20001-23-33-000-2014-00151-01 — Consejo de Estado

20001-23-33-000-2014-00151-01Consejo de Estado · SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN BSentencia2021-03-18

Ponente: Carmelo Perdomo Cuéter

Actor: Ana Isabel Ochoa Tamara·Demandado: Departamento Del Cesar - Asamblea

De qué trata

Síntesis: [E]l contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia. (…) [S]e encuentra demostrado con la copia de las órdenes de prestación de servicios y las pruebas recaudadas (documentos, testimonios e interrogatorio de parte), la existencia de los elementos de la relación laboral, por un lado, (i) la prestación personal del servicio, por cuanto efectivamente la demandante fue contratada por el accionado como auxiliar administrativa, según el objeto contractual ya relatado, lo que implica que fue quien prestó el servicio; por otro, (ii) la remuneración por el trabajo cumplido, comoquiera que en dichos contratos de prestación de servicios se estipuló un «VALOR DEL CONTRATO Y FORMA DE PAGO» con cargo a los recursos presupuestales de la entidad, es decir, la suma de dinero que tenía derecho a recibir y la modalidad del pago, lo que se entiende como la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios o salario), según la suma acordada en cada contrato. Sin embargo, cabe anotar que si bien no se aportó prueba de los pagos recibidos, el ente demandado no lo controvirtió ni se opuso a ello, razón por la cual ha de entenderse que sí los efectuó, al cumplir sus obligaciones contractuales. NOTA DE RELATORIA: Referente a los elementos de la relación laboral, ver: C. de E, , Sección Segunda, Subsección B, Sentencia de 4 de febrero de 2016, Exp. 81001-23-33-000-2012-00020-01 (0316-2014).CONTRATO REALIDAD / PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMAS - Configuración / SUBORDINACIÓN - Acreditación / PRINCIPIO DE COORDINACIÓN - No configuración / AUXILIAR ADMINISTRATIVA DE LA ASAMBLEA[E]l principio de coordinación, ínsito en los contratos de prestación de servicios, consiste en la sincronización de las actividades que ejerce el contratista con las directrices que imparte el contratante para la ejecución eficiente y eficaz del contrato, por lo que es indispensable que exista una concertación contractual, en la que aquel cumple su contrato con independencia, sin embargo, en armonía con las condiciones necesarias impuestas por su contraparte, respecto de las cuales esta ejerce control, seguimiento y vigilancia al pacto suscrito. Diferente es la subordinación, en virtud de la cual existe una sujeción del trabajador hacia su empleador y, en tal sentido, este cuenta en todo momento con la posibilidad de disponer del trabajo de aquel, quien a su vez tiene la obligación correlativa de obedecerle. En efecto, el empleador impone las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrolle sus labores, sin que le asista ningún tipo de independencia. Por consiguiente, se reitera que en el presente caso no puede hablarse de coordinación, habida cuenta de que el desempeño de las funciones por parte de la actora estaba sujeto a la imposición de medidas y/o órdenes del demandado, tales como: la imposición de horario prácticamente inmodificable debido al funcionamiento de la institución, solicitudes de permisos, imposibilidad en la prestación del servicio por otras personas, sino directamente por la contratista, y, además, la situación referente a que debía cumplir diferentes labores relacionadas con la institución, lo que denota sin lugar a dudas que el accionado, en su condición de empleador, tenía la posibilidad de disponer del trabajo de la demandante, lo que demuestra la existencia de una verdadera subordinación. (…) Por lo tanto, valoradas las pruebas en su conjunto, se colige que si bien la reclamante se vinculó a la asamblea del Cesar a través de órdenes de prestación de servicios, se desdibujaron las características propias de este tipo de vínculos, circunstancia que originó una relación laboral distinguida por la permanencia y continuidad en su ejecución y la correspondiente subordinación.Así las cosas, al presente asunto le es aplicable el principio de «la primacía de la realidad sobre formalidades», pues es indudable que se configuraron los 3 elementos de una relación laboral, en tanto desempeñaba personalmente la labor en un cargo que revestía las características de permanente y necesario para el funcionamiento de la asamblea departamental, motivo por el cual estaba sujeta a subordinación y dependencia.CONTRATO REALIDAD / PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMAS - Configuración / CONFIGURACIÓN DE ELEMENTOS DE RELACIÓN LABORAL NO OTORGA CONDICIÓN DE EMPLEADO PÚBLICO A CONTRATISTA / AUXILIAR ADMINISTRATIVA DE LA ASAMBLEA[P]ese a que se encuentran probados los elementos configurativos de una relación laboral en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades (prestación personal del servicio, contraprestación y subordinación o dependencia), destaca la Sala que ello no implica que la persona obtenga la condición de empleado público, puesto que no median los componentes para una relación de carácter legal y reglamentaria en armonía con el artículo 122 superior , por lo que no es posible acceder a esta específica pretensión.(…) Sobre la pretensión encaminada a obtener el reintegro al cargo, se advierte que cuando el contrato u orden de prestación de servicios formalmente celebrado entre una persona natural y una entidad pública, en la realidad, contiene los tres elementos propios de una relación de trabajo (prestación personal del servicio, remuneración y subordinación), surge, en este caso, para la trabajadora el derecho a que se le reconozcan todas las prestaciones sociales no a título indemnizatorio como reparación del daño, sino a manera de restablecimiento del derecho; sin embargo, ello no conlleva reconocerle el estatus de empleada pública y, consecuentemente, a ser reintegrada, por cuanto tal condición presupone la existencia de un acto administrativo que disponga el nombramiento, de la posesión en el cargo y de disponibilidad presupuestal. Lo mismo ocurre con la pretensión de la creación de un cargo para que la accionante desempeñe sus funciones, pues tal pedimento excede las competencias de esta Corporación, en la medida en que, de acuerdo con lo previsto en el Decreto 1227 de 2005, concierne a una atribución propia de la Rama Ejecutiva.CONTRATO REALIDAD / PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMAS - Configuración / PRESCRIPCIÓN TRIENAL PARA SOLICITAR EL RECONOCIMIENTO DE RELACIÓN LABORAL CON EL ESTADO Y EL PAGO DE LAS PRESTACIONES DERIVADAS DE ESTA - No configuraciónEn lo atinente al fenómeno jurídico-procesal de la prescripción, como en este caso la prestación del servicio de la accionante para todos los efectos ha de entenderse ininterrumpida desde el 21 de enero de 2008 hasta el 31 de diciembre de 2010, en aplicación de la sentencia de unificación CE-SUJ2 5 de 25 de agosto de 2016 que fijó la regla, entre otras, de que «[q]uien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual», es dable concluir que desde la finalización del último vínculo contractual (31 de diciembre de 2010) y el 29 de noviembre de 2013, cuando ella presentó la petición en sede administrativa, no trascurrieron más de 3 años, por lo tanto, no se encuentra configurado el mencionado fenómeno extintivo. NOTA DE RELATORIA: Referente al estudio que debe abarcarse de las cotizaciones al sistema de aportes a la seguridad social en controversias de contrato realidad, ver: C. de E, Sección Segunda, sentencia de unificación del 25 de agosto de 2014, Rad. 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16 M.P. Carmelo Darío Perdomo Cuéter.CONTRATO REALIDAD / PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMAS - Configuración / RECONOCIMIENTO DE PRESTACIONES SOCIALES DE CARATCER LEGAL EN VIRTUD DE DECLARATORIA DE EXISTENCIA DE RELACIÓN LABORAL - Procedente[A]l haber declarado la existencia de una relación laboral entre la supuesta contratista y la Administración, corresponde compensarle a la primera el derecho a descansar de sus labores y a la par recibir remuneración ordinaria, pero comoquiera que el daño de impedirle el goce de tal período se encuentra consumado, ha de compensársele con dinero tal garantía en los términos del aludido artículo 20 del Decreto ley 1045 de 1978, así como de la Ley 995 de 2005. (…) [A] la actora le asiste el derecho al reconocimiento de las prestaciones sociales de carácter legal que para el momento de los hechos devengaban los trabajadores del departamento del Cesar y en especial aquellos de planta que laboraban como auxiliares administrativos, tales como vacaciones, primas, bonificaciones, cesantías y las reconocidas por el sistema integral de seguridad social, mas no podrán reconocérsele aquellas extralegales, por cuanto comportan un beneficio para los empleados públicos, condición de la que ella carece. En ese sentido, le corresponderá a la entidad accionada al momento de cumplir la condena impuesta en este fallo, determinar las prestaciones sociales que serán objeto de liquidación a favor de la actora.CONTRATO REALIDAD / PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMAS - Configuración / DEVOLUCIÓN DEL PORCENTAJE DE COTIZACIÓN AL SISTEMA INTEGRAL DE SEGURIDAD SOCIAL COMO CONTRATISTA POR DECLARATORIA DE CONTRATO REALIDAD - Improcedente / APORTES A SEGURIDAD SOCIAL NO CONSTITUYEN UN CRÉDITO A FAVOR DEL INTERESADOEn lo referente a la devolución de los aportes efectuados por la demandante a salud y pensión, lo cierto es que, en criterio de la sala mayoritaria , esos recursos del sistema integral de seguridad social son de obligatorio pago y recaudo para fines específicos y no constituyen un crédito a favor del contratista, por lo tanto, no es dable que se le sufraguen directamente al interesado. En consecuencia, resulta improcedente que se disponga el reembolso por los mencionados conceptos en la forma solicitada por la demandante, que será negado. NOTA DE RELATORIA: Referente al estudio que debe abarcarse de las cotizaciones al sistema de aportes a la seguridad social en controversias de contrato realidad, ver: C. de E, Sección Segunda, sentencia de unificación del 25 de agosto de 2014, Rad. 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16 M.P. Carmelo Darío Perdomo Cuéter.CONDENA EN COSTAS - Criterio subjetivo[E]sta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandada, no se impondrá condena en costas. NOTA DE RELATORIA: Referente a la condena en costas subjetiva, ver: C. de E, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 1 de diciembre de 2016, Rad. 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014), M.P. Carmelo Perdomo Cuéter

CONTRATO REALIDAD / RELACIÓN LABORAL – Elementos / PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMAS – Configuración / PRESTACIÓN PERSONAL DEL SERVICIO – Acreditación / REMUNERACIÓN POR EL TRABAJO CUMPLIDO– Acreditación / AUXILIAR ADMINISTRATIVA DE LA ASAMBLEA [E]l contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.

(…) [S]e encuentra demostrado con la copia de las órdenes de prestación de servicios y las pruebas recaudadas (documentos, testimonios e interrogatorio de parte), la existencia de los elementos de la relación laboral, por un lado, (i) la prestación personal del servicio, por cuanto efectivamente la demandante fue contratada por el accionado como auxiliar administrativa, según el objeto contractual ya relatado, lo que implica que fue quien prestó el servicio; por otro, (ii) la remuneración por el trabajo cumplido, comoquiera que en dichos contratos de prestación de servicios se estipuló un «VALOR DEL CONTRATO Y FORMA DE PAGO» con cargo a los recursos presupuestales de la entidad, es decir, la suma de dinero que tenía derecho a recibir y la modalidad del pago, lo que se entiende como la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios o salario), según la suma acordada en cada contrato.

Sin embargo, cabe anotar que si bien no se aportó prueba de los pagos recibidos, el ente demandado no lo controvirtió ni se opuso a ello, razón por la cual ha de entenderse que sí los efectuó, al cumplir sus obligaciones contractuales. NOTA DE RELATORIA: Referente a los elementos de la relación laboral, ver: C. de E,, Sección Segunda, Subsección B, Sentencia de 4 de febrero de 2016, Exp. 81001-23-33-000-2012-00020-01 (0316- 2014).

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 32 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 53 / CONTRATO REALIDAD / PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMAS – Configuración / SUBORDINACIÓN – Acreditación / PRINCIPIO DE COORDINACIÓN – No configuración / AUXILIAR ADMINISTRATIVA DE LA ASAMBLEA [E]l principio de coordinación, ínsito en los contratos de prestación de servicios, consiste en la sincronización de las actividades que ejerce el contratista con las directrices que imparte el contratante para la ejecución eficiente y eficaz del contrato, por lo que es indispensable que exista una concertación contractual, en la que aquel cumple su contrato con independencia, sin embargo, en armonía con las condiciones necesarias impuestas por su contraparte, respecto de las cuales esta ejerce control, seguimiento y vigilancia al pacto suscrito.

Diferente es la subordinación, en virtud de la cual existe una sujeción del trabajador hacia su empleador y, en tal sentido, este cuenta en todo momento con la posibilidad de disponer del trabajo de aquel, quien a su vez tiene la obligación correlativa de obedecerle. En efecto, el empleador impone las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrolle sus labores, sin que le asista ningún tipo de independencia. Por consiguiente, se reitera que en el presente caso no puede hablarse de coordinación, habida cuenta de que el desempeño de las funciones por parte de la actora estaba sujeto a la imposición de medidas y/o órdenes del demandado, tales como: la imposición de horario prácticamente inmodificable debido al funcionamiento de la institución, solicitudes de permisos, imposibilidad en la prestación del servicio por otras personas, sino directamente por la contratista, y, además, la situación referente a que debía cumplir diferentes labores relacionadas con la institución, lo que denota sin lugar a dudas que el accionado, en su condición de empleador, tenía la posibilidad de disponer del trabajo de la demandante, lo que demuestra la existencia de una verdadera subordinación. (…) Por lo tanto, valoradas las pruebas en su conjunto, se colige que si bien la reclamante se vinculó a la asamblea del Cesar a través de órdenes de prestación de servicios, se desdibujaron las características propias de este tipo de vínculos, circunstancia que originó una relación laboral distinguida por la permanencia y continuidad en su ejecución y la correspondiente subordinación.Así las cosas, al presente asunto le es aplicable el principio de «la primacía de la realidad sobre formalidades», pues es indudable que se configuraron los 3 elementos de una relación laboral, en tanto desempeñaba personalmente la labor en un cargo que revestía las características de permanente y necesario para el funcionamiento de la asamblea departamental, motivo por el cual estaba sujeta a subordinación y dependencia. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 299 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 300 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 53 CONTRATO REALIDAD / PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMAS – Configuración / CONFIGURACIÓN DE ELEMENTOS DE RELACIÓN LABORAL NO OTORGA CONDICIÓN DE EMPLEADO PÚBLICO A CONTRATISTA / AUXILIAR ADMINISTRATIVA DE LA ASAMBLEA [P]ese a que se encuentran probados los elementos configurativos de una relación laboral en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades (prestación personal del servicio, contraprestación y subordinación o dependencia), destaca la Sala que ello no implica que la persona obtenga la condición de empleado público, puesto que no median los componentes para una relación de carácter legal y reglamentaria en armonía con el artículo 122 superior, por lo que no es posible acceder a esta específica pretensión.(…) Sobre la pretensión encaminada a obtener el reintegro al cargo, se advierte que cuando el contrato u orden de prestación de servicios formalmente celebrado entre una persona natural y una entidad pública, en la realidad, contiene los tres elementos propios de una relación de trabajo (prestación personal del servicio, remuneración y subordinación), surge, en este caso, para la trabajadora el derecho a que se le reconozcan todas las prestaciones sociales no a título indemnizatorio como reparación del daño, sino a manera de restablecimiento del derecho; sin embargo, ello no conlleva reconocerle el estatus de empleada pública y, consecuentemente, a ser reintegrada, por cuanto tal condición presupone la existencia de un acto administrativo que disponga el nombramiento, de la posesión en el cargo y de disponibilidad presupuestal.

Lo mismo ocurre con la pretensión de la creación de un cargo para que la accionante desempeñe sus funciones, pues tal pedimento excede las competencias de esta Corporación, en la medida en que, de acuerdo con lo previsto en el Decreto 1227 de 2005, concierne a una atribución propia de la Rama Ejecutiva. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 122 / DECRETO 1227 DE 2005 CONTRATO REALIDAD / PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMAS – Configuración / PRESCRIPCIÓN TRIENAL PARA SOLICITAR EL RECONOCIMIENTO DE RELACIÓN LABORAL CON EL ESTADO Y EL PAGO DE LAS PRESTACIONES DERIVADAS DE ESTA – No configuración En lo atinente al fenómeno jurídico-procesal de la prescripción, como en este caso la prestación del servicio de la accionante para todos los efectos ha de entenderse ininterrumpida desde el 21 de enero de 2008 hasta el 31 de diciembre de 2010, en aplicación de la sentencia de unificación CE- SUJ2 5 de 25 de agosto de 2016 que fijó la regla, entre otras, de que «[q]uien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual», es dable concluir que desde la finalización del último vínculo contractual (31 de diciembre de 2010) y el 29 de noviembre de 2013, cuando ella presentó la petición en sede administrativa, no trascurrieron más de 3 años, por lo tanto, no se encuentra configurado el mencionado fenómeno extintivo.

NOTA DE RELATORIA: Referente al estudio que debe abarcarse de las cotizaciones al sistema de aportes a la seguridad social en controversias de contrato realidad, ver: C. de E, Sección Segunda, sentencia de unificación del 25 de agosto de 2014, Rad. 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16 M.P. Carmelo Darío Perdomo Cuéter. CONTRATO REALIDAD / PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMAS – Configuración / RECONOCIMIENTO DE PRESTACIONES SOCIALES DE CARATCER LEGAL EN VIRTUD DE DECLARATORIA DE EXISTENCIA DE RELACIÓN LABORAL - Procedente [A]l haber declarado la existencia de una relación laboral entre la supuesta contratista y la Administración, corresponde compensarle a la primera el derecho a descansar de sus labores y a la par recibir remuneración ordinaria, pero comoquiera que el daño de impedirle el goce de tal período se encuentra consumado, ha de compensársele con dinero tal garantía en los términos del aludido artículo 20 del Decreto ley 1045 de 1978, así como de la Ley 995 de 2005.

(…) [A] la actora le asiste el derecho al reconocimiento de las prestaciones sociales de carácter legal que para el momento de los hechos devengaban los trabajadores del departamento del Cesar y en especial aquellos de planta que laboraban como auxiliares administrativos, tales como vacaciones, primas, bonificaciones, cesantías y las reconocidas por el sistema integral de seguridad social, mas no podrán reconocérsele aquellas extralegales, por cuanto comportan un beneficio para los empleados públicos, condición de la que ella carece.

En ese sentido, le corresponderá a la entidad accionada al momento de cumplir la condena impuesta en este fallo, determinar las prestaciones sociales que serán objeto de liquidación a favor de la actora. FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 1045 DE 1978 - ARTÍCULO 20 / LEY 995 DE 2005 CONTRATO REALIDAD / PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMAS – Configuración / DEVOLUCIÓN DEL PORCENTAJE DE COTIZACIÓN AL SISTEMA INTEGRAL DE SEGURIDAD SOCIAL COMO CONTRATISTA POR DECLARATORIA DE CONTRATO REALIDAD – Improcedente / APORTES A SEGURIDAD SOCIAL NO CONSTITUYEN UN CRÉDITO A FAVOR DEL INTERESADO En lo referente a la devolución de los aportes efectuados por la demandante a salud y pensión, lo cierto es que, en criterio de la sala mayoritaria, esos recursos del sistema integral de seguridad social son de obligatorio pago y recaudo para fines específicos y no constituyen un crédito a favor del contratista, por lo tanto, no es dable que se le sufraguen directamente al interesado.

En consecuencia, resulta improcedente que se disponga el reembolso por los mencionados conceptos en la forma solicitada por la demandante, que será negado. NOTA DE RELATORIA: Referente al estudio que debe abarcarse de las cotizaciones al sistema de aportes a la seguridad social en controversias de contrato realidad, ver: C. de E, Sección Segunda, sentencia de unificación del 25 de agosto de 2014, Rad. 23001-23- 33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16 M.P. Carmelo Darío Perdomo Cuéter.

CONDENA EN COSTAS - Criterio subjetivo [E]sta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandada, no se impondrá condena en costas.

NOTA DE RELATORIA: Referente a la condena en costas subjetiva, ver: C. de E, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 1 de diciembre de 2016, Rad. 70001-23-33-000- 2013-00065-01 (1908-2014), M.P. Carmelo Perdomo Cuéter FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 - ARTÍCULO 365 / LEY 1564 DE 2012 - ARTÍCULO 366 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D. C., dieciocho (18) de marzo de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 20001-23-33-000-2014-00151-01(1318-16) Actor: ANA ISABEL OCHOA TAMARA Demandado: DEPARTAMENTO DEL CESAR - ASAMBLEA Medio de control:Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Contrato realidad Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia de 28 de enero de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.

ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 74 a 101). La señora Ana Isabel Ochoa Tamara, mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra el departamento del Cesar - asamblea, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.

Se declare (i) la nulidad de «[l]a comunicación de fecha 2 de diciembre de 2013, […] suscrita por el [p]residente de la [m]esa [d]irectiva de la [a]samblea del Cesar», y del «[…] acto ficto o presunto que se produjo con el silencio del [d]epartamento del Cesar ([g]obernación […]), al no dar respuesta a la petición de fecha 29 de noviembre de 2013»; y (ii) que «[…] laboró […] en calidad de empleada pública, de manera continua e ininterrumpida, durante el lapso comprendido entre el 21 de enero de 2008 y el 31 de diciembre de 2010» (sic).

A título de restablecimiento del derecho, se condene (i) al pago de salarios dejados de percibir, bonificación por servicios prestados, auxilio de alimentación, primas de navidad, vacaciones y servicios, vacaciones, devolución de las sumas retenidas por concepto de retención en la fuente, aportes al sistema general de seguridad social en pensiones y salud, cesantías y sus intereses, sanción moratoria por no consignación de estas a un fondo antes del 15 de febrero de cada año y todos aquellos emolumentos que debió recibir;

(ii) «[…] a crear el empleo correspondiente para el ejercicio de funciones de carácter permanente […]»; y (iii) a reintegrarla «[…] al cargo que venía desempeñando o a uno de igual o superior jerarquía, en las mismas o mejores condiciones de trabajo y remuneración», con el pago de todas las prestaciones a que haya lugar, sumas que deben indexarse. 1.3 Fundamentos fácticos.

Relata la actora que «[…] prestó sus servicios directamente al [d]epartamento del Cesar ([a]samblea […] [y] [g]obernación […]) durante el lapso comprendido entre el 21 de enero de 2008 y el 31 diciembre de 2010, mediante contratos de prestación de servicios», cuyas «[…] labores desempeñadas […] fueron de manera continua e ininterrumpida […]», y «[…] no eran trabajos ocasionales o transitorios; ni se requerían para reemplazar personal en vacaciones, en uso de licencia, en incapacidad por enfermedad o maternidad; ni para atender incrementos en la producción, el transporte, las ventas de productos […]», entre otros.

Que «[…] cumplió sus funciones obedeciendo las órdenes e instrucciones de las directivas de la [a]samblea [d]epartamental del Cesar y de quienes desempeñaban […] cargos de dirección, manejo y confianza», pues «[…] fue vinculada para prestar sus servicios en la [u]nidad de [a]poyo [n]ormativo […]» de esa dependencia. Dice que «[e]l 27 de noviembre de 2013 […] presentó petición al [d]epartamento del Cesar ([a]samblea […]) en el mismo sentido de las pretensiones de esta demanda» (sic), negada con oficio de 2 de diciembre siguiente. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.

Cita como normas violadas por los actos administrativos demandados los artículos 1, 25, 53 y 125 de la Constitución Política; 32 de la Ley 80 de 1993; 22, 23, 161 y 204 de la Ley 100 de 1993; 1 a 3, 5 y 8 a 10 de la Ley 443 de 1998; 1 a 3, 5, 11, 20 y 41 de la Ley 909 de 2004; 2 del Decreto 2800 de 1968; 5 y 8 a 11, 14, 15, 18 a 21 y 40 del Decreto 3135 de 1968; 1, 2, 10, 43 a 47 y 51 del Decreto 1848 de 1969; 2, 3, 6, 7, 13, 14 y 18 del Decreto 1950 de 1973; y 5, 8 a 10, 12 a 14, 17, 18, 24, 25, 28, 30, 32, 33, 37, 38, 40, 44 y 45 del Decreto 1045 de 1978.

Arguye que prestó sus servicios de manera personal, continua y subordinada, como elementos propios de una relación laboral, y por ello tiene derecho a que se le reconozcan las prestaciones propias de este vínculo, motivo por el cual los actos acusados están viciados de nulidad, pues niegan el pago de las prestaciones reclamadas, dada la suscripción de los contratos de prestación de servicios.

Agrega que «[…] se requiere la creación de un empleo para que […] desempeñe sus funciones, en tal caso […] quedará vinculada a la administración en provisionalidad mientras se provee el cargo con un empleado con derecho de carrera administrativa […]». 1.5 Contestación de la demanda (ff. 131 a 138). La entidad accionada, por intermedio de apoderado, se opuso a la prosperidad de las súplicas del libelo introductorio; respecto de los hechos afirmó que unos son ciertos, otros no y los demás no le constan, por lo que deben probarse; y formuló las excepciones denominadas falta de integración del litisconsorte necesario, inexistencia de elementos probatorios que prueben una relación laboral y de la obligación que se demanda.

Asevera que no existió relación laboral con la actora, puesto que estuvo vinculada a la entidad mediante contratos de prestación de servicios autorizados por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que excluyen reconocimientos prestacionales. 1.6 La providencia apelada (ff. 309 a 337). El Tribunal Administrativo del Cesar, en sentencia de 28 de enero de 2016, negó las súplicas de la demanda (con condena en costas), al considerar que «[l]as pruebas documentales allegadas al plenario, no permiten inferir la certeza de [la existencia de una relación laboral] […] por cuanto solo se cuenta con los contratos de prestación de servicios suscritos, los cuales dan cuenta de interrupciones entre el 21 de julio de 2008 y el 27 de enero de 2009, entre el 27 de julio de 2009 y el 19 de agosto de ese mismo año, entre el 31 de diciembre de 2009 y el 18 de enero de 2010 y entre el 30 de junio de 2010 y el 3 de agosto de ese mismo año, pues no se allegó por parte de la accionante comprobantes de pago, constancia de aportes a seguridad social, entre otros documentos que hubieran permitido la demostración [de] su permanencia ininterrumpida en la ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DEL CESAR» (sic).

En lo atañedero a la declaración de la actora recaudada en la audiencia de pruebas, celebrada el 21 de octubre de 2015, que «[…] deja sin piso ciertos aspectos [relatados] por las testigos y trae al proceso, [unos] […] que no fueron abordados en la demanda, pues en el libelo no se precisó que [ella] […] hubiera suscrito contratos con el [d]epartamento del Cesar, en los per[í]odos en que se carecía de disponibilidad presupuestal para efectuar el pago de los contratistas, pues se infirió siempre, que la designación como parte demandada devenía de la posible ausencia de capacidad de la [a]samblea [d]epartamental para ser parte en el proceso judicial» (sic).

Sostiene que no se configura «[…] un verdadero vínculo laboral, pues la labor desarrollada por la accionante no posee en la Corporación un cargo de similares características en la planta de personal, es decir, que esa labor sólo puede ser adelantada por quienes se vinculen a través de contratos de prestación de servicios, y si bien se demostró […] el cumplimiento de un horario, ello […] se da en casos como este, a manera de una simple coordinación, pues teniendo claro que los diputados no sesionan todos los días, debían impartirse directrices para la adecuada prestación de los servicios contratados […]» (sic).

Que «[…] en lo que respecta a la remuneración percibida […], al proceso no se allegó certificación alguna, constancia, desprendible de pago, ni extractos bancarios que dieran cuenta de la retribución percibida por la [actora], lo que demostraría que efectivamente permaneció vinculada a la ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DEL CESAR y al DEPARTAMENTO DEL CESAR, percibiendo la contraprestación que en su declaración aduce se realizó siempre de manera puntual, aspecto de gran utilidad en el proceso, pues no se precisó en la demanda que la entidad le adeudara dinero por los per[í]odos que no fueron objeto de contrato escrito» (sic).

Por último, precisa que en lo concerniente «[…] a la pretensión de declaratoria del acto ficto presuntamente configurado por la falta de respuesta del [d]epartamento del Cesar a la petición de reconocimiento de prestaciones sociales que le fue formulada […] el 29 de noviembre de 2013, […] tal omisión no se evidencia, habida cuenta que ese ente territorial, por razones de competencia remitió a la [a]samblea [d]epartamental a través de la oficina de asuntos internos, mediante formato 123A [de esa fecha] […], para que atendiera la petición […], aspecto que fue puesto de presente en la respuesta emitida […] el […] 2 de diciembre de 2013, la cual es objeto de cuestionamiento a través de este medio de control […]». 1.7 El recurso de apelación (ff. 343 a 353).

Inconforme con la anterior sentencia, la actora, mediante apoderado, interpuso recurso de apelación, al estimar que sí se configuró una relación laboral, pero el a quo valoró de manera equivocada las pruebas e interpretó erróneamente las normas aplicables al caso, por cuanto «[…] están demostrados los elementos […]» de aquella. Que está probada «[…] la prestación personal del servicio en la entidad […] con los contratos de prestación de servicios aportados con la demanda que dan cuenta de una iniciación para el día 21 de enero de 2008 hasta el 31 de diciembre de 2010.

Respecto a la continuidad de los servicios […], las dos testigos […], coinciden en afirmar que mientras terminaban un contrato y firmaba otro la demandante continuaba realizando las mismas funciones […]». Advierte que «[t]ampoco es cierto que […] haya omitido plantear en la demanda que estuvo vinculada […] al [d]epartamento del Cesar, porque en el hecho 1 […]» se expone con claridad esa situación. Que, en lo referente al elemento de subordinación, las testigos y la accionante declararon que esta «[…] obedecía órdenes del Secretario General de la [a]samblea, en cuanto a labores de digitación, y a los diputados en calidad de asistente.

La supuesta inconsistencia de la que habla el Tribunal no existe por las declaraciones tienen como elemento común la dependencia […]». Indica que «[e]n cada uno de los contratos existe una cláusula denominada valor del contrato, de donde es determinable la remuneración mensualizada [sic] que percibía […] y servirá de base para determinar la remuneración durante el tiempo laborado sin contratos de prestación de servicios y para liquidar las prestaciones sociales […]».

Que, sobre la permanencia en las labores, «[…] está plenamente demostrado […] que […] cumplió las mismas funciones durante más de tres años; además en la [a]samblea […] se requiere la presencia de una persona que transcriba las actas de las sesiones y que digite otros documentos». Por último, que la exigencia del cumplimiento de las mismas funciones por un empleado de planta no es uno de los elementos de la relación laboral.

II. TRÁMITE PROCESAL. El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 25 de febrero de 2016 (f. 355) y admitido por esta Corporación a través de auto de 7 de julio de 2017 (f. 360), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitido el recurso de apelación, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con providencia de 15 de septiembre de 2017 (f. 366), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad en la que guardaron silencio.

III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le corresponde conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación, se contrae a determinar si entre las partes se configuró una relación laboral, a pesar de su vinculación mediante órdenes de prestación de servicios, en consecuencia, si tiene derecho al pago de prestaciones sociales no devengadas durante el tiempo que laboró como auxiliar administrativa[1], en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades. 3.3 Marco jurídico.

En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. En principio, cabe precisar que respecto de los contratos estatales de prestación de servicios, la Ley 80 de 1993, en su artículo 32 (numeral 3), dispone: Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.

Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos general relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Posteriormente, este artículo fue modificado por los Decretos 165 de 1997, 2209 de 1998 y 2170 de 2002, que precisaron «solo se realizarán para fines específicos o no hubiere personal de planta suficiente para prestar el servicio a contratar».

Es decir, que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no pueden asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual.

Por su parte, la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso […] general relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el precitado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en sentencia C-154 de 1997, precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, así: Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.

En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.

Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo.

Ahora bien, el artículo 2 del Decreto 2400 de 1968[2], «[p]or el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil […]», dispone: Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural.

Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.

Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones. La parte subrayada de la precitada disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-614 de 2009, al señalar la permanencia, entre otros criterios, como un elemento más que indica la existencia de una relación laboral.

Frente al tema, expuso: La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados.

De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos.

De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.

En otras palabras, el denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales[3].

De igual manera, en reciente decisión la subsección B de esta sección segunda[4] recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo;

(ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión, elementos de juicio que enmarcan el análisis del tema y que se tendrán en cuenta para decidir el asunto sub examine. 3.4 Caso concreto.

A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) La accionante prestó sus servicios como auxiliar administrativa en la asamblea del Cesar desde el 21 de enero de 2008 hasta el 31 de diciembre de 2010, en virtud de las siguientes órdenes de prestación de servicios: |Orden |Inicio |Finalizació|Folios | | | |n | | |5 de 21 de enero de 2008 |21/01/2008|30/07/2008 |32 y 33 | |Interrupción de 119 días hábiles | |5 de 27 de enero de 2009 |27/01/2009|30/07/2009 |34 a 36 | |Interrupción de 11 días hábiles | |20 de 19 de agosto de 2009 |19/08/2009|20/12/2009 |37 y 38 | |1 de 20 de diciembre de 2009 |20/12/2009|31/12/2009 |39 y 40 | |(adición) | | | | |Interrupción de 9 días hábiles | |5 de 18 de enero de 2010 |18/01/2010|30/06/2010 |41 y 42 | |Interrupción de 21 días hábiles | |28 de 3 de agosto de 2010 |03/08/2010|31/12/2010 |43 y 44 | b) El 29 de noviembre de 2013 (ff. 22 a 31), la actora solicitó del departamento del Cesar – asamblea el reconocimiento de una relación laboral, negado mediante oficio de 2 de diciembre siguiente (f. 21). c) Dentro de este proceso judicial se recaudaron los testimonios de las señoras Laura Vanessa García de la Rosa y Consuelo Vides Ovallos, así como la declaración de la actora.

Las testigos relataron circunstancias concernientes a la prestación de servicios de esta como auxiliar administrativa del referido ente, así como su desempeñó en las funciones que le encargaban, el cumplimiento de horario y la supeditación a funcionarios de la asamblea en el ejercicio de su trabajo (ff. 272 a 279). d) Se allegó informe suscrito por la secretaria general de la asamblea del Cesar, en el que relaciona las obligaciones asignadas a la accionante en cada orden de prestación de servicios (ff. 200 a 202). e) De acuerdo con la estructura de la planta de personal de la asamblea del Cesar, se cuenta únicamente con el cargo de secretaria general, en la medida en que, a través de la ordenanza 1 de 21 de febrero de 2001, se suprimieron los empleos de asesor, profesional universitario especializado, profesional universitario, auxiliar administrativo, auxiliar de servicios generales y celador y, por ende, «[…] las vinculaciones contractuales se han venido efectuando a través de contratos de prestación de servicios» (ff. 203 a 209).

De las pruebas relacionadas en el acápite anterior, se tiene que la demandante prestó sus servicios como auxiliar administrativa a la asamblea del Cesar, vinculada a través de órdenes de prestación de servicios, durante los siguientes períodos: |Orden |Inicio |Finalizació| | | |n | |5 de 21 de enero de 2008 |21/01/2008|30/07/2008 | |Interrupción de 119 días hábiles | |5 de 27 de enero de 2009 |27/01/2009|30/07/2009 | |Interrupción de 11 días hábiles | |20 de 19 de agosto de 2009 |19/08/2009|20/12/2009 | |1 de 20 de diciembre de 2009 |20/12/2009|31/12/2009 | |(adición) | | | |Interrupción de 9 días hábiles | |5 de 18 de enero de 2010 |18/01/2010|30/06/2010 | |Interrupción de 21 días hábiles | |28 de 3 de agosto de 2010 |03/08/2010|31/12/2010 | También se encuentra acreditado que durante los períodos de interrupción de las órdenes anteriores, la demandante prestaba sus servicios en la gobernación del Cesar.

Por último, se probó que el 29 de noviembre de 2013, la accionante solicitó del Cesar – asamblea el reconocimiento de la existencia de una relación laboral, negado con el acto demandado. Sobre la configuración del contrato realidad, resulta oportuno precisar que si bien varía un poco la literalidad del objeto en cada una de las vinculaciones de la actora, lo cierto es que se tiene como una actividad constante la de trascribir las actas de las sesiones ordinarias y extraordinarias de la asamblea del Cesar en su plenaria y diferentes comisiones, lo que atañe a una función permanente de esa corporación, por cuanto, de acuerdo con los artículos 299[5] y 300[6] de la Constitución Política, 36[7] del Decreto 1222 de 1986[8] (modificado por el 3 de la Ley 1981 de 2009) y la Ley 56 de 1993[9], las asambleas departamentales sesionan y están integradas por comisiones, además de la plenaria, lo que evidencia claramente que las funciones contratadas tienen relación directa con la finalidad del órgano demandado.

Otras de las funciones ejercidas fueron las de «elaborar y digitar oficios, proposiciones y proyectos de ordenanzas y ponencias a cargo del diputado responsable de la unidad de apoyo normativo», «recepcionar llamadas telefónicas y mensajes» y «coordinar reuniones […]» (sic), entre otras, las que también son afines a la naturaleza del demandado.

En ese sentido, contrario a lo afirmado por el a quo, se encuentra demostrado con la copia de las órdenes de prestación de servicios y las pruebas recaudadas (documentos, testimonios e interrogatorio de parte), la existencia de los elementos de la relación laboral, por un lado, (i) la prestación personal del servicio, por cuanto efectivamente la demandante fue contratada por el accionado como auxiliar administrativa, según el objeto contractual ya relatado, lo que implica que fue quien prestó el servicio; por otro, (ii) la remuneración por el trabajo cumplido, comoquiera que en dichos contratos de prestación de servicios se estipuló un «VALOR DEL CONTRATO Y FORMA DE PAGO» con cargo a los recursos presupuestales de la entidad, es decir, la suma de dinero que tenía derecho a recibir y la modalidad del pago, lo que se entiende como la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios o salario), según la suma acordada en cada contrato.

Sin embargo, cabe anotar que si bien no se aportó prueba de los pagos recibidos, el ente demandado no lo controvirtió ni se opuso a ello, razón por la cual ha de entenderse que sí los efectuó, al cumplir sus obligaciones contractuales. En lo concerniente a (iii) la subordinación, como último elemento de la relación laboral, resulta procedente examinar la naturaleza de las funciones desempeñadas por la actora en el ente demandado y su verdadero alcance, con el fin de establecer si existió o no. De acuerdo con los artículos 299 y 300 de la Constitución Política y sus normas reglamentarias, las asambleas departamentales son corporaciones político-administrativas del orden territorial que ejercen funciones públicas y se encargan de velar por el bienestar político, económico y social de los habitantes de los departamentos, con el propósito de efectuar un control político y coadministración sobre el gobierno departamental.

Así las cosas, una asamblea departamental, en este caso la del Cesar, ejerce sus funciones entorno al estudio, debate, modificación, presentación y aprobación de proyectos de ordenanzas y proposiciones para la buena marcha de la entidad territorial, que constituyen sus funciones de carácter permanente y principal, que guardan total similitud con las desempeñadas por la accionante, en tanto que denotan una sujeción y dependencia de quien ejerza ese cargo, al propio tiempo que corroboran que no puede existir coordinación para el desarrollo de una presunta relación contractual para desempeñar esa labor, puesto que se trata de funciones que atañen a la esencia misma de tal órgano. Además, de las declaraciones recaudadas (enunciadas en la letra c del listado de pruebas que antecede), no existe duda sobre la configuración de los 3 elementos de la relación laboral antes descritos, en especial el de subordinación, en la medida en que los referidos testimonios merecen credibilidad, toda vez que relatan la manera como la demandante ejecutó los servicios para los cuales fue contratada, y en armonía con las órdenes de prestación de servicios obrantes en el expediente, permiten evidenciar la concurrencia de dichos elementos; pero, sobre todo, que prestó la labor en forma subordinada o dependiente respecto del empleador, sujeta a órdenes del personal superior del ente.

Se aclara que el principio de coordinación, ínsito en los contratos de prestación de servicios, consiste en la sincronización de las actividades que ejerce el contratista con las directrices que imparte el contratante para la ejecución eficiente y eficaz del contrato, por lo que es indispensable que exista una concertación contractual, en la que aquel cumple su contrato con independencia, sin embargo, en armonía con las condiciones necesarias impuestas por su contraparte, respecto de las cuales esta ejerce control, seguimiento y vigilancia al pacto suscrito.

Por lo tanto, valoradas las pruebas en su conjunto, se colige que si bien la reclamante se vinculó a la asamblea del Cesar a través de órdenes de prestación de servicios, se desdibujaron las características propias de este tipo de vínculos, circunstancia que originó una relación laboral distinguida por la permanencia y continuidad en su ejecución y la correspondiente subordinación. Así las cosas, al presente asunto le es aplicable el principio de «la primacía de la realidad sobre formalidades», pues es indudable que se configuraron los 3 elementos de una relación laboral, en tanto desempeñaba personalmente la labor en un cargo que revestía las características de permanente y necesario para el funcionamiento de la asamblea departamental, motivo por el cual estaba sujeta a subordinación y dependencia. La jurisprudencia de esta sección ha sostenido que cuando el objeto del contrato versa sobre el desempeño de funciones de carácter permanente y en el proceso se demuestra que hubo subordinación o dependencia respecto del empleador, surge el derecho al pago de prestaciones[10], porque de lo contario se afectan los derechos del trabajador.

Cabe anotar que pese a que se encuentran probados los elementos configurativos de una relación laboral en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades (prestación personal del servicio, contraprestación y subordinación o dependencia), destaca la Sala que ello no implica que la persona obtenga la condición de empleado público, puesto que no median los componentes para una relación de carácter legal y reglamentaria en armonía con el artículo 122 superior[11], por lo que no es posible acceder a esta específica pretensión. Ahora bien, sobre los argumentos del a quo, se advierte que no es de recibo su afirmación sobre la interrupción en las órdenes de prestación de servicios para con ello descartar la existencia de una relación laboral.

Sobre este punto, vale la pena aclarar que, en efecto, tal como se indicó en la parte inicial de este acápite, la accionante estuvo vinculada con la Administración en diferentes períodos, por lo que existió, en principio, falta de continuidad en la prestación del servicio, pero de las pruebas recaudadas no es dable sostener lo mismo, en la medida en que tanto las testigos como la actora expusieron que cuando esta no había firmado los respectivos contratos, acudía a las instalaciones de la gobernación para continuar con sus labores, con lo que se acredita la permanencia, lo que no fue desvirtuado por el demandado.

En el mismo sentido, no es de recibo que la primera instancia haya descartado los testimonios recaudados en el proceso debido a una supuesta falta de exactitud en las declaraciones, por cuanto lo que se pretende es que las versiones coincidan en un 100% y que además se expresen con términos claros para corroborar los hechos que rodean el asunto sub examine.

Es así que esta Sala difiere de la valoración probatoria dada a aquellos y les da plena credibilidad. Por ende, se encuentra desvirtuada la presunción de legalidad que ampara el acto administrativo demandado, por cuanto está acreditada la existencia de una relación laboral entre las partes, por lo que se declarará su nulidad. En lo atinente al fenómeno jurídico-procesal de la prescripción, como en este caso la prestación del servicio de la accionante para todos los efectos ha de entenderse ininterrumpida desde el 21 de enero de 2008 hasta el 31 de diciembre de 2010[12], en aplicación de la sentencia de unificación CE-SUJ2 5 de 25 de agosto de 2016[13] que fijó la regla, entre otras, de que «[q]uien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual», es dable concluir que desde la finalización del último vínculo contractual (31 de diciembre de 2010) y el 29 de noviembre de 2013, cuando ella presentó la petición en sede administrativa, no trascurrieron más de 3 años[14], por lo tanto, no se encuentra configurado el mencionado fenómeno extintivo.

En tales condiciones, resulta necesario establecer las prestaciones sociales que serán pagaderas a la actora, para lo cual debe advertirse que para la época en que ella prestó sus servicios no existía el cargo de auxiliar administrativa en la estructura operativa de la asamblea del Cesar, por lo que tiene derecho a que se le reconozcan y paguen las correspondientes prestaciones sociales, teniendo como base para su liquidación el valor de los honorarios pactados.

Sobre las vacaciones, esta subsección, en sentencia de 29 de abril de 2010, al resolver un caso de «contrato realidad», sostuvo que no tiene «[…] la connotación de prestación salarial porque [es] un descanso remunerado que tiene el trabajador por cada año de servicios»[15], no obstante, en pronunciamiento de 21 de enero de 2016[16], asumió un entendimiento diferente de aquellas, cuando dijo: Dentro de nuestra legislación, las vacaciones están concebidas como prestación social y como una situación administrativa, la cual consiste en el reconocimiento en tiempo libre y en dinero a que tiene derecho todo empleado público o trabajador oficial por haberle servido a la administración durante un año y el monto de las mismas se liquidará con el salario devengado al momento de salir a disfrutarlas.

Por tanto, se precisa, en consonancia con este último criterio, que las vacaciones comportan una prestación social y son un derecho de los trabajadores, derivado del principio de garantía de descanso previsto por el artículo 53 de la Constitución Política, consistente en la concesión de 15 días no laborables remunerados[17], que de manera excepcional ha de ser reconocido monetariamente en los términos de Decreto ley 1045 de 1978[18], que dispone: Artículo 20º.- De la compensación de vacaciones en dinero.

Las vacaciones solo podrán ser compensadas en dinero en los siguientes casos: a) Cuando el jefe del respectivo organismo así lo estime necesario para evitar perjuicios en el servicio público, evento en el cual solo puede autorizar la compensación en dinero de las vacaciones correspondientes a un año; b) Cuando el empleado público o trabajador oficial quede retirado definitivamente del servicio sin haber disfrutado de las vacaciones causadas hasta entonces.

Asimismo, debe tenerse en cuenta que en la sentencia de unificación CE-SUJ2 5 de 25 de agosto de 2016[19], la sección segunda de esta Corporación determinó, entre otras reglas, que el reconocimiento de prestaciones, derivado de la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral, procede a título de restablecimiento del derecho, pues al trabajador ligado mediante contratos y órdenes de prestación de servicios, «[…] pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria […] le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiese usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo».

Por ende, al haber declarado la existencia de una relación laboral entre la supuesta contratista y la Administración, corresponde compensarle a la primera el derecho a descansar de sus labores y a la par recibir remuneración ordinaria, pero comoquiera que el daño de impedirle el goce de tal período se encuentra consumado, ha de compensársele con dinero tal garantía en los términos del aludido artículo 20 del Decreto ley 1045 de 1978, así como de la Ley 995 de 2005[20].

Frente al reconocimiento de las primas, las bonificaciones, los auxilios, las cesantías y sus intereses, cabe destacar que esta Sala, en sentencia de 4 de febrero de 2016[21], precisó que «con el fin de determinar cuáles son las prestaciones sociales que se deberán reconocer a título de reparación integral del daño al declararse una relación de carácter laboral, […] acude a la clasificación que se ha hecho de estas prestaciones sobre la base de quien debe asumirlas.

En ese orden de ideas, se encuentran las que son asumidas por el empleador directamente y las que se prestan o se reconocen de forma dineraria por el Sistema de Seguridad Social Integral. Dentro de las prestaciones sociales que están a cargo directamente del empleador se encuentran las ordinarias o comunes como son entre otras las primas, las cesantías; y las prestaciones sociales que se encuentran a cargo del Sistema Integral de Seguridad Social son la salud, la seguridad social, los riesgos profesionales y el subsidio familiar, que para ser asumidas o reconocidas por cada sistema debe mediar una cotización».

Asimismo, en providencia de 6 de octubre siguiente[22] aclaró que «el reconocimiento de la primacía de la realidad sobre la formalidades que conlleva a la declaración de existencia de una relación laboral subyacente de un contrato de prestación de servicio, no puede otorgar al accionante la calidad de empleado público, por lo que no es posible reconocer prestaciones sociales de carácter extralegal que devenguen otros funcionarios de la planta de personal del ente territorial demandado, máxime cuando la accionante no acreditó dentro del proceso cuales son las prestaciones a las que considera tener derecho ni el origen de las mismas».

En virtud del derrotero jurisprudencial expuesto, a la actora le asiste el derecho al reconocimiento de las prestaciones sociales de carácter legal que para el momento de los hechos devengaban los trabajadores del departamento del Cesar y en especial aquellos de planta que laboraban como auxiliares administrativos, tales como vacaciones, primas, bonificaciones, cesantías y las reconocidas por el sistema integral de seguridad social, mas no podrán reconocérsele aquellas extralegales, por cuanto comportan un beneficio para los empleados públicos, condición de la que ella carece.

En ese sentido, le corresponderá a la entidad accionada al momento de cumplir la condena impuesta en este fallo, determinar las prestaciones sociales que serán objeto de liquidación a favor de la actora. Dado que los aportes al sistema de seguridad social en pensiones son imprescriptibles, tal como se explicó en la precitada sentencia de unificación de la sección segunda de 25 de agosto de 2016, el accionado deberá tomar (durante el tiempo comprendido entre el 21 de enero de 2008 y el 31 de diciembre de 2010) el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la demandante (los honorarios pactados), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

Para efectos de lo anterior, se deben tener en cuenta las cotizaciones que realizó la accionante al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajadora. En lo referente a la devolución de los aportes efectuados por la demandante a salud y pensión, lo cierto es que, en criterio de la sala mayoritaria[23], esos recursos del sistema integral de seguridad social son de obligatorio pago y recaudo para fines específicos y no constituyen un crédito a favor del contratista, por lo tanto, no es dable que se le sufraguen directamente al interesado.

En consecuencia, resulta improcedente que se disponga el reembolso por los mencionados conceptos en la forma solicitada por la demandante, que será negado. Sobre la pretensión encaminada a obtener el reintegro al cargo, se advierte que cuando el contrato u orden de prestación de servicios formalmente celebrado entre una persona natural y una entidad pública, en la realidad, contiene los tres elementos propios de una relación de trabajo (prestación personal del servicio, remuneración y subordinación), surge, en este caso, para la trabajadora el derecho a que se le reconozcan todas las prestaciones sociales no a título indemnizatorio como reparación del daño, sino a manera de restablecimiento del derecho; sin embargo, ello no conlleva reconocerle el estatus de empleada pública y, consecuentemente, a ser reintegrada, por cuanto tal condición presupone la existencia de un acto administrativo que disponga el nombramiento, de la posesión en el cargo y de disponibilidad presupuestal[24].

Además, la desnaturalización de la vinculación de la actora a través de órdenes de prestación de servicios, no implica el reintegro de dineros que se hayan erogado para su celebración[28]. Por último, resulta oportuno declarar en este fallo que el tiempo trabajado por la actora bajo la modalidad de órdenes de prestación de servicios durante el período comprendido entre el 21 de enero de 2008 y el 31 de diciembre de 2010, se debe computar para efectos pensionales.

Por otro lado, en relación con la condena en costas y las agencias en derecho que corresponde a los gastos por concepto de apoderamiento dentro del proceso, esta Corporación, en sentencia de 1.º de diciembre de 2016[29], se pronunció así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188.

Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr.

Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).

En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.

Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).

Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por lo tanto, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandada, no se impondrá condena en costas. 3.5 Síntesis de la Sala.

Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se revocará el fallo de primera instancia (que negó las súplicas de la demanda) y, en su lugar, se declarará la nulidad del acto administrativo demandado y, a título de restablecimiento del derecho, se (i) declarará la existencia de una relación laboral entre las partes durante el período comprendido entre el 21 de enero de 2008 y el 31 de diciembre de 2010;

(ii) ordenará al departamento del Cesar - asamblea pagar las correspondientes prestaciones sociales de carácter legal que para el momento de los hechos devengaban los trabajadores del departamento del Cesar y en especial aquellos de planta que laboraban como auxiliares administrativos, tales como vacaciones, primas, auxilios, bonificaciones, cesantías y sus intereses, desde el 21 de enero de 2008 hasta el 31 de diciembre de 2010;

(iii) ordenará al ente demandado tomar durante el interregno del 21 de enero de 2008 al 31 de diciembre de 2010, el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la demandante (los honorarios pactados), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

(v) dispondrá sufragar la compensación por el descanso que no disfrutó la accionante durante su vinculación contractual; y (vi) se negarán las demás pretensiones de la demanda, conforme a lo expuesto. Las sumas que deberá cancelar la entidad accionada se actualizarán de acuerdo con la fórmula según la cual el valor presente (R) se determinará al multiplicar el valor histórico (Rh) por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de la sentencia) por el índice inicial (vigente a la fecha de la causación de la prestación).

La fórmula que debe aplicar la entidad demandada es la siguiente: R = Rh. índice final índice inicial Se aclara que por tratarse de obligaciones de tracto sucesivo, dicha fórmula debe aplicarse mes por mes, conforme el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1.

Revócase la sentencia de 28 de enero de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, que negó las pretensiones de la demanda instaurada por la señora Ana Isabel Ochoa Tamara contra el departamento del Cesar - asamblea, conforme a lo indicado en la parte motiva y, en su lugar: 1.1 Declárase la nulidad del oficio de 2 de diciembre de 2013, por medio del cual el presidente de la mesa directiva de la asamblea del Cesar le negó a la accionante el reconocimiento de la existencia de una relación laboral, así como el pago de las respectivas acreencias laborales, de acuerdo con la motivación. 1.2 Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho: 1.2.1 Declárase la existencia de una relación laboral entre las partes durante el período comprendido entre el 21 de enero de 2008 y el 31 de diciembre de 2010. 1.2.2 Ordénase al departamento del Cesar – asamblea: (i) pagar las correspondientes prestaciones sociales de carácter legal que para el momento de los hechos devengaban los trabajadores del departamento del Cesar y en especial aquellos de planta que laboraban como auxiliares administrativos, tales como vacaciones, primas, auxilios, bonificaciones, cesantías y sus intereses, desde el 21 de enero de 2008 hasta el 31 de diciembre de 2010;

(ii) tomar durante el período comprendido entre el 21 de enero de 2008 y el 31 de diciembre de 2010, el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la demandante (los honorarios pactados), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

Para efectos de lo anterior, la actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajadora; y (iii) sufragar la compensación por el descanso que no disfrutó la accionante durante su vinculación contractual; de acuerdo con lo indicado en la parte motiva de este fallo. 1.2.3 El departamento del Cesar – asamblea hará la actualización sobre las sumas adeudadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 187 (inciso final) del CPACA, teniendo en cuenta los índices de inflación certificados por el DANE y mediante la aplicación de la fórmula matemática adoptada por el Consejo de Estado, a saber: R = Rh. índice final índice inicial 1.2.4 Declárase que el tiempo laborado por la demandante bajo la modalidad de órdenes de prestación de servicios entre el 21 de enero de 2008 y el 31 de diciembre de 2010, se debe computar para efectos pensionales. 1.2.5 El departamento del Cesar - asamblea deberá dar cumplimiento a lo dispuesto en este fallo dentro del plazo indicado en el artículo 192 del CPACA. 1.3 Niéganse las demás pretensiones de la demanda, como se indicó en la motivación. 2.

Sin condena en costas. 3. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS Con salvamento de voto ----------------------- [1] A pesar de que esta no fue la denominación dada en las órdenes de prestación de servicios, del objeto de estas se desprende que puede llamarse de esa manera, en la medida en que la actora se obligó a desarrollar actividades como: (i) transcripción de las actas provenientes de las sesiones ordinarias y extraordinarias de la asamblea del Cesar y de las diferentes comisiones y (ii) las demás afines con la naturaleza del servicio. [2] Modificado por el Decreto 3074 del mismo año. [3] En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, expediente 5001- 23-31-000-1998-03542-01 (202-10). [4] Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia de 4 de febrero de 2016, expediente 81001-23-33-000-2012-00020-01 (316-2014). [5] «Artículo 299.

En cada departamento habrá una corporación político- administrativa de elección popular que se denominará asamblea departamental, la cual estará integrada por no menos de 11 miembros ni más de 31. Dicha corporación gozará de autonomía administrativa y presupuesto propio, y podrá ejercer control político sobre la administración departamental.

El régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los diputados será fijado por la ley. No podrá ser menos estricto que el señalado para los congresistas en lo que corresponda. El período de los diputados será de cuatro años y tendrá la calidad de servidores públicos. Para ser elegido diputado se requiere ser ciudadano en ejercicio, no haber sido condenado a pena privativa de la libertad, con excepción de los delitos políticos o culposos y haber residido en la respectiva circunscripción electoral durante el año inmediatamente anterior a la fecha de la elección. Los miembros de la Asamblea Departamental tendrán derecho a una remuneración durante las sesiones correspondientes y estarán amparados por un régimen de prestaciones y seguridad social, en los términos que fijen la ley». [6] «Artículo 300.

Corresponde a las Asambleas Departamentales, por medio de ordenanzas: 1. Reglamentar el ejercicio de las funciones y la prestación de los servicios a cargo del Departamento. 2. Expedir las disposiciones relacionadas con la planeación, el desarrollo económico y social, el apoyo financiero y crediticio a los municipios, el turismo, el transporte, el ambiente, las obras públicas, las vías de comunicación y el desarrollo de sus zonas de frontera.3.

Adoptar de acuerdo con la Ley los planes y programas de desarrollo económico y social y los de obras públicas, con la determinación de las inversiones y medidas que se consideren necesarias para impulsar su ejecución y asegurar su cumplimiento. 4. Decretar, de conformidad con la Ley, los tributos y contribuciones necesarios para el cumplimiento de las funciones departamentales. 5.

Expedir las normas orgánicas del presupuesto departamental y el presupuesto anual de rentas y gastos. 6. Con sujeción a los requisitos que señale la Ley, crear y suprimir municipios, segregar y agregar territorios municipales, y organizar provincias. 7. Determinar la estructura de la Administración Departamental, las funciones de sus dependencias, las escalas de remuneración correspondientes a sus distintas categorías de empleo; crear los establecimientos públicos y las empresas industriales o comerciales del departamento y autorizar la formación de sociedades de economía mixta. 8.

Dictar normas de policía en todo aquello que no sea materia de disposición legal. 9. Autorizar al Gobernador del Departamento para celebrar contratos, negociar empréstitos, enajenar bienes y ejercer, pro tempore, precisas funciones de las que corresponden a las Asambleas Departamental. 10. Regular, en concurrencia con el municipio, el deporte, la educación y la salud en los términos que determina la Ley. 11.

Solicitar informes sobre el ejercicio de sus funciones al Contralor General del Departamento, Secretario de Gabinete, Jefes de Departamentos Administrativos y Directores de Institutos Descentralizados del orden Departamental. 12. Cumplir las demás funciones que le asignen la Constitución y la Ley. Los planes y programas de desarrollo de obras públicas, serán coordinados e integrados con los planes y programas municipales, regionales y nacionales.

Las ordenanzas a que se refieren los numerales 3, 5 y 7 de este artículo, las que decretan inversiones, participaciones o cesiones de rentas y bienes departamentales y las que creen servicios a cargo del Departamento o los traspasen a él, sólo podrán ser dictadas o reformadas a iniciativa del Gobernador. 13. Citar y requerir a los Secretarios del Despacho del Gobernador para que concurran a las sesiones de la asamblea.

Las citaciones deberán hacerse con una anticipación no menor de cinco días y formularse en cuestionario escrito. En caso de que los Secretarios del Despacho del Gobernador no concurran, sin excusa aceptada por la asamblea, esta podrá proponer moción de censura. Los Secretarios deberán ser oídos en la sesión para la cual fueron citados, sin perjuicio de que el debate continúe en las sesiones posteriores por decisión de la asamblea.

El debate no podrá extenderse a asuntos ajenos al cuestionario y deberá encabezar el orden del día de la sesión. 14. Proponer moción de censura respecto de los Secretarios de Despacho del Gobernador por asuntos relacionados con funciones propias del cargo, o por desatención a los requerimientos y citaciones de la asamblea. La moción de censura deberá ser propuesta por la tercera parte de los miembros que componen la asamblea.

La votación se hará entre el tercero y el décimo día siguientes a la terminación del debate, con audiencia pública del funcionario respectivo. Su aprobación requerirá el voto afirmativo de las dos terceras partes de los miembros que integran la corporación. Una vez aprobada, el funcionario quedará separado de su cargo. Si fuere rechazada, no podrá presentarse otra sobre la misma materia a menos que la motiven hechos nuevos.

La renuncia del funcionario respecto del cual se haya promovido moción de censura no obsta para que la misma sea aprobada conforme a lo previsto en este artículo». [7] «Artículo 36. Las Asambleas deberán integrar comisiones encargadas de dar informes para segundo y tercer debate a los proyectos de ordenanza, según los asuntos o negocios de que dichas comisiones conozcan y el contenido del proyecto.

Ningún Diputado Podrá pertenecer a más de dos (2) comisiones permanentes y obligatoriamente deberá ser miembro de una. […]». [8] «Por el cual se expide el Código de Régimen Departamental». [9] «Por la cual se desarrollan parcialmente los artículos 272, 299 de la Constitución». [10] Consejo de Estado, sala plena de lo contencioso administrativo, consejero ponente: Nicolás Pájaro Peñaranda, sentencia de 18 de noviembre de 2003, expediente: IJ-0039, actor: María Zulay Ramírez Orozco. [11] «No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben. Antes de tomar posesión del cargo, al retirarse del mismo o cuando autoridad competente se lo solicite deberá declarar, bajo juramento, el monto de sus bienes y rentas. Dicha declaración sólo podrá ser utilizada para los fines y propósitos de la aplicación de las normas del servidor público […]». [12] Toda vez que, si bien se evidenció que las órdenes de prestación de servicios tuvieron interrupciones que van desde 9 hasta 119 días hábiles, al interior de este proceso se acreditó que durante esos lapsos la accionante continuó con la prestación del servicio, por lo que esta se entiende ininterrumpida. [13] Expediente 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter. [14] En lo concerniente al término prescriptivo, su fundamento normativo está consagrado en los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, que regulan el régimen prestacional de los empleados públicos, según los cuales aquel lapso es de 3 años contados a partir del momento en que el derecho se hace exigible y que se interrumpe por una sola vez con el reclamo escrito del trabajador. [15] Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, sentencia de 29 de abril de 2010, expediente 05001- 23-31-000-2000-04729-01 (821-09), posición reiterada por la misma subsección en fallo de 6 de octubre de 2011 dentro del proceso 25000-23-25- 000-2007-01245-01 (493-11). [16] Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, providencia de 21 de enero de 2016, medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 05001-23-31-000-2005-03979-01 (2316-12). [17] De conformidad con el Decreto 3135 de 1968, «por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales», artículo 8º, «Los empleados públicos o trabajadores oficiales tienen derecho a quince (15) días hábiles de vacaciones, por cada año de servicio, salvo lo que se disponga por los reglamentos especiales para empleados que desarrollan actividades especialmente insalubres o peligrosos […]». [18] Expedido en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas al presidente de la República mediante Ley 51 de 1978, «por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional». [19] Expediente 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter. [20] «Artículo 1°.

Del reconocimiento de vacaciones en caso de retiro del servicio o terminación del contrato de trabajo. Los empleados públicos, trabajadores oficiales y trabajadores del sector privado que cesen en sus funciones o hayan terminado sus contratos de trabajo, sin que hubieren causado las vacaciones por año cumplido, tendrán derecho a que estas se les reconozcan y compensen en dinero proporcionalmente por el tiempo efectivamente trabajado». [21] Expediente 810012333000201200020-01 (316-2014). [22] Expediente 660012333000201300091 01 (237-2014). [23] Del cual en pronunciamientos anteriores se ha apartado el suscrito ponente, porque la devolución del porcentaje de cotizaciones al sistema integral de seguridad social en salud y pensiones hace parte del restablecimiento del derecho del demandante (lo que estará sujeto al fenómeno prescriptivo), y una decisión en contrario podría constituir un enriquecimiento sin justa causa a favor de la entidad estatal demandada.

De igual manera, una cosa es que las entidades completen al sistema los aportes correspondientes a pensión (que comporta un derecho imprescriptible), como se dejó sentado en la sentencia de unificación CE- SUJ2 5 de 25 de agosto de 2016, y otra, la devolución de lo que el demandante tuvo que sufragar respecto del porcentaje que correspondía a su empleador, que, se insiste, integra su restablecimiento del derecho. [24] Así lo sostuvo el Consejo de Estado, sección segunda, subsección A, en sentencia de 10 de febrero de 2011, sección segunda, subsección A, expediente 73001-23-31-000-2008-00081-01 (1618-09), C. P. Gustavo Gómez Aranguren. [25] «Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 909 de 2004 y el Decreto-ley 1567 de 1998». [26] Sentencia de 1º. de noviembre de 2018, expediente 25000-23-42-000-2012- 01454-01 (2550-16), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter. [27] Sentencia de 13 de junio de 2013, expediente: 05001-23-31-000-2003- 03741-01 (42-13). [28] Expediente: 68001-23-31-000-2009-00636-01 (1230-14). [29] Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter.