08001-23-33-000-2016-01299-01 — Consejo de Estado

PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – Determinación No es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicio como lo depreca la parte demandante porque según la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, el IBL aplicable es el regulado en el inciso 3.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994 y por lo tanto, dentro del reconocimiento pensional solo habían de reconocerse los factores salariales de asignación básica, prima técnica, prima de antigüedad y bonificación por servicios, como lo hizo la demandada.

Por ende, no se desvirtuó la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados, tal y como lo expuso el a quo. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad.: 52001-23-33-000- 2012-00143-01 (4403-2013) (IJ), C.P. César Palomino Cortés. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 21 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 CONDENA EN COSTAS – Criterio objetivo valorativo / CONDENA EN COSTAS – Improcedencia por cambio de jurisprudencia En lo que respecta a la condena en costas, pese a la posición adoptada por esta subsección en providencia del 7 de abril de 2016, en esta oportunidad resulta necesario tener presente que la reclamación que se adelantó por la parte demandante tiene como sustento la posición jurisprudencial asumida por la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia del 4 de agosto de 2010, la cual varió con posterioridad y en el transcurso de este proceso por la providencia de Sala Plena del 28 de agosto de 2018, razón por la cual se estima que, al haber actuado de buena fe y al amparo de la confianza legítima surgida con ocasión del planteamiento de las reglas que jurisprudencialmente se trazaron por el máximo órgano de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no se debe imponer condena en costas a la parte demandante, pues ello sería consecuencia del cambio de criterio de la Sala Plena.

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la condena en costas para los procesos tramitados por la Ley 1437 de 2011, ver: C de E, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, radicación: 1291-14, C.P.: William Hernández Gómez. FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 365 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D.C., trece (13) de mayo de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 08001-23-33-000-2016-01299-01(6474-19) Actor: OSCAR ENRIQUE DE LOS REYES RODRIGUEZ Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN (UGPP) Temas: Reliquidación pensión de jubilación beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. Improcedencia cómputo de la prestación con todo lo devengado en el último año de servicio.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 SE-25-2021 ASUNTO La Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 17 de mayo de 2019 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES El señor Oscar Enrique de los Reyes Rodríguez en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 2011[1], formuló en síntesis las siguientes: Pretensiones[2] 1. Declarar la nulidad de las Resoluciones RDP 000970 del 15 de enero de 2014, por medio de la cual se negó una reliquidación de pensión de vejez;

RDP 005551 del 18 de febrero de 2014 que resolvió el recurso de reposición y confirmó en todas sus partes el primer acto administrativo[3]. Igualmente, la nulidad parcial de las Resoluciones 01618 del 16 de abril de 1996, que reconoció la pensión de jubilación al demandante y la 04766 del 30 de diciembre de 2003 que reliquidó la anterior, ambas expedidas por el Instituto Colombiano de la Reforma Agraria, Incora. 2.

A título de restablecimiento del derecho, condenar a la UGPP a reliquidar la pensión de jubilación que le fue reconocida por el Incora, a través de la Resolución 01618 de 16 de abril de 1996, con la inclusión del promedio de todo lo devengado en el último año de servicios, del 30 de noviembre de 1994 al 29 de noviembre de 1995. Ordenar los reajustes anuales decretados por el Gobierno Nacional y las diferencias que resulten con fundamento en el artículo 1.° de la Ley 33 de 1985, a partir del 30 de noviembre de 1995, al tomar como base el IPC, de conformidad con el artículo187 inc. final del CPACA.

Dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 de la Ley 1437 de 2011. Fundamentos fácticos relevantes[4] 1. El señor Oscar Enrique de los Reyes Rodríguez nació el 23 de octubre de 1940. 2. El 3 de noviembre de 1969 ingresó al Instituto Colombiano de la Reforma Agraria, en la cual permaneció hasta el 29 de noviembre de 1995. 3.

Para el 1.° de abril de 1994 cuando entró a regir la Ley 100 de 1993, contaba con 54 años de edad y para el 30 de marzo de 1994 completó 23 años de servicio. 4. Adquirió el derecho a la pensión el 3 de noviembre de 1989, fecha en la que cumplió 20 años de servició, en vigencia de la Ley 33 de 1985. El 16 de abril de 1996, el secretario general del Incora expidió la Resolución 01618, en la cual reconoció y ordenó pagar una pensión de jubilación al demandante, por la suma de $317.357 a partir del 30 de noviembre de 1995.

En la base de liquidación pensional la administración no incluyó la totalidad de los factores devengados. 5. Mediante la Resolución 04766 del 30 de diciembre de 2003 se reliquidó la prestación reconocida, con base en el inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a partir del 30 de noviembre de 1995. 6. El 17 de diciembre de 2013 solicitó la reliquidación de su pensión en aplicación de la Ley 33 de 1985, esto es, con el 75% del promedio de los salarios percibidos en el último año de servicio (entre el 30 de noviembre de 1994 y el 29 de noviembre de 1995). 7.

La UGPP a través de Resolución RDP 000970 del 15 de enero de 2014 despachó desfavorablemente lo solicitado. El demandante interpuso recurso de reposición contra esta decisión, trámite que fue resuelto de forma negativa por el ente demandado con la Resolución 005551 del 18 de febrero de 2014. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de modo que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo»[5], porque es guía y ajuste de esta última.

De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones y las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial.

De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por las partes se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia. Fecha de la audiencia inicial: 26 de julio de 2017[6].

Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones: «[…]no hay excepciones previas que resolver, así como tampoco el Tribunal de oficio encuentra mérito para tratar alguna. […]» Se notificó la decisión en estrados y las partes no interpusieron recursos.

Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos: «[…] se contrae en establecer si los actos administrativos demandados se encuentran viciados de nulidad, y de ser así, se procederá a su anulación y al correspondiente restablecimiento del derecho, de lo contrario, se negarán las suplicas de la demanda.

Si se advierte que hay lugar del acto demandado, se revisará si ha operado el fenómeno de la prescripción total o parcial de los derechos que habrían de surgir. En sí, de conformidad con el objeto del litigio, la fijación del mismo pasa entonces por los siguientes extremos, establecer y definir si el actor tiene derecho a que su pensión de jubilación sea reliquidada teniendo en cuenta todos los factores salariales que según el dicho del demandante devengó, y no fueron tenidos en cuenta o reconocidos por la demandada al momento de liquidar la prestación. […]» Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos.

SENTENCIA APELADA[7] El a quo profirió sentencia escrita el 17 de mayo de 2019, en la cual negó las pretensiones de la demanda con fundamento en las siguientes consideraciones: El tribunal consideró que en el presente caso no se discutió la condición de beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 del señor Oscar Enrique de los Reyes Rodríguez, por lo que existió claridad en el reconocimiento realizado para el cual se aplicaron las reglas de la Ley 33 de 1985, en cuanto a edad, tiempo de servicio y tasa de reemplazo.

Ahora, afirmó que, de acuerdo con los presupuestos de la Sala Plena del Consejo de Estado, en la Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2018, la cual constituye precedente obligatorio, a quienes les cobija el régimen de transición[8] tienen derecho a pensionarse con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo. Luego, indicó que como el motivo de inconformidad obedeció a los factores incluidos para la liquidación de la pensión, la sentencia de unificación citada dispuso sobre los factores a computar en el IBL son aquellos regulados en el Decreto 1158 de 1994.

De acuerdo con lo anterior, resolvió que no le asistía derecho al señor Reyes Rodríguez a la reliquidación de su pensión con la inclusión de la totalidad de los factores devengados en el último año de servicios, toda vez que el auxilio de localización y quinquenio no hacen parte de los relacionados en el Decreto 1158 para la liquidación de la pensión. RECURSO DE APELACIÓN[9] La parte demandante formuló recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia al considerar que, como el señor Oscar Enrique de los Reyes Rodríguez consolidó su derecho el 3 de noviembre de 1989, fecha en la que completó 20 años de servicios, es decir, en vigencia de la Ley 33 de 1985, resultaba inaplicable la Ley 100 de 1993, en relación a los derechos logrados acorde a la norma anterior, en especial en su artículo 11.

Agregó que el tribunal omitió analizar la prueba contenida en la certificación de tiempo servido visible a folio 91 del expediente, ya que la relación laboral del demandante terminó el 29 de noviembre de 1995 y los 55 años de edad los acreditó el 23 de octubre de esa misma anualidad, esto es, antes de la entrada en vigencia del acto legislativo de 2005.

Por otra parte, no compartió el argumento de la UGPP según el cual al demandante no le asiste derecho a la reliquidación de su pensión porque cumplió los 55 años en vigencia de la Ley 100 de 1993, y por lo tanto, que el acto legislativo 01 de 2005 es inaplicable ya que este instituye que, para adquirir el derecho se debe acreditar el la edad y el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas o el capital para financiar la misma.

En ese sentido, señaló que dicho precepto no es aplicable para el caso en cuestión porque el vínculo laboral del demandante terminó el 29 de noviembre de 1995 y la edad la concretó para el 23 octubre del mismo año. Asimismo, indicó que de conformidad con la fecha en que se consolidó el derecho, la jurisprudencia que se debió aplicar no era la SU del 28 de agosto de 2018, sino el fallo de Sala unitaria de la Alta Corporación del 13 de marzo de 2003 sobre «derecho adquirido a la pensión cuando se cumple el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas».

Se opuso igualmente a lo resuelto por el tribunal que negó la reliquidación con la inclusión de la prima de localización y de la bonificación quinquenal, basado en que estos factores salariales no hacen parte de los enlistados en el Decreto 1158 de 1994, tesis que consideró inaplicable porque, de igual forma, contraria la norma y jurisprudencia aplicable de conformidad a la fecha de consolidación del derecho que se discute en este caso.

Por último, indicó que el tribunal y la demandada aplicaron indebidamente el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La entidad demandada[10] reiteró que para el reconocimiento de la prestación del demandante se aplicó el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con la edad, tiempo de servicio y el monto del régimen anterior al que cotizaba, junto a la liquidación del IBL con el tiempo faltante para adquirir el derecho e incluyendo los factores salariales contemplados en el artículo 1.° del Decreto 1158 de 1994.

Asimismo, señaló que el extinto Incora reliquidó la pensión con la edad, porcentaje, tiempo de servicio de la Ley 33 de 1985, pero la liquidación del IBL se realizó con base en la Ley 100 de 1993, por ser beneficiario del régimen de transición, por lo que no se pueden incluir los conceptos como el auxilio de localización y quinquenio reclamados.

La parte demandante[11] reiteró los argumentos expuestos en la demanda y en el recurso de apelación. El Ministerio Público[12] consideró que las pretensiones de la demanda deben ser concedidas en forma parcial, toda vez que tiene prosperidad la reliquidación pensional solicitada para incluir lo devengado por el demandante por concepto de auxilio de localización. Por lo demás indicó que debe aplicarse la prescripción trienal de las mesadas causadas con anterioridad al 18 de septiembre de 2010, esto de conformidad con la solicitud fue presentada solo hasta el 18 de septiembre de 2013.

CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del CPACA, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de alzada.

Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: ¿El señor Oscar Enrique de los Reyes Rodríguez como beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: De conformidad con la postura recientemente unificada por Sala Plena del Consejo de Estado, la parte demandante no tiene derecho a la reliquidación deprecada porque, al ser beneficiario del régimen de transición, su pensión de jubilación debe ceñirse a los parámetros de liquidación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en cuanto al IBL y a los factores salariales sobre los cuales efectuó aportes como se explica a continuación: Sentencia de unificación – criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para los beneficiarios del régimen de transición. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 28 de agosto de 2018[13] en la que fijó las reglas y subreglas respecto al Ingreso Base de Liquidación para computar la pensión de jubilación de quienes gozan del régimen de transición. En efecto, la Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. […]».

Sobre el fondo del asunto fijó como regla de unificación: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985».

(Negrita del texto original). Se procede a aplicar las reglas de unificación al presente caso: |REQUISITOS PARA SER BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN | |«ARTÍCULO

En ese sentido, de acuerdo con la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, correspondería aplicar las reglas y subreglas allí contenidas, de donde se debe concluir que la pensión se liquidó con el tiempo que le hacía falta, esto es, entre el 1.° de abril de 1994 y el 23 de noviembre de 1995, y con los factores regulados expresamente en el Decreto 1158 de 1994 como son la asignación básica y la bonificación por servicios prestados.

Así las cosas, no es procedente reliquidar la pensión de jubilación con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicio, toda vez que según la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, el IBL aplicable para el caso concreto correspondía al 75% del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó el afiliado durante el tiempo que le hacía falta o con lo cotizado en toda la vida laboral, al reconocimiento de la pensión, con la inclusión de los factores salariales percibidos que estuviesen regulados en el Decreto 1158 de 1994 y sobre los que hubiese realizado los correspondientes aportes.

En conclusión: No es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicio como lo depreca la parte demandante porque según la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, el IBL aplicable es el regulado en el inciso 3.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994 y por lo tanto, dentro del reconocimiento pensional solo habían de reconocerse los factores salariales de asignación básica, prima técnica, prima de antigüedad y bonificación por servicios, como lo hizo la demandada.

Por ende, no se desvirtuó la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados, tal y como lo expuso el a quo. Decisión de segunda instancia Según se ha expuesto, se impone confirmar la sentencia impugnada toda vez que no prosperan los argumentos de la apelación. De la condena en costas En lo que respecta a la condena en costas, pese a la posición adoptada por esta subsección en providencia del 7 de abril de 2016[17], en esta oportunidad resulta necesario tener presente que la reclamación que se adelantó por la parte demandante tiene como sustento la posición jurisprudencial asumida por la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia del 4 de agosto de 2010, la cual varió con posterioridad y en el transcurso de este proceso por la providencia de Sala Plena del 28 de agosto de 2018, razón por la cual se estima que, al haber actuado de buena fe y al amparo de la confianza legítima surgida con ocasión del planteamiento de las reglas que jurisprudencialmente se trazaron por el máximo órgano de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no se debe imponer condena en costas a la parte demandante, pues ello sería consecuencia del cambio de criterio de la Sala Plena.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia proferida el 17 de mayo de 2019 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que negó las súplicas de la demanda que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor Oscar Enrique de los Reyes Rodríguez contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, conforme las razones aquí expuestas.

Segundo: Sin condena en costas de segunda instancia, por lo brevemente expuesto. Tercero: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el aplicativo “SAMAI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente [pic] ----------------------- [1] «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», en adelante CPACA. [2] Folios 2 a 3 [3] Resolución RDP 000970 del 15 de enero de 2014. [4] Folios 3 a 4. [5] Ver: Hernández Gómez William.

Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. (2015). [6] Folio 84 a 87 [7] Folios 145 a 156 [8] Inciso 3° del artículo36 o en el 21de la Ley 100 de 1993, según corresponda [9] Folios 161 a 164. [10] Folio 96 a 104. [11] Folio 105 a 106 [12] Folios 107 a 114 [13] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018.

Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. [14] De conformidad registro civil contenido en el CD de antecedente visible a folio 72 del expediente. [15] Certificado No. 6 antecedentes información laboral CD Ibidem [16] Folio 91. [17] Ver sentencias proferidas dentro de los números internos: 4492-2013, demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, demandante: José Francisco Guerrero Bardi.