BONIFICACIÓN POR SERVICIOS PRESTADOS – Tiene el carácter de factor salarial / BONIFICACIÓN POR SERVICIOS PRESTADOS – Beneficiarios empleados públicos a nivel nacional / NO REFORMATIO IN PEJUS – Aplicación [L]a señora Rocío de los Ángeles Escobar Medrano no tiene el derecho al reconocimiento y pago de la bonificación por servicios prestados, toda vez que el Decreto 1919 de 2002 si bien extendió el régimen de prestaciones sociales de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional a los del orden territorial, resulta que este emolumento de acuerdo con el literal g) del artículo 42 del Decreto 1042 de 1978 tiene el carácter de factor salarial y, por lo mismo, no existía sustento legal el reconocimiento de este emolumento para los empleados públicos del nivel territorial.

La expresión “del orden nacional” señalada en la citada normativa no vulnera el derecho a la igualdad pues al haber sido declarada exequible dicha expresión por la Corte Constitucional, los factores salariales de los empleados públicos a nivel nacional y territorial no se encuentran en el mismo plano de igualdad y por lo tanto no se puede admitir un desconocimiento del artículo 13 de la Constitución Nacional.

No pasa la Sala por alto, que en oportunidades anteriores, esta Corporación inaplicó la expresión “del orden nacional” y, como consecuencia de ello, reconoció los factores salariales contemplados en el Decreto 1042 de 1978 a empleados del orden territorial; sin embargo, ello fue con anterioridad a la expedición de la sentencia C – 402 del 3 de julio de 2013, por lo que para el presente caso, por ser posterior a la sentencia de constitucionalidad emitida por la Corte Constitucional, el tema ya fue decidido, de tal manera que no se estaría desconociendo precedente alguno y, por ende, no hay lugar a las mismas.

A pesar de lo anterior, la Sala se mantendrá al margen frente al reconocimiento de la bonificación por servicios prestados, pero sólo por respeto y consideración al principio constitucional de la no reformatio in pejus, teniendo en cuenta que el apelante único es la parte actora y que mal podría declararse en esta instancia, pues de hacerlo se quebrantaría el derecho que tiene la parte actora a que sólo se revise de la providencia en lo que le resultó desfavorable, y es claro que en este aspecto le favoreció, y desde luego la entidad demandada no lo apeló. NOTA DE RELATORIA: Referente a la exequibilidad en la expresión “del orden nacional” del Decreto 1042 de 1978, artículo 42 ver: Corte Constitucional, Sentencia C-402 del 3 de julio de 2013, Exp.

D-9388, M.P Luis Ernesto Vargas Silva. FUENTE FORMAL: Decreto 1042 de 1978 - ARTÍCULO 42 / DECRETO 1919 DE 2002 SANCIÓN MORATORIA POR EL PAGO TARDÍO DE LA BONIFICACIÓN POR SERVICIOS PRESTADOS - Improcedente [L]a Sección Segunda de esta Corporación en sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016 determinó que la penalidad por mora no es accesoria a la aludida prerrogativa laboral [bonificación por servicios prestados] pues si bien se causan en torno a ella, no dependen directamente de su reconocimiento o en este caso, de una reliquidación por la no inclusión de valores reconocidos por concepto de bonificación por servicios prestados para las vigencias de 2009 a 2012, en razón a que su origen es excepcional y tiene lugar por disposición de la ley a título de correctivo pecuniario por la inobservancia de la fecha en que se debe efectuar la consignación del valor correspondiente al auxilio causado en cada anualidad, en otras palabras, tiene como finalidad penalizar a las entidades que incurran en mora, en atención a la importancia de dicho emolumento, según lo señalado por la Corte Constitucional.

Establecido ello, no es de recibo el argumento según el cual hubo un pago incompleto de la prestación social y, por tanto, procede el reconocimiento de la penalidad pretendida, pues la jurisprudencia de esta Corporación ha sido clara en señalar que una indebida liquidación de las cesantías anualizadas, como lo pretende hacer ver la parte demandante, en tanto no fue incluida dentro del periodo 2009 a 2012 el factor bonificación por servicios prestados, no conlleva a condenar al pago de la sanción moratoria, pues de conformidad con la Ley 50 de 1990, aquella se causa únicamente el evento en que el empleador incumpla la obligación de efectuar el aporte correspondiente al valor liquidado por la anualidad o la fracción correspondiente, antes del 15 de febrero de cada vigencia fiscal; situación que no se encuentra acreditada en el sub júdice si se tiene en cuenta que el actor pretende su reconocimiento a partir de una reliquidación de la prerrogativa por las anualidades de 2009 a 2012.

NOTA DE RELATORIA: Respecto a la regla jurisprudencial de que la sanción moratoria está sujeta al término prescriptivo, ver: de E, Sección Segunda, Sentencia de unificación CE-SUJ004 de 25 agosto de 2016, Rad. 08001-23-31- 000-2011-00628-01, M.P. Luis Rafael Vergara Quintero. En cuanto a la finalidad de la sanción por mora, ver: Corte Constitucional, Sentencia C- 448 de 1996, M. P. Dr. Alejandro Martínez Caballero.

Frente a la improcedencia de la condena al pago de sanción moratoria por indebida liquidación de las cesantías anualizadas, ver C. de E, Sección Segunda, Subsección B, Sentencia de 8 de septiembre de 2017, Rad. 2014-00355-01, M.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez. RELIQUIDACIÓN PRESTACIONES SOCIALES – Improcedente / NO REFORMATIO IN PEJUS – Aplicación [S]i la demandante no tenía derecho al reconocimiento y pago de la bonificación por servicios prestados de que trata el artículo 42 del Decreto 1042 de 1978, dado su carácter salarial que se le había otorgado para los empleados del orden nacional mas no para los territoriales, mucho menos tenía lugar al reconocimiento y pago de la reliquidación de las demás prestaciones y al pago de los aportes pensionales, toda vez que lo accesorio corre la misma suerte del principal; bajo ese entendido, se equivocó el Tribunal Administrativo del Atlántico al ordenar tal reliquidación, sin embargo, en vista a que la parte demandante actúa como apelante único, la Sala dará aplicación al principio del no reformatio in pejus y por lo tanto confirmará la decisión impugnada.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1042 DE 1978 - ARTÍCULO 42 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá, D. C., veinticinco (25) de marzo de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 08001-23-33-000-2016-00610-01(3077-19) Actor: ROCÍO DE LOS ÁNGELES ESCOBAR MEDRANO Demandado: DEPARTAMENTO TÉCNICO ADMINISTRATIVO DEL MEDIO AMBIENTE DE BARRANQUILLA -DAMAB-.

Trámite: Nulidad y Restablecimiento del Derecho / Segunda Instancia. Asunto: Establecer si hay derecho a la reliquidación de las prestaciones y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de la bonificación por servicios establecida en la Ley 1042 de 1978. Ha venido el proceso de la referencia con el informe de la Secretaría de la Sección de 3 de diciembre de 2020[1], después de surtidas a cabalidad las demás etapas procesales y de establecer que no obra en el proceso irregularidades o nulidades procesales que deban ser saneadas, para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 8 de febrero de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, por medio de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda interpuesta por la señora Rocío de los Ángeles Escobar Medrano contra el Departamento Técnico Administrativo del Medio Ambiente Barranquilla (DAMAB). i) ANTECEDENTES[2] 1.1 La demanda y sus fundamentos.

Rocío de los Ángeles Escobar Medrano, por intermedio de apoderado judicial[3], en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho –Ley 1437 de 2011-, presentó demanda con el fin de que se declare la nulidad del Oficio del 14 de octubre de 2015, por medio del cual la Directora General del Departamento Técnico Administrativo del Medio Ambiente de Barranquilla (DAMAB) le negó el reconocimiento y pago de la bonificación salarial durante los años 2009 a 2012, con la correspondiente reliquidación de las demás prestaciones sociales.

Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó: i) reconocer el 35% de la bonificación como factor salarial y la reliquidación de sus prestaciones sociales desde el año 2009 a 2012; ii) el reconocimiento de la indemnización moratoria por el no desembolso completo y no haberse pagado dicha bonificación; iii) el pago de los intereses moratorios y/o legales sobre las sumas adeudadas, correspondiente a los años 2009 a 2012; y, condenar en costas y agencias de derecho a la entidad demandada.

Para una mejor compresión del caso, la Sala se permite realizar un resumen de la situación fáctica, así: La señora Rocío de los Ángeles Escobar Medrano viene prestando sus servicios en el Departamento Técnico Administrativo del Medio Ambiente de Barranquilla (DEMAB) desde el 16 de enero de 2007 como Inspector código 416, grado 01. Pese a que por medio de la Circular 0034 del 14 de noviembre de 2008 la Gerente de Gestión Humana de la Alcaldía Distrital de Barranquilla suspendió el reconocimiento del 35% de la bonificación de servicios para los empleados del Departamento Técnico Administrativo del Medio Ambiente de Barranquilla; la Directora de dicho ente, dado cumplimiento a la sentencia del Consejo de Estado[4], ordenó el pago de tal emolumento a los funcionarios activos e inactivos durante los años 2009 a 2012, a través de la Resolución 0103 del 25 de enero de 2013[5].

La señora Rocío de los Ángeles Escobar Medrano solicitó el 1° de octubre de 2015[6] el reconocimiento y pago de la bonificación de servicios durante los años 2009 a 2012, la reliquidación de las cesantías, vacaciones y primas; sin embargo, la Directora General del Departamento Técnico Administrativo del Medio Ambiente de Barranquilla (DEMAB) por medio del Oficio de 14 de diciembre de 2015 le negó dicha solicitud por considerar que la liquidación había sido debidamente cancelada. 1.2 Normas violadas y concepto de violación. Como disposiciones violadas citó las siguientes: Constitución Política, articulo 23;

Código Sustantivo del Trabajo, articulo 127; Decretos 1042 de 1978, artículo 45; 1919 de 2002, artículo 1°; 4150 de 2004. Como concepto de violación de las normas invocadas, manifestó que el acto demandado está afectado por el cargo que se pasa a exponer: Infracción de las normas superiores y legales en las que debía fundarse, pues no tuvo en cuenta que por disposición legal la bonificación por servicios constituye factor salarial y, por tanto, al no habérsele incluido en la liquidación salarial de las vigencias de 2009 a 2012, la administración le adeuda la reliquidación de las prestaciones sociales percibidas durante ese periodo, entre ellas, las cesantías. 1.3 Contestación de la demanda[7].

El Departamento Técnico Administrativo del Medio Ambiente de Barranquilla, a través de su apoderada, solicitó negar las súplicas con fundamento en los siguientes argumentos: Manifestó que la bonificación por servicios fue suspendida por acogencia de la circular 0034 del 14 de noviembre de 2008 expedida por la Alcaldía Distrital de Barranquilla, por lo tanto a la entidad no le correspondía liquidar el auxilio de cesantías incluyendo el valor de la bonificación antes mencionada.

No es posible el pago de la bonificación por servicios durante las vigencias de 2009 a 2012, por cuanto la liquidación de dicho factor fue suspendida por virtud de la Circular 0034 de 14 de noviembre de 2008, suscrita por la Gerente de Gestión Humana de la Alcaldía Distrital de Barranquilla, además, su cancelación fue posible solo cuando fue expedida la Resolución 0103 de 25 de enero de 2013, la cual ordenó el pago del referido emolumento.

No es posible el pago de la sanción moratoria toda vez que no se encuentra acreditada dentro del proceso, que la administración hubiese incurrido en un retardo en la consignación de las cesantías anualizadas, máxime cuando no correspondía liquidar el aludido auxilio incluyendo la bonificación por servicios prestados, pues tal prerrogativa se encontraba suspendida durante las vigencias reclamadas (2009 y 2012).

También es improcedente el pago de los intereses moratorios como quiera que las sumas reconocidas por concepto de la bonificación fueron debidamente indexadas. Finalmente propuso las siguientes excepciones: i) la sanción moratoria e indemnización, dado que no cumple con el fin jurídico con el que fue creado; ii) principio de buena fe, por existir razones atendibles que eximen para el pago de la sanción moratoria; y, iii) prescripción. 1.4 La sentencia apelada[8].

El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia de 8 de febrero de 2019 declaró la nulidad parcial del acto administrativo reclamado; ordenó el reconocimiento y pago de la reliquidación de todas las prestaciones sociales que se generaron desde el 10 de septiembre de 2012 hasta el 31 de diciembre de ese mismo año por haberse encontrado probada de forma parcial la excepción de prescripción, con excepción de la reliquidación de los aportes a pensión. Lo anterior, por las razones que a continuación se pasan a exponer: Destacó que la Corte Constitucional C-402 de 2013, al estudiar la expresión «del orden nacional» estipulada en el artículo 1° de la Ley 1042 de 1978, dispuso que las prestaciones sociales de los empleados de la rama ejecutiva del poder público del orden nacional no puede extenderse de forma automática a los empleados públicos de orden territorial, pues se estaría en abierta contradicción con la eficacia del grado de autonomía que la constitución le ha otorgado a las entidades del nivel territorial.

Sin embargo, teniendo en cuenta que la entidad demandada mediante la Resolución 0103 del 25 de enero de 2013, reconoció el pago de la bonificación por servicios prestados a los funcionarios activos e inactivos del Departamento Técnico Administrativo del Medio Ambiente de Barranquilla, dispuesto en el artículo 42 del Decreto 1042 de 1978, dicho emolumento debe incluirse como factor salarial en el pago de las prestaciones sociales correspondientes a los años 2009 a 2012.

Indicó que no es posible reconocer la sanción moratoria ya que para los años 2009 a 2012 no se había reconocido la bonificación por servicios a los empleados de la entidad demandada y, por ello, el Departamento Técnico Administrativo del Medio Ambiente de Barranquilla no podía incluirla como factor computable para la liquidación de auxilios de cesantías.

Afirmó, de un lado, que como la demandante presentó la solicitud de reconocimiento de la bonificación por servicios el 10 de septiembre de 2015 solo hay lugar a la reliquidación de los derechos prestacionales que se generaron desde el 10 de septiembre de 2012; y de otro, que la Sección Segunda del Consejo de Estado[9] señaló que el fenómeno extintivo de los derechos adquiridos no opera frente a los aportes al sistema de seguridad social en pensión, motivo por el cual es dable su reconocimiento pero solo para estos efectos. 1 El recurso de apelación. La parte demandante, único apelante, interpuso su recurso con fundamento en los siguientes argumentos[10]: Si se tiene en cuenta que de acuerdo con la expedición de la Resolución 0103 del 23 de enero de 2013 se reconoció la bonificación por servicios prestados para los funcionarios de la planta de personal del Departamento Técnico Administrativo del Medio Ambiente de Barranquilla (DAMAB), es dable concluir que este emolumento constituye un factor salarial computable para la reliquidación de las prestaciones sociales, máxime cuando así fue dispuesto por el Tribunal Administrativo del Atlántico al resolver la demandada de simple nulidad de la Circular 0034 de 14 de noviembre de 2008 expedida por la Alcaldía Distrital de Barranquilla «por medio del cual suspenden el reconocimiento y pago de la bonificación por servicios»[11].

Enunció que no ha operado el fenómeno de la prescripción, por cuanto el nacimiento del derecho es a partir del 25 de enero de 2013 «fecha en la cual se expidió la Resolución 0103 del 25 de enero de 2013 por medio de la cual se ordena el pago por concepto de bonificación por servicios prestados a los funcionarios activos e inactivos de la entidad demandada correspondiente a los años 2009 a 2012», es decir, para el 1° de octubre de 2015 «fecha en la cual se realizó la reclamación» habían transcurrido solo 2 años, 8 meses y 7 días, ósea no opera el término de prescripción. ii) CONSIDERACIONES Planteamiento del problema jurídico.

Para atender los argumentos planteados por la parte demandante, le corresponde a la Sala: Establecer si la señora Rocío de los Ángeles Escobar Medrano tiene derecho a la reliquidación de sus prestaciones sociales y al pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990[12], por el pago tardío de la bonificación por servicios prestados durante los años 2009 a 2012.

Para desatar el problema jurídico propuesto se abordarán los siguientes aspectos: i) de la bonificación por servicios prestados y su reconocimiento en el Departamento Técnico Administrativo del Medio Ambiente de Barranquilla -DAMAB-; y, ii) del caso en concreto: i) De la bonificación por servicios prestados y su reconocimiento en el Departamento Técnico Administrativo del Medio Ambiente de Barranquilla -DAMAB- El Decreto 1042 de 1978 creó la bonificación por servicios prestados para los empleados de las distintas categorías de empleos de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias y Unidades Administrativas del orden nacional.

En los siguientes términos: “(…) Artículo 45º.- De la bonificación por servicios prestados. A partir de la expedición de este Decreto, créase una bonificación por servicios prestados para los funcionarios a que se refiere el artículo 1o. Esta bonificación se reconocerá y pagará al empleado cada vez que cumpla un año continuo de labor en una misma entidad oficial.

Sin embargo, cuando un funcionario pase de un organismo a otro de los enumerados en el artículo 1 de este decreto, el tiempo laborado en el primero se tendrá en cuenta para efectos del reconocimiento y pago de la bonificación, siempre que no haya solución de continuidad en el servicio. (….) La bonificación de que trata el presente artículo es independiente de la asignación básica y no será acumulativa (…)”.

Ahora bien, el artículo 42 ibídem incluyó la bonificación por servicios como factor de salario, así: “(…) Además de la asignación básica fijada por la ley para los diferentes cargos, del valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios.

Son factores de salario: a) Los incrementos por antigüedad a que se refieren los artículos 49 y 97 de este Decreto. b) Los gastos de representación. c) La prima técnica. d) El auxilio de transporte. e) El auxilio de alimentación. f) La prima de servicio. g) La bonificación por servicios prestados. h) Los viáticos percibidos por los funcionarios en comisión (…)”.

De acuerdo con lo anterior, se precisa que la bonificación por servicios prestados es un factor salarial aplicables solo a los funcionarios enunciados dentro del artículo 1° del Decreto 1042 de 1978[13], es decir, a los empleados públicos del orden nacional. Ahora bien el Decreto 1919 de 2002 extendió el régimen de prestaciones sociales de los servidores públicos de la rama ejecutiva del orden nacional a los servidores del orden territorial y sus entes descentralizados.

En los siguientes términos: “(…) Artículo  1.- A partir de la vigencia del presente Decreto todos los empleados públicos vinculados o que se vinculen a las entidades del nivel central y descentralizado de la Rama Ejecutiva de los niveles Departamental, Distrital y Municipal, a las Asambleas Departamentales, a los Concejos Distritales y Municipales, a las Contralorías territoriales, a las Personerías Distritales y Municipales, a las Veedurías, así como el personal administrativo de empleados públicos de las Juntas Administradoras Locales, de las Instituciones de Educación Superior, de las Instituciones de Educación Primaria, Secundaria y media vocacional, gozarán del régimen de prestaciones sociales señalado para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional.

Las prestaciones sociales contempladas en dicho régimen serán liquidadas con base en los factores para ellas establecidas (…)”. Por lo tanto, aunque el Decreto 1919 de 2002 extendió a todos los empleados públicos vinculados o que se vinculen a las entidades del sector central y descentralizado de la Rama Ejecutiva de los niveles Departamental, Distrital y Municipal, la aplicación del régimen de prestaciones sociales establecido para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del orden nacional, previstas en los Decretos 1042 y 1045 de 1978, resulta que dada la calidad de factor salarial de la bonificación por servicios «según lo previsto en el literal g del artículo 42 del Decreto 1042 de 1978», éste no se puede extender a los empleados de las entidades descentralizadas de los entes territoriales, por cuanto lo único que se amplió para el orden territorial fue el régimen de prestaciones sociales del nivel nacional[14].

Pese a ello, la Directora General del Departamento Técnico Administrativo del Medio Ambiente de Barranquilla -DAMAB- por medio de la Resolución 103 de 25 de enero de 2013 reconoció “(…) el pago por concepto de bonificación por servicios prestados a los funcionarios activos e inactivos del Damab, correspondientes a los años 2009, 2010, 2011, 2012 y s.s. teniendo en cuenta lo señalado en el Decreto Ley 1042 de 1978 y la Sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, referencia 15001233100020000269801 de 2007 número interno 7528-05, Consejero Ponente H.M. Alejandro Ordoñez Maldonado (…)”.

En virtud de lo anterior es dable concluir que el Departamento Técnico Administrativo del Medio Ambiente de Barranquilla -DAMAB-, haciendo uso de una sentencia de esta Corporación que no le resultaba aplicable y a motu proprio, desconoció que la bonificación por servicios prestados no la pueden percibir los empleados de los entes territoriales ya que es un factor salarial que devengan solo los servidores del orden nacional. ii) Del caso en concreto.

La señora Rocío de los Ángeles Escobar Medrano pretende en el sub lite que le sean reliquidadas sus prestaciones sociales y al pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990[15], por el pago tardío de la bonificación por servicios prestados durante los años 2009 a 2012; lo anterior en razón a que el a-quo solo ordenó la reliquidación de las primeras desde el 10 de septiembre de 2012 hasta el 31 de diciembre de ese mismo año por haberse encontrado probada de forma parcial la excepción de prescripción. Atendiendo lo antes expuesto, para efectos de resolver el punto de controversia, la Sala contará con los siguientes elementos probatorios: a) La Directora General del Departamento Técnico Administrativo del Medio Ambiente de Barranquilla – DAMAB- por medio de la Resolución 0103 de 25 de enero de 2013 reconoció en favor de los funcionarios de dicho ente, la bonificación por servicios de que trata el Decreto 1042 de 1978 desde el año 2009 al 2012[16]. b) La señora Rocío de los Ángeles Escobar Medrano solicitó el 10 de septiembre de 2015 al Director del Departamento Técnico Administrativo del Medio Ambiente, lo siguiente[17]: “(…) Esta reclamación tiene por objeto que este de desapcho se sirva proceder así: 1.

Expedir acto administrativo correspondiente ordenando el reconocimiento y pago a favor de la suscrita ROCÍO DE LOS ÁNGELES ESCOBAR, que la entidad le adeuda a la firmante por concepto de indemnización por no haber incluido todos los factores salariales, especialmente el 35% del salario, correspondiente a las vigencias 2009, 2011, 2012, 2013 y 2014. 2.

Que se incluya el 35% de los factores en la liquidación final de mis prestaciones sociales, léanse, cesantías, intereses de cesantías, prima de vacaciones prima de navidad, vacaciones por recreación y como consecuencia de lo anterior, se ordene el reconocimiento y pago de las diferencias resultantes, como también la indemnización moratoria (es decir, un día de salario, hasta que se cumpla la obligación), por el no pago completo de mis prestaciones sociales (…)”. c) La Directora General del Departamento Técnico Administrativo del Medio Ambiente de Barranquilla –DAMAB- mediante Oficio de 14 de octubre de 2015 le negó la anterior petición a la demandante al considerar que la administración no le adeudaba suma alguna por los conceptos reclamados y que si se encontraba inconforme con la liquidación de las vigencias de 2009 a 2012 debió controvertirla en esas fechas; adicionalmente le indicó que no procede el reconocimiento de la sanción moratoria por la cancelación extemporánea de cesantías, pues aquella no opera de forma inmediata ya que para ello es necesario que se pruebe la mala fe de la entidad[18].

Pues bien, una vez que se ha relacionado el material probatorio relevante en el presente caso, es necesario para efectos de atender los argumentos planteados por la recurrente, primero establecer si la demandante tenía derecho a la bonificación por servicios prestados y luego determinar si hay lugar a la reliquidación de las prestaciones sociales y el pago de la sanción moratoria.

Bajo ese contexto, la Sala advierte que la señora Rocío de los Ángeles Escobar Medrano no tiene el derecho al reconocimiento y pago de la bonificación por servicios prestados, toda vez que el Decreto 1919 de 2002 si bien extendió el régimen de prestaciones sociales de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional a los del orden territorial, resulta que este emolumento de acuerdo con el literal g) del artículo 42 del Decreto 1042 de 1978 tiene el carácter de factor salarial y, por lo mismo, no existía sustento legal el reconocimiento de este emolumento para los empleados públicos del nivel territorial.

La expresión “del orden nacional” señalada en la citada normativa no vulnera el derecho a la igualdad pues al haber sido declarada exequible dicha expresión por la Corte Constitucional[19], los factores salariales de los empleados públicos a nivel nacional y territorial no se encuentran en el mismo plano de igualdad y por lo tanto no se puede admitir un desconocimiento del artículo 13 de la Constitución Nacional.

No pasa la Sala por alto, que en oportunidades anteriores, esta Corporación inaplicó la expresión “del orden nacional” y, como consecuencia de ello, reconoció los factores salariales contemplados en el Decreto 1042 de 1978 a empleados del orden territorial; sin embargo, ello fue con anterioridad a la expedición de la sentencia C – 402 del 3 de julio de 2013, por lo que para el presente caso, por ser posterior a la sentencia de constitucionalidad emitida por la Corte Constitucional, el tema ya fue decidido, de tal manera que no se estaría desconociendo precedente alguno y, por ende, no hay lugar a las mismas.

A pesar de lo anterior, la Sala se mantendrá al margen frente al reconocimiento de la bonificación por servicios prestados, pero sólo por respeto y consideración al principio constitucional de la no reformatio in pejus, teniendo en cuenta que el apelante único es la parte actora y que mal podría declararse en esta instancia, pues de hacerlo se quebrantaría el derecho que tiene la parte actora a que sólo se revise de la providencia en lo que le resultó desfavorable, y es claro que en este aspecto le favoreció, y desde luego la entidad demandada no lo apeló. El artículo 282 del Código General del Proceso estableció que cuando el juez halle probados los hechos que constituyen una excepción deberá reconocerla oficiosamente en la sentencia, salvo las de prescripción, compensación y nulidad relativa, razón por la que si bien, en principio, el ad quem puede declarar las excepciones que encuentre probadas, esta potestad desaparece si en la primera instancia resolvió el tema favorablemente al apelante único; en este evento el superior no puede estudiar, de oficio, lo que favoreció al recurrente, porque viola otra garantía de origen constitucional: la no reformatio in pejus.

Así pues, definido que la parte actora no tenía derecho al reconocimiento y pago de la bonificación por servicios prestados, pasa la Sala a estudiar los cargos propuestos por el apelante único relacionados con la reliquidación de las prestaciones sociales y el pago de la sanción moratoria, pues si bien el a quo se equivocó al ordenar un reconocimiento del cual no tenía derecho, no es posible retrotraer las situaciones a su condición inicial en razón a que, se reitera, ello vulneraría el principio del no reformatio in pejus.

Para el efecto, es necesario tener en cuenta que la Sección Segunda de esta Corporación en sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016[20] determinó que la penalidad por mora no es accesoria a la aludida prerrogativa laboral pues si bien se causan en torno a ella, no dependen directamente de su reconocimiento o en este caso, de una reliquidación por la no inclusión de valores reconocidos por concepto de bonificación por servicios prestados para las vigencias de 2009 a 2012, en razón a que su origen es excepcional y tiene lugar por disposición de la ley a título de correctivo pecuniario por la inobservancia de la fecha en que se debe efectuar la consignación del valor correspondiente al auxilio causado en cada anualidad, en otras palabras, tiene como finalidad penalizar a las entidades que incurran en mora, en atención a la importancia de dicho emolumento, según lo señalado por la Corte Constitucional[21].

Establecido ello, no es de recibo el argumento según el cual hubo un pago incompleto de la prestación social y, por tanto, procede el reconocimiento de la penalidad pretendida, pues la jurisprudencia de esta Corporación[22] ha sido clara en señalar que una indebida liquidación de las cesantías anualizadas, como lo pretende hacer ver la parte demandante, en tanto no fue incluida dentro del periodo 2009 a 2012 el factor bonificación por servicios prestados, no conlleva a condenar al pago de la sanción moratoria, pues de conformidad con la Ley 50 de 1990[23], aquella se causa únicamente el evento en que el empleador incumpla la obligación de efectuar el aporte correspondiente al valor liquidado por la anualidad o la fracción correspondiente, antes del 15 de febrero de cada vigencia fiscal; situación que no se encuentra acreditada en el sub júdice si se tiene en cuenta que el actor pretende su reconocimiento a partir de una reliquidación de la prerrogativa por las anualidades de 2009 a 2012.

En otras palabras una indebida liquidación de las cesantías por un pago que en sentir de la demandante es incompleto, no implica que el empleador haya incurrido en el supuesto de la norma que lo apremia con una sanción al no haber cancelado dentro de la oportunidad legal las cesantías anualizadas, pues una cosa es efectuar liquidación y cancelación de acuerdo con las directrices tomadas por la entidad demandada en su momento y otra es reconocer fuera del plazo determinado la prestación aludida.

Es así que al no encontrarse probada una infracción de la norma jurídica por parte de la entidad empleadora, no puede generarse la consecuencia o efecto, que da lugar a imponer dicha sanción. Ahora bien, sostiene la parte demandante que no había lugar a declarar la prescripción parcial de los derechos reconocidos en la sentencia enjuiciada, si se tiene en cuenta el fallador supuso de manera arbitraria la fecha en que le fue notificada al actor la Resolución 0103 de 25 de enero de 2013 que ordenó el reconocimiento a favor de los funcionarios del DAMAB del factor bonificación por servicios prestados correspondiente a los años 2009, 2010, 2011 y 2012, sin que existiera certeza sobre aquella dentro del proceso.

Al respecto, esta Sala considera que los argumentos esgrimidos por la apelante no guardan relación con el fundamento por el cual el a quo decretó la prescripción parcial del derecho, pues este tomó como base para ello, la fecha en que el accionante presentó la reclamación en sede administrativa y no la que consideraba era la de notificación de la Resolución 0103 de 25 de enero de 2013; por consiguiente, teniendo en cuenta de conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación[24], que la sustentación del recurso de apelación delimita el pronunciamiento de la segunda instancia y que los motivos de inconformidad expuestos sobre esta materia en el escrito de impugnación son incongruentes con lo decido por el fallador de instancia, el mecanismo incoado sobre ese punto carece de objeto.

Aunado a ello, se resalta que el fallador de instancia actuó conforme a la jurisprudencia de esta Corporación[25] que ha establecido que el fenómeno extintivo se cuenta desde la petición hacía atrás. En efecto, el máximo órgano de lo contencioso administrativo al estudiar cómo se contabiliza la prescripción en materia de prestaciones periódicas, sostuvo lo siguiente: “(…) De lo anterior se concluye, que el término de prescripción empieza a correr a partir de la fecha en que el derecho se haya hecho exigible, y que la interrupción se presenta en un lapso igual contados desde presentación de la reclamación administrativa.

Es decir, que luego de presentada la petición de un derecho, el interesado cuenta con 3 años para demandar el reconocimiento del derecho, en caso de que la entidad requerida sea renuente a dar respuesta a la misma, so pena de activarse el fenómeno prescriptivo, y de esta manera evitar la pérdida del derecho a las prestaciones periódicas que se llegaren a ver afectadas por el transcurso del tiempo.

(…) Caso en Concreto (…) 4. En cuanto a la prescripción, ésta se interrumpió con la presentación de la segunda petición, es decir, la del 1º de octubre de 2009, y por lo tanto, surte sus efectos sobre las mesadas correspondientes a los períodos desde el 30 de septiembre de 2006 hacia atrás.[26] (…)”. En síntesis, si la demandante no tenía derecho al reconocimiento y pago de la bonificación por servicios prestados de que trata el artículo 42 del Decreto 1042 de 1978, dado su carácter salarial que se le había otorgado para los empleados del orden nacional mas no para los territoriales, mucho menos tenía lugar al reconocimiento y pago de la reliquidación de las demás prestaciones y al pago de los aportes pensionales, toda vez que lo accesorio corre la misma suerte del principal; bajo ese entendido, se equivocó el Tribunal Administrativo del Atlántico al ordenar tal reliquidación, sin embargo, en vista a que la parte demandante actúa como apelante único, la Sala dará aplicación al principio del no reformatio in pejus y por lo tanto confirmará la decisión impugnada.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA CONFIRMAR la sentencia de 8 de febrero de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, por medio de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda interpuesta por la señora Rocío de los Ángeles Escobar Medrano contra el Departamento Técnico Administrativo del Medio Ambiente Barranquilla (DAMAB), de conformidad a lo expuesto a la parte motiva de la presente providencia. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. (firmado electrónicamente) (firmado electrónicamente) CARMELO PERDOMO CUÉTER CÉSAR PALOMINO CORTÉS (firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ ----------------------- [1] Informe visible a folio 324. [2] Demanda visible a folios 1 a 8. [3] El abogado Leonel Enrique Lastra Pérez. [4] CONSEJO DE ESTADO, radicado 150012331000200002698 01, C. P. Dr. Alejandro Ordoñez Maldonado. [5] Visible a folio 23 a 25 del expediente. [6] Visible a folio 10 y 11 del expediente. [7] Visible a folios 146 a 153 del expediente. [8] Visible a folios 100 a 107 del expediente. [9] CONSEJO DE ESTADO, sentencia del 25 de agosto de 2016, Sección Segunda, Subsección B, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. [10] Visible a folios 257 a 265 del expediente. [11] Estipuló lo siguiente: “(…) la Circular N° 0034 de 14 de noviembre de 2008, emanada de la Alcaldía Distrital de Barranquilla, infringió norma de superior jerarquía tales como el artículo 1 del Decreto 1919 de 2002, artículo 53 de la Constitución Nacional, al decir “… no continuar pagando la bonificación por prestación de servicios…”.

“Declarase la nulidad de la expresión “no continuar pagando la bonificación por prestaciones de servicios”, contenida en la Circular N° 0034 de fecha 14 de noviembre de 2008, emanada por la Secretaria de Gestión del Talento Humano de la Alcaldía Distrital de Barranquilla (…)”. [12] «Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones.» [13] “ARTÍCULO 1º.

Del campo de aplicación. El sistema de nomenclatura, clasificación y remuneración de cargos que se establece en el presente Decreto regirá para los empleados públicos que desempeñen las distintas categorías de empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, con las excepciones que se establecen más adelante”. [14] Al respecto ver sentencia del Consejo de Estado, Subsección B, radicado interno 1274-2008, CP Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila.

Demandante: Ana Judith Carrillo y otros. Demandado: Departamento de Santander. [15] «Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones.» [16] Visible a folios 19 a 21 del expediente. [17] Visible a folios 10 y 11 del expediente. [18] Visible a folios 12 y 13 del expediente. [19] C – 402 del 3 de julio de 2013 [20] Consejo de Estado – Sección Segunda, Sentencia de 25 de agosto de 2016, Rad. 2011-00628-01, C.P.: Luis Rafael Vergara Quintero. [21] Sentencia C-448 de 1996.

M. P. Dr. Alejandro Martínez Caballero. [22] Consejo de Estado – Sección Segunda –Subsección B, sentencia de 8 de septiembre de 2017, Rad. 2014-00355-01, C.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez. [23] «por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones.» [24] Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B, Auto de 22 de enero de 2019, Rad. 2016-04502-02, C.P: Sandra Lisset Ibarra Vélez;

Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A, Sentencia de 29 de agosto de 2018, Rad. 2011-00336-01, C.P.: William Hernández Gómez; Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección A, Auto de 9 de marzo de 2016, Rad. 2005- 02790, C.P.: Hernán Andrade Rincón. [25] Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B, Sentencia de 27 de agosto de 2015, Radicado Nº 0432-2014 Consejera Ponente Sandra Lisset Ibarra Vélez.

Consejo de Estado – Sección Segunda-Subsección A, sentencia de 2 de julio 2015, Radicado Nº 2621-2014, Consejero Ponente: Luis Rafael Vergara Quintero. [26] Consejo de Estado – Sección Segunda, Subsección B, Sentencia de 2 de febrero de 2017, Rad. 2013-00718-01, C.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez.