RÉGIMEN ANUALIZADO DE CESANTIAS – Procedente para servidores públicos vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 [A] los empleados que se vincularon a partir del 31 de diciembre de 1996 les es aplicable el régimen de cesantías anualizadas regulado por la Ley 50 de 1990, que dispone la realización de la liquidación anual de dicha prestación social, suma que deberá ser consignada en el respectivo fondo de cesantía, con anterioridad al 15 de febrero del año siguiente, so pena de que el empleador sea sancionado al pago de un día de salario por cada día de retardo.(…) [E]l accionante labora para el Imttrasol desde el 9 de julio de 2003 y es beneficiario del régimen de cesantías anualizado, conforme a la fecha de su vinculación. FUENTE FORMAL: LEY 50 DE 1990 / LEY 344 DE 1996 PRESCRIPCIÓN TRIENAL DE LA SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDÍO DE CESANTIAS / IMPRESCRIPTIBILIDAD DE CESANTIAS ANUALIZADAS En lo concerniente a la aplicación de la prescripción de la sanción moratoria, en consideración a que el demandante aún presta sus servicios para el Instituto Municipal de Tránsito y Transporte de Soledad, aclara la Sala que esta sección, en la sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, expresó que son las cesantías anualizadas las que no están sometidas al fenómeno prescriptivo, en razón a que el incumplimiento del empleador de consignarlas dentro del término estipulado en la ley no puede afectar los derechos del trabajador; cosa distinta ocurre con la sanción moratoria, que por hacer parte del derecho sancionador y al no poder existir penalidad imprescriptible, se debe dar aplicación al interregno previsto en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, que contempla: «Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible», por lo que carece de asidero jurídico el criterio del actor sobre el particular.
Entonces, como fue advertido en el estudio normativo y jurisprudencial efectuado en el acápite precedente, dicha sanción resulta exigible a partir del 15 de febrero de cada año frente a las cesantías causadas en el inmediatamente anterior y debe ser reclamada, de conformidad con las reglas adoptadas en la sentencia de unificación jurisprudencial CE- SUJ-SII-022-2020, dentro de los tres años siguientes, so pena de la ocurrencia de la prescripción de ese derecho.(…) Con el ánimo de desatar la cuestión litigiosa, lo primero que ha de advertirse es que en el asunto sub examine no hay prueba de que el Instituto demandado haya consignado las cesantías de 2003 a 2010, en clara infracción del término fijado por la Ley 50 de 1990, esto es, antes del 15 de febrero siguiente a cada lapso de liquidación anual, razón por la cual, en principio, le asistiría derecho al accionante de solicitar la sanción moratoria que ahora pretende.
Por consiguiente, de acuerdo con lo anotado en líneas preliminares, el interesado disponía de tres años contados a partir del 15 de febrero siguiente a cada anualidad de liquidación para deprecarla. Sin embargo, como el respectivo requerimiento solo se formuló hasta el 9 de septiembre de 2011, se entiende que no fue oportuno respecto de las cesantías de 2003 a 2007, puesto que debía ser presentado, a más tardar, en su orden, los días 15 de febrero de 2007, 2008, 2009, 2010 y 2011, plazos individuales que evidentemente fueron superados.
Por el contrario, en lo concerniente a la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías originadas por los años 2008, 2009 y 2010, como el demandante la pidió de la Administración (como ya se dijo) el 9 de septiembre de 2011 (con lo que interrumpió la prescripción que vencía los días 15 de febrero de 2012, 2013 y 2014, respectivamente), esa sanción se produjo desde el 15 de febrero de 2009.NOTA DE RELATORIA: Referente al cómputo del término prescriptivo de la sanción moratoria, ver: C. de E, Sección Segunda, Sentencia CE-SUJ-SII-022- 2020 de 6 de marzo de 2020, Rad. 08001-23-33-000-2013-00666-01(0833-16), M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.
En cuanto a la imprescriptibilidad de las cesantías analizadas, ver: C. de E, Sentencia de unificación CE-SUJ-SII-022- 2020 de 25 de agosto de 2016, Rad. 08001-23-31-000-2011-00628-01(0528-14), M. P. Luis Rafael Vergara Quintero. FUENTE FORMAL: LEY 50 DE 1990 - ARTÍCULO 99 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D. C., dieciocho (18) de marzo de dos mil veintiuno (2021).
Radicación número: 08001-23-31-000-2012-00223-01(1445-15) Actor: HERNÁN DARÍO DE LA HOZ ZAMBRANO Demandado: MUNICIPIO E INSTITUTO MUNICIPAL DE TRÁNSITO Y TRANSPORTE DE SOLEDAD (ATLÁNTICO) Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Sanción moratoria por pago tardío de cesantías anualizadas; cómputo del término de prescripción; ajuste de la condena Procede la Sala a decidir los recursos de apelación interpuestos por el actor y el Instituto Municipal de Tránsito y Transporte de Soledad (Imttrasol)[1] contra la sentencia de 29 de agosto de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico (subsección de descongestión), mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 Acción (ff. 1 a 10). El señor Hernán Darío de la Hoz Zambrano, por intermedio de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo a incoar acción de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 85 del Código Contencioso Administrativo (CCA), contra el municipio y el Instituto Municipal de Tránsito y Transporte de Soledad (Atlántico), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se declare la nulidad de los «[…] Acto[s] Administrativo[s] presunto[s] o ficto[s] producido[s] por el silencio» de los demandados «ante la[s] petici[ones] formulada[s] […] y radicada[s] […] el día 9 de [s]eptiembre de 2011», en las que solicitó sufragar la sanción moratoria por el no pago de las cesantías anualizadas de 2003 a 2010, «sin obtener respuesta por escrito […]».
Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a los accionados (i) cancelar «[…] la sanción moratoria contemplada en el conjunto normativo Ley 344 de 1996, […] reglamentada por el Decreto 1582 de 1998 […] que remite a las normas de los artículos 99 a 104 de la Ley 50 de 1990, desde la omisión de consignación del auxilio de cesantías correspondiente a la anualidad de 2003, hasta la fecha en que se produzca la consignación del auxilio de cesantías de esta anualidad y de los demás […] posteriores que se han dejado de consignar en forma oportuna, que van desde la anualidad de 2003 […], hasta […] 2010, inclusive»;
(ii) indexar los valores adeudados; y (iii) pagar intereses moratorios. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata el accionante que «[…] labora en el INSTITUTO MUNICIPAL DE TR[Á]NSITO Y TRANSPORTES DE SOLEDAD, en el cargo denominado: PROFESIONAL UNIVERSITARIO adscrito a la Planta Global de dicha dependencia, desde el día 09 de [j]ulio de 2003 [hasta] […] la fecha presente […]».
Dice que el Imttrasol «[…] no consignó a tiempo, ni en forma oportuna, ni dentro del plazo fijado y establecido en […] la Ley 344 de 1996 […], [sus] auxilios de cesantías […]» correspondientes a los años 2003 a 2010, es decir, «[…] no fueron consignados a más tardar hasta el día 14 de [f]ebrero del año siguiente al que se causa[ron] […]», por lo que aquel y el municipio de Soledad (ente «solidariamente responsable del pago» reclamado) le deben reconocer la respectiva sanción moratoria, consistente en un día de salario por cada uno de retardo.
Que, por lo anterior, el 9 de septiembre de 2011 pidió de los demandados, por separado, «[…] el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no CONSIGNACIÓN oportuna de los [mencionados] auxilios de cesantías anualizados […], solicitud[es] que NO fue[ron] respondida[s] […]». 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.
Cita como normas violadas por los actos administrativos censurados los artículos 13, 29, 53 y 209 de la Constitución Política; 99 (numeral 3) de la Ley 50 de 1990; 13 de la Ley 344 de 1996; 21 del Decreto 1063 de 1991; 1º del Decreto 1582 de 1998; 20 (numeral 3) del Código de Procedimiento Civil (CPC); 85 y 137 a 139 del CCA. Arguye que la parte accionada «[…] se encuentra incurs[a] en la violación flagrante […]» de las normas referidas en el párrafo precedente y, «[…] de manera directa el Decreto 1582 de 1998 que reglamentó el artículo 13 de la Ley 344 de 1996, al no efectuar oportunamente las consignaciones de [sus] cesantías […], en el fondo respectivo, y en el termino [sic] señalado y concedido por dicha norma, […] conducta omisiva […] que es causante de NULIDAD de los actos administrativos producidos por el MUNICIPIO DE SOLEDAD - INSTITUTO MUNICIPAL DE TR[Á]NSITO Y TRANSPORTE DE SOLEDAD, los cuales van en detrimento de los derechos del trabajador y servidor público titular de [e]stos […]». 1.5 Contestaciones de la demanda.
Los accionados, a pesar de haber sido notificados en debida forma, no contestaron la demanda (f. 246). 1.6 Providencia apelada (ff. 242 a 264). El Tribunal Administrativo del Atlántico (subsección de descongestión), mediante sentencia de 29 de agosto de 2014, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que las «cesantías de las vigencias 2003 al 2010 […] no fueron consignadas al señor HERN[Á]N DE LA HOZ ZAMBRANO antes del 15 de febrero del año siguiente como lo establece la Ley, sea en el fondo que este escogiera voluntariamente o en su defecto el que escogiera el empleador».
En lo atañedero al fenómeno prescriptivo, sostiene que «la entidad tenía la obligación de realizar la consignación o pago de las cesantías de cada una de las vigencias comprendidas entre el 2003 y el 2008, antes del 15 de febrero del año siguiente, y como quiera que solo hasta el 09 de septiembre de 2011 […] se elevó la solicitud […], emerge con toda claridad, que a tal fecha se configura la prescripción en forma parcial de la sanción moratoria causada entre el 15 de febrero de 2004 y 08 de septiembre de 2008, respecto de las cesantías correspondientes a las vigencias […] 2003 [a] 2007».
Por otra parte, declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del municipio de Soledad, dado que el empleador y, por ende, responsable de sufragar al demandante las sumas originadas por cuenta de la relación laboral, es el Instituto accionado, dependencia con personería jurídica y autonomía administrativa y financiera.
En virtud de lo expuesto, ordenó al Imttrasol pagar al actor «un día de salario por cada día de retardo por la no consignación oportuna de sus cesantías contabilizadas así: Desde el 09 de septiembre de 2008 hasta el 14 de febrero de 2009 […]; desde el 15 de febrero de 2009 hasta el 14 de febrero de 2010 […]; desde el 15 de febrero de 2010 hasta el 14 de febrero de 2011 […], y desde el 15 de febrero de 20011 [sic] hasta cuando se verifique su pago, a título de sanción moratoria por la no consignación oportuna de [aquellas] correspondiente[s] a […]» los años 2007 a 2010, respectivamente (numeral 3 de la parte decisoria). 1.7 Recursos de apelación. 1.7.1 Imttrasol (ff. 266 y 267).
Inconforme con el anterior fallo, interpuso recurso de apelación (parcial), al estimar que el a quo erró «en cuanto a la sanción impuesta […] correspondiente a la liquidación de la sanción moratoria […], [pues] se estaría generando por cada año de cesantía no pagada, una indemnización moratoria, lo que da a entender que se causa una indemnización por cada anualidad, y no una sola como debiera serlo».
Agrega que en la «demanda se configura cobro de lo no debido, toda vez que se liquida la sanción moratoria a razón de $56.115.oo por ser este el valor diario devengado por el actor para el año 2011, fecha en que presentó su reclamación, siendo que su salario en los años anteriores es mucho inferior, por ello ha de tenerse en cuenta el devengado por cada una de las anualidades en caso de configurarse condena».
De acuerdo con lo anotado, pide revocar el numeral 3 de la parte dispositiva de la decisión impugnada y «Mant[ener] en firme los demás puntos». 1.7.2 Accionante (ff. 288 a 293). El demandante también advierte su desacuerdo con la providencia de primera instancia, en cuanto declaró de oficio probada la excepción de prescripción frente a algunos períodos (numeral 2), comoquiera que no prestó mientes en que, conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia (sala de casación laboral), «el termino [sic] de prescripción empieza a contarse a partir del día siguiente de finalizada la relación laboral», y como él sigue vinculado a la Administración, dicho plazo no ha empezado a correr.
Igualmente, solicitó (i) modificar el numeral 3 de la precitada providencia, «en el sentido de que el pago de la sanción moratoria se especifique anualidad por anualidad hasta la fecha en que se verifique el respectivo pago. Es decir, para el […] 2003 desde el 16 de febrero de 2004 hasta la fecha en que se verifique la consignación de las cesantías», y así para cada año hasta 2010; y (ii) disponer el reajuste de la condena en los términos del artículo «187 del C.P.A.C.A.» (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo).
II. TRÁMITE PROCESAL Los recursos de apelación fueron concedidos con auto de 28 de septiembre de 2017 (ff. 373 y 374)[2] y admitidos por esta Corporación a través de proveído de 16 de julio de 2018 (f. 435), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las otras partes por estado, en cumplimiento del artículo 212 del CCA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitidas las alzadas, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, por medio de auto de 16 de octubre de 2018 (f. 437), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por todos ellos. 2.1.1 Actor (ff. 438 a 441).
Además de reiterar los argumentos expuestos en el escrito de alzada, añade que «No es equitativo […] que un trabajador a quien se le ha incurrido en mora en la consignación de sus cesantías por varios periodos, v. gr., 10 años […], reciba una indemnización moratoria igual a la que recibiría otro trabajador a quien el empleador sólo se le ha retrasado en la consignación en un único periodo» (sic).
Que a pesar de que el criterio del Consejo de Estado varió con el fallo de unificación de 25 de agosto de 2016, no resulta aplicable en el asunto sub judice, puesto que es posterior a la decisión de primera instancia (29 de agosto de 2014). 2.1.2 Municipio de Soledad (ff. 442 a 455). Por conducto de apoderada, pide confirmar la sentencia apelada, en cuanto declaró su falta de legitimación en la causa por pasiva, y revocarla en lo demás, habida cuenta de que (i) el accionante se encuentra afiliado al Fondo Nacional del Ahorro (FNA), cuyo régimen y regulación especial no prevé la sanción moratoria; y (ii) «si en gracia a la discusión se accede a lo pretendido, declare probada la prescripción de [dicha] sanción […] causada tres años antes de la presentación de la reclamación ante la entidad, toda vez que no existe fundamento jurídico para determinar que el término de prescripción deba contarse a partir de la terminación del vínculo laboral».
Aduce que la suma que, eventualmente, se ordene pagar a título de restablecimiento del derecho, no está «sujeta a corrección o actualización monetaria y/o indexación, pues de antaño la jurisprudencia […] señaló la inviabilidad de su reconocimiento para el tema que nos ocupa». 2.1.3 Imttrasol (ff. 456 a 458 vuelto y 467 a 469). Por medio de apoderada, asevera que «se logró demostrar que al empleado […] le es aplicable el régimen de cesantías del Fondo nacional de Ahorros “FNA” y no el contenido en la ley 344/96 por lo que […] configura el fenómeno jurídico de cobro de lo no debido.
Siendo que tal circunstancia no fue valorada por el A-quo» (sic). 2.1.4 Ministerio Público (ff. 470 a 476). El señor procurador tercero delegado ante el Consejo de Estado, quien funge como representante del Ministerio Público dentro del presente proceso, es del criterio que el fallo impugnado debe ser confirmado, dado que (i) como el Instituto accionado no le consignó al accionante «oportunamente las cesantías de los años 2003 a 2010 [ ] tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción prevista en la Ley 50 de 1990 […]»;
(ii) el demandante «elevó la solicitud de […] sanción moratoria el 09 de septiembre de 2011 […], [por lo que] a tal fecha se configura la prescripción de los periodos anteriores al año 2008, esto es las sanciones correspondientes a los años 2003 a 2007»; y (iii) la jurisprudencia ha decantado que no es dable liquidar tal sanción con base en «el salario correspondiente devengado en cada año de mora». 2.2 Aceptación de renuncia a poder.
Con proveído de 15 de septiembre de 2020, por ajustarse a los lineamientos del artículo 76 del Código General del Proceso (CGP), se le aceptó la renuncia al poder a la profesional del derecho que actuaba como apoderada del municipio de Soledad (f. 484). III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 129 del CCA esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico.
Corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si (i) le asiste o no el derecho al actor al reconocimiento de la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por la no consignación de sus cesantías anualizadas de 2003 a 2010 y, en caso afirmativo, (ii) si operó el fenómeno jurídico-procesal de la prescripción trienal frente a tal sanción. 3.3 Marco jurídico.
En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo y jurisprudencial a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. El auxilio de cesantías es una prestación social a la que todos los empleados del Estado tienen derecho, cuya finalidad primaria consiste en «[…] cubrir o prever las necesidades que se originan para el trabajador con posterioridad al retiro de una empresa, por lo que resulta un ahorro obligado orientado a cubrir el riesgo de desempleo»[3], que actualmente también promueve el acceso de los trabajadores a los componentes de educación y vivienda.
La letra f) del artículo 12 de la Ley 6ª de 1945[4] estipula que el monto de esta prerrogativa es equivalente a un mes de salario por cada año de servicios o proporcionalmente al tiempo laborado. Además, la mencionada norma dispone que solo hay lugar a pagarla una vez culmine la relación laboral, por lo que esta forma de reconocimiento recibió el nombre de régimen de cesantías retroactivo.
El artículo 1º de la Ley 65 de 1946[5] extendió dicha garantía a los trabajadores del orden territorial, entre otros: Los asalariados de carácter permanente, al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del Poder Público, hállense o no escalafonados en la Carrera Administrativa, tendrán derecho al auxilio de cesantía por todo el tiempo trabajado continua o discontinuamente, a partir del 1 de enero de 1942 en adelante, cualquiera que sea la causa del retiro.
Parágrafo.- Extiéndese este beneficio a los trabajadores de los Departamentos, Intendencias y comisarías y Municipios […]. La norma en cita la reprodujo el Decreto 1160 de 1947[6] con la aclaración de que el monto de la prestación era equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente al tiempo laborado, si era inferior a ese lapso.
Con la expedición del Decreto 3118 de 1968 se creó el Fondo Nacional del Ahorro como un establecimiento público adscrito al entonces Ministerio de Desarrollo Económico, constituido por las cesantías de los trabajadores oficiales y empleados públicos, cuyo objeto, entre otros, era garantizar el pago oportuno del aludido derecho laboral. En esta norma se individualizó las entidades públicas que debían realizar la liquidación anual del emolumento, así: Artículo 27.
Liquidaciones anuales. Cada año calendario contado a partir del 1º de enero de 1969, los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado liquidarán la cesantía que anualmente se cause en favor de sus trabajadores o empleados. La liquidación anual así practicada tendrá carácter definitivo y no podrá revisarse aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador.
El citado precepto no era aplicable a los servidores públicos del orden territorial, quienes se encontraban sujetos al régimen de cesantías dispuesto en las Leyes 6ª de 1945 y 65 de 1946, esto es, al retroactivo. Por otra parte, la Ley 50 de 1990[7] cambió el régimen de cesantías en el sector privado al anualizado, cuyas características fueron explicadas en su artículo 99: El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª.
El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª.
El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. El artículo 13 de la Ley 344 de 1996[8] extendió el régimen de cesantías fijado en la Ley 50 de 1990 a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigor (31 de diciembre de 1996), en los siguientes términos: Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuar en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo.
Por su parte, el artículo 1º del Decreto 1582 de 1998[9] amplió el régimen de cesantías de que trata la Ley 50 de 1990 (anualizado) a los servidores públicos del orden territorial, así: El régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998.
Conforme a lo anterior, coexisten dos regímenes de cesantías, las retroactivas que son dables para quienes se vincularon a la Administración pública hasta el 30 de diciembre de 1996 y las anualizadas creadas por la Ley 50 de 1990, inicialmente para el sector privado y que la Ley 344 de 1996 extendió a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigor (31 de diciembre de 1996).
De acuerdo con la normativa trascrita se tiene entonces que a los empleados que se vincularon a partir del 31 de diciembre de 1996 les es aplicable el régimen de cesantías anualizadas regulado por la Ley 50 de 1990, que dispone la realización de la liquidación anual de dicha prestación social, suma que deberá ser consignada en el respectivo fondo de cesantía, con anterioridad al 15 de febrero del año siguiente, so pena de que el empleador sea sancionado al pago de un día de salario por cada día de retardo.
Ahora bien, la sanción moratoria por el pago tardío de ese auxilio hace parte del derecho sancionador por el incumplimiento de una obligación del empleador, la que carece de carácter accesorio e imprescriptible[10], puesto que (i) se causa por su no pago y no depende directamente del reconocimiento de las cesantías, ni hace parte de ellas, dado que se genera de manera excepcional, cuando el empleador omite su deber de cancelarlas dentro de los términos legales[11]; y (ii) no puede considerarse como un derecho exento del plazo de prescripción, por su naturaleza sancionatoria, so pena de vulnerar disposiciones legales que consagran que no existirán sanciones imprescriptibles.
Precisamente, en lo atañedero a la mentada sanción, la sección segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016[12], arribó a las siguientes conclusiones: 1.- Las cesantías anualizadas, son una prestación imprescriptible. Las cesantías definitivas sí están sometidas al fenómeno de la prescripción. 2.- La sanción o indemnización moratoria sí está sometida al fenómeno de prescripción trienal y la norma aplicable para ese efecto, es el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral. 3.- La fecha a partir de la cual procede la reclamación de la indemnización por la mora en la consignación de las cesantías anualizadas, es el momento mismo en que se produce la mora, es decir, desde el 15 de febrero del año en que se debió realizar el pago. 4.- La fecha hasta la cual corre la mora, producto del incumplimiento en la consignación de las cesantías anualizadas, es aquella en que se produce la desvinculación del servicio. 5.- El salario a tener en cuenta para liquidar la indemnización moratoria es el que devenga el empleado en el momento en que se produce la mora, y cuando concurren dos o más periodos de cesantías y una mora sucesiva, el salario a tener en cuenta para la liquidación cambia en el momento en que se genera un nuevo periodo de mora, en los términos previamente descritos.
No obstante lo anterior, en auto de 7 de noviembre de 2019[13], esta sección consideró necesario aclarar el alcance de la citada providencia, dadas algunas inconsistencias entre las conclusiones adoptadas en lo que dice relación con el cómputo del término prescriptivo de la sanción moratoria y la solución al caso allí tratado, por lo que seleccionó el expediente con fines de unificar jurisprudencia, escenario en el cual profirió la sentencia CE-SUJ-SII-022-2020[14], por medio de la que fijó las siguientes reglas:
PRIMERO: UNIFICAR JURISPRUDENCIA en la Sección Segunda del Consejo de Estado, para señalar en cuanto a la prescripción de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, las siguientes reglas jurisprudenciales: i) El momento a partir del cual se contabiliza el término de la prescripción de la sanción moratoria de las cesantías anualizadas prevista en la Ley 50 de 1990, es desde su causación y exigibilidad, es decir, el 15 de febrero de la anualidad siguiente, por ende, la reclamación administrativa deberá presentarse dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva. ii) En el evento en que se acumulen anualidades sucesivas de mora en la consignación de cesantías anualizadas, el término prescriptivo de la sanción prevista en la Ley 50 de 1990 deberá contabilizarse de manera independiente por cada año, de tal modo que el empleado dispone de 3 años contados a partir del 15 de febrero del año siguiente a su causación para reclamar la sanción moratoria por la anualidad correspondiente, so pena de su extinción. De conformidad con lo expuesto, el término de prescripción de que trata el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, en el caso de la sanción por mora prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, debe computarse desde el primer día en que se cause el incumplimiento, de manera que si la exigibilidad de aquella sanción se origina el 15 de febrero frente a las cesantías correspondientes a la anualidad inmediatamente anterior, la respectiva reclamación administrativa deberá ser presentada dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva.
Asimismo, en el caso de acumulación de anualidades, el término prescriptivo deberá contabilizarse de manera independiente por cada año. En este orden de ideas, resulta claro que, por omitir consignar las cesantías conforme al régimen anualizado, el empleador, como se dijo, tendría que pagar la sanción moratoria dispuesta en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, esto es, un día de salario por cada uno de retardo, la cual puede verse afectada por la prescripción de no ser reclamada dentro de los tres años siguientes a la fecha en que se origine. 3.4 Caso concreto.
A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de acuerdo con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) Decreto 142 de 9 de junio de 2003, por cuyo conducto el alcalde de Soledad crea «[…] EL INSTITUTO MUNICIPAL DE TR[Á]NSITO Y TRANSPORTE DE SOLEDAD – IMTTRASOL», como un «Establecimiento Público del orden Municipal, con Personería Jurídica y Patrimonio propio, autonomía Administrativa y Financiera […]» (ff. 73 a 91). b) Certificación de 8 de septiembre de 2011, suscrita por el jefe de la oficina de talento humano del Imttrasol, que da cuenta de que el actor labora para ese Instituto en el empleo de profesional universitario desde el 9 de julio de 2003 hasta la fecha (f. 23). c) Certificados de 7 de marzo de 2014 originarios del Instituto demandado, según los cuales no figuran en la hoja de vida del accionante «consignaciones de los auxilios de cesantías correspondientes a las anualidades 2003 [a] 2010, tampoco existe constancia de escogencia de fondo de cesantías […]» (ff. 93 y 94). d) Escritos de 9 de septiembre de 2011, por los que el demandante reclamó de los accionados, por separado, «[…] la indemnización o sanción moratoria por el no giro oportuno de [sus] cesantías al fondo que [s]e encontraba afiliado durante los años 2003 hasta […] 2010 […], hasta el día en que se efectué la consignación de dichas cesantías, ya que hasta la fecha no se ha producido la consignación en el fondo de cesantías […]» (sic) [ff. 24 y 25]. e) Resoluciones 2-VIII de 12 de febrero de 2014 y 9-VIII de 13 de febrero de 2015, mediante las cuales el Imttrasol reconoce y ordena pagar al actor las cesantías anualizadas de las vigencias 2013 y 2014, respectivamente, en el FNA (ff. 424 a 429), acreditadas el 16 de septiembre de 2014 y 23 septiembre de 2015 (f. 283). f) Oficio de 28 de septiembre de 2017, a través del cual el mencionado Instituto informa que «revisado los libros auxiliares de la contabilidad […] de los años 2016 y 2017 se pudo constatar que al señor HERNAN DE LA HOZ se le consignaron las cesantías del año 2015 al FONDO NACIONAL DEL AHORRO el día 11 de marzo de 2016 […] con $2.333.316 por cesantías de 2015 y el día 14 de febrero de 2017 […] con un valor de […] $2.585.950 […] de la vigencia 2016 consignado al mismo FONDO […]» (ff. 415 y 420).
De las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que (i) el accionante labora para el Imttrasol desde el 9 de julio de 2003 y es beneficiario del régimen de cesantías anualizado, conforme a la fecha de su vinculación[15]; (ii) tal Instituto es un establecimiento público del orden municipal, con personería jurídica, autonomía administrativa y financiera y, en esa medida, es el legitimado para soportar las pretensiones de la presente acción;
(iii) el 9 de septiembre de 2011 el servidor pidió de los accionados el reconocimiento de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías anualizadas correspondientes a los años 2003 a 2010, hasta cuando efectivamente se consignen, lo cual no fue atendido y se entiende negado en los actos administrativos fictos objeto de demanda;
(iv) la citada entidad (Imttrasol) certificó que para tales anualidades no se hicieron los respectivos giros a favor del demandante ni este acreditó su afiliación a ningún fondo de cesantías; y (v) a partir de la vigencia 2013, el Imttrasol depositó en la cuenta individual del actor en el FNA las cesantías anualizadas. Ahora bien, de acuerdo con los recursos de apelación interpuestos por las partes, se observa que existe controversia en cuanto (i) al cómputo del fenómeno prescriptivo (el accionante asegura que no se configura, pues sigue vinculado a la Administración);
(ii) la manera en que se debe efectuar el pago de la referida sanción para cada una de las anualidades adeudadas; y (iii) si hay lugar a ajustar la condena en virtud del artículo «187 del C.P.A.C.A.»[16]. En lo concerniente a la aplicación de la prescripción de la sanción moratoria, en consideración a que el demandante aún presta sus servicios para el Instituto Municipal de Tránsito y Transporte de Soledad, aclara la Sala que esta sección, en la sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016[17], expresó que son las cesantías anualizadas las que no están sometidas al fenómeno prescriptivo, en razón a que el incumplimiento del empleador de consignarlas dentro del término estipulado en la ley no puede afectar los derechos del trabajador; cosa distinta ocurre con la sanción moratoria, que por hacer parte del derecho sancionador y al no poder existir penalidad imprescriptible, se debe dar aplicación al interregno previsto en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, que contempla: «Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible», por lo que carece de asidero jurídico el criterio del actor sobre el particular.
Entonces, como fue advertido en el estudio normativo y jurisprudencial efectuado en el acápite precedente, dicha sanción resulta exigible a partir del 15 de febrero de cada año frente a las cesantías causadas en el inmediatamente anterior y debe ser reclamada, de conformidad con las reglas adoptadas en la sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ-SII-022- 2020[18], dentro de los tres años siguientes, so pena de la ocurrencia de la prescripción de ese derecho[19].
Cabe anotar que si bien el aludido fallo, en el cual se precisó el cómputo del término de prescripción de la sanción por mora en el pago de las cesantías del régimen anualizado previsto en la Ley 50 de 1990, fue dictado con posterioridad a la providencia de primera instancia, en esa oportunidad la Corporación concluyó que «[…] las reglas jurisprudenciales que se definen en [esa] sentencia deben aplicarse de manera retrospectiva a todos los casos pendientes de decisión tanto en vía administrativa como en vía judicial».
Con el ánimo de desatar la cuestión litigiosa, lo primero que ha de advertirse es que en el asunto sub examine no hay prueba de que el Instituto demandado haya consignado las cesantías de 2003 a 2010, en clara infracción del término fijado por la Ley 50 de 1990, esto es, antes del 15 de febrero siguiente a cada lapso de liquidación anual, razón por la cual, en principio, le asistiría derecho al accionante de solicitar la sanción moratoria que ahora pretende.
Por consiguiente, de acuerdo con lo anotado en líneas preliminares, el interesado disponía de tres años contados a partir del 15 de febrero siguiente a cada anualidad de liquidación para deprecarla. Sin embargo, como el respectivo requerimiento solo se formuló hasta el 9 de septiembre de 2011, se entiende que no fue oportuno respecto de las cesantías de 2003 a 2007, puesto que debía ser presentado, a más tardar, en su orden, los días 15 de febrero de 2007, 2008, 2009, 2010 y 2011, plazos individuales que evidentemente fueron superados.
Por el contrario, en lo concerniente a la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías originadas por los años 2008, 2009 y 2010, como el demandante la pidió de la Administración (como ya se dijo) el 9 de septiembre de 2011 (con lo que interrumpió la prescripción que vencía los días 15 de febrero de 2012, 2013 y 2014, respectivamente), esa sanción se produjo desde el 15 de febrero de 2009.
Frente a la liquidación de la aludida sanción, el empleador para el año 2008 la calculará entre el 15 de febrero de 2009 y el 14 de febrero de 2010, con base en el salario devengado en el 2009; luego, para el año 2009, del 15 de febrero de 2010 al 14 de febrero de 2011, con el recibido en 2010; y para el 2010, desde el 15 de febrero de 2011 hasta cuando se verifique su pago, con el remunerado en el año 2010.
Por otra parte, acerca del motivo de alzada del demandante relativo a que el Tribunal de primera instancia no ordenó ajustar la condena, se advierte que si bien es cierto que no procede la indexación del capital base de liquidación, esto es, el reajuste de la asignación básica con la cual debe ser calculada la sanción, no lo es menos que ello no es óbice para dar aplicación al artículo 178 del CCA, en el sentido de actualizar las sumas líquidas de dinero que correspondan a la condena impuesta, tal como fue determinado por esta sección en sentencia de unificación de 18 de julio de 2018[20].
Por tanto, la suma que deberá cancelar la entidad condenada (Imttrasol) por concepto de sanción moratoria, se actualizará de acuerdo con la fórmula según la cual el valor presente (R) se determinará multiplicando el valor histórico (Rh) por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de la sentencia) por el índice inicial (vigente a la fecha de la causación de la sanción).
La fórmula que debe aplicar aquella es la siguiente: R = Rh. _índice final índice inicial Por último, sobre el argumento de los accionados contenido en los escritos de alegaciones finales, según el cual en el asunto sub judice al actor no le asiste derecho a obtener el pago de la sanción exigida por estar afiliado al FNA, resulta importante recordar que aunque, en principio, podrían tener razón en esa disertación[21], en todo caso se observa, a juzgar por las pruebas adosadas a las presentes diligencias, que dicha inscripción, al parecer, ocurrió en 2014 (4 años después de que se causaron las cesantías de la última vigencia requerida), cuando el Imttrasol reconoció y giró las cesantías de 2013 a dicha entidad (12 de febrero[22] y 16 de septiembre de 2014[23], respectivamente), de manera que esa aseveración no tiene la entidad suficiente para lograr desvirtuar la omisión reprochada al Instituto demandado.
Sin perjuicio de lo anterior, hay que decir, igualmente, que es una discusión que no fue planteada en el trámite del proceso (máxime cuando los demandados no contestaron la acción), sino que tan solo la adujeron al presentar los alegatos de segunda instancia, esto es, de manera extemporánea. En todo caso, llama la atención de la Sala que, pese a que el Instituto accionado, el 7 de marzo de 2014, aceptó expresamente que los auxilios de cesantías de 2003 a 2010 no han sido girados a su beneficiario y que para esa fecha este no había elegido un fondo de cesantías, el 12 de febrero del mismo año (un mes antes) había expedido el respectivo acto de reconocimiento de esa prestación para el año 2013, en el que dejó consignado que el servidor estaba afiliado al FNA.
Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, la Sala (i) confirmará parcialmente la sentencia de primera instancia, que accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda; (ii) la modificará con el fin de precisar que la sanción moratoria se sufragará desde el 15 de febrero de 2009 hasta cuando se verifique el pago (dado que el a quo lo decretó a partir del 9 de septiembre de 2008); y (iii) la adicionará para ordenar al Imttrasol liquidar esa sanción con el salario vigente al momento en que empezó a causarse la mora para cada período y actualizar las sumas adeudadas.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso- administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, de acuerdo con el Ministerio Público, FALLA: 1º. Confírmase parcialmente la sentencia proferida el 29 de agosto de 2014 por el Tribunal Administrativo del Atlántico (subsección de descongestión), que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda incoada por el señor Hernán Darío de la Hoz Zambrano contra el municipio y el Instituto Municipal de Tránsito y Transporte de Soledad (Atlántico), conforme a lo expuesto en la parte motiva. 2º.
Modifícase la parte decisoria de la providencia apelada para precisar que la sanción moratoria se sufragará desde el 15 de febrero de 2009 hasta cuando se verifique el pago[24], de acuerdo con las consideraciones. 3º. Adiciónase el fallo objeto de alzada en el sentido de que (i) la sanción moratoria reconocida se liquidará con el salario vigente al momento en que empezó a causarse la mora para cada período, en los términos indicados en la motivación; y (ii) el Instituto Municipal de Tránsito y Transporte de Soledad deberá actualizar las sumas adeudadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 178 del CCA, mediante la aplicación de la fórmula matemática adoptada por el Consejo de Estado, a saber: R = Rh. _índice final índice inicial 4º.
Ejecutoriada esta decisión, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS Con salvamento parcial de voto ----------------------- [1] A través del artículo 2º del Decreto 142 de 9 de junio de 2003, el alcalde de Soledad creó «[…] EL INSTITUTO MUNICIPAL DE TR[Á]NSITO Y TRANSPORTE DE SOLEDAD - IMTTRASOL […]» (ff. 73 a 91). [2] Se precisa que si bien la sentencia impugnada fue proferida el 29 de agosto de 2014, los recursos de apelación solo fueron concedidos luego de que el a quo diera «[…] aplicación al artículo 70 de la Ley 1395 de 2010 […], esto es, citar a la audiencia de conciliación «cuando el fallo de primera instancia sea de carácter condenatorio […]», antes de resolver sobre la concesión del recurso», omisión que advirtió y ordenó corregir el magistrado sustanciador en auto de 23 de junio de 2017 (f. 360). [3] Corte Constitucional, sentencia C-823 de 4 de octubre de 2006, M. P. Jaime Córdoba Triviño. [4] «Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo». [5] «Por la cual se modifican las disposiciones sobre cesantía y jubilación y se dictan otras». [6] «Sobre auxilio de cesantía». [7] «Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones». [8] «Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones». [9] «Por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia». [10] Respecto del fundamento normativo de la sanción moratoria, ver sentencia de unificación de la sección segunda de 25 de agosto de 2016, con ponencia del entonces consejero de Estado Luis Rafael Vergara Quintero, radicado 0528-14. [11] Sentencia de la sección segunda, subsección A, de 1º de diciembre de 2016, expediente: 08001-23-31-000-2011-01398-01(3221-15). [12] Expediente 08001-23-31-000-2011-00628-01(0528-14) CE-SUJ2-004-16, C. P. Luis Rafael Vergara Quintero. [13] Expediente 08001-23-33-000-2013-00666-01 (833-16). [14] Consejo de Estado (sección segunda), sentencia CE-SUJ-SII-022-2020 de 6 de marzo de 2020; expediente 08001-23-33-000-2013-00666-01 (833-16). [15] Después del 31 de diciembre de 1996. [16] Cabe precisar que aunque el actor invoca el artículo 187 del CPACA para exigir el ajuste de la condena, como el sub lite se rige por el CCA por ser el estatuto procesal vigente para la fecha en que se incoó la demanda que ahora nos ocupa, se entiende que se refiere al artículo 178 ibidem («Ajuste de valor»), según el cual «La liquidación de las condenas que se resuelvan mediante sentencias de la jurisdicción en lo contencioso administrativo deberá efectuarse en todos los casos, mediante sumas líquidas de moneda de curso legal en Colombia y cualquier ajuste de dichas condenas sólo podrá determinarse tomando como base el índice de precios al consumidor, o al por mayor». [17] Expediente 08001-23-31-000-2011-00628-01 (528-14) CE-SUJ2-004-16, C. P. Luis Rafael Vergara Quintero. [18] Ibidem. [19] El suscrito ponente se había apartado de tal interpretación, adoptada por la sala de subsección mayoritaria en ocasiones anteriores, por considerar que dicha sanción tiene su causación cada día de no pago hasta cuando se consigne el valor del auxilio de cesantías, por lo que podría haber una prescripción parcial, si se reclama dentro de los 3 años siguientes a su cancelación. [20] Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, sentencia CE-SUJ-SII-012-2018 de 18 de julio de 2018, expediente 73001-23-33-000-2014-00580-01: «SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que es improcedente la indexación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías.
Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA» (se resalta). [21] Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección B, fallo de 10 de septiembre de 2020, expediente 08001- 23-33-000-2015-00104-01 (5097-2018), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter: «De conformidad con la normativa y jurisprudencia citada en el acápite que antecede, la demandante al ser afiliada al Fondo Nacional del Ahorro (FNA) no es beneficiaria de la sanción moratoria prevista en las Leyes 50 de 1990 (artículo 99, 3.ª característica) y 1071 de 2006 (artículo 5.º, parágrafo), toda vez que la regulación exclusiva del Fondo no tiene prevista la mencionada penalidad». [22] Folios 424 a 426. [23] Folio 283. [24] Del 15 de febrero de 2009 al 14 de febrero de 2010 (salario 2009); entre el 15 de febrero de 2010 y el 14 de febrero de 2011 (salario 2010); y desde el 15 de febrero de 2011 hasta cuando se verifique su pago (salario 2011).