AGOTAMIENTO DE LA VÍA ADMINISTRATIVA – Objeto / INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA POR FALTA DE RECLAMACIÓN ADMINISTRATIVA PREVIA – Solo en relación con la pretensión de reconocimiento de la sanción moratoria / FALLO INHIBITORIO – Improcedencia / PRINCIPIO DE ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA – Aplicación Es diáfano que el agotamiento de la actuación administrativa constituye: i) una garantía de los derechos al debido proceso y defensa de los ciudadanos frente al actuar de la Administración, puesto que les permite debatir sus decisiones; ii) una oportunidad para que la Administración reevalúe sus actos administrativos y corrija las equivocaciones contenidas en estos, y; iii) un presupuesto procesal para presentar la demanda a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Ahora, en cuanto al asunto en cuestión, se tiene que el a quo fundamentó la negativa de emitir un pronunciamiento de fondo en la providencia de primer grado al considerar que la interesada incurrió en un desacierto al solicitar a título de restablecimiento del derecho, entre otros, el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la presunta liquidación tardía de las cesantías definitivas que le fueron otorgadas con ocasión del ejercicio de su labor de docente oficial, pues dicha situación no fue sometida a controversia en sede administrativa, es decir, que no hubo por parte de la entidad un pronunciamiento previo al juicio administrativo frente a tal aspecto.

En efecto, si bien dentro del expediente no está acreditado que la libelista hubiese acudido ante la entidad demandada para reclamar el derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria que pretende se proteja por vía judicial, lo cierto es que la figura del fallo inhibitorio (como el emitido en primera instancia) cada vez más, viene siendo interpretada como una verdadera denegación de justicia, en tanto una inhibición no justificada desconoce el derecho de acceder a la tutela judicial efectiva, de ahí que, la tendencia del juez es la de conocer la demanda y asumir el estudio de lo que pueda aun cuando se encuentren estos yerros procedimentales generados por la omisión de la actuación que correspondía a la interesada en sede administrativa.

(…). Toda vez que se configuró la excepción parcial de falta de reclamación previa en sede administrativa en lo que atañe a la pretensión de la sanción moratoria, no es dable emitir un pronunciamiento de fondo en cuanto a ésta. No obstante, en aplicación del derecho de acceso a la administración de la justicia, sí es procedente que en esta instancia se decida sobre las pretensiones frente a las cuales sí se agotó la correspondiente reclamación administrativa, es decir, aquellas que sí fueron objeto de pronunciamiento previo por parte de la Administración. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 229 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 161 RÉGIMEN ANUALIZADO DE CESANTÍAS DE DOCENTES AFILIADOS AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO – A partir de la vigencia de la Ley 91 de 1989 / RELIQUIDACIÓN DEL AUXILIO DE CESANTÍAS CON BASE EN EL RÉGIMEN RETROACTIVO – Improcedencia En el caso sub examine, la demandante se vinculó como docente el 5 de febrero de 1993, a través de la Resolución 202 del 1.° de febrero de 1993, por la cual fue nombrada como docente en la Secretaría de Educación de Bogotá, esto es, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, por consiguiente, el reconocimiento de sus cesantías se rige por las normas vigentes para los empleados públicos del orden nacional, es decir, el régimen anualizado, sin retroactividad y sujeto a intereses.

FUENTE FORMAL: LEY 6 DE 1945 – ARTÍCULO 12 / LEY 6 DE 1945 – ARTÍCULO 17 / DECRETO 1160 DE 1947 – ARTÍCULO 6 / DECRETO 3118 DE 1968 / DECRETO 432 DE 1998 / LEY 344 DE 1996 – ARTÍCULO 13 / LEY 50 DE 1990 – ARTÍCULO 99 / DECRETO 1582 DE 1998 – ARTÍCULO 3 / DECRETO 1252 DE 2000 – ARTÍCULO 2 / DECRETO 1919 DE 2002 – ARTÍCULO 3 / LEY 91 DE 1989 – ARTÍCULO 2 / LEY 91 DE 1989 – ARTÍCULO 3 / LEY 91 DE 1989 – ARTÍCULO 15 / LEY 60 DE 1993 – ARTÍCULO 6 / LEY 115 DE 1994 – ARTÍCULO 5 / LEY 812 DE 2003 – ARTÍCULO 81 / DECRETO 3752 DE 2003 – ARTÍCULO 1 / DECRETO 3752 DE 2003 – ARTÍCULO 5 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D.C., seis (6) de mayo de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 25000-23-42-000-2014-04192-01(5602-18) Actor: CONSUELO MARIETA PINEDA LOZADA Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Temas: Régimen de cesantías aplicable a docentes estatales. Cesantías retroactivas. Inaplicabilidad por vinculación posterior al 1.° de enero de 1990.

Declaración de oficio de forma parcial de la excepción de falta de reclamación previa en sede administrativa respecto a la pretensión de sanción moratoria. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 Sentencia O-86-2021 ASUNTO La Subsección decide el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 1.° de junio de 2017 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, que se inhibió para emitir un pronunciamiento de fondo frente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La señora Consuelo Marieta Pineda Lozada, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 2011[1], formuló en síntesis las siguientes: Pretensiones[2] 1. Declarar la nulidad parcial de la Resolución 2488 del 10 de abril de 2014, expedida por la Secretaría de Educación de Bogotá en representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, mediante la cual se reconoció y ordenó el pago de las cesantías definitivas a favor de la demandante, en virtud de los periodos comprendidos de 1993 a 2013. 2.

A título de restablecimiento del derecho, declarar que la señora Pineda Lozada tiene derecho a que las entidades demandadas le reconozcan y paguen el auxilio de cesantía definitivo de manera retroactiva, con base en todo el tiempo de servicios desde su vinculación como docente oficial a partir del 5 de octubre de 1984 y liquidada sobre el último salario devengado con la totalidad de factores salariales devengados, de conformidad con la Ley 6.ª de 1945, el Decreto 2767 de 1945, la Ley 65 de 1946 y el Decreto 1160 de 1947. 3.

Ordenar el pago de una indemnización moratoria por la no consignación oportuna de la totalidad de sus cesantías definitivas, desde el día hábil 66 contado a partir de la presentación de la solicitud de reconocimiento y pago del auxilio, esto es, desde el 12 de agosto de 2013 hasta el 26 de junio de 2014, conforme a la Ley 1071 de 2006. 4.

Condenar a la parte demandada a reconocer y pagar en favor de la libelista el valor de las diferencias que resulten entre las sumas abonadas conforme al acto administrativo demandado y la reliquidación que se ordene por concepto de cesantía definitiva retroactiva con los correspondientes ajustes de ley. 5. Que se conmine a la parte demandada a dar cumplimiento a la sentencia que ponga fin al proceso, conforme a las previsiones de los artículos 192 y 195 del CPACA, así como al pago de los intereses moratorios según los mismos artículos y que sobre las sumas reconocidas se incorporen los ajustes de valor conforme al índice de precios al consumidor, según lo señala el artículo 187 ejusdem. 6.

Condenar en costas a las entidades demandadas. Supuestos fácticos relevantes[3] 1. La señora Consuelo Marieta Pineda Lozada adujo que prestó sus servicios de manera ininterrumpida como docente en el Distrito Capital de Bogotá, desde el 5 de octubre de 1984 hasta la fecha de solicitud de reconocimiento de la prestación deprecada. 2. La demandante requirió ante la Secretaría de Educación de Bogotá, a través de solicitud 2013-CES-015201 del 6 de mayo de 2013, el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas. 3.

La entidad demandada resolvió dicha petición a través de la Resolución 2488 del 10 de abril de 2014, mediante la cual reconoció y ordenó el pago del auxilio de cesantía definitiva a favor de la demandante en cuantía de $8.261.250, para lo cual dio aplicación al régimen anualizado previsto en el literal b), numeral 3.° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 y no el retroactivo consagrado en la Ley 6.ª de 1945, con observancia de los periodos laborados entre 1993 a 2016. 4.

Manifestó que la entidad demandada incurrió en mora en el pago de la prestación, pues la fecha máxima para el reconocimiento de aquella obedecía al 12 de agosto de 2013, pero este se efectuó el 26 de junio de 2014. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo»[4], porque es guía y ajuste de esta última.

De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al emitir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial.

De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por las partes se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y claro para fundamentar adecuadamente la sentencia. Fecha de la audiencia inicial: 27 de septiembre de 2016 Resumen de las principales decisiones  Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones:  «[…] Señaló que de las excepciones propuestas corresponde resolver en esta etapa procesal las de “Falta de legitimación en la causa por pasiva”, “Inepta demanda por falta de jurisdicción e indebida escogencia de la acción”, “Legalidad de los actos administrativos demandados”, “Improcedencia de la aplicación del principio de igualdad entre regímenes especiales y regímenes generales” y “Prescripción”. […] El Magistrado señaló que no prospera la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, decisión que sustentó así: […] De acuerdo con las anteriores disposiciones, al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio le corresponde pagar las prestaciones sociales del personal docente y a la Secretaría de Educación reconocerlas.

En el presente caso, la Directora de Talento Humano de la Secretaría de Educación de Bogotá D.C. expidió la Res. No. 2488 de 10 de abril de 2014 –acto demandando-, mediante la cual se reconocieron cesantías definitivas a la demandante y se ordenó el pago de las mismas. […] De conformidad con lo expuesto, se hace necesaria la vinculación de Bogotá D.C. – Secretaría de Educación, pues fue quien expidió el acto administrativo que se demandó; también sería la encargada de recibir, tramitar y resolver los recursos que se llegaran a interponer.

Por ello, no se puede desconocer la facultad que le otorga la ley a la entidad territorial de expedir el acto que reconozca las prestaciones sociales, en este caso las cesantías definitivas. […] El Magistrado declaró no probada la excepción de “Inepta demanda por falta de jurisdicción e indebida escogencia de la acción” […] sobre el particular señaló que se demandó la resolución mediante la cual se liquidaron las cesantías definitivas de la demandante por estimar que tal liquidación debió hacerse de acuerdo con lo previsto en la Ley 6° de 1945 […] es decir, que la demandante está inconforme con la manera en que se reconoció el derecho y por lo tanto la controversia no versa sobre la ejecución de una obligación clara, expresa y exigible que se ha incluido sino respecto de la existencia del derecho al reconocimiento de la prestación en la forma reclamada, aspecto que debe demandarse a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para que, si el juez considera que tiene el derecho, ordene reconocérselo.

En cuanto a la pretensión de reconocimiento y pago de la indemnización moratoria por pago tardío de las cesantías reconocidas, señaló que en el sub iúdice no existe acto de reconocimiento de tal indemnización, es decir, no existe un título ejecutivo respecto del cual se pueda exigir el pago ante la jurisdicción ordinaria. En caso de decisión negativa de la administración sobre dicho reconocimiento, debe demandarse ante la jurisdicción contencioso administrativa a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de que, si es el caso, se declare que le asiste el derecho y se ordene el restablecimiento a que haya lugar. […]» (Folios 197 a 199 y cd obrante a folio 195).

Se notificó la decisión en estrados y no se interpusieron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos: «[…] teniendo en cuenta la demanda y su contestación, la definición de la controversia implica resolver los siguientes problemas jurídicos: (I) ¿Hay lugar a hacer pronunciamiento de fondo respecto de la pretensión de ordenar –el reconocimiento y pago de la cesantía con retroactividad- y –el reconocimiento de la sanción moratoria por la demora aducida en el pago de la cesantía definitiva reconocida al actor, al no haberse acreditado “que se impugnó en sede administrativa el acto mediante el cual se reconoció y* al no haberse acreditado que en sede administrativa se formuló solicitud de reliquidación y de pago de la indemnización por mora en el pago? En caso afirmativo: (i) ¿Cuál es el régimen del auxilio de cesantía que cobija a la demandante y su alcance?, (ii) ¿Cuáles son las disposiciones aplicables en lo relativo al reconocimiento y pago de las cesantías definitivas y parciales?, (iii) Según tales disposiciones, -se reconoció y pagó el auxilio de cesantía en el monto que legalmente correspondía- incurrió(eron) la(s) demandadas en mora en el pago de la cesantía definitiva solicitada por la actora?, en tal caso, ¿cómo se liquida la sanción moratoria? […]» (Folios 199 a 200 y en cd obrante a folio 195).

Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos. SENTENCIA APELADA[5] El a quo profirió sentencia escrita el 1.° de junio de 2017, en la cual se inhibió de emitir un pronunciamiento de fondo respecto a las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones: Indicó que según el numeral 2 del artículo 161 del CPACA, resulta imperioso para el interesado que pretenda recurrir ante esta jurisdicción con el fin de reclamar un derecho, que este hubiere ejercido aquellos recursos que de acuerdo con la ley fueren obligatorios.

De ello que, si bien contra el acto administrativo recurrido por la demandante únicamente procedía el recurso de reposición, el cual en todo caso no es de mandatorio agotamiento, también lo es que con base en el denominado «privilegio de la decisión previa», es necesario que el administrado obtenga el pronunciamiento de la Administración respecto a lo que se pretende reclamar ante el juez de lo contencioso.

Acto seguido, citó la sentencia del 6 de agosto de 1991 mediante la cual la Sala Plena de esta Corporación emitió pronunciamiento acerca del agotamiento de la denominada vía gubernativa; por lo que adujo que debe existir congruencia y coherencia entre la petición formulada a la entidad administrativa y las pretensiones invocadas en la demanda instaurada ante esta jurisdicción, puesto que el operador jurídico no podrá resolver una controversia que previamente no se ha sometido a consideración de la autoridad competente.

De lo anterior, efectuó un análisis de las pruebas que integran el dossier, para argüir que no se acreditó que la demandante haya pedido a las entidades lo mismo que ahora constituyen sus intenciones en esta oportunidad, pues no solicitó a las demandadas el reconocimiento de la cesantía de forma retroactiva, ni el pago de la sanción moratoria por el pago tardío de la misma.

Lo anterior se afirma toda vez que la señora Pineda Lozada únicamente radicó un formulario el 6 de mayo de 2013, en el que requería el reconocimiento de las cesantías definitivas, sin especificar alguna situación distinta. Acorde con estos razonamientos, la Sala del Tribunal se declaró inhibida para emitir un pronunciamiento de fondo sobre las pretensiones de la demanda.

RECURSO DE APELACIÓN[6] La parte demandante presentó recurso de apelación contra la decisión anteriormente reseñada y solicitó que ésta sea revocada, para lo cual esbozó que existe una equivocación protuberante del a quo al privilegiar de manera latente el derecho procedimental sobre el sustancial, exigiendo como requisito ineludible que se debía agotar la actuación administrativa.

Continuó su razonamiento al exponer que se desconocieron la totalidad de los tiempos de servicio prestados por la interesada, ya que ésta fue nombrada el 5 de octubre de 1984 bajo la modalidad de interinidad en el distrito de Bogotá, en el cargo de docente, mientras que las entidades demandadas únicamente tuvieron en cuenta la vinculación desde el 8 de febrero de 1993 cuando fue nombrada en propiedad.

Afirmó que la Sección Segunda de esta Corporación, a través de sentencia del 17 de agosto de 2011, expuso que la Ley 91 de 1989 en ningún momento exige la condición de estar nombrado en propiedad para determinar quiénes son o no afiliados al FNPSM, pues bastaba con que al momento de la promulgación de la mentada normativa, el docente tuviera una relación laboral con la Administración, bajo el sustento de ciertas formalidades que le acreditaran su incorporación al fondo.

Asimismo, adujo que hubo una equivocada interpretación de la ley en cuanto al sistema de liquidación de cesantías de los docentes territoriales, pues se estimó que la Ley 91 de 1989 modificó sustancialmente la fórmula para calcular dicha prestación social a los docentes, sin entender que la misma mantuvo intacto el régimen de liquidación de cesantías de los profesionales de la educación vinculados por las entidades departamentales, distritales o municipales, pues la Ley 60 de 1993 dispuso en su artículo 6.° que a éstos se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial.

De otro lado, agregó que exigir que se demuestre el agotamiento de la actuación administrativa frente a la indemnización moratoria haría imposible el acceder a la vía judicial, pues se estaría frente a una doble petición sobre un mismo derrotero, y los términos para la interposición del medio de control vencerían, lo cual conllevaría a una lesión al derecho fundamental de acceso a la administración de justicia. Por último, solicitó revocar la condena en costas de primera instancia al considerar que la sola denegación de las pretensiones no implica la imposición de dicha carga, pues para su procedencia deben estudiarse aspectos como la mala fe y que el actuar del subyugado conlleve intrínsecamente un reproche o abuso del derecho; situación que no fue demostrada en el caso de marras.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante[7]: reiteró los argumentos expuestos en el recurso de alzada. Ministerio Público[8]: la Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado emitió concepto en el cual solicitó confirmar la sentencia de primer grado en cuanto se inhibió para pronunciarse de fondo, al considerar que la ausencia de agotamiento de reclamo en sede administrativa, como ocurrió en el caso de marras, configura una ineptitud sustancial de la demanda; pues según las normas procedimentales de la materia, resulta indispensable que la presentación de la demanda cumpla estrictamente con los requisitos establecidos para ello, de modo que viabilice un pronunciamiento de fondo, bien sea favorable o no, sobre lo pretendido por el interesado al momento de ejercer su derecho de acción. La parte demandada guardó silencio en esta etapa procesal de conformidad con la constancia secretarial visible a folio 518 del cartulario.

CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandante. De igual forma, acorde con lo previsto por el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. Cuestión previa De los argumentos esbozados en el recurso de apelación incoado por la parte demandante se advierte que, entre otras, lo pretendido por aquella es que sea estudiada la procedencia de la condena en costas en primera instancia, ello, al considerar que el a quo debió aplicar un criterio subjetivo para determinar si su causación era legítima o no; pues argumentó que en la jurisdicción de lo contencioso administrativo no basta simplemente que la parte sea vencida para declarar la condena en costas, sino que exige por parte del juez una valoración subjetiva con el fin de verificar la buena o mala fe del actuar del extremo procesal subyugado.

Al respecto, es pertinente indicar que, tal como se evidencia a folio 315 del expediente, en la sentencia de primer grado el Tribunal se abstuvo de emitir algún pronunciamiento de fondo en cuanto a las pretensiones que dieron apertura a la litis, y tampoco condenó en costas a alguna de las partes, pues así se desprende de la parte resolutiva de la referida providencia que data del 1.° de junio de 2017.

En consecuencia, esta Subsección no emitirá pronunciamiento respecto a dicha inconformidad expuesta por el apoderado judicial de la libelista, pues aquella no es una situación que se haya ordenado en la providencia objeto del recurso de alzada, y, por lo tanto, no es procedente su estudio. Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico que debe resolverse en esta instancia se circunscribe a los aspectos planteados en el recurso de apelación, el cual se resume en las siguientes preguntas: 1.

¿Procedía realizar en el presente asunto, pronunciamiento de fondo sobre las pretensiones de la demanda consistentes en la reliquidación de las cesantías definitivas con el sistema retroactivo y el pago de la sanción moratoria, a favor de la demandante? En caso de respuesta afirmativa al anterior cuestionamiento, 2. ¿La demandante en su calidad de docente tiene derecho o no a la reliquidación de sus cesantías definitivas conforme al régimen retroactivo, pese a que su vinculación al magisterio fue posterior a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989? Primer problema jurídico ¿Procedía realizar en el presente asunto pronunciamiento de fondo sobre las pretensiones de la demanda consistentes en la reliquidación de las cesantías definitivas con el sistema retroactivo y el pago de la sanción moratoria, a favor de la demandante? Al respecto la Subsección sostendrá la siguiente tesis: si bien en el caso concreto se configuró la falta de pronunciamiento previo de la Administración frente a la pretensión de reconocer y pagar en favor de la demandante la sanción moratoria por el presunto pago tardío del auxilio de cesantías, lo cierto es que sí procede el estudio de la petición de reliquidación de cesantías definitivas bajo el régimen de retroactividad, conforme pasa a explicarse.

Agotamiento de la actuación administrativa como requisito de procedibilidad para interponer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho La demanda ha sido entendida como el instrumento o el mecanismo a través del cual las personas ejercen su derecho de acción, es decir, la posibilidad de acudir ante la jurisdicción en procura de sus intereses, con el fin de obtener una decisión de fondo, de ahí que uno de los presupuestos procesales para proferir una sentencia en una demanda que se instauró en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho -excepto si la demanda proviene de la misma Administración o el acto administrativo se produjo a través de medios ilegales o fraudulentos-, sea la reclamación previa ante la autoridad competente del derecho que se considere quebrantado.

Para tal efecto, se tiene que el artículo 161 del CPACA estableció los requisitos que deben cumplirse con la presentación de la demanda ante el juez administrativo, en especial en lo que atañe al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, pues preceptuó: «Artículo 161. Requisitos previos para demandar. La presentación de la demanda se someterá al cumplimiento de requisitos previos en los siguientes casos: […] 2.

Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo particular deberán haberse ejercido y decidido los recursos que de acuerdo con la ley fueren obligatorios. El silencio negativo en relación con la primera petición permitirá demandar directamente el acto presunto. Si las autoridades administrativas no hubieran dado oportunidad de interponer los recursos procedentes, no será exigible el requisito al que se refiere este numeral. […]».

Lo anterior nos indica que el legislador consagró la denominada actuación administrativa como un presupuesto procesal de carácter obligatorio para quien pretenda demandar un acto administrativo de contenido particular y concreto ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. En consecuencia, el ciudadano debe, antes de instaurar el referido medio de control, solicitar el reconocimiento del derecho ante la Administración si esta no se ha pronunciado oficiosamente[9] y, de haberlo hecho, debatir la validez del acto ante la misma; lo cual se materializa a través de la interposición de recursos que la ley reviste de obligatoriedad.

Con ello lo que se pretende es que esta revise los argumentos fácticos y jurídicos que conllevaron a expedir la decisión, y si es del caso, la revoque, modifique o aclare. Bajo las consideraciones expuestas, es diáfano que el agotamiento de la actuación administrativa constituye: I) Una garantía de los derechos al debido proceso y defensa de los ciudadanos frente al actuar de la Administración, puesto que les permite debatir sus decisiones;

II) Una oportunidad para que la Administración reevalúe sus actos administrativos y corrija las equivocaciones contenidas en estos, y; III) Un presupuesto procesal para presentar la demanda a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Ahora, en cuanto al asunto en cuestión, se tiene que el a quo fundamentó la negativa de emitir un pronunciamiento de fondo en la providencia de primer grado al considerar que la interesada incurrió en un desacierto al solicitar a título de restablecimiento del derecho, entre otros, el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la presunta liquidación tardía de las cesantías definitivas que le fueron otorgadas con ocasión del ejercicio de su labor de docente oficial, pues dicha situación no fue sometida a controversia en sede administrativa, es decir, que no hubo por parte de la entidad un pronunciamiento previo al juicio administrativo frente a tal aspecto.

En efecto, si bien dentro del expediente no está acreditado que la libelista hubiese acudido ante la entidad demandada para reclamar el derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria que pretende se proteja por vía judicial, lo cierto es que la figura del fallo inhibitorio (como el emitido en primera instancia) cada vez más, viene siendo interpretada como una verdadera denegación de justicia, en tanto una inhibición no justificada desconoce el derecho de acceder a la tutela judicial efectiva, de ahí que, la tendencia del juez es la de conocer la demanda y asumir el estudio de lo que pueda aun cuando se encuentren estos yerros procedimentales generados por la omisión de la actuación que correspondía a la interesada en sede administrativa.

Lo anterior, como en efecto se indicó en la sentencia del 16 de febrero de 2019 proferida por la Sección Segunda de esta Corporación, así: «[…] Una vez otorgada una competencia a determinada autoridad judicial, se exige de ella que la agote y resuelva el fondo mediante sentencia de mérito, siempre que se den los presupuestos de ley, en caso contrario, la inhibición en que incurra constituye un comportamiento anómalo y censurable del operador jurídico, por cuanto su función ampliamente conocida, es resolver con todas las garantías una controversia judicial.

Una inhibición no justificada es ajena a los deberes constitucionales y legales del juez y configura una verdadera denegación de justicia. No obstante, en casos extremos, ante la falta de alternativas del juez que obedezca a motivos debidamente fundamentados, puede presentarse un fallo inhibitorio, pero, se reitera, es esta la excepción. En este evento, debe el juez de tutela efectuar una valoración sopesada de la decisión inhibitoria, a fin de establecer que el juez de la causa no haya tenido otra alternativa, de manera que no se presente una obstrucción de justicia, el desconocimiento del derecho sustancial y de acceder a la administración de justicia. […]» (Subrayas de la Sala).

Bajo este hilo argumentativo, se colige que en aplicación del derecho de acceso a la administración de justicia, a la seguridad jurídica, y la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, el a quo debió asumir el estudio razonable respecto aquellas pretensiones que fueran susceptibles de análisis, con el fin de evitar la terminación de la controversia con un fallo inhibitorio.

El derecho de acceso a la administración de justicia o tutela judicial efectiva De conformidad con el artículo 229 superior, el Estado colombiano «[…] garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia […]», último que se ha concebido como fundamental en la medida en que, a través de él, se satisface una necesidad ínsita al ser humano, cual es encontrar una solución pacífica, equitativa y ajustada respecto de las desavenencias y conflictos que puedan suscitarse en la vida en sociedad.

Ello explica la relación directa que existe entre aquel y la justicia como valor esencial, consagrado desde el mismo preámbulo[10] de la Constitución Política. En diferentes sentencias, la Corte Constitucional ha reconocido el carácter de derecho fundamental de aplicación inmediata que ostenta el de acceso a la administración de justicia, además de su íntima conexión con el derecho al debido proceso.

Sobre el particular, dicha Corporación señaló en sentencia C-279 de 2013[11]: «[…] El derecho a la administración de justicia también llamado derecho a la tutela judicial efectiva se ha definido como “la posibilidad reconocida a todas las personas residentes en Colombia de poder acudir en condiciones de igualdad ante los jueces y tribunales de justicia, para propugnar por la integridad del orden jurídico y por la debida protección o el restablecimiento de sus derechos e intereses legítimos, con estricta sujeción a los procedimientos previamente establecidos y con plena observancia de las garantías sustanciales y procedimentales previstas en las leyes”.

Este derecho constituye un pilar fundamental del Estado Social de Derecho y un derecho fundamental de aplicación inmediata, que forma parte del núcleo esencial del debido proceso […]». Cabe anotar que la importancia de la protección de la tutela judicial efectiva se acentúa cuando lo que está en controversia son derechos de naturaleza laboral y de seguridad social.

Lo anterior en virtud de la íntima conexidad que tiene el trabajo con la dignidad humana y, a su vez, la estrecha relación de esta última con la realización de los valores y principios en que se funda el Estado Social y Democrático de Derecho, cuestión que es advertida desde la propia Declaración Universal de los Derechos Humanos en los siguientes términos: «[…] Artículo 22.

Toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social, y a obtener, mediante el esfuerzo nacional y la cooperación internacional, habida cuenta de la organización y los recursos de cada Estado, la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales, indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad.

Artículo 23. 1. Toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre elección de su trabajo, a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo y a la protección contra el desempleo. 2. Toda persona tiene derecho, sin discriminación alguna, a igual salario por trabajo igual. 3. Toda persona que trabaja tiene derecho a una remuneración equitativa y satisfactoria que le asegure, así como a su familia, una existencia conforme a la dignidad humana y que será completada, en caso necesario, por cualesquiera otros medios de protección social. 4.

Toda persona tiene derecho a fundar sindicatos y a sindicarse para la defensa de sus intereses […]». (Subraya la Sala). Como puede observarse, este se ha considerado como un principio general del derecho internacional de los derechos humanos, con innegable aplicación en materia laboral y de derecho a la seguridad social, a la administración de justicia y a la igualdad, al ser considerados estos derechos fundamentales tanto en la Constitución Política como en instrumentos normativos internacionales.

Es así como la interpretación de las reglas procesales debe permitir la realización, en la mayor medida posible, del derecho de acceso a la administración de justicia en sentido material, principio que se encuentra consagrado en el artículo 229[12] de la Constitución Política y en el artículo 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos, último cuyo tenor literal prevé: «[…] Artículo 25.

Protección Judicial 1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales. 2.

Los Estados Partes se comprometen: a) a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso; b) a desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y c) a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso […]» (Negrilla de la Sala).

Bajo ese entendido, la incorporación que se ha hecho del derecho internacional de los derechos humanos a los ordenamientos internos, reconociéndosele igual jerarquía que la de la Constitución Política, no es escasa y esta convencionalidad, sin duda alguna, ha impactado de manera directa la forma en que debe entenderse el derecho contemporáneo.

Una consecuencia de ello es la creciente tendencia de las codificaciones internas a proscribir las llamadas sentencias inhibitorias por considerar que transgreden el derecho a la tutela judicial efectiva, cuyo núcleo esencial incorpora la garantía a un pronunciamiento proferido por una autoridad judicial en el que se desate de fondo la controversia planteada, sin que escollos de tipo procesal y formal puedan afectar la eficaz realización de tal amparo.

En efecto, de existir tales vicios, le corresponde al juez en el trámite del proceso enderezar la actuación tomando los correctivos[13] que sean del caso para poder proferir una decisión que en realidad dirima el conflicto que se ha puesto en su conocimiento, sin que sea de recibo que, a último momento, se abstenga de estudiar el fondo del asunto.

El anterior análisis aplicado al caso sub examine Lo expuesto, conlleva a examinar el caso bajo estudio, dado que la situación particular del libelo introductor direccionó al juez de primera instancia a inhibirse para emitir un pronunciamiento sustancioso frente a las pretensiones de la demanda. En consecuencia, dentro del expediente se tiene probado lo siguiente: - La señora Consuelo Marieta Pineda Lozada presentó ante la entidad demandada un formato de solicitud de cesantía definitiva (folio 255), en el cual requería el reconocimiento y pago de la prestación, el 6 de mayo de 2013. - El objeto de la demanda versa sobre la declaratoria de nulidad de la Resolución 2488 del 10 de abril de 2014 (folios 4 a 6), por medio de la cual se reconoció y ordenó el pago de una cesantía definitiva a la señora Consuelo Marieta Pineda Lozada, teniendo en cuenta el régimen anualizado previsto en la Ley 91 de 1989, en observancia de los periodos comprendidos entre 1993 a 2013. - A su turno, se encuentra que a título de restablecimiento del derecho la libelista deprecó las siguientes pretensiones (folios 25 a 26): «[…] 2.

Se declare que el(la) señor(a) PINEDA LOSADA CONSUELO MARIETA tiene derecho a que la NACIÓN (Ministerio de Educación Nacional) le reconozca(n) y pague(n) a través del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO la CESANTÍA DEFINITIVA de manera retroactiva, tomando como base el tiempo de servicios a partir de su vinculación como docente (5 DE OCTUBRE DE 1984) y liquidada sobre el último salario devengado con la totalidad de los factores salariales de conformidad con la Ley 6ª de 1945, Decreto 2767 de 1945, Ley 65 de 1946, Decreto 1160 de 1947 que consagran su pago en forma retroactiva. 3.

Se declare que el(la) señor(a) PINEDA LOSADA CONSUELO MARIETA tiene derecho a que la NACIÓN (Ministerio de Educación Nacional) le reconozca(n) y pague(n) a través del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO la indemnización moratoria por el no pago oportuno de la totalidad de su CESANTÍA DEFINITIVA, desde el día hábil sesenta y seis (66) contado a partir de la presentación de la solicitud de reconocimiento y pago de la Cesantía – 12 DE AGOSTO DEL 2013 y hasta el 26 DE JUNIO DEL 2014 (fecha de pago de dicha prestación), a razón de un (1) día de salario por cada día de retardo para un total de 316 días de indemnización tomando como base el salario final acreditado, de conformidad con la Ley 1071 de 2006. […]» (Negritas y subrayas del texto original). - En consecuencia, el fallador de primera instancia profirió sentencia en la cual se inhibió para manifestarse respecto a la totalidad del fondo del asunto de la litis al considerar, entre otras razones, que la pretensión del pago de la sanción o indemnización moratoria en favor de la demandante no resultaba procedente si se tiene en cuenta que dicho aspecto no fue debatido con anterioridad en sede administrativa.

De ello, es suficiente para que la Sala, sin necesidad de analizar en este primer acápite las pretensiones requeridas por la libelista, concluya que en el sub examine procede el estudio y pronunciamiento de fondo respecto a la pretensión que obedece a la reliquidación de las cesantías definitivas bajo el régimen de retroactividad. Lo anterior, en virtud de que el acto administrativo perseguido en este medio de control, fue debidamente demandado e individualizado, de conformidad con el artículo 163 del CPACA; y el restablecimiento del derecho del cual se pretende su análisis, constituye su fundamento de congruencia en el contenido del acto.

De la ausencia de reclamación en sede administrativa de la pretensión de sanción moratoria Sin embargo, no sucede lo mismo frente a la pretensión del pago de la sanción moratoria, pues del acervo probatorio de la demanda no se avizora que la interesada haya recurrido ante las demandadas para solicitar el reconocimiento de este derecho, como mucho menos hubo alguna materialización de la expresión de la voluntad de la Administración en cuanto a este punto.

Así, es diáfano que al no existir un acto administrativo frente al cual cuestionar su legalidad en cuanto a la indemnización por mora, tampoco se configura la posibilidad que la demandante hubiese podido recurrirlo ante el juez administrativo, pues en ningún momento se efectuó alguna reclamación legítima que permitiere estudiar la procedencia del derecho, primero en sede administrativa, y luego ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

En estos términos, y conforme a la pretensión en cita, para la Sala es dable argüir que se constituyó la excepción parcial de falta de reclamación previa en sede administrativa, porque del acto administrativo demandado no se desprende el requerimiento condenatorio del pago de la indemnización por mora, dado que este se circunscribió a resolver la petición exclusiva de la demandante consistente en el reconocimiento de las cesantías definitivas.

En conclusión: toda vez que se configuró la excepción parcial de falta de reclamación previa en sede administrativa en lo que atañe a la pretensión de la sanción moratoria, no es dable emitir un pronunciamiento de fondo en cuanto a ésta. No obstante, en aplicación del derecho de acceso a la administración de la justicia, sí es procedente que en esta instancia se decida sobre las pretensiones frente a las cuales sí se agotó la correspondiente reclamación administrativa, es decir, aquellas que sí fueron objeto de pronunciamiento previo por parte de la Administración. Ahora bien, la Sala observa que el a quo también fundamentó su reparo al estimar que la pretensión tendiente a la reliquidación de las cesantías definitivas tampoco resultaba objeto de pronunciamiento de fondo, toda vez que la señora Pineda Lozada, al momento de solicitar ante la autoridad administrativa el pago de dicha prestación, no indicó con precisión el régimen que pretendía le fuera aplicado, como mucho menos instauró una nueva petición con el fin que la Administración tuviese la posibilidad de replantear la cuestionada decisión. En concordancia con lo anterior, la Subsección efectuará un análisis con el fin de comprobar si resultaba imperioso, para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que la parte interesada agotara la vía administrativa, esto es, que acreditara una nueva reclamación a fin de solicitar su cesantía definitiva, o bastaba pretender dicho restablecimiento con la nulidad del acto administrativo a través del cual se reconoció el auxilio, en este caso, la Resolución 2488 del 10 de abril de 2014.

De la actuación administrativa y el principio de la decisión previa De acuerdo con los argumentos expuestos por el Tribunal, es necesario efectuar unos planteamientos respecto a los conceptos de vía gubernativa y actuación administrativa. Lo primero que debe precisarse es que el término vía gubernativa desapareció tratándose de asuntos que se adelantan en vigencia de la Ley 1437 de 2011[14], pues ahora se denomina actuación administrativa (Capítulo VIII ejusdem).

De ahí que todas las providencias que citó el tribunal para el desarrollo del asunto se refieran a casos que se estudiaron en atención al Decreto 01 de 1984[15]. Ahora, es evidente que si bien hay aspectos en los cuales se asemejan, como por ejemplo su naturaleza, pues se trata de presupuestos previos para el ejercicio de la pretensión de nulidad y restablecimiento del derecho; existen elementos que los diferencian claramente, como por ejemplo, la fecha para la cual se surte la petición ante la administración, pues esta marca la procedencia para que pueda hablarse específicamente de vía gubernativa bajo los lineamientos del CCA, o de la actuación administrativa conforme lo dispuso el CPACA.

El artículo 135 del CCA referente a la vía gubernativa, señalaba lo siguiente: «[…] Artículo 135. Modificado por el art. 22, Decreto Nacional 2304 de 1989.La demanda para que se declare la nulidad de un acto particular, que ponga término a un proceso administrativo, y se restablezca el derecho del actor, debe agotar previamente la vía gubernativa mediante acto expreso o presunto por silencio negativo.

El silencio negativo, en relación con la primera petición también agota la vía gubernativa. Sin embargo, si las autoridades administrativas no hubieran dado oportunidad de interponer los recursos procedentes, los interesados podrán demandar directamente los correspondientes actos. […]» Como se observa, el tratamiento que el legislador imprimió al concepto de vía gubernativa involucra no solo la solicitud que debe elevar el interesado ante la administración para que ésta a través de un acto expreso o presunto resuelva el asunto puesto a su consideración, sino que además implica la interposición de los recursos de ley.

Por su parte, el artículo 161 del CPACA en su tenor normativo dispuso: «[…] Artículo 161. Requisitos previos para demandar. La presentación de la demanda se someterá al cumplimiento de requisitos previos en los siguientes casos: 1. […] 2. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo particular deberán haberse ejercido y decidido los recursos que de acuerdo con la ley fueren obligatorios.

El silencio negativo en relación con la primera petición permitirá demandar directamente el acto presunto. Si las autoridades administrativas no hubieran dado oportunidad de interponer los recursos procedentes, no será exigible el requisito al que se refiere este numeral. […]» Este artículo, y para el efecto que ahora se estudia, prevé únicamente como requisito previo para demandar, que frente al acto particular se hayan ejercido y decidido los recursos que de acuerdo con la ley fueren obligatorios.

En consecuencia, en el CPACA sólo se consagró como requisito de procedibilidad, que el interesado acredite que frente al acto que demanda se presentó el recurso de apelación[16] cuando a ello hubiere lugar, situación que se le denomina actuación administrativa. Ahora, debe señalarse que si bien con la Ley 1437 de 2011, desapareció el concepto de vía gubernativa, ello no quiere decir que no subsista la obligación de pedir ante la Administración el derecho que eventualmente se reclamará en vía judicial, es decir, no se ha eliminado ese requisito, pues es claro que cuando se pretenda el reconocimiento de un derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, este se hace a través de la solicitud de nulidad del acto que creó, modificó o extinguió una situación jurídica para el demandante y su consecuente restablecimiento, concepto que se ha reconocido como el principio de la decisión previa.[17] Solicitud de reliquidación de cesantías definitivas Puntualizado lo anterior, resulta claro que el asunto bajo estudio está relacionado con el concepto de la actuación administrativa, por surtirse la reclamación en vigencia del CPACA.

Hay que mencionar que en atención a la tesis que ha sostenido la Subsección con anterioridad[18] en casos con contornos similares al presente, y de acuerdo a las características propias del sub iudice, la parte demandante no requiere acreditar que presentó una nueva petición ante la Administración tendiente a la reliquidación de su cesantía definitiva, pues precisamente la solicitud que elevó el 6 de mayo de 2013[19] en la que pretendía que las entidades demandadas le reconocieran y pagaran el referido auxilio, originó la Resolución 2488 del 10 de abril de 2014, acto administrativo recurrido ante esta jurisdicción. De manera que, lo importante en este tipo de situaciones, es que el juez analice en cada asunto si del contenido del acto administrativo demandado se deriva el consecuente restablecimiento pedido, pues en caso que tal situación no se evidencie, eventualmente se podrá concluir que la parte interesada debió solicitar ante la autoridad correspondiente a través de una nueva petición lo pretendido en sede judicial.

Se resalta, que lo anterior no apunta a que deba existir de manera inexorable una congruencia exacta entre lo pedido en sede administrativa y las pretensiones del libelo introductor, y menos aun tratándose de asuntos laborales, como el caso que nos suscita; sino que al declararse la nulidad de la concreción de la actuación administrativa, verbi gracia la del acto de reconocimiento de la cesantía definitiva, se pueda ocasionalmente restablecer el derecho al ordenar su reliquidación. En atención a los argumentos expuestos, en el sub lite sí es posible realizar el estudio del derecho a la reliquidación de la cesantía definitiva de la señora Consuelo Marieta Pineda Lozada con base en el régimen retroactivo en atención a la nulidad deprecada, porque en la actuación administrativa se solicitó precisamente el reconocimiento de esta prestación, y el acto que surge es el que crea el derecho reclamado, por cuanto en él se aplica el sistema de liquidación que constituye el debate del proceso al oponerse la parte demandante a que hubiera sido con el anualizado.

Bajo el anterior preludio, resulta claro que el presente medio de control exige la existencia de un pronunciamiento por parte de la Administración a través del cual decida de fondo la situación jurídica que se discute, que en este caso no es otra que la reliquidación de la suma reconocida por concepto de cesantía definitiva; reproche que puede ser estudiado bajo la nulidad de la resolución que reconoció ese auxilio.

Finalmente, y en gracia de discusión, se pone de presente que frente al acto administrativo demandado sólo procedía el recurso de reposición, el cual, según se estudió en precedencia, no es de carácter obligatorio y, en consecuencia, podía demandarse directamente toda vez que dicha decisión se reviste de firmeza, según el artículo 87 del CPACA, como en efecto lo hizo la demandante.

En conclusión: en el presente caso, para el ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, al pretenderse la reliquidación de la cesantía definitiva con base en el sistema retroactivo, no se requería que la parte demandante acreditara ante la entidad demandada una nueva reclamación para solicitar dicho recálculo, pues bastaba con demandar la Resolución 2488 del 10 de abril de 2014 que reconoció la prestación; motivo por el cual sí resulta dable estudiar la procedencia de la pretensión y emitir un pronunciamiento de fondo sobre dicha súplica.

Segundo problema jurídico ¿La demandante en su calidad de docente tiene derecho o no a la reliquidación de sus cesantías definitivas conforme al régimen retroactivo, pese a que su vinculación al magisterio fue posterior a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: a la demandante no le asiste el derecho a la reliquidación de sus cesantías definitivas con base en el régimen retroactivo, por los fundamentos que a continuación se esbozan.

Régimen de cesantías aplicable a los empleados públicos La Ley 6.ª de 1945 en el artículo 17, señaló que los empleados y obreros nacionales de carácter permanente, gozarían, entre otras prestaciones, de un auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio, para lo cual solamente se tendría en cuenta el tiempo de servicio prestado con posterioridad al 1.º de enero de 1942[20].

A su turno, mediante el artículo 1.° del Decreto 2767 de 1945 se extendieron la totalidad de las prestaciones sociales consagradas en el artículo 17 de la Ley 6.ª de 1945 a los empleados de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios, que incluyó el auxilio de cesantía[21]. Posteriormente, la Ley 65 del 20 de diciembre de 1946 modificó las disposiciones sobre cesantías, beneficios que también fueron extendidos a los trabajadores de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios.

A su turno el Decreto 2567 de 31 de agosto de 1946 definió los parámetros para su liquidación[22], y el Decreto 1160 de 28 de marzo de 1947 previó que tendría derecho a dicho auxilio, el empleado inscrito o no en carrera administrativa, sea cual fuere la causa de su retiro, con la aclaración de que el monto de la prestación era equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente al tiempo laborado, si era inferior a ese lapso.

Visto lo anterior, este régimen de cesantías era de carácter retroactivo, por cuanto para su liquidación se tenía en cuenta todo el tiempo de servicio y el último salario devengado. Luego, el Decreto 3118 de 1968 creó el Fondo Nacional del Ahorro (FNA), como un establecimiento público vinculado al otrora Ministerio de Desarrollo Económico, que dentro de sus objetivos, en el artículo 2.º señaló: « […] a. Pagar oportunamente el auxilio de cesantía a empleados públicos y trabajadores oficiales; b. Proteger dicho auxilio contra depreciación monetaria, mediante el reconocimiento de intereses sobre las sumas acumuladas a favor del empleado o trabajador; c. Contribuir a la solución del problema de vivienda de los servidores del Estado; d. Contribuir a la mejor organización y funcionamiento de los sistemas de seguridad social y a la futura unificación de sus servicios; e. Saldar el déficit actual por concepto de cesantías del sector público y establecer sistemas adecuados y reservas suficientes para atender oportunamente el pasivo a cargo del Estado por tal concepto, y f. Promover el ahorro nacional y encauzarlo hacia la financiación no inflacionaria de proyectos de especial importancia para el desarrollo económico y social. […]» Dicho precepto (Decreto 3118 de 1968) también ordenó que se debían liquidar y entregar al Fondo Nacional del Ahorro las cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del estado del orden nacional, con excepción de las de los miembros de las cámaras legislativas y de sus empleados, los miembros de las Fuerzas Militares, la Policía y el personal civil del ramo de la defensa nacional.

En relación con la liquidación de las cesantías, el artículo 27 del citado Decreto 3118 de 1968, determinó: «[…] Liquidaciones anuales. Cada año calendario contado a partir del 1 de enero de 1969, los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado liquidarán la cesantía que anualmente se cause en favor de sus trabajadores o empleados.

La liquidación anual así practicada tendrá carácter definitivo y no podrá revisarse, aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador. […]» Por lo tanto, con la expedición del referido Decreto 3118 de 1968, empezó en el sector público el desmonte de la retroactividad de la prestación referida, para dar paso al sistema de liquidación anualizado, que en principio no era aplicable a los servidores públicos del orden territorial, quienes se encontraban sujetos al régimen de cesantías dispuesto en las Leyes 6.ª de 1945 y 65 de 1946, esto es, al retroactivo, no obstante, con las disposiciones que modificaron su naturaleza y cobertura, permitieron la afiliación a este de los empleados de las entidades territoriales y sus entes descentralizados (Ley 432 de 1998 y Decreto 1453 de 1998).

Por otra parte, la Ley 50 de 1990 cambió el régimen de cesantías en el sector privado al anualizado, cuyas características fueron explicadas en su artículo 99 de la siguiente manera: «[…] El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª.

El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija.

El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. […]» Por otro lado, el artículo 13 de la Ley 344 de 27 de diciembre de 1996[23], extendió el régimen de cesantías fijado en la Ley 50 de 1990 a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigencia (31 de diciembre de 1996), en virtud del cual, la liquidación definitiva debía realizarse el 31 de diciembre de cada año. Posteriormente, se expidió el Decreto 1582 del 5 de agosto de 1998[24] que amplió el régimen de cesantías de que trata la Ley 50 de 1990 (anualizado) a los servidores públicos del orden territorial, así: «[…] El régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998. […]» En el caso de aquellos que se hubieran vinculado con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 344 de 1996, con régimen de retroactividad y que decidieran acogerse al previsto en la precitada Ley 344 de 1996, el artículo 3 del Decreto 1582 de 1998 previó el siguiente procedimiento: «[…] a) La entidad pública realizará la liquidación definitiva de las cesantías a la fecha de la solicitud de traslado; b) La entidad pública entregará el valor de la liquidación a la seleccionada por el trabajador; c) En lugar de entregar dicha suma de dinero, las entidades territoriales podrán emitir a favor de cada uno de los servidores públicos que se acojan a este régimen, un título de deuda pública por el valor de la liquidación de las cesantías, con las características que se señalan más adelante, previo el cumplimiento de los trámites legales necesarios para su expedición. […]» Lo anterior, fue acogido por esta Corporación, que en sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 2016[25], en la cual se señaló: «[…] En ese orden, se puede decir que los empleados que ingresaron a la administración pública con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, están cobijados por el régimen anualizado de liquidación de cesantías, al igual que los vinculados con anterioridad pero que se hubieran acogido al régimen anualizado, y para efecto de la liquidación y pago de esa prestación se rigen por lo que en esa materia consagra la Ley 50 de 1990 y normas concordantes, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1° del Decreto 1582 de 1998. […]» Visto ello, coexisten dos regímenes de cesantías, las retroactivas que son viables para quienes se vincularon a la administración pública hasta el 30 de diciembre de 1996 y las anualizadas creadas por la Ley 50 de 1990, inicialmente para el sector privado y que la Ley 344 de 1996 extendió a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigencia (31 de diciembre de 1996), incluidos los del nivel territorial.

Sin embargo, para aquellos servidores con vinculación anterior a la Ley 344 de 1996 y beneficiarios del régimen retroactivo, el Decreto 1582 de 1998 les concedió la posibilidad de acogerse u optar por el régimen anualizado de cesantías, previa solicitud, liquidación total de la prestación y entrega del emolumento al fondo de su elección, tal como lo previó en su artículo 3.°, como procedimiento necesario para el precitado cambio.

Por otra parte, el Decreto 1252 del 30 de junio de 2000, en el artículo 2.°, conservó el régimen de cesantías retroactivas para los servidores públicos que a 25 de mayo de 2000 lo disfrutaban, hasta la terminación de la relación laboral. Y en el mismo sentido, el Decreto 1919 del 27 de agosto de 2002, que extendió el régimen de prestaciones sociales para los empleados públicos de la rama ejecutiva del poder público del orden nacional a los servidores del orden territorial, en el artículo 3.° previó que: «[…] Los empleados públicos a quienes se les esté aplicando el régimen de retroactividad de cesantías continuarán disfrutando del mismo, en los términos previstos en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1252 de 2000 […]».

Régimen de cesantías de los docentes Conforme a lo señalado por esta Subsección[26], el artículo 1.º de la Ley 91 del 29 de diciembre de 1989, «por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio» distinguió entre docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, de la siguiente forma: «[…] Artículo 1. Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: Personal nacional.

Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1. de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1. de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975. […]» Asimismo, en el parágrafo del artículo 2.° ibidem estipuló cómo se reconocerían y pagarían las prestaciones sociales causadas hasta la fecha de promulgación de la mencionada Ley 91 de 1989, así: «[…] Artículo 2º.- De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las entidades territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales con el personal docente, de la siguiente manera: […] Las prestaciones sociales del personal nacional, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se reconocerán y pagarán de conformidad con las normas prestacionales del orden nacional, aplicables a dicho personal.

Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se seguirán reconociendo y pagando de conformidad con las normas que regían en cada entidad territorial en el momento de entrar en vigencia la Ley 43 de 1975. […]» Ahora bien, pese a que allí no se indicó el régimen de cesantías aplicable a los docentes que dicha norma calificó como territoriales, lo cierto es que el legislador creó el Fondo Nacional del Prestaciones Sociales del Magisterio para atender las prestaciones sociales de los maestros nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de esta ley (91 de 1989), con observancia del régimen ya referido y «de los que se vinculen con posterioridad a ella», tal como lo previó el artículo 4.° ejusdem.

En similar sentido, esto es, el régimen prestacional de los docentes nacionalizados, nacionales y aquellos que se vinculen a partir del 1.º de enero de 1990, el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, reza: «[…] Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. […]» De manera particular, en lo que atañe a las cesantías, el numeral 3.° de este mismo artículo reguló: «[…] A.- Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B.- Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional-.[…]» Visto lo anterior, se concluye: (i) que los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, mantendrían el régimen prestacional previsto en la normativa vigente de la entidad territorial, es decir, el sistema de retroactividad y;

(ii) a los docentes nacionales y a los vinculados a partir del 1.º de enero de 1990, lo que según la tesis contenida en los artículos 1.º y 2.º, corresponde a los nacionales o territoriales que por cualquier causa se lleguen a vincular en tal calidad, sin hacer distinción entre nacionales y territoriales, se les aplicarán las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, esto es, un sistema anualizado de cesantías, sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses.

(iii) Posteriormente, el artículo 6.° de la Ley 60 de 1993, evidenció que el régimen prestacional aplicable a los docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales, sin solución de continuidad, y los de las nuevas vinculaciones, será el reconocido por la Ley 91 de 1989. Sobre el punto es válido resaltar que la aludida falta de distinción efectuada por el Legislador en cuanto a la calidad de los docentes nombrados y posesionados a partir del 1.° de enero de 1990, es el criterio fundamental para verificar en sede administrativa y judicial cada caso presentado por los docentes oficiales que solicitan la aplicación de uno u otro régimen de liquidación de cesantías, por cuanto la finalidad de la norma para el sector educativo era precisamente unificar la situación jurídica prestacional de sus empleados, y de manera especial dicho auxilio en razón de la creación de un solo fondo de cubrimiento nacional para responder por estas contingencias.

Al respecto se observa que el artículo 6.° de la Ley 60 de 1993, señaló que el régimen prestacional aplicable a los docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales, sin solución de continuidad, y los de las nuevas vinculaciones, será el reconocido por la Ley 91 de 1989. En este sentido, el personal docente que continuaba con vinculación departamental, distrital y municipal[27] sería incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetaría el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial.

Por tanto, la obligación de incorporar a los docentes departamentales, distritales y municipales financiados con recursos propios de las territoriales al FNPSM surgió con el Decreto 196 de 1995, el cual en el artículo 5.° determinó que se debía respetar el régimen prestacional que tuvieran los docentes al momento de su vinculación, y conforme a lo previsto en el artículo 7.° ibidem el reconocimiento de las cesantías y los intereses sobre estas, quedaba a cargo de la entidad territorial, cuando no se realizara dicho traslado.

De acuerdo con las consideraciones previamente planteadas, en el asunto sub examine se observa lo siguiente: 1. Formato Único para Expedición de Certificado de Historia Laboral (folios 21 a 23), el cual da cuenta que la demandante prestó sus servicios como docente interina, a través del sistema hora cátedra y bajo la modalidad de contratos temporales en la Secretaría de Educación de Bogotá, tiempos los cuales se llevaron a cabo de la siguiente forma: Interinidad: - Del 5 de octubre de 1984 al 11 de noviembre de la misma anualidad; - Del 14 de abril de 1985 al 8 de junio de la misma anualidad, y; - Del 31 de julio de 1985 al 29 de agosto de la misma anualidad.

Hora cátedra: - Del 31 de marzo de 1986 al 30 de noviembre de la misma anualidad, y; - Del 10 de marzo de 1987 al 30 de noviembre de la misma anualidad. Contratos temporales: - Del 14 de abril de 1988 al 30 de noviembre de la misma anualidad; - Del 16 de enero de 1989 al 3 de diciembre de la misma anualidad; - Del 17 de enero de 1990 al 7 de febrero de la misma anualidad; - Del 8 de febrero de 1990 al 14 de marzo de la misma anualidad; - Del 15 de marzo de 1990 al 30 de noviembre de la misma anualidad; - Del 20 de enero de 1991 al 30 de noviembre de la misma anualidad, y; - Del 20 de enero de 1992 al 30 de noviembre de la misma anualidad. 2.

La señora Consuelo Marieta Pineda Lozada fue nombrada como docente en propiedad al servicio del Distrito Capital de Bogotá conforme a la Resolución 202 del 1.° de febrero de 1993, (folios 12 a 16), expedida por el alcalde mayor de la referida entidad territorial. 3. La libelista se posesionó en el cargo referido el 5 de febrero de 1993, tal como se extrae del acta de posesión (folio 17). 4.

La demandante elevó petición ante la Secretaría de Educación de Bogotá, el 6 de mayo de 2013, según se evidencia del Formato de Solicitud de Cesantía Definitiva (folio 255), con ocasión de su vinculación como docente distrital. 5. Mediante Resolución 2488 del 10 de abril de 2014 (folios 4 a 6), la Secretaría de Educación Bogotá, en representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconoció a favor de la demandante un monto de $8.261.250 por concepto de liquidación de cesantías definitivas, conforme a su solicitud.

Para tal efecto, la entidad demandada tuvo en cuenta como fecha de vinculación al servicio docente de la demandante el 8 de febrero de 1993, y sus cesantías fueron liquidadas conforme al régimen anualizado previsto en la Ley 91 de 1989, tal como lo precisó en el referido acto, teniendo en cuenta los periodos laborados desde 1993 hasta 2013, y con el descuento de las cesantías parciales previamente reconocidas en favor de aquella el 30 de marzo de 2012 por un valor de $22.341.050, así: [pic] [pic] 6.

Certificado de antecedentes laborales expedido por el FONCEP (folio 268), del cual se desprende que a la señora Consuelo Marieta Pineda Lozada le fueron cancelados ciertos valores por concepto de auxilio de cesantías definitivas, de la siguiente forma: |RESOLUCIÓN | PERIODO |VALOR |TIPO CESANTÍA | |(NO. – AÑO) | | | | |5335-1989 |16/4/1988 a |$46.574,22 |DEFINITIVA | | |1/12/1988 | | | |7301-1991 |16/1/1989 a |$82.608,23 |DEFINITIVA | | |3/12/1989 | | | |12664-1992 |22/1/1990 a |$99.471,41 |DEFINITIVA | | |2/12/1990 | | | |16975-1993 |21/1/1991 a |$121.338,64 |DEFINITIVA | | |2/12/1991 | | | |21769-1994 |21/1/1992 a |$152.536,19 |DEFINITIVA | | |1/12/1992 | | | En virtud de los supuestos fácticos del presente caso, se colige que, si bien la señora Consuelo Marieta Pineda Lozada prestó sus servicios como docente con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 91 de 1989, tal como se indicó en el numeral 1 de la relación probatoria que precede, lo cierto es que dichas vinculaciones fueron de carácter interinas y temporales; adjetivos los cuales, según el Diccionario de la Real Academia Española, se definen respectivamente como el calificativo del sujeto «que sirve por algún tiempo supliendo la falta de otra persona o cosa», y como aquella situación «que dura por algún tiempo», la cual a su vez puede ser entendida como algo «que pasa con el tiempo, que no es eterno».

Bajo la anterior aclaración, en el sub lite los citados términos indican que la vinculación de la interesada no obedece necesariamente a la permanencia en el cargo de manera ininterrumpida y perpetua. En concordancia con ello, es pertinente aclarar que, si bien los cargos temporales o interinos no traen por sí solos consigo la negativa de tener en cuenta dichos tiempos laborados para liquidar con retroactividad las cesantías de la docente, como se depreca en la demanda; debe tenerse en cuenta que, en el presente caso, las vinculaciones interinas y temporales de la libelista fueron discontinuas, por tanto, es claro que existió una solución de continuidad de la relación laboral.

Por consiguiente, es de manifiesto que existió una solución de continuidad de la relación laboral, al momento que la señora Pineda Lozada culminara el cubrimiento del cargo en que se encontraba por interinidad e iniciara el otro en una fecha posterior. Lo anterior guarda sustento probatorio si se tiene en cuenta que entre cada vinculación interina transcurrió un lapso de 5 meses y 3 días en el primer caso (del 11 de noviembre de 1984 al 14 de abril de 1985), y otro de 1 mes y 23 días en el segundo evento (del 8 de junio de 1985 al 31 de julio del mismo año), según se dilucida de la relación probatoria que antecede.

Además, es claro que entre la culminación del primer contrato laboral suscrito por la demandante bajo la modalidad de hora cátedra (30 de noviembre de 1986) y el inicio del otro (10 de marzo de 1987), transcurrió un lapso de 3 meses y 10 días, por lo cual también frente a estas vinculaciones se configuró la solución de continuidad de la relación laboral entre la docente y la Secretaría de Educación de Bogotá. De otro lado, se agrega que, si bien en el plenario obran certificados que dan cuenta que la libelista también estuvo vinculada como docente con la Secretaría del Distrito de Bogotá desde el año 1988 a través de contratos temporales, lo cierto es que no se evidencia prueba que dilucide que hubiere existido una continuación entre esa vinculación o las subsiguientes, y el cargo del cual la demandante tomó posesión el 5 de febrero de 1993, pues fue precisamente a partir de esta última fecha que la señora Pineda Lozada prestó sus servicios sin alguna interrupción que implique la culminación del vínculo laboral.

En resumen, la interrupción del tiempo de servicio prestado resulta óbice para la inclusión de dichos periodos en la liquidación del auxilio de cesantías, pues si bien el legislador ha sido diáfano en prever que el trabajador tiene derecho al pago de este beneficio por el tiempo laborado de manera continua o discontinuamente, mal se haría al extender esta posibilidad cuando la relación legal y reglamentaria se ha disuelto por la ausencia de los elementos materiales y formales que configuran el vínculo laboral.

Aspecto que ha sido desarrollado por la Sección Segunda de esta Corporación[28], al sostener que: «[…] El mentado derecho no es dable deprecarse cuando ocurran situaciones de rompimiento del vínculo laboral por retiro del servicio y reingreso al mismo. Precisamente, el artículo 5° del decreto 1160 de 1947 define como “servicio discontinuo” para los efectos del auxilio de cesantía a que se refieren los artículos 1º y 2º de la ley 65 de 1946, aquel que realiza el empleado oficial dentro de una misma relación jurídica de trabajo aunque haya suspensiones o interrupciones en la labor autorizada por la ley, como licencias, incapacidades, servicio militar, enfermedad, accidente de trabajo y demás situaciones laborales que no impliquen terminación del vínculo laboral, de modo que opera la presunción legal de que no ha existido solución de continuidad. […]» (Subraya la Sala).

En suma, resulta imperioso poner de presente que, al momento en que la Secretaría de Educación de Bogotá reconoció y ordenó el pago del auxilio de cesantías definitivas en favor de la demandante mediante el acto administrativo que data del 10 de abril de 2014, se evidencia que en dicha oportunidad se realizó un descuento de $22.341.050 correspondiente a un pago previo de la prestación que fue liquidada el 30 de marzo de 2012 a la señora Pineda Lozada.

Lo cual le permite a esta Subsección concluir que a la docente se le habían cancelado con anterioridad ciertos rubros correspondientes a sus cesantías parciales según lo hubiere requerido con el régimen anualizado y la demandante no lo objetó. Colofón de lo anterior, la Sala considera que la señora Consuelo Marieta Pineda Lozada, en su calidad de docente oficial, no tiene derecho a beneficiarse del régimen retroactivo de cesantías, en cuanto la liquidación anual se aplica a todos los docentes designados después de la vigencia de la Ley 91 de 1989, como es el caso de la demandante.

Además, en gracia de discusión, en el sub examine no quedó demostrado que las suspensiones o interrupciones en la labor temporal de la trabajadora hayan sido en ocasión a licencias, enfermedad, accidente de trabajo o cualquier otra situación laboral que no conlleve de manera inexorable a la solución de continuidad de dicha relación. Más aún, cuando del acto administrativo demandado se dilucida que las cesantías definitivas reconocidas a favor de la docente fueron liquidadas con un periodo comprendido entre 1993 y 2013, esto es, de manera posterior a la entrada en vigor de la Ley 91 de 1989.

Por tanto, el sistema que corresponde para el cálculo de su prestación no es el otro que el anualizado; lo cual coincide con la tesis sostenida en el caso de marras en cuanto a la imposibilidad de tener en cuenta las vinculaciones laborales anteriores de la demandante, las cuales se presentaron bajo la modalidad de contratos temporales de trabajo, licencias interinas y hora cátedra, de conformidad con los argumentos expuestos en precedencia. En línea con lo desplegado, esta Subsección[29] ha sido enfática en señalar con anterioridad que, a efectos de determinar el sistema de liquidación del auxilio de cesantías de los docentes, bien sean nacionales, nacionalizados o territoriales, para ello resulta indispensable verificar la fecha de vinculación oficial de estos al Magisterio, pues aquellos docentes que ingresaron con posterioridad al 1.° de enero de 1990, su régimen de cesantías será el establecido en el literal b) numeral 3 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, esto es, el de liquidación anualizada, sin derecho a la retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses.

A su turno, en casos con contornos similares al de la presente causa judicial, cuya pretensión radicaba en la reliquidación de las cesantías parciales o definitivas con base en el régimen de retroactividad de los docentes oficiales y en los cuales se presentaba alguna una vinculación anterior al 1.° de enero de 1990, esta Sala ha indicado lo siguiente: «[…] A fin de resolver el problema jurídico planteado, la Sala considera necesario señalar que tal como se demostró con las pruebas referidas previamente, la última vinculación laboral de la demandante, y de la cual hace derivar la reclamación de cesantías con base en el régimen de retroactividad, ocurrió el 8 de junio de 2000, como docente adscrita a la institución educativa El Placer, de Marquetalia, Caldas.

Valga aclarar que aunque obra acta de posesión en otra institución de ese municipio, realizada en una fecha anterior, no hay prueba de que hubiera habido continuidad entre esa vinculación y la que se señaló previamente […] Para efectos de determinar el sistema de liquidación del auxilio de cesantías a favor de la demandante, es forzoso concluir que como su ingreso a la docencia oficial se produjo después del 31 de diciembre de 1989, es decir, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, su régimen de cesantías es el establecido en el artículo 15, numeral 3, literal B, de esa disposición, es decir, el de liquidación anual. […]»[30] (Subraya la Sala).

Igualmente, en sentencia del 18 de enero de 2018[31], esta Subsección accedió a las pretensiones del demandante encaminadas al reconocimiento de las cesantías parciales con efectos retroactivos, al considerar en aquella oportunidad que no existió solución de continuidad en el vínculo laboral desde sus vinculaciones temporales como docente y hasta la fecha de entrada en vigor de la Ley 91 de 1989, pues se indicó que: «[…] Sumado a lo anterior, subraya esta Sala de Subsección que la renuncia del señor CHILITO CHILITO el 10 de julio de 1990 obedeció al traslado efectuado a otra institución educativa, dado que conforme al acervo probatorio que reposa en el expediente, se evidencia que a través del Decreto 656 de 10 de julio de 1990 se aceptó la renuncia del docente a su cargo, sin embargo a través de Decreto 657 de 10 de julio del mismo año fue nombrado en propiedad para desempeñar el cargo de docente de tiempo completo de la Seccional de la Escuela Rural Mixta Chalguayaco, tomando posesión del cargo el mismo día, es decir el 10 de julio de 1990.

A lo anterior cabe agregar que no hubo solución de continuidad y la entidad apelante no demostró que se haya producido tal situación; tampoco reposa en el expediente prueba alguna de que el régimen de cesantías del actor haya sido modificado, pues no existe ninguna constancia de liquidación anualizada de cesantías, ni tampoco alguna solicitud de retiro de cesantías parciales (anterior a aquella con ocasión de la cual fueron expedidos los actos administrativos objeto de controversia). […]» (Subrayas de la Subsección).

En esta última providencia se concluyó que había lugar a la aplicación del régimen retroactivo de cesantías, por cuanto se demostró que la vinculación anterior a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989 correspondió a la continuidad que se mantiene en el vínculo laboral de la relación legal y reglamentaria entre el empleado público y la institución educativa.

Lo cual verificado en el caso en estudio no se demostró, toda vez que las cesantías cuya reliquidación con dicho sistema se solicitan en sede administrativa y en el proceso judicial, obedecen exclusivamente a las causadas en el tiempo que se vinculó oficialmente al Magisterio, esto es, desde el 5 de febrero de 1993, pues es claro que, respecto a las vinculaciones anteriores bajo la modalidad de contratos temporales, el auxilio de cesantías ya fue debidamente reconocido y liquidado una vez finiquitó cada periodo.

Lo anterior guarda sustento si se tiene en cuenta que a la libelista le fueron pagadas de manera oportuna las cesantías definitivas correspondientes a la culminación de cada uno de los lapsos de trabajo que desempeñó en ocasión de los distintos contratos de carácter temporal suscritos entre aquella y la Secretaría de Educación de Bogotá, en las vigencias comprendidas entre 1988 y 1992, pues así quedó comprobado según se expuso en el numeral 6 de la anterior relación probatoria; razón por la cual resulta improcedente volver a liquidar dicha prestación en observancia de los lapsos en los que ya fue reconocida.

Asimismo, en gracia de discusión, se pone de presente que, en lo que respecta a los periodos laborados en interinidad por la demandante, al tratarse ésta de una figura que se utiliza por razones justificadas de necesidad y urgencia para desarrollar funciones retribuidas por las administraciones públicas, en tanto no fuera posible su desempeño por el servidor a cargo, no se puede concluir que ello implique necesariamente el reconocimiento y pago del auxilio de cesantías del docente interino. Lo anterior, porque en estos casos no existe la consolidación propia de una relación legal y reglamentaria[32] entre el funcionario que cubre la licencia y la entidad pública que requiere tal suplencia, pues, como se ha dicho, obedece a un reemplazo provisional por cuestión de días, semanas o meses, como en el caso de la aquí interesada, con ocasión de una causa justificada.

Ahora, en lo que respecta a la vinculación a la docencia por parte de la libelista a través del sistema hora cátedra, se pone de presente que, al tratarse estos de una prestación del servicio como docente durante un tiempo específico, es decir, bajo la suscripción de contratos temporales de trabajo por determinado periodo académico, el auxilio de cesantías debió ser abonado una vez culminado cada periodo contractual.

No obstante, si bien en el plenario no se evidencia medio de convicción que permita concluir que en efecto le fueron consignadas las cesantías definitivas a la demandante por los lapsos laborados bajo esta modalidad, lo cierto es que, si se tienen en cuenta tales tiempos, dicha situación conllevaría a la negativa propia de reliquidar la prestación bajo el régimen de retroactividad, pues se reitera que entre la culminación de un contrato y la iniciación del otro, transcurrieron 3 meses y 10 días, por lo que es claro que hubo una interrupción del vínculo laboral entre la docente y la entidad demandada.

Pues, en todo caso y en gracia de discusión, el objeto de la controversia en esta oportunidad versa sobre el régimen que debe aplicarse para la liquidación de las cesantías definitivas, conforme se desarrolló en precedencia. De otro lado, se pone de presente que esta Subsección[33] en casos similares ha resuelto la improcedencia de liquidar con retroactividad el auxilio de cesantías del docente oficial que, si bien se prestó sus servicios con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, lo cierto es que tales vinculaciones fueron de carácter temporal, es decir, que no existió una continuidad en la relación laboral y una permanencia en el cargo que desempeñaba, como en efecto surgió en el caso de marras.

Situación anterior la cual resulta óbice para tener en cuenta dichos periodos y, por tanto, para que su prestación sea calculada en observancia del régimen retroactivo, como lo pretende hacer valer la parte demandante. En resumen, el material probatorio y las consideraciones anteriores son suficientes para demostrar que la vinculación laboral continua y de la cual se derivan las cesantías objeto de la liquidación en litigio, de la señora Pineda Lozada, como docente al servicio del Distrito Capital de Bogotá, ocurrió el 5 de febrero de 1993, es decir, con posterioridad al 1.° de enero de 1990, fecha prevista en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 para que entrara en vigor el sistema de liquidación de cesantías allí contemplado, y que regía en caso de nuevas vinculaciones docentes; por lo tanto, es forzoso concluir que la demandante se debe someter al régimen anualizado allí establecido.

En consecuencia, es necesario destacar que la demandante se vinculó como docente del Distrito de Bogotá en el año 1993 y que este nombramiento se realizó: i) Con posterioridad al proceso de nacionalización desarrollado por la Ley 43 de 1975, que inició el 1.º de enero de 1976 y finalizó el 31 de diciembre de 1980, y, en esa medida, se le aplica el régimen prestacional y salarial de los docentes del orden nacional trazado en la Ley 91 de 1989, toda vez que las Leyes 60 de 1993 y 115 de 1994 mantuvieron las previsiones contempladas en la Ley 91 de 1989 para todos los docentes que se incorporen sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones a las plantas departamentales y distritales a partir del 1.º de enero de 1990. ii) Con las facultades legales otorgadas por el artículo 9.° de la Ley 29 de 1989 a los alcaldes y gobernadores para nombrar, trasladar, remover, controlar y, en general administrar el personal docente y administrativo de los establecimientos educativos nacionales o nacionalizados y cuyo nombramiento contaba con el aval del ministerio de Educación Nacional. iii) De igual manera, no es posible equiparar las condiciones salariales y prestacionales de docentes a la de los demás empleados del régimen general territorial o a aquellos que conservaron esta condición con anterioridad a la Ley 91 de 1989, en tanto, que los docentes ostentan un régimen especial y en esa medida gozan de unas previsiones especiales en cuanto a ingreso, ascenso y prestaciones, independientemente de su condición de empleado público. iv) Por lo tanto, en el aspecto puntual de la liquidación de cesantías de los docentes vinculados con posterioridad al 1.º de enero de 1990 el régimen de cesantías aplicable es el anualizado, de conformidad con lo previsto en el artículo 15 numeral 3 literal b. de la Ley 91 de 1989.

En este sentido, dado que la Ley 91 de 1989 planteó que las cesantías para los docentes vinculados a partir del 1.º de enero de 1990 se liquidan anualmente y sin retroactividad, no es procedente el reconocimiento de la prestación deprecada de forma retroactiva, pues como quedó estudiado en precedencia, se le debe cancelar a la demandante de forma anualizada.

En conclusión: en el caso sub examine, la señora Consuelo Marieta Pineda Lozada se vinculó como docente el 5 de febrero de 1993, a través de la Resolución 202 del 1.° de febrero de 1993, por la cual fue nombrada como docente en la Secretaría de Educación de Bogotá, esto es, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, por consiguiente, el reconocimiento de sus cesantías se rige por las normas vigentes para los empleados públicos del orden nacional, es decir, el régimen anualizado, sin retroactividad y sujeto a intereses.

Decisión de segunda instancia Por las razones que anteceden, y toda vez que prosperan parcialmente los argumentos de la alzada, se impone revocar la sentencia de primera instancia en cuanto se inhibió para pronunciarse de fondo frente a las pretensiones de la demanda, y en su lugar, se declarará probada de oficio, en forma parcial, la excepción de falta de reclamación previa en sede administrativa respecto a la pretensión de sanción moratoria y, se denegarán las demás pretensiones de la demanda tendientes a la reliquidación del auxilio de cesantías definitivas, conforme a lo expuesto en precedencia, toda vez que no prosperan los argumentos de la apelación sobre la procedencia del régimen retroactivo para la liquidación de dicha prestación a favor de la demandante.

De la condena en costas Esta Subsección en providencia del 7 de abril de 2016[34] sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, en aquella oportunidad se señaló como conclusión, lo siguiente: a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP[35], previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. Bajo este hilo argumentativo, en el presente caso, en atención a que no se observa su causación, de conformidad con el numeral 8 del artículo 365 del CGP, y por haber prosperado parcialmente los argumentos de la apelación, la Subsección se abstendrá de condenar en costas de segunda instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Revocar la sentencia del 1.° de junio de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, que se inhibió para emitir un pronunciamiento de fondo con relación a las pretensiones de la demanda que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho instauró la señora Consuelo Marieta Pineda Lozada contra la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En su lugar, Segundo: Declarar probada de oficio, en forma parcial, la excepción de falta de reclamación previa en sede administrativa respecto a la pretensión de sanción moratoria, conforme a lo expresado en la parte motiva de esta providencia. Tercero: Denegar la pretensión de reliquidación de las cesantías definitivas de la demandante bajo el régimen de retroactividad, de conformidad con las razones esbozadas en este proveído.

Cuarto: Sin condena en costas de segunda instancia. Quinto: Reconocer personería jurídica al abogado Fernando Augusto Medina Gutiérrez, quien se identifica con la cédula de ciudadanía 79.330.053 y portador de la tarjeta profesional 45.260 del Consejo Superior de la Judicatura, en los términos y para los efectos del poder conferido por la Secretaría de Educación de Bogotá, visible a índice 16 del historial de actuaciones de la plataforma SAMAI.

Sexto: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen y háganse las anotaciones pertinentes en la plataforma SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente [pic] ----------------------- [1] «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», en adelante CPACA. [2] Folios 25 a 26. [3] Folios 26 a 27. [4] Ver: Hernández Gómez William.

Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. (2015). [5] Folios 306 a 315. [6] Folios 334 a 360. [7] Folios 483 a 507. [8] Folios 512 a 517. [9] Según el artículo 4 del CPACA, la actuación administrativa puede iniciar: i) por quienes ejerciten el derecho de petición, en interés general; ii) por quienes ejerciten el derecho de petición, en interés particular; iii) porquienes obren en cumplimiento de una obligación o deber legal, y; iv) por las autoridades, oficiosamente. [10] «[…] en ejercicio de su poder soberano, representado por sus delegatarios a la Asamblea Nacional Constituyente, invocando la protección de Dios, y con el fin de fortalecer la unidad de la Nación y asegurar a sus integrantes la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco jurídico, democrático y participativo que garantice un orden político, económico y social justo, y comprometido a impulsar la integración de la comunidad latinoamericana, decreta, sanciona y promulga la siguiente […]». [11] Sentencia C-279 de 15 de mayo de 2013; expediente D-9324; demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 206 de la Ley 1564 de 2012. [12] Artículo 229.

Se garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia. La ley indicará en qué casos podrá hacerlo sin la representación de abogado. [13] En armonía con ello, el artículo 180 del CPACA prevé dentro de la audiencia inicial una etapa de saneamiento en la que «[…] El juez deberá decidir, de oficio o a petición de parte, sobre los vicios que se hayan presentado y adoptará las medidas de saneamiento necesarias para evitar sentencias inhibitorias […]».

De igual manera, el artículo 207 ibídem prevé que «[…] Agotada cada etapa del proceso, el juez ejercerá el control de legalidad para sanear los vicios que acarrean nulidades, los cuales, salvo que se trate de hechos nuevos, no se podrán alegar en las etapas siguientes […]». [14] Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

En adelante, CPACA. [15] Por el cual se reforma el Código Contencioso Administrativo. En adelante, CCA. [16] Ello por cuanto en atención al apartado final del artículo 76 del CPACA, se concluye que el recurso de apelación es el único de carácter obligatorio, así: «[…]

ARTÍCULO 76. OPORTUNIDAD Y PRESENTACIÓN. […] El recurso de apelación podrá interponerse directamente, o como subsidiario del de reposición y cuando proceda será obligatorio para acceder a la jurisdicción. Los recursos de reposición y de queja no serán obligatorios. […]» [17] Al respecto ver Sentencia de 26 de abril de 2018, Consejo de Sección Segunda, Subsección A, radicación 52001-23-33-004-2014-00276 (3164-2015). [18] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Auto interlocutorio O-0085-2018 del 3 de mayo de 2018.

Radicación: 05001233300020150211101(3579- 2016). Demandante: Mónica María González Roldán. [19] Según se advierte del Formato de Solicitud de Cesantía Definitiva, obrante a folio 255. [20] «ARTICULO 17. Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: a).Auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio.

Para la liquidación de este auxilio solamente se tendrá en cuenta el tiempo de servicios prestados con posterioridad al 1o. de enero de 1942. […]». [21] «Artículo 1.º Con las solas excepciones previstas en el presente decreto, los empleados y obreros al servicio de un Departamento, Intendencia, Comisaría o Municipio tiene derecho a la totalidad de las prestaciones señaladas en el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, y el artículo 11 del Decreto 1600 del mismo año para los empleados y obreros de la Nación. A la entidad que alegue estar comprendida en uno de los casos de excepción, de corresponderá probarlo.» [22] El auxilio de cesantía a que tengan derecho los empleados y obreros al servicio de la Nación, los Departamentos y los Municipios, se liquidará de conformidad con el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce meses, o en todo el tiempo de servicio, si éste fuero menor de doce meses. [23] «Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones». [24] «Por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia». [25] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Segunda. Sentencia de 25 de agosto de 2016. Radicación 8001-23-31-000-2011- 00628-01(0528-14) CE-SUJ2-004-16. [26] Sentencias de la Sección Segunda, Subsección A: (i) de 19 de octubre de 2017 (número interno 5010-2015) y 27 de noviembre de 2017 (número interno 0472-2016), y (ii) de 19 de enero de 2015 (número interno 4400- 2013) y 25 de marzo de 2010 (número interno 0620-2009). [27] Docentes designados por los entes territoriales sin el cumplimiento de las previsiones del artículo 10 de la Ley 43 de 1975, esto es, en plazas nuevas que no contaran con el aval de la Nación, los que conservaban el régimen prestacional de cada entidad territorial. [28] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 19 de agosto de 2010.

Número interno: 1004-2007. [29] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencias del 28 de marzo de 2019, radicación: 54001233300020160040401 (4015-2017), demandante: Jorge Enrique Acevedo Pérez; 4 de abril de 2019, radicación: 54001233300020160038501 (4023-2017), demandante: Ruth Socorro Albarracín de Machuca. [30] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencias del 4 de abril de 2019, radicación: 17001233300020150077701 (4855-2016), demandante: María Esneda Cardona Zuluaga. [31] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 18 de enero de 2018, radicación: 19001333100020110030501 (1733-2016), demandante: Juvencio Chilito Chilito. [32] En este punto, se torna pertinente recordar que, para que particular se vincule con la administración mediante una relación legal y reglamentaria, «esta vinculación se manifiesta en la práctica por el acto de nombramiento y la posesión del empleado, y quiere decir que el régimen al cual queda sometido está previamente determinado por la ley» (Libardo Rodríguez Rodríguez.

Los servidores públicos. En: Derecho Administrativo General y Colombiano. Editorial Temis, Bogotá, Colombia, p. 297.), pues a partir del cumplimiento de dichos requisitos el empleado público se encuentra investido de las facultades propias del cargo y serán éstos los titulares de los derechos y obligaciones. [33] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencias del 11 de febrero de 2021, radicación: 25000234200020150377501(4305-2017), demandante: Alba Inés Pinzón Díaz; y del 4 de marzo de 2021, radicación: 25000234200020170124101(0189-2019), demandante: Ana Verónica Latorre Malaver. [34] Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, Expedientes: 4492- 2013, Demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Demandante: José Francisco Guerrero Bardi. [35] «ARTÍCULO 366.

LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […]»