17001-23-33-000-2018-00118-01 — Consejo de Estado

PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – Determinación No es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicio, es decir, con la inclusión de todos los factores salariales percibidos en tal periodo como lo deprecó la parte demandante, toda vez que según la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, el IBL aplicable para el caso concreto correspondía al 75% del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, con la inclusión de los factores salariales percibidos que estuviesen regulados en el Decreto 1158 de 1994 y sobre los que hubiese realizado los correspondientes aportes, tales como la asignación básica y la bonificación por servicios.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad.: 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013) (IJ), C.P. César Palomino Cortés. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 21 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 CONDENA EN COSTAS – Criterio objetivo valorativo / CONDENA EN COSTAS – Improcedencia por cambio de jurisprudencia En lo que respecta a la condena en costas, pese a la posición adoptada por esta subsección en providencias del 7 de abril de 201616, en esta oportunidad resulta necesario tener presente que la reclamación que se adelantó por la parte demandante tiene como sustento la posición jurisprudencial asumida por la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia del 4 de agosto de 2010, antes citada, la cual, como se vio, se varió con posterioridad y en el transcurso de este proceso, por la sentencia de Sala Plena del 28 de agosto de 2018, razón por la cual se estima que, al haber actuado de buena fe y al amparo de la confianza legítima surgida con ocasión del planteamiento de las reglas que jurisprudencialmente se trazaron por el máximo órgano de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no se debe imponer condena en costas a la parte demandante, pues ello sería consecuencia del cambio jurisprudencial ocurrido en el curso del proceso.

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la condena en costas para los procesos tramitados por la Ley 1437 de 2011, ver: C de E, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, radicación: 1291-14, C.P.: William Hernández Gómez. FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 365 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D.C., trece (13) de mayo de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 17001-23-33-000-2018-00118-01(6428-19) Actor: RUTH GARCÍA ARANGO Demandado: ADMINITRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES Tema: Reliquidación pensión de jubilación beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. Improcedencia cómputo de la prestación con todo lo devengado en el último año de servicio. Aplicación de sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 SE-24-2021 ASUNTO La Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2019 por el Tribunal Administrativo de Caldas que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La señora Ruth García Arango en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 2011[1], formuló, en síntesis, las siguientes: Pretensiones[2] 1. Declarar la nulidad de las Resoluciones: i) GNR 288802 del 19 de agosto de 2014, la cual negó el reconocimiento de la pensión de jubilación; ii) GNR 4888 del 13 de enero de 2015, que resolvió la impugnación y confirmó en todas sus partes la anterior; iii) VPB 45777 del 27 de mayo de 2015, que anuló la Resolución GNR 288802 del 19 de agosto de 2014 y se ordenó reconocer el derecho pensional en un monto mensual de $732.307, a partir del 19 de febrero de 2011; iv) GNR 277120 del 9 de septiembre de 2015, que denegó una solicitud de reliquidación pensional; v) VPB 115 del 4 de enero de 2016, que ratificó lo decidido en cuanto al reajuste de la citada prestación. 2.

Como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho, ordenar a la demandada expedir un nuevo acto administrativo en el cual el derecho pensional reconocido sea reliquidado con sustento en el artículo 1.° de la Ley 33 de 1985, a partir del 30 de abril de 2009, con la inserción de todos los emolumentos devengados, mes a mes, entre el 31 de enero de 1999 y el 31 de enero de 2000 en el cual se incluya, además de la asignación básica mensual, la prima de servicios, la prima de vacaciones, la prima de navidad, la prima técnica, la bonificación por servicios prestados y los demás factores salariales; e indexar la primera mesada pensional, desde el año 2000 hasta el 2009, cuando adquirió el estatus de jubilada. 3.

Además, solicitó dar cumplimiento al fallo acorde con el artículo 176 del CPACA; reconocer los intereses moratorios del artículo 177 y los ajustes del artículo 178 del CPACA. Ajustar los valores adeudados desde el día 19 de febrero de 2011, fecha a partir de la cual se causó el derecho pensional. Supuestos fácticos relevantes[3] 1. La demandante nació el 30 de abril de 1954 y prestó sus servicios como empleada pública para un total de 8.332 días, equivalentes a 23 años, 1 mes y 22 días, así: en el departamento del Valle de Cauca del 1.° de julio de 1977 al 10 de enero de 1980; en la Normal Nacional de Varones del 11 de enero de 1980 al 31 de agosto de 1991; en el Fondo Educativo Regional de Caldas del 1.° de septiembre de 1991 al 2 de septiembre de 1997; y en el Fondo Educativo Departamental de Caldas del 10 de febrero de 1997 al 31 de enero de 2000. 2.

El 19 de febrero de 2014 radicó solicitud tendiente al reconocimiento de su pensión de jubilación ante Colpensiones, la cual fue resuelta de manera desfavorable a través de la Resolución GNR 288802 del 19 de agosto de 2014. 3. En desacuerdo con la anterior decisión, presentó recurso de reposición y en subsidio de apelación, con la intención de que le fuera reconocida y liquidada la pensión de jubilación con sustento en la Ley 33 de 1985; se indexará la primera mesada pensional, y el reconocimiento del retroactivo de la pensión de jubilación a partir del 1. ° de mayo de 2009. 4.

En atención a lo anterior, Colpensiones expidió la Resolución GNR 4888 del 13 de enero de 2015, en la cual zanjó el trámite del recurso de reposición y confirmó en todas sus partes la Resolución GNR 288802 del 19 de agosto de 2014. 5. Mediante Resolución VPB 45777 del 27 de mayo de 2015, la entidad desató el recurso de apelación, para lo cual resolvió revocar en todas sus partes la Resolución 288802 del 19 de agosto de 2014, y en su lugar, ordenó reconocer y pagar a la señora Ruth García Arango una pensión de jubilación mensual equivalente a $732.307 a partir del 19 de febrero de 2011, como beneficiaria del régimen de transición. 6.

Colpensiones reconoció la pensión de jubilación con fundamento en la Ley 71 de 1988 y calculó el IBL con el promedio de los salarios percibidos durante los últimos 10 años. 7. El 30 de agosto de 2015 solicitó la reliquidación de la pensión bajo la Ley 33 de 1985 y la indexación de la primera mesada pensional desde el año 2000, cuando se desvinculó del servicio público, hasta el 2009 que adquirió el estatus de jubilada.

Mediante la Resolución GNR 277120 del 9 de septiembre de 2015 se negó el anterior pedimento. 8. El 26 de octubre de 2015 se interpuso el recurso de apelación, que fuera resuelto por la entidad demandada con la Resolución VPB 115 del 4 de enero de 2016, que confirmó en todas sus partes el acto administrativo recurrido. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de establecer el objeto del proceso y de la prueba.[4] En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio.

Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial[5] en el presente caso, a modo de antecedentes: Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones: «[…] tanto la parte accionada en la contestación de la demanda, invocó la excepción de prescripción, sin embargo, al estar relacionada con el fondo del asunto será resuelta en la sentencia […]» (texto original) Se notificó la decisión en estrados y las partes no interpusieron recursos.

Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de “tuerca y tornillo”, porque es guía y ajuste de esta última.[6] En la audiencia inicial se fijó el litigio de la siguiente manera: «[…] ¿PARA LA FIJACIÓN DEL LITIGIO EL DEBATE JURÍDICO SE CENTRA EN DETERMINAR SI LA PARTE ACTORA TIENE DERECHO A QUE SE LE RELIQUIDE LA PENSION CONFORME AL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN DE LA LEY 100 DE 1993, CON APLICACIÓN DE LA LEY 33 DE 1985, SEGÚN INTERPRETA, CON TODOS LOS FACTORES SALARIALES DEVENGADOS EN EL ÚLTIMO AÑO DE SERVICIOS AL SECTOR PÚBLICO, INDEXANDO DICHO INGRESO A LA FECHA EN QUE SE ADQUIRIÓ EL ESTATUS DE JUBILADO? […]» (mayúscula del texto original) Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos.

SENTENCIA APELADA[7] El Tribunal Administrativo de Caldas profirió sentencia escrita el día 30 de septiembre del 2019, en la cual negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones: En primer lugar, indicó que, para el 30 de junio de 1995, cuando entró en vigencia el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones para empleados territoriales, la demandante acreditaba más de 15 años de servicios, lo cual la hizo beneficiaria del régimen de transición regulada en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y al entrar a regir el Acto Legislativo 01 de 2005 contaba con más de 20 años de labor en el sector público.

En segundo lugar, señaló que, como beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y, en virtud de la posición jurisprudencial actual de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, que el IBL y los factores salariales que se deben tener en cuenta para efectos de la liquidación son los previstos en esta última norma, es decir, que únicamente deben computarse aquellos sobre los que se hubiese cotizado.

En consecuencia, concluyó que no es posible acceder a lo pedido por la parte demandante, por cuanto el régimen de transición solo respeta las condiciones de edad, tiempo de servicio y monto regulados en la norma anterior a la Ley 100 de 1993. Por último, expresó que era improcedente la indexación de la primera mesada porque, una vez constatado el material probatorio, se acreditó que la entidad demandada realizó la respectiva actualización de los valores nominales de los emolumentos deprecados.

RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante[8] expuso su inconformidad con la decisión de primera instancia, para lo cual indicó que se le desconoció su derecho a la reliquidación pensional con el promedio de salarios y factores devengados en el último año de servicios, como beneficiaria del régimen de transición con base en la Ley 33 de 1985 por ser la norma anterior aplicable.

Agregó que la posición actual de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado son un retroceso a los derechos laborales y una notable infracción al parágrafo contenido en el artículo 334 de la Constitución Política el cual inhibe suplicar la sostenibilidad fiscal para afectar los derechos fundamentales a la «vida, igualdad, seguridad social, mínimo vital y dignidad humana».

Para justificar los anteriores razonamientos citó la providencia del 5 de abril de 2017 del Consejo de Estado con radicado 63001233300020130001101 (interno 1560-2014), en la cual esta Corporación realizó un estudio del tema anterior donde se dispuso no cambiar la postura prevista en la sentencia del 4 de agosto de 2010 y respetar el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

En consecuencia, solicitó revocar la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2019 por el Tribunal Administrativo de Caldas para, en su lugar, acceder a las pretensiones de la demanda. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA La parte demandada[9] realizó un análisis del régimen pensional especial y los lineamientos jurisprudenciales plasmados en las sentencias T-078 de 2014, A-326 de 2014, SU-230 de 2015, T-060 de 2016, SU-427 de 2016, SU- 210/2017, SU 395 de 2017, SU 023 de 2018 de la Corte Constitucional y la Sentencia del 28 de agosto de 2018 del Honorable Consejo de Estado, en las que se dejó en claro que el modo de promediar la base de liquidación no puede ser la estipulada en la legislación anterior, en razón a que el régimen de transición solo comprende los conceptos de edad, monto y semanas de cotización. Además, sostuvo que solo pueden ser tenidos en cuenta los factores salariales consagrados en el Decreto 1158 de 1994.

Por lo anterior, solicitó confirmar la sentencia de primera instancia. La parte demandante y el Ministerio Público no se pronunciaron en esta etapa, como consta a folio 211 del expediente. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. Problemas jurídicos En ese orden, los problemas jurídicos a resolver en esta instancia se resumen en la siguiente pregunta: ¿La señora Ruth García Arango como beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: De conformidad con la postura recientemente unificada por Sala Plena del Consejo de Estado, la demandante no tiene derecho a la reliquidación deprecada porque al ser beneficiaria del régimen de transición, su pensión de jubilación se debe ceñir a los parámetros de liquidación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en cuanto al IBL y a los factores salariales sobre los cuales efectuó aportes como se explica a continuación: Sentencia de unificación – criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para los beneficiarios del régimen de transición. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 28 de agosto de 2018[10] en la que fijó las reglas y subreglas respecto al Ingreso Base de Liquidación para computar la pensión de jubilación de quienes gozan del régimen de transición. En efecto, la Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. […]» Sobre el fondo del asunto fijó como regla de unificación: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985».

No obstante, toda vez que en el caso de la libelista le fue aplicada la Ley 71 de 1988 que, en materia de edad, tiempo de servicios y monto, son idénticos a los regulados por la Ley 33 de 1985, por lo que, a la luz de la sentencia de unificación y en tanto no se modificaría en modo alguno la pensión reconocida, se mantendrá incólume el acto administrativo de reconocimiento pensional.

En conclusión: no es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicio, es decir, con la inclusión de todos los factores salariales percibidos en tal periodo como lo deprecó la parte demandante, toda vez que según la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, el IBL aplicable para el caso concreto correspondía al 75% del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, con la inclusión de los factores salariales percibidos que estuviesen regulados en el Decreto 1158 de 1994 y sobre los que hubiese realizado los correspondientes aportes, tales como la asignación básica y la bonificación por servicios.

Por lo tanto, no se desvirtuó la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados, tal y como lo consideró él a quo. Decisión de segunda instancia Según se ha expuesto, se impone confirmar la sentencia impugnada que negó las pretensiones de la demanda, toda vez que no prosperan los argumentos del recurso de alzada. De la condena en costas En lo que respecta a la condena en costas, pese a la posición adoptada por esta subsección en providencias del 7 de abril de 201616, en esta oportunidad resulta necesario tener presente que la reclamación que se adelantó por la parte demandante tiene como sustento la posición jurisprudencial asumida por la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia del 4 de agosto de 2010, antes citada, la cual, como se vio, se varió con posterioridad y en el transcurso de este proceso, por la sentencia de Sala Plena del 28 de agosto de 2018, razón por la cual se estima que, al haber actuado de buena fe y al amparo de la confianza legítima surgida con ocasión del planteamiento de las reglas que jurisprudencialmente se trazaron por el máximo órgano de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no se debe imponer condena en costas a la parte demandante, pues ello sería consecuencia del cambio jurisprudencial ocurrido en el curso del proceso.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia del 30 de septiembre de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, que negó las súplicas de la demanda que, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, promovió Ruth García Arango contra la Administradora Colombiana de Pensiones.

Segundo: Sin condena en costas de segunda instancia, por lo brevemente expuesto. Tercero: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el aplicativo “SAMAI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ [pic] ----------------------- [1] «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», en adelante CPACA. [2] Folio 8 a 10 [3] Folios 10 a 14. [4] Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas.

(2015). EJRLB. [5] Folio 157 a 159 - celebrada el día 14 de agosto de 2019 [6] Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. (2015). EJRLB. [7] Folios 178 a 183. [8] Folios 180 a 196. [9] Memorial allegado vía correo electrónico, adjunto a SAMAI índice 10 [10] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018.

Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. [11] Folio 138 copia de la cédula expediente administrativo. [12] Folio 11, 59 a 63, 71 a 80, 85 a 89 y el 138 CD [13] ibidem [14] Folio 90 a 101 certificados