ACCIÓN DE LESIVIDAD /COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA comoquiera que la que formula la acción de nulidad y restablecimiento del derecho del epígrafe es la misma Administración contra su propio acto, en virtud del referido precedente, esta jurisdicción es competente para resolver la controversia de que trata la demanda, lo cual desvirtúa la necesidad de fijar jurisprudencia como lo reclama el demandado.

SERVIDORES DE LAS EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS- Régimen aplicable / PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE TRABAJADORES DE EMCALI CON BASE EN CONVENCIÓN COLECTIVA – No es homologable el tiempo de servicios prestados como empleado público / Por regla general los servidores de las empresas industriales y comerciales del Estado comportan la naturaleza de trabajadores oficiales, solo los estatutos de dichas entidades deberán definir los empleos que impliquen actividades de dirección o confianza que deban ser ejercidos por empleados de carácter público, ello, además, en atención a que se debe propender a la igualdad de condiciones laborales entre aquellos y los trabajadores de las empresas de servicios públicos domiciliarios privadas y mixtas (quienes sí se rigen por el régimen laboral privado), como es la posibilidad de suscribir convenciones colectivas de trabajo.(…) se tiene que (ii) entre Emcali y el sindicato de trabajadores de la empresa fue celebrada una convención colectiva de trabajo, vigente entre 1999 y 2000, que estableció el derecho de los trabajadores oficiales a jubilarse de manera anticipada, siempre que al 15 de marzo de 1999 hubieran completado 20 o más años de servicios continuos o discontinuos, sin importar la edad; y (iii) por medio de Resolución 3058 de 30 de noviembre de 1999, la demandante concedió pensión de jubilación extralegal a la accionada, con fundamento en la referida convención colectiva y con base en el tiempo laborado en esa entidad.

Con el fin de resolver el asunto litigioso, la Sala advierte que en virtud del cambio de naturaleza jurídica de Emcali de establecimiento público a empresa industrial y comercial del Estado adoptado por el concejo de Cali mediante Acuerdo 14 de 26 de diciembre de 1996, sus entonces empleados públicos que no desempeñaban alguno de los cargos reseñados en la Resolución GG-7447 de 24 de noviembre de 1997o alguno que implicara confianza y dirección, pasaron a ser trabajadores oficiales, a partir del 1º de enero de 1997.De igual modo, de conformidad con el análisis normativo y jurisprudencial efectuado en el acápite anterior, para adquirir derecho a las pensiones extralegales de jubilación previstas en la convención colectiva de trabajo 1999-2000 de Emcali, es necesario acumular el tiempo de labor de 20 años en cargos cuya naturaleza sea de trabajador oficial, sin que el desempeño en otros empleos públicos sea homologable para tal fin.

En el sub lite, se encuentra demostrado que el demandado laboró en Emcali en calidad de empleado público del 1º de octubre de 1981 al 31 de diciembre de 1996, forma jurídica de vinculación que varió a partir del 1º de enero de 1997, cuando por cuenta del cambio de naturaleza jurídica de su empleador adquirió la condición de trabajador oficial, que tuvo hasta el 20 de noviembre de 2003.Por consiguiente, como solo acumuló 6 años, 10 meses y 19 días de labor como trabajador oficial, es dable concluir que al accionado no le asiste derecho a la pensión extralegal que le fue concedida por Emcali a través de la Resolución 1998 de 19 de diciembre de 2003, por lo que procede la Sala a determinar el régimen legal aplicable.

FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 / DECRETO LEY 3135 DE 1968 INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL -Determinación La Corte Constitucional y la sala de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliadas al entrar en vigor aquella; por ende, en virtud del principio de favorabilidad, la correspondiente entidad de previsión social, al momento de la liquidación pensional deberá determinar el ingreso base de liquidación que le fuera más benéfico al pensionado, en la medida en que la Ley 100 de 1993 permite optar por (i) el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hiciere falta entre la entrada en vigor de la Ley 100 y la adquisición del estatus pensional, si fuere inferior a 10 años;

(ii) el promedio de lo aportado durante todo el tiempo, si el monto es superior, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC); o (iii) el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, conforme al artículo 21 ibidem. (…)Por consiguiente, dado que al 30 de junio de 1995 (fecha de entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 para los empleados del orden territorial) a la accionada le hacía falta un lapso mayor a 10 años para adquirir su estatus jurídico de pensionada, su pensión de jubilación le debe ser calculada con el 75% del promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, de conformidad con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

De acuerdo con los lineamientos jurisprudenciales relacionados con la materia, en el IBL pensional se deberán incluir los factores sobre los cuales se hayan efectuado los correspondientes aportes, además de los previstos en los Decretos 691 y 1158 de 1994 como ingreso base de cotización (IBC).NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad.: 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013) (IJ), C.P. César Palomino Cortés. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 21 / LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985 / DECRETO 1158 DE 1994 ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005 PENSIÓN DE JUBILACIÓN / DEVOLUCIÓN DE SUMAS PERÓDICAS PAGADAS EN EXCESO / MALA FE -Prueba Para que resulte procedente ordenar el reintegro de los valores recibidos por aquellas personas a las que se les haya reconocido una prestación social sin tener derecho a ella, en el proceso deberá estar acreditada la mala fe con que pudieron actuar para obtener el pago de los beneficios pensionales otorgados, en atención a que la buena fe es una presunción que requiere ser desvirtuada.(…)Por tanto, en lo que se refiere al reintegro de los valores recibidos por la demandada, la Sala concluye que no le asiste razón a la accionante para acceder a dicha súplica, pues en el proceso no se encuentra acreditada la mala fe con que pudo actuar aquella para conseguir el reconocimiento pensional otorgado, toda vez que no se demostró fraude, maniobras o actos ilegales tendientes a obtenerlo, es decir, Emcali no probó una aptitud inmoral o ilegal de la pensionada CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D. C., cuatro (4) de febrero de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 76001-23-31-000-2010-01603-02(4080-17) Actor: EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI (EMCALI) Demandado: JORGE HUMBERTO ROMERO MANZANO |Acción |:|Nulidad y restablecimiento del derecho | |Expediente |:|76001-23-31-000-2010-01603-02 (4080-2017) | |Demandante |:|Empresas Municipales de Cali (Emcali) | |Demandado |:|Jorge Humberto Romero Manzano | |Tema |:|Reconocimiento pensión de jubilación extralegal de | | | |trabajador oficial | Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte accionante contra la sentencia de 13 de septiembre de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda dentro del proceso del epígrafe.

I.

ANTECEDENTES 1.1 Acción (ff. 54 a 79 c. ppal.). Las Empresas Municipales de Cali (Emcali), por intermedio de apoderada, ocurren ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar acción de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 85 del Código Contencioso Administrativo (CCA), contra el señor Jorge Humberto Romero Manzano, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.

Se declare la nulidad de las Resoluciones 1998 de 19 de diciembre de 2003 y «001113 de [j]ulio 25 de 2005», por las cual se reconoce y «reajusta»[1], respectivamente, una pensión de jubilación extralegal al accionado. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene la reliquidación de dicha prestación de conformidad con las Leyes 33 y 62 de 1985 y el reintegro de todas las sumas de dinero sufragadas, desde cuando se profirieron los actos antes mencionados hasta el fallo que ponga fin a este proceso, con sus respectivos intereses y ajustes monetarios, en los términos del artículo 178 del CCA. 1.3 Fundamentos fácticos.

Relata la parte actora que el demandado laboró para Emcali durante «22 años, 1 mes [y] 20 días» y su último empleo fue el de «Coor[d]inador Gesti[ó]n y Desarrollo de proyectos, C[ó]digo de cargo 049,004, Code 73001020». Que el 20 de noviembre de 2003, a través de Resolución 1754, se le aceptó al accionado la renuncia a su cargo; y por Resolución 1998 de 19 de diciembre siguiente, pese a su calidad de empleado público, le fue reconocida pensión vitalicia de jubilación a partir del 20 de noviembre del mismo año, «reliquidada» mediante Resolución 1113 de 25 de julio de 2005, de acuerdo con la convención colectiva de trabajo vigente, suscrita entre Emcali y el Sindicato de Trabajadores de las Empresas Municipales de Cali (Sintraemcali), con «[…] 20 años de servicio y en cuantía del 90% de todo lo devengado en el último año de servicio […]», con lo que se desconocieron «[…] las normas legales […] aplicables al caso por la fecha del status pensional como fueron: la Ley 33 de 1985 y Ley 62 de 1985 […]». 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.

Cita como normas violadas por los actos administrativos censurados el preámbulo y los artículos 1, 2, 4, 48, 53, 83 y 150 (numeral 19, letras e y f) de la Constitución Política; 1º y 3º de la Ley 33 de 1985, 1º de la Ley 62 de 1985 y 2º del CCA. En resumen, aduce que el demandado era un empleado público, por lo que no puede ser acreedor de beneficios extralegales y convencionales y, en tal sentido, le debió ser concedida pensión de jubilación con fundamento en la Ley 33 de 1985. 1.5 Contestación de la demanda (ff. 230 a 250 c. ppal.).

El accionado, por intermedio de apoderado, se opone a las pretensiones de la demanda; se refirió a los hechos de la acción, en el sentido de que algunos son ciertos, otros no y los demás parcialmente, no constituyen situaciones fácticas o no le constan. De igual modo, propuso la excepción denominada falta de jurisdicción. Que el empleo que desempeñaba era de trabajador oficial, según Resolución 90 de 28 de diciembre de 1999, acto administrativo vigente y que goza de presunción de legalidad; por tanto, «LA ENTIDAD DEMANDANTE FALTA A LA VERDAD Y FORMULA UNA DEMANDA TEMERARIA Y DE MALA FE, CUANDO SIMPLEMENTE ADUCE, LA CONDICIÓN DE EMPLEADO PÚBLICO DEL DEMANDADO PARA JUSTIFICAR LA ACCIÓN».

Dice que su inscripción en carrera administrativa «es una prueba más de su condición de trabajador oficial, que no solo le fue ampliamente reconocida, sino que además, no se podría haber negado, pues un órgano superior competente, la Comisión Nacional del Servicio Civil, había determinado que el empleo no tenía asignadas funciones de dirección o confianza que es la única razón que hubiese determinado la clasificación del cargo como público». 1.6 Medida cautelar (ff. 155 a 166 c. medidas cautelares).

Mediante providencia de 16 de febrero de 2012, esta subsección revocó el auto proferido el 29 de octubre de 2010 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, para en su lugar decretar «[…] la suspensión provisional del acto acusado, únicamente en lo que se refiere al pago de la pensión en porcentaje superior al 75% legalmente autorizado». 1.7 La providencia apelada (ff. 344 a 355 c. ppal.).

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en sentencia de 13 de septiembre de 2016, negó las pretensiones de la demanda (sin condena en costas), al estimar que «[…] el reconocimiento de la pensión de jubilación del señor JORGE HUMBERTO ROMERO MANZANO, se efectuó conforme con una convención colectiva al desempeñar un cargo catalogado de trabajador oficial “Coordinador de Gestión y Desarrollo de Proyectos”, por no haber sido enlistado como empleo público dentro de la estructura de la organización de EMCALI EICE[[2]] ESP[[3]] y al no haberse probado por parte de la entidad demandante que las funciones a él atribuidas fueran consideradas de dirección, confianza y manejo, no es viable excluirlo de la calificación de los servidores que en virtud de la ley prestan sus servicios en las empresas industriales y comerciales del Estado y cuya naturaleza es de trabajadores oficiales» (sic).

Que la jurisdicción contencioso-administrativa es la llamada a decidir esta controversia, comoquiera que «la pretendida reliquidación […] sería consecuencia de la eventual nulidad del acto demandado». 1.8 El recurso de apelación (ff. 356 a 360 c. ppal.). Inconforme con el anterior fallo, la accionante, por conducto de apoderada, interpuso recurso de apelación, al considerar que «la calidad de aquellos empleados que venían desempeñando cargos en los establecimientos públicos, como es el caso de las Empresas Municipales de Cali y particularmente del señor JORGE HUMBERTO ROMERO MANZANO, era de empleados públicos», quienes no pueden «[…] beneficiarse de prebendas contenidas en convención colectiva alguna […]».

Que el demandado «[…] tiene derecho al reconocimiento pensional de conformidad con la [L]ey 33 de 1985 y normas concordantes» y el «tope máximo» de su pensión es del 75%, por lo que solicita se revoque la decisión de primera instancia y se acceda a las súplicas invocadas en el sub lite. II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 21 de julio de 2017 (f. 364 c. ppal.) y admitido por esta Corporación a través de auto de 2 de octubre de 2019 (f. 368 c. ppal.), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las otras partes por estado, en cumplimiento del artículo 212 del CCA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 11 de diciembre de 2019 (f. 370 c. ppal.), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad en la que guardaron silencio.

III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 129 del CCA a esta Corporación le compete conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Cuestión previa. Mediante escrito de 10 de febrero de 2020, el accionado pidió de la sección segunda emitir sentencia de unificación que, a su juicio, se torna indispensable para establecer de manera coherente y unánime la posición de esta Colegiatura en asuntos análogos, en la medida en que las decisiones proferidas por las subsecciones A y B son disímiles, pues mientras que la primera declara probada la excepción de falta de jurisdicción y, por ende, ordena la remisión del expediente a la jurisdicción ordinaria-laboral, la segunda «asume la competencia para dictar fallo de mérito y procede a negar las pretensiones de la demanda» (ff. 371 a 420 c. ppal.).

En tal sentido, cabe advertir que esta subsección B acogió el criterio sentado y reiterado por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura (valga decir, a la que el constituyente le asignó la función de «Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones»[4]), según el cual en los casos en que la Administración demanda sus propios actos a través del medio de control (antes acción) de nulidad y restablecimiento del derecho, la competencia para desatar el litigio corresponde a esta jurisdicción[5].

Sobre el particular, en auto de 20 de febrero de la presente anualidad[6], esa Corporación sostuvo: Como puede observarse, la acción de lesividad para obtener la anulación de un acto administrativo mediante el cual se reconoce una pensión y se ordena su pago, no está entre los asuntos exceptuados del conocimiento de la Jurisdicción Administrativa. […] En consecuencia, como quiera que las pretensiones del demandante están enderezadas a que se declare la nulidad del acto administrativo antes citado que fue expedido por ella misma, en virtud de las atribuciones que le fueron conferidas habida su condición de entidad pública, se considera que esta controversia sin dubitación alguna está sujeta al derecho administrativo, pues la teoría del acto administrativo y del principio de legalidad, sus causales de nulidad y la acción de lesividad misma, así como la medida cautelar de suspensión provisional del acto administrativo, son estructuraciones conceptuales propias y exclusivas de esta rama del derecho, razón suficiente para sostener que la controversia debe ser ventilada ante la Jurisdicción Administrativa.

Por consiguiente, comoquiera que la que formula la acción de nulidad y restablecimiento del derecho del epígrafe es la misma Administración contra su propio acto, en virtud del referido precedente, esta jurisdicción es competente para resolver la controversia de que trata la demanda, lo cual desvirtúa la necesidad de fijar jurisprudencia como lo reclama el demandado.

Por otra parte, el accionado aduce, igualmente, que se requiere fallo de unificación que aclare «la atribución del juez del proceso […] para fallar sobre hechos que no son objeto de la demanda, que por tanto no han sido sometidos al debate y contradicción probatoria, y como en este caso que ni siquiera han sido objeto del problema jurídico a resolver», sin embargo, advierte la Sala que esta es una cuestión que se debe dilucidar en cada caso particular, en virtud de las pruebas y los argumentos de las partes. 3.3 Problema jurídico.

De acuerdo con el recurso de apelación[7], corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si, en atención a la naturaleza de la vinculación del demandado con la Administración, resulta acorde con el ordenamiento jurídico el reconocimiento de la pensión de jubilación en virtud de la convención colectiva celebrada entre Emcali y el sindicato de sus trabajadores; o por el contrario, al accionado le era aplicable el régimen contenido en la Ley 33 de 1985, como lo aduce la parte actora. 3.4 Marco normativo.

En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. Sea lo primero precisar que la naturaleza jurídica de Emcali y el régimen jurídico aplicable a su personal no ha permanecido invariable.

En efecto, mediante Acuerdo 14 de 26 de diciembre de 1996 del concejo de Cali (ff. 29 a 40 vuelto c. ppal.), las Empresas Municipales de Cali fueron transformadas a partir del 1º de enero de 1997 (artículo 4), de establecimiento público a empresa industrial y comercial del Estado, del orden municipal. Asimismo, respecto del régimen legal de sus trabajadores, dispuso: ART[Í]CULO 28.

R[É]GIMEN LEGAL DE LOS TRABAJADORES DE LAS ESP: El Régimen legal de los trabajadores de las sociedades a que se refiere este Acuerdo, será el de los trabajadores oficiales; sin embargo, los estatutos de cada ESP precisarán qué actividades de dirección o confianza deberán ser desempeñadas por Empleados Públicos, teniendo en cuenta el objeto y las funciones de la respectiva ESP. […] Ahora bien, la Ley 142 de 1994, «por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones», previó que «[l]as entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional, cuyos propietarios no deseen que su capital esté representado en acciones, deberán adoptar la forma de empresa industrial y comercial del estado» (artículo 17, parágrafo 1º), disposición que sirvió de soporte al precitado Acuerdo.

De igual manera, dicha Ley, en lo pertinente a este asunto, preceptuó: Artículo 41. Aplicación del Código Sustantivo del Trabajo. Las personas que presten sus servicios a las empresas de servicios públicos privadas o mixtas, tendrán el carácter de trabajadores particulares y estarán sometidas a las normas del Código Sustantivo del Trabajo y a lo dispuesto en esta Ley.

Las personas que presten sus servicios a aquellas empresas que a partir de la vigencia de esta Ley se acojan a lo establecido en el parágrafo del artículo 17o., se regirán por las normas establecidas en el inciso primero del artículo 5o. del Decreto-Ley 3135 de 1968 [negrilla de la Sala]. En efecto, el artículo 5º del Decreto ley 3135 de 1968 prescribe que «[l]as personas que prestan sus servicios en las Empresas Industriales y Comerciales del Estado son trabajadores oficiales; sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos» (inciso 3°).

El aparte tachado del citado artículo 41 de la Ley 142 de 1994 fue declarado inexequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-253 de 6 de junio de 1996, magistrado ponente Hernando Herrera Vergara, al sostener: Estima la Corte que el artículo 41 de la Ley 142 de 1994 al disponer que el régimen de los servidores de las empresas de servicios públicos domiciliarios que adopten la forma de empresas industriales y comerciales del Estado, es el consagrado en el inciso primero del artículo 5o. del Decreto 3135 de 1968 relativo a los empleados públicos, y no al inciso 2o. de la misma disposición que se refiere a los trabajadores oficiales, resulta contrario a la Carta Política en el aparte acusado, por las siguientes razones: Con la remisión aludida se desconoce el principio constitucional de la igualdad de quienes prestan sus servicios a las empresas industriales y comerciales del Estado, por cuanto éstas por regla general vinculan a las personas que laboran para ellas en calidad de trabajadores oficiales, como lo señala el actor, y de manera excepcional de conformidad con sus estatutos, a quienes desempeñen cargos de dirección y confianza se les otorga la categoría de empleados públicos, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 5o. del Decreto 3135 de 1968.

Como lo señaló el Consejo de Estado a través de la Sala de Consulta y Servicio Civil, conforme a los antecedentes del artículo 41 de la Ley 142 de 1994 parcialmente acusado, el Congreso le dió la calidad de trabajadores oficiales a quienes laboren en las citadas empresas industriales y comerciales del Estado. La circunstancia de que el aparte acusado del artículo 41 se remita al inciso 1o. del Decreto 3135 de 1968 que alude a los empleados públicos, implica que en las empresas mencionadas, si bien estas se encuentran sometidas en su organización y actividad empresarial al régimen privado, sus servidores ostentan la calidad de empleados públicos y por consiguiente adolecen del derecho a la negociación colectiva consagrado en el artículo 55 de la Carta Política, no pudiendo por lo tanto presentar pliegos de peticiones.

Así mismo, dichos servidores tendrían una situación laboral diferente a la que corresponde a los demás trabajadores oficiales vinculados por contrato de trabajo en el sector oficial. Es evidente que el Legislador tiene facultad para fijar el régimen que corresponda a quienes prestan sus servicios en las empresas industriales y comerciales del Estado, pudiendo señalarles la calidad de empleados públicos, pues la función encaminada a la prestación de los servicios públicos permite que estén sometidos al marco jurídico “que fije la ley” (artículo 365 C.P.) Sin embargo, a juicio de esta Corporación no resulta razonable ni idóneo sacrificar injustamente derechos constitucionales laborales propios de esta clase de servidores como son los derivados del derecho de asociación y de la negociación colectiva en la regulación de las relaciones laborales.

Cabe observar que en estas circunstancias, los trabajadores de las sociedades por acciones, privadas y mixtas que corresponden a la misma categoría de empresas de servicios públicos de acuerdo con la Ley 142 de 1994, se encuentran con respecto a los servidores de las empresas industriales y comerciales del Estado que prestan servicios públicos domiciliarios, en una situación de desequilibrio, ya que los primeros, a diferencia de éstos últimos, gozan plenamente del derecho de asociación consagrado en el artículo 39 de la Constitución Política, así como del derecho de negociación colectiva, de que trata el artículo 55 de la Carta Fundamental.

Esta situación constituye una discriminación respecto de los servidores de las empresas industriales y comerciales del Estado que presten servicios públicos domiciliarios, lo cual riñe con el principio de igualdad consagrado en el artículo 13 de la Carta Política, así como con los artículos 39 y 55 de la misma, en cuanto hace referencia a los derechos de negociación colectiva de otros trabajadores que se encuentran en igual situación jurídica y laboral en el ejercicio de similares funciones.

Conviene recordar que en el Convenio 98 adoptado por la Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo OIT se estableció en forma diáfana que “los trabajadores deberán gozar de adecuada protección contra todo acto de discriminación tendiente a menoscabar la libertad sindical en relación con su empleo”, lo que debe tenerse en cuenta para los efectos de la decisión que aquí se adopta.

Desde esta perspectiva, no comparte la Corporación el criterio según el cual el Legislador quiso otorgarles la categoría de empleados públicos a los servidores de las empresas industriales y comerciales del Estado que presten servicios públicos domiciliarios. Lo expresado no significa que los estatutos de las empresas industriales y comerciales del Estado que presten servicios públicos domiciliarios, no puedan determinar cuáles de sus servidores se consideran empleados públicos, en relación con las actividades de dirección o confianza que desempeñen, de conformidad con el inciso 2o. del Decreto 3135 de 1968 al que repetidamente se ha hecho alusión, y respecto del cual, como ya se anotó, la Corte Constitucional se pronunció mediante sentencia C-484 de 1995, anteriormente citada.

Finalmente, es necesario subrayar que no es de recibo el argumento según el cual la remisión que hace el artículo 41 de la Ley 142 de 1994 al inciso primero del artículo 5o. del Decreto 3135 de 1994 sea un absurdo legal que obedece a error o mala fe del Congreso, como lo afirma el actor, pues como ya se advirtió, la intención del Legislador fue otorgarles la calidad de trabajadores oficiales, de acuerdo con el régimen general de las empresas industriales y comerciales del Estado consagrado en el artículo 5o. del Decreto 3135 de 1968, y además por cuanto la buena fe, de conformidad con el artículo 83 de la Carta Política se presume, y dicha presunción solamente se desvirtúa con los mecanismos consagrados por el ordenamiento jurídico vigente.

Por las razones anteriormente señaladas, la Corte Constitucional declarará inexequible el aparte acusado del artículo 41 de la Ley 142 de 1994, por vulnerar los preceptos constitucionales. De acuerdo con la normativa citada y el anterior derrotero jurisprudencial, se tiene que por regla general los servidores de las empresas industriales y comerciales del Estado comportan la naturaleza de trabajadores oficiales, solo los estatutos de dichas entidades deberán definir los empleos que impliquen actividades de dirección o confianza que deban ser ejercidos por empleados de carácter público, ello, además, en atención a que se debe propender a la igualdad de condiciones laborales entre aquellos y los trabajadores de las empresas de servicios públicos domiciliarios privadas y mixtas (quienes sí se rigen por el régimen laboral privado), como es la posibilidad de suscribir convenciones colectivas de trabajo.

En virtud de lo anotado, por medio de Resolución 90 de 24 de noviembre de 1997, el gerente de Emcali clasificó sus servidores, así: A partir del 1 de enero de 1997, el personal vinculado laboralmente a las Empresas Municipales de Cali serán trabajadores oficiales y por excepción serán empleados públicos quienes realicen actividades de dirección y o confianza, entendiéndose los que actúen en función no simplemente de ejecución, sino de concepción, coordinación de políticas empresariales que ostentan facultades jerárquicas usualmente superiores a las del trabajador ordinario y que muchas veces lo coloquen en la posibilidad de recibir delegación de quienes representan la dirección de la Empresa, actúen en función creativa, posean facultades disciplinarias y de mando y estén dotados de un determinado poder discrecional de autodecisión, los cuales corresponden a los cargos que se relacionan a continuación: GERENTE GERENTE DE ÁREA SECRETARIO EJECUTIVO SECRETARIO TÉCNICO DIRECTOR CENTRO DE INFORMÁTICA DIRECTOR JURÍDICO DIRECTOR DE RECURSOS HUMANOS DIRECTORES DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DIRECTOR CONTROL DISCIPLINARIO DIRECTOR DE ECONOMÍA COORDINADOR DE UNIDAD JEFE DE DEPARTAMENTO ANALISTA DE SEGURIDAD Por consiguiente, la Sala destaca que en virtud del cambio de naturaleza jurídica de Emcali, los empleados públicos que no desempeñaban alguno de los cargos reseñados o alguno que implicara confianza y dirección, pasaron a ser trabajadores oficiales a partir del 1º de enero de 1997, lo que implicó el cambio de prerrogativas y régimen laboral que les permitió, entre otras cosas, celebrar convenciones colectivas de trabajo con su empleador.

Ahora bien, tratándose de los derechos de jubilación extralegales de los trabajadores oficiales de Emcali y en lo que dice relación con la presente controversia, cabe precisar que entre el Sintraemcali y la aludida entidad fue celebrada convención colectiva de trabajo el 9 de marzo de 1999, vigente entre 1999 y 2003, en la que fue pactado lo siguiente:

ARTÍCULO

98. CONDICIONES PARA JUBILACIÓN EMCALI E.I.C.E.-E.S.P. jubilará a los trabajadores oficiales que hayan prestado servicios veinte (20) años continuos o discontinuos a entidades de derecho público y cuando cumplieren cincuenta (50) años de edad. […]

ARTÍCULO 104. CUANTÍA DE LA PENSIÓN EMCALI E.I.C.E.-E.S.P. jubilará al personal que cumpla los requisitos establecidos por la Ley y la Convención Colectiva de Trabajo vigente en EMCALI E.I.C.E.-E.S.P. con el 90% del promedio de los salarios y primas de toda especie devengados por el trabajador en el último año de servicio […]. Esta Corporación ya se ha pronunciado acerca de este tipo de cláusulas convencionales, en orden a establecer si tales condiciones más favorables de jubilación son aplicables para el personal que acumule el tiempo de servicio allí pactado únicamente en condición de trabajador oficial o si, por el contrario, es factible reunir tal lapso con vinculaciones en calidad de empleado público y trabajador oficial, en consideración al cambio de naturaleza jurídica de Emcali.

Sobre este tema, esta subsección, en sentencia de 5 de diciembre de 2019[8], sostuvo: En estos términos, corresponde a la Sala definir si el demandado tenía derecho a beneficiarse de la Convención Colectiva de Trabajo 1999- 2000, conforme la cual se reconoció una pensión de jubilación a su favor, a través del acto administrativo acusado, contenido en la Resolución 001591 de 23 de octubre de 2003.

Al respecto, se señala que dicha pensión se fundamentó en lo previsto en los artículos 98 y 104 de la Convención Colectiva 1999-2000, los cuales disponen: […] En este orden de ideas, se precisa que según lo señala el artículo 98 antes citado, el período de los 20 años exigidos para ser acreedor de los beneficios convencionales, debían acreditarse bajo la condición exclusiva de trabajador oficial, de modo que para efectos del reconocimiento pensional, solo era posible contabilizar el tiempo laborado bajo esa condición. En este mismo sentido se pronunció la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia proferida el 8 de noviembre de 2017, M.P. Martín Emilio Beltrán Quintero: “(…) En efecto, bien puede entenderse que cuando la disposición se refiere a que «jubilará a los trabajadores oficiales que hayan prestado servicios veinte (20) años…», lo que hicieron los suscribientes fue establecer una relación inescindible entre la condición de trabajador oficial y el tiempo de servicios exigido para causar la pensión de jubilación, esto es, que el período requerido para generar el derecho tenía que haberse cumplido bajo la condición única y exclusiva de trabajador oficial.

El uso de una expresión especifica como lo es «trabajador oficial», permite entender razonadamente, que solo es posible contabilizar el tiempo laborado de esa manera y no, como lo propone el censor, bajo cualquier clase de vinculación que prevé la ley, siempre y cuando sea en una entidad de derecho público. (…) Así las cosas, carecería de toda lógica considerar que cuando en la cláusula en comento se hace alusión a la condición de «trabajador oficial», ello únicamente tuviera como finalidad delimitar a sus destinatarios, cuando, como quedó visto, tal aspecto ya se encuentra definido por la ley.

Precisamente, si se utilizó esa expresión, bien pudo ser, como lo infirió el Tribunal, para excluir el tiempo que no fue servido en tal calidad, para efectos del cómputo del mínimo requerido por la norma convencional para acceder al derecho. Dicho de otra forma, si la intención de las partes suscribientes del acuerdo colectivo hubiese sido exactamente la que señala el recurrente, esto es, permitir estructurar el derecho convencional con tiempos servidos bajo cualquier condición laboral o como contratista, carecería de sentido que incluyeran la expresión «trabajador oficial» al momento de plasmar el tiempo de servicios exigido y debió expresamente autorizarse en el texto convencional ésta habilitación de tiempos servidos.

(…)”[9]. De acuerdo con lo anterior, teniendo en cuenta que el señor Jairo Soto Torres ostentó el carácter de trabajador oficial solo por el lapso de 1 año, 10 meses y 10 días (del 10 de octubre de 2001 al 20 de agosto de 2003), se estima que no tenía derecho al reconocimiento de una pensión de jubilación en los términos previstos en el artículo 98 de la Convención Colectiva de Trabajo 1999-2000 suscrita por EMCALI y SINTRAEMCALI.

De conformidad con el derrotero de la subsección, quien pretenda beneficiarse de las pensiones de jubilación extralegales de que tratan las convenciones colectivas celebradas entre Emcali y sus trabajadores oficiales, deberá colmar el requisito de tiempo de servicios de 20 años en tal calidad, sin que el lapso prestado como empleados públicos sea homologable para el efecto. 3.5 Caso concreto.

El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: a) Copia de los Acuerdos 50 de 1º de diciembre de 1961 y 14 de 26 de diciembre de 1996, mediante los cuales el concejo de Cali, en su orden, creó las Empresas Municipales de Cali (Emcali) como un establecimiento público y transformó su naturaleza jurídica en empresa industrial y comercial del Estado a partir del 1º de enero de 1997 (ff. 22 a 42 vuelto c. ppal.). b) Extracto de la convención colectiva de trabajo 1999-2000 (prorrogada hasta el 31 de diciembre de 2003), celebrada entre Sintraemcali y la demandante, en cuyo artículo 98 fue prevista una pensión de jubilación para los trabajadores oficiales al cumplir 20 años de servicios continuos o discontinuos y 50 de edad (ff. 15 a 90 c. 3). c) Resolución 1754 de 14 de noviembre de 2003 del gerente administrativo de Emcali, a través de la cual se le acepta la renuncia al accionado al empleo de «COORDINADOR GESTI[Ó]N Y DESARROLLO DE PROYECTOS, código de cargo 049.004, code 73001020», desde el 21 de los mismos mes y año. Asimismo, se anota que el demandado nació el 20 de noviembre de 1953 (f. 9 c. ppal.). d) Resolución 1998 de 19 de diciembre de 2003 de la citada entidad, por medio de la cual se reconoce y ordena el pago de la pensión de jubilación al accionado, en su calidad de empleado público, con el 90% del promedio de los salarios y primas de toda especie recibidos durante el año anterior al retiro definitivo, a partir del 21 de noviembre de 2003, de acuerdo con los artículos 98 y 104 de la convención colectiva de trabajo 1999-2000.

Igualmente, se consigna que el demandado laboró en Emcali del 1º de octubre de 1981 al 20 de noviembre de 2003, esto es, durante 22 años, 1 mes y 20 días, y el último empleo desempeñado fue el de coordinador de gestión y desarrollo de proyectos (ff. 10 a 12 c. ppal.). e) Resolución 1113 de 25 de julio de 2005, con la que Emcali reajusta las cesantías definitivas y demás prestaciones sociales reconocidas al accionado con Resolución 91 de 2 de febrero de 2004 (ff. 18 a 20 c. ppal.).

De las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que el demandado (i) nació el 20 de noviembre de 1953 y acumuló 22 años, 1 mes y 20 días de servicios prestados a Emcali, entre el 1º de octubre de 1981 y el 20 de noviembre de 2003, interregno del cual solo el lapso comprendido del 1º de enero de 1997 al 20 de noviembre de 2003 lo fue en calidad de trabajador oficial, en consideración al cambio de naturaleza jurídica y régimen laboral de esa institución. Igualmente, se tiene que (ii) entre Emcali y el sindicato de trabajadores de la empresa fue celebrada una convención colectiva de trabajo, vigente entre 1999 y 2003, que estableció el derecho de los trabajadores oficiales a jubilarse al contar con 50 años de edad y 20 de servicios continuos o discontinuos; y (iii) por medio de Resolución 1998 de 19 de diciembre de 2003, la demandante concedió pensión de jubilación extralegal al accionado, con fundamento en la referida convención colectiva y con base en el tiempo laborado en esa entidad.

Con el fin de resolver el asunto litigioso, la Sala advierte que en virtud del cambio de naturaleza jurídica de Emcali de establecimiento público a empresa industrial y comercial del Estado adoptado por el concejo de Cali mediante Acuerdo 14 de 26 de diciembre de 1996, sus entonces empleados públicos que no desempeñaban alguno de los cargos reseñados en la Resolución GG-7447 de 24 de noviembre de 1997[10] o que implicara confianza y dirección, pasaron a ser trabajadores oficiales, a partir del 1º de enero de 1997.

De igual modo, de conformidad con el análisis normativo y jurisprudencial efectuado en el acápite anterior, para adquirir derecho a las pensiones extralegales de jubilación previstas en la convención colectiva de trabajo 1999-2000 de Emcali, es necesario acumular el tiempo de labor de 20 años en cargos cuya naturaleza sea de trabajador oficial, sin que el desempeño en otros empleos públicos sea homologable para tal fin.

En el sub lite, se encuentra demostrado que el demandado laboró en Emcali en calidad de empleado público del 1º de octubre de 1981 al 31 de diciembre de 1996, forma jurídica de vinculación que varió a partir del 1º de enero de 1997, cuando por cuenta del cambio de naturaleza jurídica de su empleador adquirió la condición de trabajador oficial, que tuvo hasta el 20 de noviembre de 2003.

Por consiguiente, como solo acumuló 6 años, 10 meses y 19 días de labor como trabajador oficial, es dable concluir que al accionado no le asiste derecho a la pensión extralegal que le fue concedida por Emcali a través de la Resolución 1998 de 19 de diciembre de 2003, por lo que procede la Sala a determinar el régimen legal aplicable. Ahora bien, se halla acreditado que el demandado se encuentra amparado por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que para el 30 de junio de 1995[11] tenía más de 40 años de edad[12], razón por la cual es destinatario de la Ley 33 de 1985, que prevé: Artículo 1.

El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

Asimismo, se aclara que el artículo 16 del Decreto 758 de 1990 preceptuó que «[a]l cumplirse el tiempo de servicios y la edad exigidos por la ley para las pensiones plenas o especiales en ella consagradas, [los trabajadores] podrán exigir la jubilación a cargo del patrono y éste estará obligado a pagar dicha pensión de jubilación, pero el patrono continuará cotizando en este seguro hasta cuando el trabajador cumpla con los requisitos mínimos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez, y en este momento, el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cubriendo al pensionado», de manera que es dable concluir que el accionado tenía derecho a que Emcali le reconociera la pensión de jubilación al cumplimiento de sus 55 años de edad (20 de noviembre de 2008), momento en el que ya acumulaba más de 20 de labor oficial[13].

Por otra parte, en lo concerniente al ingreso base de liquidación pensional, cabe precisar, prima facie, que el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 preceptúa que los beneficiarios del régimen de transición «[…] que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE».

Respecto de esta norma, la Corte Constitucional[14] precisó: […] En efecto, la Sala recuerda que el propósito original del Legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 1993[15], tal como se desprende del texto de la disposición y de los antecedentes legislativos, fue crear un régimen de transición que beneficiara a quienes tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme a las reglas especiales que serían derogadas.

Para estas personas, el beneficio derivado del régimen de transición consistiría en una autorización de aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. El Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36… […] Para el efecto, la Corte acudirá a la regla general de Ingreso Base de Liquidación prevista en los artículos 21 y 36 de la Ley 100.

En efecto, el artículo 36 estableció dos reglas específicas en la materia: (i) para quienes el 1° de abril de 1994, les faltara menos de 10 años para pensionarse, el IBL sería (a) “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta” para reunir los requisitos para causar el derecho a la pensión, o (b) el promedio de lo “cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

(ii) En los demás casos, es decir, en la hipótesis de las personas a quienes el 1° de abril de 1994 les faltaban más de 10 años para reunir los requisitos de causación de la pensión, a falta de regla especial en el artículo 36 y teniendo en cuenta que el inciso segundo ibídem solamente ordena la aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes especiales sobre edad, tiempo de cotización o servicios prestados, y tasa de reemplazo, se les debe aplicar la regla general del artículo 21 de la Ley 100, el cual indica: “ARTÍCULO

21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.” El precitado derrotero fue acogido por la sala de lo contencioso- administrativo del Consejo de Estado, al estudiar un caso en el que se reclamaba el reajuste de la pensión de jubilación en virtud de la Ley 33 de 1985, mediante sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013), consejero ponente César Palomino Cortés, en la que se fijaron las siguientes reglas de interpretación en torno al tema, al considerar: A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.

Como se dijo en párrafos anteriores el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.

Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas[16]. 88.

Como toda reforma pensional implica un cambio de las condiciones para acceder a la pensión, es importante que ese cambio no resulte traumático o desafortunado para aquellas personas que, si bien no alcanzaron a consolidar su derecho pensional bajo el régimen anterior, sí estaban próximos a adquirir tal derecho y venían cotizando con la confianza legítima que se pensionarían en las condiciones que los cobijaban. 89.

Entonces la razonabilidad de ese cambio legislativo está en poder conciliar la finalidad que motiva la reforma pensional con la confianza y la expectativa de los ciudadanos que están próximos a pensionarse, es decir, garantizar el interés general sin sacrificar del todo el interés particular. Es importante precisar que un cambio en el sistema de pensiones necesariamente implica el establecimiento de requisitos y condiciones, en principio, menos favorables, para adquirir la pensión, por eso se requiere un periodo de transición que permita implementar de manera ponderada y equilibrada el nuevo régimen, concretamente, para aquellas personas que, bajo las condiciones legales anteriores, podrían adquirir su pensión en un corto periodo de tiempo.

De acuerdo con la anterior normativa y la jurisprudencia citada, nótese que en criterio de la Corte Constitucional y la sala de lo contencioso- administrativo del Consejo de Estado en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliadas al entrar en vigor aquella; por ende, en virtud del principio de favorabilidad, la correspondiente entidad de previsión social, al momento de la liquidación pensional deberá determinar el ingreso base de liquidación que le fuera más benéfico al pensionado, en la medida en que la Ley 100 de 1993 permite optar por (i) el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hiciere falta entre la entrada en vigor de la Ley 100 y la adquisición del estatus pensional, si fuere inferior a 10 años;

(ii) el promedio de lo aportado durante todo el tiempo, si el monto es superior, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC); o (iii) el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, conforme al artículo 21 ibidem. Ahora bien, para efectos de determinar los factores sobre los cuales se debieron efectuar cotizaciones, cabe anotar que con el Decreto 691 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993, se incorporaron el sistema general de pensiones a los servidores públicos (i) de la rama ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas; y (ii) del Congreso de la República, de la rama judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la República; en cuyo artículo 6º se estableció el salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema de tales servidores, modificado por el Decreto 1158 de 1994, que previó los siguientes factores sobre los que se debe efectuar aportes: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación; c) prima técnica, cuando sea factor de salario; d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor salarial; e) remuneración por trabajo dominical o festivo; f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y g) bonificación por servicios prestados.

Por consiguiente, dado que al 30 de junio de 1995 (fecha de entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 para los empleados del orden territorial) al accionado le hacía falta un lapso mayor a 10 años para adquirir su estatus jurídico de pensionado[17], su pensión de jubilación le debe ser calculada con el 75% del promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, de conformidad con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

De acuerdo con los lineamientos jurisprudenciales relacionados con la materia, en el IBL pensional se deberán incluir los factores sobre los cuales se hayan efectuado los correspondientes aportes, además de los previstos en los Decretos 691 y 1158 de 1994 como ingreso base de cotización (IBC). Resulta oportuno anotar que si bien los fallos de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, en los cuales se precisó la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en particular, en lo que dice relación con el ingreso base de liquidación pensional, fueron dictados con posterioridad a la providencia de primera instancia, la sala plena de esta Corporación advirtió que «[…] por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, método al que se acudirá en esta sentencia, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».

Por último, en lo atañedero a la devolución de los valores pagados por concepto de la pensión extralegal otorgada por Emcali, se anota que al tenor del artículo 83[18] de la Constitución Política, la buena fe se presume en todas las gestiones que los particulares adelanten ante las autoridades públicas. La Corte Constitucional, en sentencia C-131 de 2004[19], definió el principio general de buena fe, así: En relación con el principio de la buena fe cabe recordar que es uno de los principios generales del derecho[20], consagrado en el artículo 83 de la Constitución, el cual gobierna las relaciones entre la Administración Pública y los ciudadanos, y que sirve de fundamento al ordenamiento jurídico, informa la labor del intérprete y constituye un decisivo instrumento de integración del sistema de fuentes colombiano. En tal sentido, el mencionado principio es entendido, en términos amplios, como una exigencia de honestidad, confianza, rectitud, decoro y credibilidad que otorga la palabra dada, a la cual deben someterse las diversas actuaciones de las autoridades públicas y de los particulares entre sí y ante éstas, la cual se presume, y constituye un soporte esencial del sistema jurídico; de igual manera, cada una de las normas que componen el ordenamiento jurídico debe ser interpretada a luz del principio de la buena fe, de tal suerte que las disposiciones normativas que regulen el ejercicio de derechos y el cumplimiento de deberes legales, siempre deben ser entendidas en el sentido más congruente con el comportamiento leal, fiel y honesto que se deben los sujetos intervinientes en la misma.

En pocas palabras, la buena fe incorpora el valor ético de la confianza y significa que el hombre cree y confía que una declaración de voluntad surtirá, en un caso concreto, sus efectos usuales, es decir, los mismos que ordinaria y normalmente ha producido en casos análogos. De igual manera, la buena fe orienta el ejercicio de las facultades discrecionales de la administración pública y ayuda a colmar las lagunas del sistema jurídico.

Igualmente, la Corte Constitucional[21] ha reiterado que «[…] el artículo 83 de la Constitución Política incluye un mandato de actuación conforme a la buena fe para los particulares y para las autoridades públicas[22], aunque que se presume que se actúa de esta manera en las gestiones que los particulares realicen ante las autoridades del Estado, como contrapeso de la posición de superioridad de la que gozan las autoridades públicas, en razón de las prerrogativas propias de sus funciones, en particular, de la presunción de legalidad de la que se benefician los actos administrativos que éstas expiden[23].

Esto quiere decir que el mismo texto constitucional delimita el ámbito de aplicación de la presunción constitucional de buena fe a (i) las gestiones o trámites que realicen (ii) los particulares[24] ante las autoridades públicas[25], por lo que su ámbito de aplicación no se extiende, por ejemplo, a las relaciones jurídicas entre particulares[26].

Se trata de una medida de protección de las personas frente a las autoridades públicas, que se concreta, entre otros asuntos, en la prohibición de exigir en los trámites y procedimientos administrativos, declaraciones juramentadas o documentos autenticados, ya que esto implicaría situar en cabeza del particular la carga de demostrar la buena fe en la gestión, de la que constitucionalmente se encuentran exentos[27].

Esta presunción invierte la carga de la prueba y radica en cabeza de las autoridades públicas la demostración de la mala fe del particular, en la actuación surtida ante ella» (se subraya). Por otra parte, el artículo 136 (numeral 2) del CCA establece que la demanda podrá ser presentada en cualquier tiempo cuando se dirija contra «actos que reconozcan prestaciones periódicas […], pero no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe» (destaca la Sala).

Con base en lo anterior, para que resulte procedente ordenar el reintegro de los valores recibidos por aquellas personas a las que se les haya reconocido una prestación social sin tener derecho a ella, en el proceso deberá estar acreditada la mala fe con que pudieron actuar para obtener el pago de los beneficios pensionales otorgados, en atención a que la buena fe es una presunción que requiere ser desvirtuada.

En ese sentido, se pronunció esta Sala el 23 de marzo de 2017[28], al estimar que «[…] la devolución de las sumas pagadas por prestaciones periódicas se condiciona a verificar que hayan mediado conductas reprochables encaminadas a defraudar a la administración en orden a obtener tales reconocimientos, de modo que si ello no se logra demostrar, no habrá lugar a ordenar reintegro alguno», dado que «[e]l concepto de buena fe hace referencia al comportamiento leal y honesto que deben asumir los particulares y autoridades para mantener un orden justo y permitir el goce efectivo de los derechos y oportunidades de los asociados.

Además, como se expresó previamente, por mandato Constitucional, se presume la buena fe de los particulares en sus relaciones con las autoridades del Estado, siendo deber de quien alegue la mala fe demostrar los hechos sobre los cuales se fundamenta». Derrotero jurisprudencial reiterado por esta subsección el 16 de agosto de 2018[29], al considerar que «[…] la buena fe se presume en la actuación de los particulares ante las autoridades, por tanto, debe desvirtuarse por quien así la alega.

Es así que es de competencia de quien la invoca, en este caso de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, acreditar que la demandada, no obró con lealtad, rectitud y honestidad, sino que por el contrario acudió a maniobras engañosas o documentos falsos, para inducir en error a la administración y a las autoridades judiciales, con el fin de obtener el reconocimiento prestacional».

Por tanto, en lo que se refiere al reintegro de los valores recibidos por el demandado, la Sala concluye que no le asiste razón a la accionante para acceder a dicha súplica, pues en el proceso no se encuentra acreditada la mala fe con que pudo actuar aquel para conseguir el reconocimiento pensional otorgado, toda vez que no se demostró fraude, maniobras o actos ilegales tendientes a obtenerlo, es decir, Emcali no probó una aptitud inmoral o ilegal del pensionado.

Lo anterior, por cuanto no basta que la entidad exponga la falta de legalidad del reconocimiento pensional, sino que resulta necesario que aporte todo el material probatorio tendiente a demostrar que la conducta del accionado se apartó del postulado de buena fe, en atención a que este mandato constitucional está estrechamente ligado a los derechos al buen nombre y la dignidad humana, lo cual se echa de menos dentro de las presentes diligencias, contrario sensu, se colige que el demandado, al acogerse de manera voluntaria a la pensión de jubilación extralegal (f. 3 c. 2), actuó con la convicción de que le asistía el derecho a ello.

Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, la Sala revocará la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda; en su lugar, (i) declarará la nulidad de la Resolución 1998 de 19 de diciembre de 2003[30], (ii) ordenará reliquidar y pagar la pensión de jubilación del demandado de conformidad con la Ley 33 de 1985, a partir del 20 de noviembre de 2008, equivalente al 75% del promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, conforme al artículo 21 de la Ley 100 de 1993, con inclusión de los factores sobre los cuales se hayan efectuado los correspondientes aportes, además de los previstos en los Decretos 691 y 1158 de 1994 como ingreso base de cotización (IBC), y (iii) negará las demás pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso- administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1. Revócase la sentencia de 13 de septiembre de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que negó las pretensiones de la demanda en el proceso instaurado por las Empresas Municipales de Cali (Emcali) contra el señor Jorge Humberto Romero Manzano; en su lugar: 1.1 Declárase la nulidad de la Resolución 1998 de 19 de diciembre de 2003, por la cual Emcali concedió al accionado una pensión de jubilación extralegal, de acuerdo con la motivación. 1.2 Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, ordénase a Emcali reliquidar y pagar la pensión de jubilación al demandado de conformidad con la Ley 33 de 1985, a partir del 20 de noviembre de 2008 (fecha en que cumplió 55 años de edad), equivalente al 75% del promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, conforme al artículo 21 de la Ley 100 de 1993, con inclusión de los factores sobre los cuales se hayan efectuado los correspondientes aportes, además de los previstos en los Decretos 691 y 1158 de 1994 como ingreso base de cotización (IBC), como quedó indicado en la parte motiva. 1.3 Niéganse las demás pretensiones de la demanda. 2.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente |SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ |CÉSAR PALOMINO CORTÉS | ----------------------- [1] Cabe advertir que revisadas las pruebas adosadas a las presentes diligencias, se encuentra que la Resolución 1113 de 25 de julio de 2005 de Emcali no reliquidó la pensión de jubilación extralegal reconocida al actor, como lo anota la accionante en la demanda, sino «la cesantía definitiva y demás prestaciones sociales» de este (ff. 18 a 20 c. ppal.). [2] Empresa industrial y comercial del Estado. [3] Empresa de servicios públicos. [4] Artículo 256 (numeral 6) de la Carta Política.

Asimismo, el artículo 112 de la Ley 270 de 1996 (Estatutaria de la Administración de Justicia), prevé que corresponde a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura «Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales […]» (numeral 2). [5] En ese sentido pueden verse, entre otros, los autos de 5 de diciembre de 2019 (expediente 110010102000201902496 00), M. P. Carlos Mario Cano Diosa; 15 de enero de 2020 (expediente 110010102000201902407 00), M. P. Fidalgo Javier Estupiñán Carvajal; 5 de febrero de 2020 (expediente 110010102000201902785 00), M. P. Julia Emma Garzón de Gómez; y 4 de marzo de 2020 (expediente 110010102000201902577 00), M. P. Magda Victoria Acosta Walteros. [6] Consejo Superior de la Judicatura (Sala Jurisdiccional Disciplinaria); expediente: 110010102000202000200 00);

M. P. Alejandro Meza Cardales. [7] Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella». [8] Expediente 76001-23-31-000-2010-01327-02 (2586-15), C. P. César Palomino Cortés. [9] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia 18469- 2017, de 8 de noviembre de 2017, M.P. Martín Emilio Beltrán Quintero, expediente radicado número 53429.

Actor: Amparo Juri Londoño. [10] Citada en el acápite anterior. [11] Fecha de entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 para los empleados del orden territorial. [12] 41 años, 7 meses y 10 días. [13] 27 años, 1 meses y 19 días. [14] Corte Constitucional, sentencia C-258 de 2013. [15] El artículo 36 indica: “ARTÍCULO

36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. || La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. || El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE” (negrilla fuera del texto). [16] En virtud del Acto Legislativo No. 1 de 2005, la aplicabilidad del régimen de transición corrió hasta el 31 de julio de 2010, o, excepcionalmente, hasta el 31 de diciembre de 2014, en el caso que los beneficiarios contaran con 750 semanas de cotización o su equivalente en tiempo de servicios al momento de la entrada en vigencia de dicho Acto Legislativo. [17] 13 años, 4 meses y 19 días. [18] «Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas». [19] M. P. Clara Inés Vargas Hernández. [20] Ver al respecto, A. Jeanneau, “Les principes généraux du droit dans la jurisprudence administrative”, París, LGDJ, 1954 y Ch.

Letourneur, «Les principes généraux du droit dans la jurisprudence du Conseil d’Etat », París, LGDJ, 1980. [21] Sentencia C-225 de 20 de abril de 2017, M. P. Alejandro Linares Cantillo. [22] El mandato de actuación de buena fe “exige a los particulares y a las autoridades públicas ajustar sus comportamientos a una conducta honesta, leal y conforme con las actuaciones que podrían esperarse de una “persona correcta (vir bonus)””: Corte Constitucional, sentencia C-1194/08. [23] “la presunción de buena fe que milita a favor de los particulares, en la balanza Estado-administrados hace las veces de contrapeso institucional de cara a los principios de constitucionalidad y legalidad que amparan en su orden a la ley y a los actos administrativos”: Corte Constitucional, sentencia C-840/01. [24] “En cuanto a los servidores públicos no es que se presuma, ni mucho menos, la mala fe.

Sencillamente, que al margen de la presunción que favorece a los particulares, las actuaciones de los funcionarios públicos deben atenerse al principio de constitucionalidad que informa la ley y al principio de legalidad que nutre la producción de los actos administrativos”: Corte Constitucional, sentencia C-840/01. [25] “(…) conforme con la jurisprudencia constitucional, del artículo 83 superior se infiere una presunción de buena fe para los particulares cuando quiera que ellos adelanten actuaciones ante las autoridades públicas, es decir en las relaciones jurídico administrativas (…) del citado precepto constitucional no se desprende una presunción general de buena fe en las actuaciones entre particulares”: Corte Constitucional, sentencia C-1194/08. [26] Por esta razón fue declarado exequible el inciso final del artículo 768 del Código Civil, que incluye una presunción de mala fe en la posesión de un bien y que la demanda consideraba que desconocía la presunción constitucional de buena fe, al considerar que “en tanto la buena fe es un postulado constitucional, irradia las relaciones jurídicas entre particulares, y por ello la ley también pueda establecer, en casos específicos, esta presunción en las relaciones que entre ellos se desarrollen”, pero esto no implica que si el legislador presume la mala fe en las relaciones entre particulares, la norma sea inconstitucional: Corte Constitucional, sentencia C-1194/08. [27] “(…) la buena fe se concibe como un principio inherente a las relaciones que se desarrollan dentro del ámbito jurídico, destinado a la reivindicación por el exceso de la formalidad en todas las actuaciones de los particulares”: Corte Constitucional, sentencia C-527/13. [28] Expediente: 19001-23-31-000-2012-00251-01 (2036-2015), actora: UGPP, demandado: Antonio Claret Pérez Cárdenas. [29] Expediente: 54001-23-33-000-2013-00047-01 (258-2017), actora: UGPP, demandada: Martha Rondón Duarte, C. P. César Palomino Cortés. Véase también sentencia de 7 de septiembre de 2018, expediente: 25000-23-42-000-2014- 03257-01 (4792-2017), C. P. César Palomino Cortés. [30] Por cuanto la Resolución 1113 de 25 de julio de 2005 de Emcali, pese a ser objeto de demanda, atañe al reconocimiento de prestaciones definitivas (incluidas las cesantías).