25000-23-42-000-2016-04230-01 — Consejo de Estado

RECONOCIMIENTO DE TIEMPOS DOBLES – Requisitos / ASIGNACIÓN DE RETIRO -Reajuste Resulta viable el reconocimiento de tiempos dobles a aquellos uniformados de las fuerzas militares, que prestaron sus servicios durante la conmoción interior o guerra exterior, siempre y cuando se cumplan los siguientes requisitos: (i) promulgación del decreto que establezca el inicio del estado de sitio, (ii) el establecimiento de las zonas cuyas condiciones justifiquen la perturbación del orden público, y (iii) la autorización del Gobierno nacional o del consejo de ministros que autoricen el reconocimiento de tiempo doble.

(…)resulta pertinente anotar que el Gobierno nacional declaró perturbado el orden público y el estado de sitio en todo el territorio nacional, con Decreto 250 de 1971 y, a juicio del Gobierno, la conmoción interior que dio lugar a la declaración de perturbación del orden público y de estado de sitio, terminó con la expedición del Decreto 2725 de 1973.Como consecuencia de lo anterior, fue expedido el Decreto 1386 de 1974, a través del cual se dispuso el reconocimiento de tiempos dobles durante el 26 de febrero de 1971 y el 29 de diciembre de 1973 para el personal de la fuerza pública(…)el ejecutivo previó por decreto el reconocimiento de tiempos dobles durante el período en controversia, para oficiales y suboficiales de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, razón por la cual la norma en mención resulta aplicable al demandante, toda vez que este prestó sus servicios al Ejército Nacional en el grado de suboficial.

Asimismo, como se encuentra probado que el Gobierno nacional declaró perturbado el orden público y el estado de sitio en todo el territorio nacional, por medio de Decreto 250 de 1971, no existe la necesidad de determinar las zonas concretas donde el accionante prestó servicios y, por otra parte, el Decreto 1386 de 1974 menciona que el concepto previo del consejo de ministros que autorizó el reconocimiento de tiempos dobles se dio en acta 95 de 8 de julio de 1974.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA- ARTÍCULO 121 / LEY 2ª DE 1945 / LEY 126 DE 1959 / DECRETO 3071 DE 1968 / DECRETO 2337 DE 1971 / DECRETO 612 DE 1977 / DECRETO 95 DE 1989 / DECRETO 1211 DE 1990 -ARTÍCULO 170 / Decreto 4433 de 2004 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D. C., veintiocho (28) de enero de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 25000-23-42-000-2016-04230-01(0028-19) Actor: DESIDERIO ORJUELA MORENO Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJÉRCITO NACIONAL Y CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES (CREMIL) |Medio de control|:|Nulidad y restablecimiento del derecho | |Expediente |:|25000-23-42-000-2016-04230-01 (28-2019) | |Demandante |:|Desiderio Orjuela Moreno | |Demandado |:|Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército| | | |Nacional y Caja de Retiro de las Fuerzas Militares| | | |(Cremil) | |Tema |:|Reconocimiento de tiempos dobles y asignación de | | | |retiro | Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional (ff. 188 a 190) contra la sentencia de 31 de julio de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección E), mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe (ff. 177 a 185).

ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 22 a 42). El señor Desiderio Orjuela Moreno, por conducto de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional y la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (Cremil), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.

Se declare la nulidad del oficio 20135620336371:MDN-CGFM- CE-JEDEH-DIPER-SJU de 24 de abril de 2013, por medio del cual la dirección de personal del Ejército Nacional negó la solicitud de reconocimiento de tiempos dobles presentada por el actor. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional (i) reconocer «como doble el tiempo de servicio que prestara como suboficial del ejército nacional»;

(ii) computar los tiempos dobles para «EFECTOS DE SUELDO DE RETIRO, PRIMAS, BONIFICACIONES Y EN GENERAL PRESTACIONES SOCIALES A QUE TIENE DERECHO» (sic); (iii) «[q]ue se compute la totalidad de los años dejados de liquidar por concepto de la compensación laboral en tiempo llamado tiempo doble, los cuales corresponden a un total de» 1 año y 6 días; y (iv) corregir la hoja de servicios militares y remitirla a Cremil, con el fin de que «se le reconozcan, reajusten y paguen todas las primas, sueldos y prestaciones sociales que le corresponden»; por último, se condene en costas a la parte accionada y a dar cumplimiento a la sentencia en los términos del CPACA. 1.3 Fundamentos fácticos.

Relata el actor que ingresó al Ejército Nacional como alumno para curso de suboficial el 16 de mayo de 1952, alcanzó el grado de sargento mayor y se retiró el 11 de junio de 1971 «después de haber prestado sus servicios durante 26 años, 03 meses y 28 días». Dice que durante su permanencia en el Ejército Nacional fue enviado a zonas «DONDE SE ENCONTRABA PERTURBADO EL ORDEN PÚBLICO Y EN ESTADO DE SITIO» y, «en consecuencia, y como SUBOFICIAL […] GOZABA DE TODOS LOS DERECHOS, OBLIGACIONES, DEBERES Y PRERROGATIVAS DE LOS SUBOFICIALES DE LAS FUERZAS MILITARES […] EN TIEMPOS DE GUERRA O TURBACIÓN DEL ORDEN PUBLICO[,] entre ellos, el que se le computara como tiempo doble el servicio […] para todos los efectos, menos para ascensos» (sic).

Que presentó reclamación ante el Ejército Nacional, con el propósito de que se le computaran los tiempos dobles antes mencionados, la cual fue negada a través del oficio 20135620336371:MDN-CGFM-CE-JEDEH-DIPER-SJU de 24 de abril de 2013. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por el acto administrativo acusado los artículos 2, 23 y 25 de la Constitución Política de 1991 y 57 a 59 de la de 1886; 109 (letra c) y 155 del Decreto ley 2378 de 1971 y 121 (parágrafo 10) del Decreto ley 613 de 1977; así como las Leyes 2ª. de 1945 y 1437 de 2011, y los Decretos 1288 de 1965, 1814 de 1953, 1048 de 1970, 1249 de 1975, 1263 de 1976, 1131 de 1976, 1386 de 1974, 3061 de 1968, 739 de 1970, 3072 de 1968, 3187 de 1968, 586 de 1977, 2337, 2338 y 2340 de 1971, 2131 de 1976 y 1128 de 1970.

Arguye que en los casos de guerra exterior o de conmoción interior, el primer mandatario con la firma de todos los ministros puede declarar turbado el orden público y declarar el estado de sitio en todo el territorio nacional o parte de él, y en virtud de tal declaración se profieren decretos de carácter provisional que son obligatorios y que cualquier autoridad debe cumplir, los cuales buscan adoptar medidas en favor de grupos discriminados o marginados.

Que la legislación laboral estipuló la compensación en tiempo de servicio por cada día laborado durante el lapso que permaneciera el país en las condiciones descritas, así el resarcimiento debía hacerse reconociendo un día adicional por cada día que subsistiera el estado de sitio, a lo cual se le denominó en forma popular como «tiempo doble», por efectos de la disponibilidad de 24 horas diarias y las prolongadas operaciones dentro de la selva o las ciudades bajo el acoso implacable del enemigo.

Afirma que cerca de un millar de militares fueron asesinados en la guerra y, por lo tanto, la reclamación no solamente es jurídicamente válida, sino reconocida de acuerdo con los preceptos de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), los que establecen que ese tiempo debe ser reconocido como doble o extra laborado, pues, de lo contrario, se quebrantaría la Constitución, habida cuenta de que se incurriría en esclavitud.

Que es justo lo peticionado, comoquiera que comprende un derecho innegable y cierto, conforme a los artículos 121 de la Constitución Nacional de 1886 y 47 de la Ley 2ª de 1945, que disponen que la sola declaración del estado de sitio otorga la prerrogativa de que los tiempos laborados bajo estas condiciones sean computados doblemente. Por último, cita doctrina relacionada con el derecho al trabajo y jurisprudencia que considera aplicable al caso en estudio. 1.5 Contestación de la demanda. 1.5.1 Cremil[1] (ff. 66 a 68).

A través de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones y propuso la excepción denominada falta de legitimación en la causa por pasiva, para lo cual aduce que el reconocimiento de tiempos dobles es del resorte del Ministerio de Defensa Nacional. Menciona que al actor se le reconoció asignación de retiro con Resolución 1854 de 11 de junio de 1971, de conformidad con los presupuestos legales y de acuerdo con la hoja de servicios aprobada por el comandante del Ejército Nacional, por lo que las situaciones causadas en servicio se deben reclamar a la entidad competente de la elaboración y modificación de dicha hoja de servicios. 1.5.2 Nación - Ministerio de Defensa Nacional (ff. 85 a 91).

La cartera demandada, a través de apoderada, señaló que como «el demandante no aportó los actos administrativos requeridos por las normas vigentes que regulan la materia para el reconocimiento del beneficio pretendido, esto es, los respectivos Decretos del Gobierno Nacional que determinen para cada período las zonas del territorio nacional donde se configuró el pretendido beneficio […] las pretensiones de la demanda adolecen de soporte legal y por ende no deben prosperar» (sic). 1.6 Providencia impugnada (ff. 177 a 185).

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección E), en sentencia de 31 de julio de 2018, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (con condena en costas), al considerar que «[…] la entidad demandada no le tuvo en cuenta la totalidad de tiempos dobles laborados […] y como consecuencia, deberá reajustar la asignación de retiro una vez allegada la correcta liquidación de la hoja de servicios, en la cual se incluirá como tiempo doble el período del 26 de febrero al 1° de abril de 1971».

De igual modo, afirma que «el reconocimiento del tiempo doble por servicios prestados durante estados de guerra interna o conmoción interior, procede cuando luego de declarada alguna de tales situaciones, se haya establecido por el Gobierno Nacional las zonas en que aplicaría tal beneficio y que esté justificada la medida, según estimación que emita el consejo de Ministros» (sic), lo cual se acreditó para el período concedido, pues existió un estado de sitio para todo el territorio nacional, declarado mediante Decreto 250 de 1971. 1.7 Recurso de apelación (ff. 188 a 190).

Inconforme con la anterior sentencia, la Nación – Ministerio de Defensa Nacional interpuso recurso de apelación, en el que reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda, en cuanto a que, para que se reconozcan los tiempos dobles solicitados, es necesario que se indiquen los decretos que constituyen el soporte legal de cada una de las pretensiones, por lo que se debe «REVOCAR la decisión del a quo y en ese sentido DENEGAR las pretensiones de la presente demanda, por cuanto el demandante no aportó prueba idónea de la ilegalidad del acto acusado».

II. TRÁMITE PROCESAL El recurso fue concedido mediante proveído de 9 de octubre de 2018 (f. 207 vuelto) y admitido por esta Corporación a través de auto de 20 de noviembre de 2019 (f. 216); en el que se dispuso la notificación personal al Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 247 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 8 de julio de 2020 (f. 223), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, de conformidad con lo establecido en el artículo 247 del CPACA, oportunidad aprovechada por las primeras[2]. 2.1.1 Nación – Ministerio de Defensa Nacional.

Por conducto de apoderado, la cartera accionada reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación respecto de la falta de prueba de la ilegalidad del acto acusado. 2.1.2 Parte demandante. El actor, a través de apoderado, solicita se confirme la sentencia de primera instancia, pues «se tiene que la Ley 126 del 18 de diciembre de 1959, así como los Decretos 2337 de 1971 y 3071 de 1968 […] declararon el estado de sitio en todo el territorio nacional, es decir no se excluyó ningún municipio y por tanto no resultaría congruente en este caso concreto exigir un concepto a pesar de existir un decreto que así lo ordeno, el estado de sitio, y por otra parte, se demostró que el demandante para las fechas reclamadas se desempeñó como suboficial activo de las Fuerzas Militares» (sic).

III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le compete conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación[3], corresponde a la Sala determinar si es procedente reconocer como tiempo doble el período laborado por el actor entre el 26 de febrero y el 1° de abril de 1971, para efectos de obtener la corrección de su hoja de servicios y el respectivo reajuste de su asignación de retiro, como lo concluyó el a quo, o por el contrario, se debe revocar dicha decisión por no encontrar desvirtuada la legalidad del acto administrativo demandado. 3.3 Marco normativo y jurisprudencial.

En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. En principio, cabe recordar que los llamados tiempos dobles constituyen una retribución en período laborado, que se reconoce al miembro de la fuerza pública que hubiere prestado el servicio durante el estado de guerra o conmoción interior, pero tal figura solo puede ser concedida en los casos en que se acrediten las condiciones que determine la norma que regula dicha prerrogativa.

Así las cosas, el estado de sitio estaba consagrado en el artículo 121 de la Constitución Nacional de 1886, que disponía: Artículo 121.- En los casos de guerra exterior, o de conmoción interior, podrá el Presidente, previa audiencia del Consejo de Estado y con la firma de todos los Ministros, declarar turbado el orden público y en estado de sitio toda la República o parte de ella.

Mediante tal declaración quedará el Presidente investido de las facultades que le confieran las leyes, y, en su defecto, de las que le da el derecho de gentes, para defender los derechos de la Nación o reprimir el alzamiento. Las medidas extraordinarias o decretos de carácter provisional legislativo que, dentro de dichos límites, dicte el Presidente, serán obligatorios siempre que lleven la firma de todos los Ministros.

El Gobierno declarará restablecido el orden público luego que haya cesado la perturbación o el peligro exterior; y pasará al Congreso una exposición motivada de sus providencias. Serán responsables cualesquiera autoridades por los abusos que hubieren cometido en el ejercicio de facultades extraordinarias. Luego, el reconocimiento de los tiempos dobles estuvo regulado por la Ley 2ª de 1945[4], que en el artículo 47 preceptuó: El tiempo de servicio en guerra, desde la fecha en que se declare turbado el orden público, hasta la expedición del decreto por el cual se restablezca la normalidad, se computa doble para todos los efectos, con excepción del de ascensos.

PARÁGRAFO. - Para el cómputo de que trata el presente artículo, es condición indispensable que la prestación del servicio se efectúe dentro de la zona afectada. [Resaltado fuera de texto] Dicha disposición, posteriormente, fue regulada en la Ley 126 de 1959[5], que en su artículo 52 determinó: El tiempo de servicio en guerra internacional o conmoción interior, en las zonas que el Gobierno determine desde la fecha en que se declare turbado el orden público hasta la expedición del decreto por el cual se restablezca la normalidad, se computará como tiempo doble de servicio.

Ahora bien, el artículo 158 del Decreto 3071 de 1968[6] estableció la posibilidad de computar como tiempo doble, aquel que se hubiese prestado en guerra internacional o conmoción interior, así: El tiempo de servicio en guerra internacional o conmoción interior, en las zonas que determine el Gobierno, a juicio del Consejo de Ministros si las condiciones justifican la medida, desde la fecha en que se establezca el Estado de Sitio por turbación del orden público hasta la expedición del Decreto por el cual se restablezca la normalidad, se computará como tiempo doble de servicio para efectos de prestaciones sociales.

Por su parte, el Decreto 2337 de 1971, «[p]or el cual se reorganiza la carrera de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares», en su artículo 181, previó: El tiempo de servicio en guerra internacional o conmoción interior, en las zonas que determine el Gobierno, a juicio del Consejo de Ministros si las condiciones justifican la medida desde la fecha en que se establezca el estado de sitio por turbación del orden público hasta la expedición del Decreto por el cual se restablezca la normalidad se computará como tiempo - doble de servicio para efectos de prestaciones sociales.

La anterior disposición fue derogada por el Decreto 612 de 1977[7], sin embargo, el parágrafo 1º de su artículo 140 respetó el reconocimiento de los tiempos dobles por servicios prestados con anterioridad a la entrada en vigor de ese decreto. Resulta menester anotar que el Decreto 612 de 1977 fue derogado por el Decreto 89 de 1984 y este a su vez por el Decreto 95 de 1989[8], y finalmente se impone sobre el anterior el Decreto 1211 de 1990, «[p]or el cual se reforma el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares», en el cual se estableció, entre otros, el cómputo de tiempos para efectos de la asignación de retiro.

Este último decreto dispuso en su artículo 170 lo siguiente: Artículo 170. Para efectos de asignación de retiro y demás prestaciones sociales, el Ministerio de Defensa liquidar el tiempo de servicio, así: a. Oficiales, el tiempo de permanencia en la respectiva Escuela de Formación de Oficiales, con un máximo de dos (2) años; b. Suboficiales, el tiempo de permanencia como Soldado o Alumno de una Escuela de Formación de Suboficiales, con un máximo de dos (2) años; c. El tiempo de servicio como Oficial o Suboficial.

PARAGRAFO 1 o. Los tiempos dobles que en virtud de lo dispuesto en el artículo 181 del Decreto 2337 de 1971 y disposiciones legales anteriores sobre la misma materia, se hayan reconocido o se reconozcan por servicios prestados con anterioridad a la vigencia del presente Decreto, se tendrán en cuenta para la liquidación de las prestaciones sociales de los Oficiales y Suboficiales favorecidos con tales reconocimientos.

Dichos tiempos en ningún caso serán computables para el reconocimiento de prestaciones por servicios al Estado en calidad de empleado civil.

PARAGRAFO 2 o. Las fracciones mayores de seis (6) meses se consideran como año completo para la liquidación del auxilio de cesantía, pero no para las demás prestaciones sociales. Por otro lado, a través del Decreto 4433 de 2004, «[p]or medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública», se determinó, en el artículo 8º, respecto del cálculo del tiempo doble, que: «[a] quienes hubieren adquirido derecho al cómputo de tiempo doble por servicios prestados antes de 1974, se les continuará teniendo en cuenta para efecto del cómputo del tiempo para la asignación de retiro o pensiones, conforme lo hubieren señalado las normas correspondientes».

De conformidad con el anterior recuento normativo, resulta viable el reconocimiento de tiempos dobles a aquellos uniformados de las fuerzas militares, que prestaron sus servicios durante la conmoción interior o guerra exterior, siempre y cuando se cumplan los siguientes requisitos: (i) promulgación del decreto que establezca el inicio del estado de sitio, (ii) el establecimiento de las zonas cuyas condiciones justifiquen la perturbación del orden público, y (iii) la autorización del Gobierno nacional o del consejo de ministros que autoricen el reconocimiento de tiempo doble.

Al respecto, esta Corporación ha sido pacífica[9] al reconocer que el establecimiento de los tiempos dobles a partir de las condiciones indicadas respondía a las políticas salariales y prestacionales del legislador y del gobierno de turno, que gozaron de autonomía para definir cuáles serían los beneficiarios de tal prestación[10], en atención a factores discrecionales de necesidad, conveniencia y razones del servicio dadas las condiciones políticas, sociales y económicas por las que atravesaba el país en esa época y por ello no puede pretenderse que siempre que se haya acudido a la declaratoria de estado de sitio, dicha situación conllevara per se el reconocimiento automático de tiempos dobles de servicio para todos los funcionarios, aunque no fueran oficiales o suboficiales de las fuerzas militares y de la policía o que aun siéndolo no acreditaban en debida forma todos los requisitos que tanto el ordenamiento jurídico como la jurisprudencia contencioso-administrativa han precisado. 3.4 Caso concreto.

El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: a) Según la hoja de servicios militares proferida por el comandante del Ejército Nacional (ff. 151 a 153), el actor se incorporó a esa institución el 16 de mayo de 1952 como soldado y presentó ascensos el 1° de enero de 1953 al grado de cabo segundo, el 1° de febrero de 1954 al de cabo primero, el 1° de marzo de 1957 a sargento segundo, el 1° de julio de 1960 como sargento viceprimero, el 1° de julio de 1965 al de sargento primero, el 1° de septiembre de 1969 a sargento mayor y el 1° de abril de 1971 fue retirado con un tiempo total de servicio de 19 años, 1 mes y 19 días, más 3 meses y 1 día de alta (del 1° de abril al 31 de junio de 1971).

En esa oportunidad le fueron incluidos los siguientes tiempos dobles: |Decretos |Período |Tiempo | |351 de 1949 y 749 de 1955 |16/05/52 a 01/04/55|2 años, 10 meses y| | | |29 días | |329 de 1958 y 1 de 1959 |03/12/58 a 12/01/59|1 mes y 10 días | |10 y 20 de 1961 y 1048 de |11/10//61 a |2 meses y 21 días | |1970 |31/12/61 | | |1288 de 1965, 3070 de 1968 y |21/05/65 a 16/12/68|3 años, 7 meses y | |1048 de 1970 | |13 días | |590, 738 y 739 de 1970 |21/01/70 a 15/05/70|25 días | | |6 años, 11 meses y| |Total tiempos dobles |8 días | El tiempo total de servicios certificado fue de 26 años, 3 meses y 28 días. b) Copia de Resolución 1854 de 11 de junio de 1971 (ff. 2 y 3), por medio de la cual Cremil le reconoció al demandante una asignación de retiro a partir del 1° de julio de 1971, y en la que se aduce que el tiempo total de servicio militar fue de 26 años, 3 meses y 28 días, y fue retirado con Resolución 27 de 1971, en el grado de sargento mayor, por solicitud propia. c) El demandante solicitó del Ejército Nacional, el 8 de febrero de 2013, el reconocimiento de tiempo doble, así como la respectiva corrección de la hoja de servicios (f. 36). d) Mediante oficio 20135620336371:MDN-CGFM-CE-JEDEH-DIPER-SJU de 24 de abril de 2013, la dirección de personal del Ejército Nacional negó la solicitud de reconocimiento de tiempos dobles presentada por el actor. e) El Ministerio de Defensa Nacional aportó al plenario el Decreto 1386 de 1974, mediante el cual se ordena computar tiempo doble de servicio para el personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares y la Policía Nacional, durante el lapso comprendido entre el 26 de febrero de 1971 y el 29 de diciembre de 1973, cuyo fundamento legal se dio por la declaración de estado de sitio en todo el territorio nacional, decretado por Decreto 250 de 1971 y el cual fue restablecido mediante Decreto 2725 de 1973 (f. 154).

En dicho acto se menciona que «el Consejo de Ministros según Acta No. 95 del 8 de Julio de 1974 consideró que las condiciones justifican el reconocimiento de tiempo doble». De las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que (i) el actor se incorporó al Ejército Nacional el 16 de mayo de 1952 como soldado y presentó ascensos el 1° de enero de 1953 al grado de cabo segundo, el 1° de febrero de 1954 como cabo primero, el 1° de marzo de 1957 a sargento segundo, el 1° de julio de 1960 como sargento viceprimero, el 1° de julio de 1965 al de sargento primero y el 1° de septiembre de 1969 a sargento mayor;

(ii) el 1° de abril de 1971 fue retirado con un tiempo de servicio de 19 años, 1 mes y 19 días, más 3 meses y 1 día de alta (del 1° de abril al 31 de junio de 1971); (iii) se le liquidaron 6 años, 11 meses y 8 días por tiempos dobles laborados en diversos períodos del 16 de mayo de 1952 al 15 de mayo de 1970, para un lapso total de servicios certificado de 26 años, 3 meses y 28 días; y (iv) reclamó ante el Ejército Nacional la inclusión de tiempos dobles trabajados, adicionales a los obrantes en su hoja de servicios, negada a través de 20135620336371:MDN-CGFM-CE-JEDEH- DIPER-SJU de 24 de abril de 2013.

Se tiene entonces que lo pretendido por el demandante consiste en que le sean reconocidos tiempos dobles, adicionales a los obrantes en la hoja de servicios, durante el lapso que estuvo vinculado al Ejército Nacional (del 16 de mayo de 1952 al 1° de abril de 1971). No obstante, como el único interregno reconocido por el a quo fue el comprendido entre el 26 de febrero y el 1° de abril de 1971, amparado por el estado de sitio que se declaró mediante Decreto 250 de 1971, y el actor no apeló tal decisión, tal como se advirtió en el problema jurídico, la Sala estudiará únicamente si al actor le asiste el derecho a la corrección de su hoja de servicios y el respectivo reajuste de asignación de retiro por dicho período.

Para ello, cabe precisar que para el reconocimiento de tiempo doble por estado de sitio se debe verificar la existencia de (i) un decreto mediante el cual se declara dicho estado de sitio, (ii) concepto previo del consejo de ministros que justifique el reconocimiento de tiempo doble para efectos prestacionales y (iii) que se acredite la prestación del servicio en la zona afectada.

Al respecto, resulta pertinente anotar que el Gobierno nacional declaró perturbado el orden público y el estado de sitio en todo el territorio nacional, con Decreto 250 de 1971 y, a juicio del Gobierno, la conmoción interior que dio lugar a la declaración de perturbación del orden público y de estado de sitio, terminó con la expedición del Decreto 2725 de 1973.

Como consecuencia de lo anterior, fue expedido el Decreto 1386 de 1974, a través del cual se dispuso el reconocimiento de tiempos dobles durante el 26 de febrero de 1971 y el 29 de diciembre de 1973 para el personal de la fuerza pública, de la siguiente manera:

CONSIDERANDO

Que por Decreto No. 250 de 1971 se declaró turbado el orden público y en estado de sitio todo el territorio nacional desde el 26 de Febrero del mismo año, hasta el 29 de Diciembre de 1973, fecha en que fue restablecido por el Decreto número 2725 de 1973; Que durante esta emergencia las Fuerzan Militares y la Policía Nacional colaboraron de manera eficaz en la misión de restablecer el orden perturbado, evitando que dentro del territorio nacional se presentaran conmociones de mayores consecuencias;

Que de conformidad con los Artículos 181, 155 y 99 de los Decretos Leyes 2337, 2338 y 2340 de 1971, respectivamente, el tiempo de servicio en guerra internacional o conmoción interior, a juicio del Consejo de Ministros, si las condiciones justifican la medida desde la fecha que se establezca el estado de sitio por turbación del orden público hasta la expedición del decreto por el cual se restablezca la normalidad se computará como tiempo doble de servicio para efecto de prestaciones sociales.

Que el Consejo de Ministros según Acta No. 95 del 8 de Julio de 1974 consideró que las condiciones justifican el reconocimiento de tiempo doble.

DECRETA: ARTÍCULO 1º. Para efectos de prestaciones sociales el Ministerio de Defensa computará tiempo doble de servicio a los Oficiales y Suboficiales de la Fuerzas Militares, Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional, durante el lapso comprendido entre el 26 de Febrero de 1971 y el 29 de Diciembre de 1973 [sic para toda la cita].

Como puede apreciarse, el ejecutivo previó por decreto el reconocimiento de tiempos dobles durante el período en controversia, para oficiales y suboficiales de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, razón por la cual la norma en mención resulta aplicable al demandante, toda vez que este prestó sus servicios al Ejército Nacional en el grado de suboficial.

En consecuencia, para la Sala está acreditado en la hoja de servicios del demandante que este se encontraba activo al servicio del Ejército Nacional entre el 26 de febrero y el 1° de abril de 1971, lapso para el cual regía el Decreto 250 de 1971, que declaró perturbado el orden público y el estado de sitio en todo el territorio nacional, y que se existió un concepto previo del consejo de ministros en virtud del cual el Gobierno nacional emitió la norma con la que reconoció que ese período se computaba doble al personal uniformado que prestara sus servicios en las fuerzas militares, para efectos prestacionales Por último, respecto de la condena en costas, la Sala estima que el a quo aplicó de manera restrictiva lo dispuesto en el artículo 365[11] del CGP, por remisión expresa del artículo 188[12] del CPACA, a la parte vencida, pues no estudió aspectos como la temeridad o mala fe en la que esta pudo incurrir, sino que adoptó esa decisión con el único fundamento de que la norma en mención preceptuaba de manera inexorable la imposición de tal condena.

En este sentido, se pronunció esta Corporación, en sentencia de 1º de diciembre de 2016[13], así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr. Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).

En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.

Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).

Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por lo tanto, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, actuación que, se reitera, no desplegó el a quo, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandada, no se impondrá condena en costas.

Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular se confirmará parcialmente la sentencia, que accedió en forma parcial a las súplicas de la demanda, y se revocará la condena en costas impuesta a la parte demandada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1.° Confírmase parcialmente la sentencia de 31 de julio de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección E), que accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por el señor Desiderio Orjuela Moreno contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional y la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (Cremil), conforme a la parte motiva. 2.° Revócase la condena en costas, que incluye las agencias en derecho, impuesta a la parte demandada, de acuerdo con las consideraciones del presente fallo. 3.° Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester.

Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER |Firmado electrónicamente |Firmado electrónicamente | |SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ |CÉSAR PALOMINO CORTÉS | ----------------------- [1] Aunque no fue demandada, el a quo la vinculó al extremo pasivo en el auto admisorio de la demanda (ff. 56 y 57 vuelto). [2] Memoriales adjuntados a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. [3] Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella». [4] «Por el cual se reorganiza la carrera de Oficiales del Ejército, se señalan prestaciones sociales para los empleados civiles del ramo de Guerra y se dictan otras disposiciones sobre prestaciones sociales a los individuos de tropa». [5] «Por la cual se reorganiza la carrera de Oficiales de las Fuerzas Militares». [6] «Por el cual se reorganizó la carrera de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares». [7] «Por el cual se reorganiza la carrera de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares». [8] Vale la pena mencionar que los Decretos 89 de 1984 y 95 de 1989 mantuvieron los reconocimientos de los tiempos dobles por períodos laborados antes de su expedición en el parágrafo 1º de los artículos 162 y 165, respectivamente. [9] Sentencia de 26 de junio de 2008, sección segunda, subsección A, con ponencia del consejero Alfonso Vargas Rincón, expediente: 11001-03-25-000- 2003-00172-01(1056-03); 26 de noviembre de 2009, sección segunda, con ponencia del consejero Luis Rafael Vergara Quintero, expediente: 11001-03- 25-000-2005-00237-01(10024-05); 8 de agosto de 2011, sección segunda, subsección A, con ponencia del consejero Alfonso Vargas Rincón, expediente: 11001-03-25-000-2006-00113-00(1795-06); 9 de octubre de 2014, sección segunda, subsección B, con ponencia del consejero Gerardo Arenas Monsalve, expediente 25000-23-42-000-2012-00094-01(3730-13); y 27 de abril de 2018, sección segunda, subsección B, expediente 73001-23-33-000-2014-00741- 01(2355-16). [10] Así en el caso del Decreto 1048 de 1970, solo extendió ese beneficio a los oficiales y suboficiales, dejando por fuera de su reconocimiento, entre otros a los agentes de policía. [11] «En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. Además, se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe. […]». [12] «Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil». [13] Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, actor: Ramiro Antonio Barreto Rojas, demandada: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP). ----------------------- Radicación No. 41001-23-33-000-2015-00217-01 Actor: DANIELA ALEJANDRA PÉREZ MONJE IMPUGNACIÓN ACCIÓN DE TUTELA - Pág. No. 1