaje a aplicar debe ser el 75% de lo devengado según lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, luego el régimen de transición contempla únicamente el monto y la edad y en consecuencia el IBL se debe regir por lo dispuesto en la Ley 100 de 1993. i) Así pues, en este caso se deben aplicar las reglas expresamente señaladas en los incisos 2 y 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen anterior), luego el IBL (los 10 años o los que le hicieran falta) y factores salariales a aplicar (taxativos del Decreto 1158 de 1994) son establecidos en dicho régimen general.

Propuso las excepciones de cobro de lo no debido, prescripción, buena fe e inexistencia del derecho reclamado. 1.3. La audiencia inicial El 27 de febrero de 2018, el magistrado instructor del proceso llevó a cabo la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del CPACA.[2] Sobre las excepciones propuestas indicó que ninguna tenía la característica de previa, por lo que su estudio se efectuaría en la sentencia. En el trámite de dicha audiencia se fijó el litigio como a continuación se transcribe: Determinar si hay lugar a la declaratoria de nulidad de los actos enjuiciados y como consecuencia si la parte demandante tiene derecho a la reliquidación de la pensión de sobreviviente teniendo en cuenta el 75% de todos los factores devengados por todo concepto por el señor Mario Indaburu Rojas en su último año de servicios en el sector público, de conformidad con la normativa reguladora de la materia y los hechos debidamente probados. 1.4.

La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, mediante sentencia escrita proferida el 22 de marzo de 2018,[3] accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, con sustento en las siguientes consideraciones: i) El señor Mario Fernando Indaburu Rojas nació el 31 de diciembre de1939 y laboró al servicio del Estado por más de veinte años, por ello le es aplicable el régimen de transición previsto en el parágrafo 2 del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, pues al 13 de febrero de 1985, tenía más de 15 años de servicio. ii) El Instituto de Seguro Social concedió una pensión de vejez al causante con fundamento en la «Ley 100 de 1993», lo cual no resultó acertado, ya que conforme a la jurisprudencia de lo contencioso- administrativo para el reconocimiento y la liquidación de la pensión de quien resulte beneficiario del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, se debe dar aplicación a lo previsto en los Decretos 3135 de 1968 y 1045 de 1978 y se deben incluir los factores salariales devengados durante el último año de servicio. iii) Teniendo en cuenta lo anterior, según las certificaciones obrantes en el proceso, como el señor Indaburu Rojas en el último año de servicios devengó asignación básica, auxilio alimenticio, bonificación por servicios y primas de vacaciones, de navidad y de servicios, se debe declarar la nulidad de los actos atacados y en su lugar dar cumplimiento a la pauta jurisprudencial expuesta por el Consejo de Estado en la sentencia de 4 de agosto de 2010. iv) Como a la parte demandante se le reconoció la pensión de sobreviviente a partir del 11 de noviembre de 2012 y elevó la solicitud de reliquidación pensional el 31 de marzo de 2016, transcurrió un lapso superior a tres años entre dichas fechas y en ese orden operó el fenómeno jurídico de la prescripción trienal de las diferencias de las mesadas pensionales ocasionadas con anterioridad al 31 de marzo de 2013. v) Respecto de la pretensión de desestimar las semanas cotizadas por el causante como trabajador privado sostuvo que en efecto como este es beneficiario del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, se le debió reconocer la pensión de vejez por haber cumplido 20 años de servicio público y 55 años de edad, teniendo derecho al disfrute de dicha prestación desde el momento que cumplió ambos requisitos, esto es, el 31 de diciembre de 1994, sin que tuviera incidencia el hecho de que hubiera realizado cotizaciones al sistema general de seguridad social en pensiones por servicios privados con posterioridad a dicha fecha. vi) De suerte que resulte procedente la actualización del promedio devengado por el causante en el último año de servicio público hasta la fecha en la que se hizo efectiva la pensión, en virtud del hecho notorio de la constante y permanente devaluación de la moneda. vii) Hizo énfasis en que la pensión de sobreviviente se reajustaría a favor de la actora teniendo en cuenta el 75% del salario promedio mensual obtenido por el causante de la prestación desde el 20 de septiembre de 1989 hasta el 19 de septiembre de 1990, con la inclusión del 100% de la asignación básica y el auxilio alimenticio y las doceavas partes de la bonificación de servicios prestados y las primas de servicio, navidad y vacaciones y se le pagaría la diferencia de las mesadas pensionales a partir del 31 de marzo de 2013. viii) Finalmente, respecto de la prescripción de los aportes correspondientes a los factores salariales cuya inclusión se ordena con la providencia indicó que dicha pretensión no tiene vocación de prosperidad, toda vez que es una obligación del trabajador realizar aportes a la seguridad social para acceder a la pensión, luego cuando en una sentencia se ordena la inclusión de estos debe procederse al descuento de los valores que no fueron aportados. 1.5.

El recurso de apelación El apoderado de Colpensiones interpuso recurso de apelación[4] en contra de la sentencia previamente referenciada, y solicitó que se revoque y, en su lugar, se denieguen las pretensiones de la demanda. Como sustento de su petición expuso lo siguiente: i) La decisión de acceder a la reliquidación de la pensión de sobreviviente de la demandante teniendo en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados por el causante en su último año de servicio, discrepa con el lineamiento jurisprudencial adoptado por la Corte Constitucional en las providencias T-078 de 2014, A-326 de 2014, SU-230 de 2015, T-060 de 2016, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017 y SU-395 de 2017, en las que se ha dejado claro que el modo de promediar la base de liquidación no puede ser la estipulada en la normatividad anterior, en razón a que el régimen de transición solo comprende los conceptos de edad, monto y semanas de cotización y excluye el ingreso base de liquidación. ii) En suma, no tiene asidero la interpretación conforme la cual el ingreso base de liquidación fue uno de los elementos que resguardó el legislador al momento de la creación del régimen de transición por cuanto, contrario a lo expuesto en la demanda, «la demandante no tenía un derecho adquirido a la fecha de entrada en vigencia de la ley 100 de 1993 y lo que se protegió a través del artículo 36 de la misma norma, fueron las legítimas expectativas». 1.6.

Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.6.1. La demandante La señora Pilar Calderón Nieto, por intermedio de su apoderado, descorrió el término para alegar y solicitó la confirmación de la sentencia de primera instancia.[5] 1.6.2. La demandada La Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, a través de su apoderado, en el término previsto para pronunciarse, reiteró los argumentos esbozados en el recurso de apelación y solicitó que fuera revocada la decisión del a quo.[6] 1.7.

El ministerio público El agente del ministerio público no rindió concepto.[7] La Sala decide, previas las siguientes 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a establecer si la demandante tiene o no derecho a la reliquidación de la pensión de sobreviviente que percibe, incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicio, de conformidad con lo reglado en la Ley 33 de 1985. 2.2.

Marco jurídico 2.2.1. Postura unificada frente a la reliquidación de pensión ordinaria de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 Para resolver el problema jurídico planteado le corresponde a la Sala dar aplicación a la regla y las subreglas jurisprudenciales fijadas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018[8], que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales.

En efecto, la Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».

La siguiente fue la regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada en la referida sentencia de unificación: El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.

Como fundamento para establecer dicha regla, la Sala expuso: 85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.

(…) el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.

Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas.

(…) 91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen de transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables.

En cuanto a las subreglas se tiene: La primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.» Esta subregla se justifica, así: 99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.

De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.

De acuerdo con las anteriores pautas fijadas por la Sala que, se repite, constituyen precedente obligatorio, el IBL para las personas que se encuentran en el régimen de transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. Estas personas se pensionan con los requisitos de «edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.» 2.2.2.

El régimen de transición de la Ley 33 de 1985 La Ley 33 de 1985 dispuso en su artículo 1º que el empleado oficial que sirva o haya servido durante 20 años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años tendrá derecho a una pensión mensual vitalicia del 75 % del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

El parágrafo 2 del mencionado artículo dispuso un régimen de transición aplicable a los empleados oficiales que, a la fecha de entrada en vigor de esa norma, es decir el 13 de febrero de 1985, contaran con 15 años o más de servicio continuo o discontinuo y al efecto señaló que ellos tendrían derecho a que se les aplicara el requisito de edad vigente con anterioridad a la citada ley, esto es 50 años de edad para mujeres y 55 para hombres, consagrado en el Decreto 3135 de 1968.

Ahora, en cuanto al ingreso base de liquidación, debe decirse que el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por la Ley 62 de ese mismo año, dispuso que la base para liquidar las pensiones de los beneficiarios de este régimen pensional debía estar conformada por la asignación básica, gastos de representación, prima de antigüedad, prima técnica, ascensional y de capacitación, dominicales y feriados, horas extras, bonificación por servicios y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio.

De acuerdo con lo anterior, los empleados públicos que a 13 de febrero de 1985 contaran con 15 años de servicio continuo o discontinuo, tendrán derecho a ser titular del derecho pensional una vez cumpla con 20 años de servicio continuo o discontinuo, 50 años de edad para las mujeres y 55 años para los hombres, en cuantía del 75 % del promedio de lo devengado durante el último año de servicio y con inclusión de los factores salariales consagrados en las Leyes 33 y 62 de 1985. 2.3.

La liquidación se basó en 1417 semanas cotizadas con un ingreso base de $1.535.252. La motivación de dicho acto administrativo fue la siguiente:[10] Que según certificado de historia laboral, el solicitante acredita un total de 379 días válidamente cotizados al ISS, para el sistema general de pensiones. Que en el tiempo laborado en el sector público y el cotizado al ISS, le permiten al peticionario acreditar un mínimo de 20 años de servicios para obtener la pensión de vejez.

Que así las cosas, la prestación se reconocerá y pagará a partir del cumplimiento de los requisitos exigidos por la ley, previo retiro del servicio o de la desafiliación del sistema General de Pensiones, según lo dispuesto por los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, norma aplicable por expresa remisión que hace el artículo 31 de la Ley 100 de 1993.

Que se hace necesario distribuir el valor total de la pensión entre las entidades del Estado y el SEGURO SOCIAL a prorrata del tiempo laborado y el cotizado, distribución que se hará de la siguiente manera: ENTIDAD DÍAS Seguro social 379 Agustín Codazzi 4174 Ministerio de Transporte 1107 Incora 4259 Que por tratarse de una pensión en donde se debe concurrir con cuota parte por entidades del sector público, según el Decreto 13 de 2001 y en aplicación de lo dispuesto por la Ley 33 de 1985, se procede a la liquidación de la pensión asignándole a la (s) entidad (es) concurrente (s) las cuotas partes que por ley les corresponden. iv) El gerente II del Centro de Atención al Pensionado del ISS a través de la Resolución 30970 del 19 de octubre de 2004 resolvió desfavorablemente el recurso de reposición interpuesto en contra de la anterior decisión bajo el argumento de que a 31 de marzo de 1994 se encontraba laborando en una entidad privada por lo que realizaba cotizaciones al ISS, luego el régimen a aplicar para reconocer su prestación pensional no es el contenido en la Ley 33 de 1985, pues no tenía la calidad de servidor público para ese momento.

Conforme esto, en virtud del régimen de transición en principio solo le sería aplicable la normatividad anterior a la vigencia del sistema general que permitiera la acumulación de tiempos laborados con el sector privado y cotizado al ISS, esto es, el régimen aplicado en la resolución de reconocimiento.[11] v) Por medio de la Resolución GNR111184 del 27 de mayo de 2013, Colpensiones le reconoció una pensión de sobreviviente a la señora Pilar Calderón Nieto, con ocasión del fallecimiento del señor Mario Fernando Indaburu Rojas a partir del 11 de noviembre de 2012, en un porcentaje del 100 %.[12] vi) El 25 de febrero de 2016, los coordinadores de Gestión de Talento Humano y Financiero del Instituto Geográfico Agustín Codazzi certificaron que el señor Indaburu Rojas durante el periodo de servicio comprendido entre el 1º de enero de 1989 y el 19 de septiembre de 1990 devengó los factores salariales de primas de navidad, vacaciones y servicios, auxilio alimenticio y bonificación por servicios prestados.[13] vii) Por medio de derecho de petición del 31 de marzo de 2016, la demandante solicitó a Colpensiones lo siguiente:[14] 1.

Que se desestimen para el cálculo de la pensión las semanas cotizadas por el señor MARIO FERNANDO INDABURU ROJAS (Q.E.P.D.), en calidad de trabajador del sector privado, y que fueron realizadas con posterioridad a su retiro definitivo del servicio oficial, por cuanto su condición más favorable corresponde a la pensión como servidor público por tener más de 20 años de servicios oficiales, y la reliquidación con el 75% de todo lo devengado y certificado durante el último año de servicio, conforme a lo establecido en el Art. 36 de la Ley 100 de 1993. 2.

Que se revise la pensión a la que tiene derecho la señora PILAR CALDERON NIETO, en calidad de cónyuge supérstite de señor MARIO FERNANDO INDABURU ROJAS (Q.E.P.D.), al cumplir más de veinte (20) años de servicios en la función pública, teniendo en cuenta los factores salariales devengados por todo concepto en el último año de servicio oficial, esto es del 21 de septiembre de 1989 al 20 de septiembre de 1990, indexando la primera mesada pensional de acuerdo con los IPC de los 1990 a 1994, de conformidad con la siguiente operación aritmética: […] 3.

Que se actualice la primera mesada pensional de conformidad con los IPC de los 1990 (sic) a 1994, toda vez que el señor MARIO FERNANDO INDABURU ROJAS (Q.E.P.D.), se retira del servicio oficial del 1 de octubre de 1992 y solo cumple el status jurídico de pensionado por edad el 31 de diciembre de 1994. viii) Con la Resolución GRN131056 del 3 de mayo de 2016, la gerente nacional de Reconocimiento de la Vicepresidencia de Beneficios y Prestaciones de Colpensiones negó la anterior petición, al considerar que la Corte Constitucional en la sentencia C-258 de 2013, fijó en abstracto por primera vez como regla de derecho que el IBL no fue un aspecto sometido a transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.[15] ix) El 24 de mayo de 2016, la señora Calderón Nieto interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión bajo el argumento de que no es procedente aplicar a su caso lo previsto en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional.[16] x) Mediante la Resolución VPB29902 del 21 de julio de 2016, resolvió el recurso de apelación y confirmó la decisión recurrida, reiterando los argumentos de aquella.[17] 2.4.

Caso concreto. Análisis de la Sala La señora Pilar Calderón Nieto interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, para discutir la legalidad de los actos administrativos contenidos en las Resoluciones GNR131056 del 3 de mayo de 2016 y VPB29902 del 21 de julio de 2016, por medio de las cuales se negó la solicitud de reliquidación con la que pretendió que se reajustara la pensión de sustitución que percibe, en cuantía del 75 % del promedio de todo lo que devengó durante el último año de servicio el señor Mario Fernando Indaburu Rojas.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, profirió sentencia de primera instancia el 22 de marzo de 2018, en la que accedió parcialmente a las pretensiones del medio de control y ordenó a Colpensiones reliquidar la pensión de sustitución de la demandante en cuantía del 75 % del promedio de todos los factores devengados durante el año inmediatamente anterior al retiro del servicio del causante; actualizar el promedio de lo devengado por este en dicho periodo hasta el 1º de enero de 1995, fecha en la que se hizo efectiva la pensión, y descontar las sumas correspondientes a los aportes a pensión que no hubieren sido efectuados.

Así mismo, dicha entidad fue condenada a pagar a la demandante las diferencias de las mesadas pensionales que resulten entre la que fue reconocida por la Resolución GNR111184 de 2013 y la que se ordenó liquidar. Colpensiones plasmó como único argumento en el recurso de apelación que la posición fijada por el Tribunal discrepa con el lineamiento adoptado por la Corte Constitucional en el que se ha dejado sentado que el ingreso base de liquidación está comprendido en el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, luego al disponer la reliquidación de la pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados por el causante en su último año de servicio, dando aplicación al régimen anterior, se desconocen las referidas reglas jurisprudenciales.

Así las cosas, para resolver la alzada es necesario tener en cuenta que el causante de la pensión que se pretende reliquidar nació el 31 de diciembre de 1939 y laboró al servicio del Ministerio de Transporte, el Incora y el Instituto Agustín Codazzi desde el 4 de diciembre de 1957 hasta el 19 de septiembre de 1990, tal como fue descrito en el cuadro obrante en el acápite de hechos probados de esta providencia, lo que quiere decir que a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985, contaba con más de 15 años de servicio, razón por la que resultó beneficiario del régimen de transición contenido en el parágrafo 2 del artículo 1 de la citada norma.

Así pues, al ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, tenía derecho a que su pensión de jubilación fuera calculada con base en el Decreto 3135 de 1968, que disponía que el derecho pensional en hombres se causaría al cumplimiento de 20 años de servicio y 55 años de edad. De acuerdo con el material probatorio aportado, el señor Indaburu Rojas cumplió los referidos 20 años de servicio en el año 1983 y 55 años de edad en 1994.

No obstante, aun cuando el señor Indaburu Rojas podía causar el derecho pensional a partir de los 55 años de edad como se advirtió, lo cierto es que al cumplirlos el 31 de diciembre de 1994, esto es, luego de la entrada en vigor del régimen general de pensiones, el periodo de liquidación aplicable a su caso debía ser el previsto en la Ley 100 de 1993.

En ese orden, tal como lo determinó el a quo se debían aplicar para la liquidación de la pensión la edad, tiempo, tasa de remplazo y los factores salariales dispuestos en la Ley 33 de 1985, pero el periodo se debía determinar de acuerdo con lo previsto en la Ley 100 de 1993 y en las subreglas señaladas en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, ya que, se insiste, el causante de la prestación adquirió el estatus pensional después de la entrada en vigencia del régimen general de pensiones en el orden nacional.

De suerte que para determinar el periodo de liquidación de la prestación del causante se debía acudir a las consideraciones previstas en la Ley 100 de 1993 y al desarrollo jurisprudencial que se ha decantado entorno a la correcta interpretación del artículo 36 Así pues, de acuerdo con las reglas jurisprudenciales fijadas por la Sala Plena de esta Corporación en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, en el caso concreto comoquiera que al señor Indaburu Rojas le faltaban menos de 10 años para consolidar su estatus pensional al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 (1.° de abril de 1994), la reliquidación de la prestación debía realizarse en porcentaje del 75% del promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta al causante para obtener la pensión, esto es, 8 meses y 30 días o el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior En cuanto a la conformación de la base de liquidación la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de ese mismo año, enlista los siguientes factores salariales:

ARTÍCULO 3. Modificado por la Ley 62 de 1985. "Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión." "Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica; gastos de representación; prima técnica; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio." "En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes." En el expediente se encuentran acreditados los factores salariales devengados por el causante entre los meses de enero de 1989 a diciembre de 1990, certificados por la Coordinación de Talento Humano y Financiero del Instituto Agustín Codazzi, entre los que se relacionan la asignación básica, las primas de, navidad, servicios y vacaciones, el auxilio alimenticio y la bonificación por servicios prestados.

Respecto de los factores que la demandante considera que deben tenerse en cuenta para conformar el ingreso base de liquidación y de acuerdo con la certificación antedicha, se puede concluir que para el cálculo de la asignación mensual solamente se debía computar la asignación básica y la doceava parte de la bonificación por servicios, pues los demás factores solicitados no se encuentran enlistados en la Ley 33 de 1985.

Así las cosas, de acuerdo con las condiciones fácticas y jurídicas del caso de la referencia, la correcta liquidación de la pensión del señor Mario Fernando Indaburu Rojas debe corresponder a una cuantía del 75 % del promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para obtener la pensión, esto es, 8 meses y 30 días o el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior (en atención a que reunió el estatus pensional luego de la entrada en vigor del régimen general de pensiones en el orden nacional), conformado por los factores salariales devengados y taxativamente dispuestos en la Ley 33 de 1985, es decir: asignación básica y bonificación por servicios, sobre los que se realizaron aportes al sistema pensional, de suerte que deba modificarse la orden de primera instancia. Sin embargo, al entrar a revisar con detenimiento el acto de reconocimiento pensional (Resolución 8178 del 16 de mayo de 2003), se observa que al haber sido otorgada la pensión de vejez al señor Indaburu Rojas con base en las disposiciones del Acuerdo 049 del 1º de febrero de 1990, el monto establecido en dicho acto resulta más alto que el que podría llegar a otorgarse si se accede a la reliquidación de la prestación y se aplican las consideraciones que anteceden.

Lo anterior por cuanto, en el referido acuerdo se estableció lo siguiente:

ARTÍCULO

20. INTEGRACION DE LAS PENSIONES DE INVALIDEZ POR RIESGO COMUN Y DE VEJEZ. Las pensiones de invalidez por riesgo común y por vejez, se integrarán así: II. PENSION DE VEJEZ. a) Con una cuantía básica igual al cuarenta y cinco por ciento (45%) del salario mensual de base y, b) Con aumentos equivalentes al tres por ciento (3%) del mismo salario mensual de base por cada cincuenta (50) semanas de cotización que el asegurado tuviere acreditadas con posterioridad a las primeras quinientas (500) semanas de cotización. El valor total de la pensión no podrá superar el 90% del salario mensual de base ni ser inferior al salario mínimo legal mensual ni superior a quince veces este mismo salario.

PARÁGRAFO 1 o. El salario mensual de base se obtiene multiplicando por el factor 4.33, la centésima parte de la suma de los salarios semanales sobre los cuales cotizó el trabajador en las últimas cien (100) semanas. El factor 4.33 resulta de dividir el número de semanas de un año por el número de meses.

PARÁGRAFO 2 o. La integración de la pensión de vejez o de invalidez de que trata este artículo, se sujetará a la siguiente tabla: | | | | | | |NUMERO |% INV. |% INV.P. |% GRAN INV. |VEJEZ | |SEMANAS |P.TOTAL |ABSOLUTA | | | | | | | | | |500 |45 |51 |57 |45 | | | | | | | |550 |48 |54 |60 |48 | | | | | | | |600 |51 |57 |63 |51 | | | | | | | |650 |54 |60 |66 |54 | | | | | | | |700 |57 |63 |69 |57 | | | | | | | |750 |60 |66 |72 |60 | | | | | | | |800 |63 |69 |75 |63 | | | | | | | |850 |66 |72 |78 |66 | | | | | | | |900 |69 |75 |81 |63 | | | | | | | |950 |72 |78 |84 |72 | | | | | | | |1.000 |75 |81 |87 |75 | | | | | | | |1.050 |78 |84 |90 |78 | | | | | | | |1.100 |81 |87 |90 |81 | | | | | | | |1.150 |84 |90 |90 |84 | | | | | | | |1.200 |87 |90 |90 |87 | | | | | | | |1.250 o más |90 |90 |90 |90 | | | | | | | Número de semanas: Número de semanas cotizadas. %,Inv.

P. Total: Porcentaje Invalidez Permanente Total. % Inv. P. Absoluta: Porcentaje Invalidez Permanente Absoluta. % Gran Inv.: Porcentaje Gran Invalidez. Así las cosas, advierte la Sala que la Resolución 8178 de 2003 estableció que la liquidación de la prestación se basó en 1417 semanas de cotización y que el ingreso base fue de $1.535.252.

En ese orden, al revisar el contenido de la norma se presume que el porcentaje aplicado para determinar la cuantía de la pensión fue el 90%, ya que el número de semanas cotizadas superó las 1.250 y el salario tenido en cuenta se infiere fue el obtenido luego de aplicar la centésima parte de la suma de los salarios semanales sobre los cuales cotizó el trabajador en las últimas 100 semanas.

De acuerdo con ello, no es dable acceder a las pretensiones de la demanda, por cuanto, no es posible desmejorar las condiciones pensionales de la demandante ni hacer más gravosa su situación; por tal razón, la Sala mantendrá incólume dicho reconocimiento. En suma, por los anteriores motivos, se revocará la sentencia de primera instancia. 5.

De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016,[18] respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo. Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.

Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y en atención a lo dispuesto en los numerales 1 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso,[19] la Sala se abstendrá de condenar en costas de segunda instancia, toda vez que no se demostró su causación. 2.

Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala considera que acceder a lo pretendido por la demandante en este medio de control conllevaría desmejorar y hacer más gravosa su situación como pensionada, ya que aunque Colpensiones aplicó las disposiciones del Acuerdo 049 de 1990, cuando el causante de la pensión era beneficiario del régimen previsto en la Ley 33 de 1989, el monto otorgado en el acto de reconocimiento es superior al que puede surgir al aplicar las previsiones que amparan la situación pensional de aquel.

En consecuencia, se revocará la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se denegarán las pretensiones de la demanda. Sin condena en costas de la segunda instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero.- Revocar la sentencia del 22 de marzo de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, dentro del proceso instaurado por la señora Pilar Calderón Nieto en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones.

Segundo.- Denegar las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo manifestado en las consideraciones de esta providencia. Tercero.- No condenar en costas de segunda instancia. Cuarto.- En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente Avm constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. ----------------------- [1] Folios 68 a 83. [2] Folios 172 a 174. [3] Folios 102 a 112. Con ponencia del magistrado Néstor Javier Calvo Chaves. [4] Folios 116 a 120. [5] Memorial allegado en medio magnético, índice 12 de la plataforma SAMAI. [6] Memorial allegado en medio magnético, índice 9 de la plataforma SAMAI. [7] Folio 148. [8] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018.

Consejero ponente: César Palomino Cortés. Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. [9] Folio 39. [10] Folios 2 a 4. [11] Folios 5 a 7. [12] Folios 12 y 13. [13] Folios 35 y 36. [14] Folios 15 a 19. [15] Folios 20 a 23. [16] Folios 25 a 29. [17] Folios 30 a 34. [18] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, radicado 13001-23-33- 000-2013-00022-01 (1291-2014), C. P. William Hernández Gómez. [19] «1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación».