RECURSO EXTRAORDINARIO DE UNIFICACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA- Rechazo por encontrarse pendiente decisión unificadora de Sala Plena / REINTEGRO AL SERVICIO / DESCUENTO DE LA SUMA RECIBIDOS POR SALARIOS DE OTRAS ENTIDADES Identificada la diferencia de los criterios de interpretación entre el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, la Sección Segunda solicitó a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo asumir la competencia para conocer sobre el asunto controvertido, todo esto con el fin de unificar la jurisprudencia en torno al monto de la indemnización de los empleados desvinculados de cargos de carrera que ocupaban en provisionalidad, y en lo atinente a la procedencia de los descuentos por concepto de salarios y prestaciones percibidos.
Ciertamente y teniendo en cuenta que existe la necesidad de sentar y fijar una interpretación clara sobre el monto de la indemnización de los empleados desvinculados de cargos de carrera que ocupaban en provisionalidad y respecto a la procedencia de los descuentos por concepto de salarios y prestaciones percibidos; la unificación servirá para que se asuma una postura que guíe no sólo a la jurisdicción contenciosa administrativa, sino las decisiones administrativas en esa materia, generando así una seguridad jurídica y un acatamiento del precedente vertical; dicho esto, la interpretación que haga la Sala Plena de lo del tema en comento, será trascendental para establecer el justo equilibrio entre los derechos laborales, los derechos constitucionales y las finanzas públicas.
Así las cosas, el Despacho se rechazará por improcedente el recurso extraordinario interpuesto; porque, aunque el Consejo de Estado no ha proferido una sentencia de unificación sobre el referido tema; lo cierto es que la Corte Constitucional ha sido clara al establecer, a través de sentencias de unificación, cómo debe fijarse el monto de la indemnización de los empleados desvinculados de cargos de carrera que ocupaban en provisionalidad y lo atinente a la procedencia de los descuentos por concepto de salarios y prestaciones percibidos durante su retiro; fallos que hacen tránsito a cosa juzgada constitucional y tiene un efecto erga omnes, que no puede ser desatendido por el Consejo de Estado; pues es la Corte Constitucional la interprete máxima del ordenamiento jurídico.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D. C., seis (6) de mayo de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 11001-03-25-000-2019-00290-00(1739-19) Actor: CRUZ GUADALUPE TOSCANO DALLOS Demandado: ESE HOSPITAL REGIONAL CENTRO Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho – Ley 1437 de 2011 Tema: Rechaza recurso extraordinario de unificación de la jurisprudencia El Despacho se pronuncia sobre la admisibilidad del recurso extraordinario de unificación de la jurisprudencia interpuesto por el apoderado de la señora Cruz Guadalupe Toscano Dallos contra la sentencia de segunda instancia proferida el 15 de diciembre de 2017, por el Tribunal Administrativo del Norte de Santander; de conformidad con lo dispuesto en el articulo 265 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
I.
ANTECEDENTES El 18 de julio de 2016[1], la señora Cruz Guadalupe Toscano Dallos, a través de apoderado judicial, incoó el medio de control previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, con el que pretende la nulidad de los siguientes actos administrativos: (i) Resolución 0263 de 30 de septiembre de 2009, por la cual se declaró insubsistente el nombramiento de la actora en el cargo de secretaria código 540;
(ii) Oficios de 20 de octubre y 15 de diciembre de 2019, mediante los cuales se negaron los recursos incoados en vía gubernativa; (iii) Acuerdo 009 de 31 de enero de 2005, mediante el cual se suprimió de la planta de personal y asignaciones civiles el cargo de secretaria de la accionante; proferidos por la ESE Hospital Regional Central. A título de restablecimiento del derecho, solicitó al ESE Hospital Regional Central el reintegro, reconocimiento y pago de todos los salarios, primas de navidad, servicios, bonificaciones, vacaciones, cesantías y demás emolumentos dejados de percibir desde la fecha de la desvinculación hasta que se haga efectiva la reincorporación. 1.
Providencia recurrida Con providencia de 18 de diciembre de 2017[2], el Tribunal Administrativo del Norte de Santander revocó parcialmente la sentencia de 30 de septiembre de 2015, proferida por el Juzgado Cuarto (4º) Administrativo de Cúcuta y; en su lugar, ordenó reintegrar a la actora sin solución de continuidad al cargo que venía desempeñando como provisional; ordenó también el reconocimiento y pago de los salarios, prestaciones dejadas de percibir desde la fecha de retiro hasta la fecha de supresión de la entidad demandada, descontando de ese monto las sumas que por concepto laboral recibió la actora.
La referida providencia fue notificada por estado de 22 de marzo de 2018[3], su ejecutoria venció el 3 de abril del mismo año, y el término de interposición de cinco (5) días feneció el 10 de abril de 2018; el recurso extraordinario de unificación de la jurisprudencia se interpuso el 6 de abril de 2018[4], es decir, fue presentado en tiempo.
Mediante auto de 30 de mayo de 2018el Tribunal concedió el recurso y la parte interesada sustentó el mismo, en virtud de lo dispuesto en el artículo 261 del CPACA[5]. 2. Del recurso extraordinario de unificación de la jurisprudencia Mediante escrito de 10 de julio de 2018[6], el apoderado de la señora Cruz Guadalupe Toscano Dallos interpuso recurso extraordinario de unificación de la jurisprudencia contra la providencia de 18 de diciembre de 2018, al considerar que el fallo contrarió la sentencia de unificación de 29 de enero de 2008 con radicado 76001-23-32-000-200-02046-02, proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado, pues ésta previó que en los casos de indemnización por reintegro a funcionarios públicos no se deben ordenar descuentos por concepto de salarios recibidos de otras entidades públicas durante el retiro.
Pese a lo anterior, el Tribunal Administrativo del Norte de Santander en el numeral tercero de la parte resolutiva, dispuso “como restablecimiento del derecho, ordénese a la ESE Hospital Regional Centro a reconocerle y pagarla a la actora CRUZ GUADALUPE TOSCANO DALLOS, identificada con C.C. No. 27.804.669 expedida en Salazar de las palmas, el equivalente a los salarios y prestaciomes sociales desde la fecha de retiro del cargo hasta la fecha de supresión de la ESE Hospital Regional Centro, descontando de ese monto las sumas que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido”[7], esto desconociendo la tesis expuesta por la setencia de unificación referida.
II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia El Despacho es competente para conocer del recurso extraordinario de unificación de la jurisprudencia interpuesto por el apoderado de la señora Cruz Guadalupe Toscano Dallos, en virtud de lo previsto en el artículo 259 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA -. 2.2.
Caso concreto La señora Cruz Guadalupe Toscano laboró por 20 años al servicio de la ESE Hospital Regional Centro hasta que mediante el Acuerdo 008 del 31 de enero de 2008 se suprimió el cargo que venía desempañando; como consecuencia de lo anterior, se declaró la insubsistente del empleo. Posteriormente, el a quo ordenó reintegrar a la parte actora sin solución de continuidad al cargo en que venía laborando como provisional, ordenó el reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones dejadas de percibir desde la fecha de retiro hasta la fecha de supresión de la entidad demandada, descontando de ese monto las sumas que por cualquier concepto laboral haya recibido durante el retiro.
La demandante pretende que se calcule nuevamente la indemnización a través del recurso extraordinario de unificación de la jurisprudencia; en ese sentido, busca la aplicación de los efectos contenidos en la sentencia de unificación del 29 de enero de 2008, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, esto es, que al realizar el cálculo de su indemnización no se le descuenten las sumas que por concepto laboral recibió durante su retiro hasta el efectivo reintegro.
En relación con el sub examine, se pone de presente que en la sentencia proferida el 28 de agosto de 1996, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo[8] sostuvo que no eran procedentes los descuentos en razón de la relación legal y reglamentaria que hubiesen tenido los empleados públicos durante el lapso en que permanezcan desvinculados del servicio y que hayan dado lugar al pago de salarios y prestaciones sociales por su trabajo, con fundamento en los siguientes argumentos: “(…) i) Las sumas a las que se condena por concepto de salarios y prestaciones dejados de percibir entre la fecha de desvinculación y la de reintegro no tienen el carácter de empleo público, ni de otra asignación que provengan del tesoro público, toda vez que éstas buscan el resarcimiento de los perjuicios causados con los actos declarados ilegales, esto es, tienen carácter indemnizatorio; ii) Es lícito devengar salarios e indemnizaciones porque tienen causas diferentes y ello no tiene prohibición constitucional; iii) No existe norma que ordene dichos descuentos, y el juez de lo contencioso administrativo no puede crear ni aplicar disposiciones no previstas en la Constitución, ni en la ley; iv)En el caso del ejercicio de un empleo, los emolumentos, según lo dispuesto en el artículo 122 de la Carta Política, deben estar previstos en el rubro correspondiente del presupuesto (gastos), mientras que las condenas que se imponen a través de sentencia judicial se incluyen en el rubro de créditos judiciales por mandato del artículo 346 ejusdem; v) El propio legislador ha establecido que los pagos que se realizan con ocasión de «remociones ilegales de funcionarios» corresponden a indemnizaciones.
Así se previó en los artículos 235 del Decreto 1222 de 1986[9] y los artículos 102[10] y 297[11] del Decreto 1333 de 1996; vi)No puede hablarse del empobrecimiento del Estado en atención a que el artículo 78 del CCA previó la figura de la responsabilidad conexa del funcionario responsable de la remoción ilegal y, por su parte, el inciso 2.º del artículo 90 de la Constitución Política contempló la opción de repetición; y vii) No se vulnera el artículo 128 superior, como quiera que el favorecido con la sentencia no estaría desempeñando al mismo tiempo dos empleos, puesto que no podría dársele a la ficción de que no existe solución de continuidad, el mismo alcance y contenido de la prestación real y efectiva del servicio en un cargo(…).” Pese a ello, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia del 16 de mayo de 2002[12], consideró que cuando se ordene el reintegro de un servidor público debe disponerse el descuento de todo lo percibido por él, con ocasión de los salarios recibidos de otras entidades públicas, siempre y cuando sean incompatibles con el servicio y no estén autorizados por la Ley.
A continuación, la Sala Plena de esta Corporación, en sentencia proferida el día 29 de enero de 2008[13], rectificó el criterio jurisprudencial de la Sección Segunda y reiteró la tesis según la cual, cuando la sentencia ordene el reintegro de un servidor público, no es procedente el descuento de lo percibido por el demandante por concepto de salarios recibidos de otras entidades públicas, al considerar que no se configuraba la prohibición constitucional contemplada en el artículo 128; como quiera que las causas de uno y otro pago son diferentes, pues mientras una es la efectiva prestación del servicio, la otra ostenta un carácter indemnizatorio que deviene del restablecimiento del derecho.
Desde entonces, esta línea jurisprudencial fue aplicada de manera unánime y reiterada por la Sección Segunda de esta Corporación. Sin embargo, en el año 2011, la Corte Constitucional profirió la sentencia SU-691, en la cual acogió la línea jurisprudencial del Consejo de Estado contenida en la sentencia de la Sección Segunda del 16 de mayo de 2002, anteriormente referida, y dejó de lado la posición adoptada por la Sala Plena de esta Corporación en al año 2008; al considerar que, la orden de pagar al servidor público los emolumentos dejados de percibir durante todo el tiempo que estuvo desvinculado del servicio, debía acompañarse con una previsión acerca de la necesidad de descontar de dicho pago lo que la persona hubiere percibido del tesoro por concepto de desempeño de otros cargos públicos en ese período.
En la aludida sentencia, la Corte señaló que ordenar el descuento de lo percibido por el actor por concepto de desempeño en otros cargos públicos durante el intervalo de tiempo que estuvo desvinculado, resulta ajustado a derecho; puesto que, de lo contrario no sólo se estaría generando un enriquecimiento sin causa, sino que, además, se vulneraría el artículo 128 constitucional.
Frente al punto, indicó que la indemnización a la que se tiene derecho fruto del restablecimiento de un derecho por nulidad del acto acusado “(…) debe ser tasada con base en parámetros objetivos que respondan a la justicia material. De tal suerte que, mal puede tasarse la indemnización con base en salarios y prestaciones dejados de percibir cuanto estos y éstas se percibieron en total o relativamente medida Tesoro Público (…)”.
Posteriormente, en sentencia SU-556 de 2014, la Corte Constitucional precisó los parámetros que debían tenerse en cuenta para los casos de las indemnizaciones de quienes hubiesen sido desvinculados de un cargo de carrera que ocupaban en provisionalidad. En efecto, en tal providencia la Corte amplió las reglas de decisión contenidas en la sentencia SU-691 de 2011 y dispuso que debían descontarse no solo los salarios y prestaciones sociales que la persona desvinculada hubiese percibido del Tesoro por concepto del desempeño de otros cargos públicos durante el tiempo que estuvo desvinculada, sino también los que hubiese percibido en el sector privado, ya sea como trabajador dependiente o independiente.
Adicionalmente, el Alto Tribunal Constitucional estableció que, en todo caso, la indemnización a ser reconocida no podrá ser inferior a los seis (6) meses que, según la Ley 909 de 2004, es el término máximo de duración de la provisionalidad, ni superar los veinticuatro (24) meses; puesto que opera una ruptura del nexo causal entre la ausencia de ingresos o el nivel de los mismos y la desvinculación del servicio.
Por su parte, en la sentencia SU-054 de 2015, la Corte reiteró las reglas de reintegro y montos de la indemnización aplicables en el caso de servidores públicos desvinculados de cargos de carrera que ocupaban cargos en provisionalidad. Recientemente, la Corte Constitucional profirió la sentencia SU-354 de 2017, en la cual abordó el caso de la desvinculación de un servidor público que aprobó un concurso de méritos llevado a cabo por la entidad.
En dicha providencia, la Corte reiteró su posición en relación con los descuentos y dispuso que al accionante debían cancelársele todos los salarios y prestaciones dejadas de percibir, descontando de ese monto las sumas que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente haya recibido la persona, precisando que no aplicaba la sub regla según la cual: la indemnización no podía ser inferior a 6 meses ni superior a 24, en virtud a que el cargo que desempeñaba era de carrera.
Las diferencias interpretativas entre el Consejo de Estado y la Corte Constitucional respecto del monto de la indemnización de los empleados desvinculados de cargos de carrera que ocupaban en provisionalidad y en lo atinente a la procedencia de los descuentos por concepto de salarios y prestaciones percibidos, han generado inseguridad jurídica y un “choque de trenes”.
Ahora bien, aunque la tesis plasmada en la sentencia proferida el 29 de enero de 2008 por la Sala Plena de esta Corporación tiene carácter de unificación, a la luz de lo dispuesto en los artículos 10, 102, 270 y 269 de la Ley 1437 de 2011; la expedición de las providencias de la Corte Constitucional, generaron que los jueces de tutelas y algunos tribunales administrativos acogieran la tesis defendida por ésta, desconociendo el precedente judicial fijado por el Consejo de Estado.
Identificada la diferencia de los criterios de interpretación entre el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, la Sección Segunda solicitó a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo asumir la competencia para conocer sobre el asunto controvertido, todo esto con el fin de unificar la jurisprudencia en torno al monto de la indemnización de los empleados desvinculados de cargos de carrera que ocupaban en provisionalidad, y en lo atinente a la procedencia de los descuentos por concepto de salarios y prestaciones percibidos[14].
Ciertamente y teniendo en cuenta que existe la necesidad de sentar y fijar una interpretación clara sobre el monto de la indemnización de los empleados desvinculados de cargos de carrera que ocupaban en provisionalidad y respecto a la procedencia de los descuentos por concepto de salarios y prestaciones percibidos; la unificación servirá para que se asuma una postura que guíe no sólo a la jurisdicción contenciosa administrativa, sino las decisiones administrativas en esa materia, generando así una seguridad jurídica y un acatamiento del precedente vertical; dicho esto, la interpretación que haga la Sala Plena de lo del tema en comento, será trascendental para establecer el justo equilibrio entre los derechos laborales, los derechos constitucionales y las finanzas públicas.
Así las cosas, el Despacho se rechazará por improcedente el recurso extraordinario interpuesto; porque, aunque el Consejo de Estado no ha proferido una sentencia de unificación sobre el referido tema; lo cierto es que la Corte Constitucional ha sido clara al establecer, a través de sentencias de unificación, cómo debe fijarse el monto de la indemnización de los empleados desvinculados de cargos de carrera que ocupaban en provisionalidad y lo atinente a la procedencia de los descuentos por concepto de salarios y prestaciones percibidos durante su retiro; fallos que hacen tránsito a cosa juzgada constitucional y tiene un efecto erga omnes, que no puede ser desatendido por el Consejo de Estado; pues es la Corte Constitucional la interprete máxima del ordenamiento jurídico.
En mérito de lo expuesto, el Despacho
RESUELVE
PRIMERO: Rechazar por improcedente el recurso extraordinario de unificación de la jurisprudencia interpuesto por la señora Cruz Guadalupe Toscano Dallos, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Una vez en firme este auto, por Secretaría devuélvase expediente al Tribunal de origen, para lo pertinente.
TERCERO: Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS ----------------------- [1] Folios 8 a 18 [2] Folios 23 a 33 [3] Folio 33 [4] Folio 38 a 51 [5]“Artículo 261. interposición. El recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia deberá interponerse por escrito ante el Tribunal Administrativo que expidió la providencia, a más tardar dentro los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de esta.En el auto en el que el Tribunal, en Sala de Decisión, conceda el recurso ordenará dar traslado por veinte (20) días al recurrente o recurrentes para que lo sustenten.
Vencido este término, si el recurso se sustentó, dentro de los cinco (5) días siguientes remitirá el expediente a la respectiva sección del Consejo de Estado. Si no se sustenta dentro del término de traslado el recurso se declarará desierto.(…)” [6] Folio 65 a 78 [7] Folio 33 [8] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.
Sentencia del 28 de agosto de 1996. Expediente S-638. C.P. Carlos Arturo Orjuela Góngora. [9]“Artículo 235. Los departamentos repetirán contra las personas que hubieren efectuado elecciones, nombramientos o remociones ilegales de funcionarios, el valor de las indemnizaciones que hubieren pagado por esta causa. Las violaciones de la ley, para estos efectos deben haber sido manifiestas y ostensibles conforme a la respectiva decisión de la autoridad judicial” [10] “Artículo 102.
Los municipios repetirán contra las personas que hubieren efectuado elecciones, nombramientos o remociones ilegales de funcionarios, el valor de las indemnizaciones que hubieran pagado por esta causa. Las violaciones de la ley, para estos efectos deben haber sido manifiestas u ostensibles conforme a la respectiva decisión de la autoridad judicial” [11] “Artículo 297.
Los Municipios repetirán contra las personas que hubieren afectado elecciones, nombramientos o remociones ilegales de funcionarios, el valor de las indemnizaciones que hubieren pagado por esta causa. Las violaciones de la ley, para estos efectos deben haber sido manifiestas u ostensibles conforme a la respectiva decisión de la autoridad judicial” [12] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 16 de mayo de 2002.
Radicado: 19001-23-31-1998-00397-01 (1659-01). Consejera Ponente. Ana Margarita Olaya Forero. [13] Consejo de Estado, Sala plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 29 de enero de 2008. Rad. 76001-23-31-000-2000-02046-02, C.P. José María Lemos Bustamante. [14] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Auto de 9 de agosto de 2017, Consejero Ponente: William Hernández Gómez