ACCIÓN DE LESIVIDAD /PENSIONDE JUBIBLACIÓN / BONOFICACIÓN DE SERVICOS EN LA RAMA JUDICIAL- Es factor de liquidación pensional en una doceava parte / DEVOLUCIÓN DE SUMA POR PRESTACIONES PERIÓDICAS PAGADAS EN EXCESO / BUENA DE FE La bonificación por servicios prestados para los funcionarios de la Rama Judicial, esta Corporación ha señalado: i).
La bonificación por servicios prestados constituye factor salarial para efectos pensionales; ii). Se causa cada vez que el servidor cumple un año continuo de labor en una misma entidad oficial; iii). Pero ello no quiere decir que sea por el valor total porque el monto de la pensión se calcula en mesadas; iv). Una vez se determinan los factores salariales devengados se calcula el valor mensual de cada uno (doceavas), a efectos de determinar la mesada pensional.Conforme a las disposiciones normativas y jurisprudenciales precitadas que abarcan la materia, es dable afirmar que para efectos pensionales el cómputo de bonificación por servicios debe realizarse como se computan los demás rubros, esto es, en una doceava, por tanto, los factores salariales devengados, son calculados en esta misma proporción(…)De manera injustificada se ordenó la inclusión total de la bonificación por servicios prestados que había devengado el señor Salazar Rondón, dentro del promedio salarial percibido durante el último año de servicio, cuando por la naturaleza y causación de tal factor, debió fraccionarse en una doceava parte.
Adicionalmente, en consideración a que con la expedición del acto administrativo demandado se adjudicó un derecho económico de carácter pensional que genera una afectación significativa al patrimonio público, por existir contradicción entre lo ordenado por la resolución cuestionada y lo preceptuado tanto en las normas como la jurisprudencia que se invocan como vulneradas en el libelo introductor, se advierte la configuración de una situación irregular que enerva la presunción de legalidad de dicha decisión y trae consigo su nulidad, esto al menos parcialmente, como se declaró en primera instancia.(…) bajo el criterio de que el principio de la buena fe debe presidir las actuaciones de los particulares y de los servidores públicos, quiso el Constituyente que sólo en el caso de los primeros ella se presuma.
Por lo mismo, mientras no obre prueba en contrario, la presunción de buena fe que protege las actuaciones de los particulares se mantiene incólume. En cuanto a los servidores públicos no es que se presuma, ni mucho menos, la mala fe. Sencillamente, que al margen de la presunción que favorece a los particulares, las actuaciones de los funcionarios públicos deben atenerse al principio de constitucionalidad que informa la ley y al principio de legalidad que nutre la producción de los actos administrativos […]Por lo visto, se ha de revocar el ordinal tercero de la sentencia de primera instancia, puesto que el demandado, al actuar de buena fe, no tiene que reintegrar las prestaciones que le pagaron, de conformidad con el artículo 164, numeral 1, letra c), del CPACA.[…]» FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 1042 DE 1978 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D.C., veinte (20) de mayo de dos mil veintiuno (2021).
Radicación número: 73001-23-33-004-2016-00537-01(4451-18) Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL Demandado: LUZ MYRIAM HERRÁN DE SALAZAR Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Temas: Lesividad. Reliquidación pensión de jubilación sustituida con 100% de la bonificación por servicios.
Devolución de dineros percibidos de buena fe. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 O-98-2021 ASUNTO La Subsección decide los recursos de apelación formulados por las partes demandante y demandada contra la sentencia proferida el 24 de mayo de 2018 por el Tribunal Administrativo del Tolima que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES La UGPP en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 2011[1], formuló en síntesis las siguientes: Pretensiones[2] 1. Declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos expedidos por la entidad demandante: - Resolución 22546 del 27 de mayo de 2008, por medio de la cual la extinta Cajanal en cumplimiento de un fallo de tutela proferido el 29 de abril de 2008 por el Juzgado Segundo de Familia de Ibagué, ordenó la reliquidación de la pensión de vejez del señor Gustavo Salazar Rondón con el cómputo del 100% de la bonificación por servicios prestados; - Resolución UGM 049503 del 12 de junio de 2012, a través de la cual se adicionó el anterior acto administrativo, en el sentido de ordenar el cobro y deducción de los aportes de factores salariales incluidos en la liquidación y sobre los cuales no se efectuaron los correspondientes aportes a pensión, y; - Resolución RDP 025964 del 6 de junio de 2013, mediante la cual se reconoció una pensión de sobrevivientes en favor de la señora Luz Myriam Herrán de Salazar, con ocasión del fallecimiento del señor Salazar Rondón. 2.
Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho se ordene a la demandada reintegrar a favor de la UGPP la totalidad de las sumas pagadas en virtud de la decisión administrativa objeto del litigio, relacionada con el valor de la reliquidación pensional y con la respectiva indexación sobre el monto que se llegue a reconocer por ese concepto.
Supuestos fácticos relevantes[3] 1. El señor Gustavo Salazar Rondón nació el 7 de septiembre de 1946 y laboró al servicio de la Rama Judicial durante un periodo interrumpido comprendido entre el 5 de marzo de 1968 y el 30 de junio de 1992. Asimismo, se desempeñó como empleado de la Fiscalía General de la Nación desde el 1.° de julio de 1992 al 30 de septiembre de 2002.
Su último cargo fue técnico judicial II en la Dirección Seccional de la referida entidad. 2. Por medio de la Resolución 12790 del 22 de mayo de 2002, la extinta Cajanal reconoció una pensión de vejez en favor del mentado ciudadano, de conformidad con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en una cuantía de $1.252.975,20, con efectividad a partir del 20 de octubre de 2001 y condicionada a la acreditación del retiro definitivo del servicio. 3.
El anterior beneficio pensional fue reliquidado mediante la Resolución 19812 del 6 de octubre de 2003 con la inclusión de nuevos factores salariales, elevando la cuantía a la suma de $1.335.141,64, con efectividad a partir del 1.° de octubre de 2002 y con la misma sujeción del acto administrativo primigenio. 4. El señor Salazar Rondón interpuso acción de tutela cuyo conocimiento le correspondió al Juzgado Segundo de Familia del Circuito de Ibagué, el cual a través de fallo del 24 de noviembre de 2003 ordenó a Cajanal que «[…] reliquide la pensión de jubilación del señor GUSTAVO SALAZAR RONDON, teniendo en cuenta las doceavas partes de las primas de navidad, servicios, de vacaciones, de antigüedad, el subsidio de alimentación y la bonificación por servicios […]». 5.
En acatamiento de lo anterior, la entidad de previsión expidió la Resolución 12147 del 15 de junio de 2004, y en consecuencia, reliquidó la prestación pensional del interesado, elevando la cuantía de la misma a la suma de $1.539.887,81, efectiva a partir del 1.° de octubre de 2002. 6. De manera posterior, el pensionado interpuso nueva acción de tutela, la cual fue resuelta por el Juzgado Laboral del Circuito de Ibagué el 29 de abril de 2008, mediante la cual resolvió que el ente previsivo debía proferir una nueva resolución en la cual adicionara los anteriores actos administrativos, en el sentido de efectuar la reliquidación de la pensión teniendo en cuenta el 100% de la bonificación por servicios prestados. 7.
En consecuencia, a través de la Resolución 22546 del 27 de mayo de 2008 se reliquidó el beneficio pensional con la inclusión del 100% de la bonificación por servicios prestados, cuya cuantía se elevó a la suma de $2.127.623,25, efectiva a partir del 1.° de octubre de 2002 y condicionada al retiro definitivo del servicio. 8. Mediante Resolución UGM 038788 del 16 de marzo de 2012 la entidad demandante negó la reliquidación de la pensión de vejez por cuanto el derecho reconocido se encontraba ajustado al fallo de tutela proferido por el Juzgado Segundo de Familia del Circuito de Ibagué. 9.
El señor Gustavo Salazar Rondón falleció el 18 de marzo de 2013. 10. Con ocasión del anterior suceso, se expidió la Resolución RDP 025964 del 6 de junio de 2013, por medio de la cual se reconoció una pensión de sobrevivientes en favor de la señora Myriam Herrán de Salazar, a partir del 19 de marzo de 2013. 11. El causante se encontraba activo en nómina de pensionados al momento de su fallecimiento, según la Resolución UGM 049503 del 12 de junio de 2012.
DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo»2, porque es guía y ajuste de esta última. De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial.
De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por las partes se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia. Fecha de la audiencia inicial: 19 de julio de 2017 Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones: «[…] 5.1.
“ACTO ADMINISTRATIVO QUE DA CUMPLIMIENTO A UN FALLO DE TUTELA. IMPROCEDENCIA ACCIÓN DE LESIVIDAD. FALTA DE COMPETENCIA” […] De la lectura de los actos administrativos objeto de reproche, se advierte claramente que con ellos fueron modificadas las situaciones jurídicas del señor GUSTAVO SALAZAR RONDÓN y de la señora LUZ MYRIAM HERRÁN DE SALAZAR, en tanto se incrementó el porcentaje de uno de los factores salariales reconocidos en la pensión del primero, manteniéndose esta situación en el tiempo, inclusive, cuando la señora HERRAN DE SALAZAR sustituyó a su difunto esposo como beneficiaria de la aludida prestación vitalicia. […] En concordancia con lo anterior, es evidente que no estamos en presencia de un mero acto de ejecución, sino de un verdadero acto administrativo, el cual modificó la situación particular del fallecido GUSTAVO SALAZAR RONDÓN al variar el monto de su prestación vitalicia, decisión que no fue producto de la autonomía de la Administración, de ahí, que la extinta CAJANAL dejara la salvedad de la razón de su expedición en el texto del mismo, lo que conduce a inferir que no compartió lo ordenado por el juez de tutela, hecho que deja en claro que la emisión de la resolución impugnada no se limitó al cumplimiento automático de un imperativo judicial.
Todo lo anterior, conduce a concluir que las decisiones atacadas son verdaderos actos administrativos que generaron efectos en derecho de la situación de la demandada, y por lo tanto, deben ser controlados por la jurisdicción contenciosa, encontrándose acreditada la competencia de esta Corporación para ello, luego, la excepción bajo estudio carece de vocación de prosperidad. 5.2.
“INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA. COSA JUZGADA. PRINCIPIO DE LA SEGURIDAD JURÍDICA” […] Por lo anterior, pese a que las resoluciones acusadas fueron expedidos en cumplimiento de una sentencia de tutela en la que se ampararon algunos derechos fundamentales del señor GUSTAVO SALAZAR RONDÓN, sin que el juez constitucional fuera el juez natural del asunto, es procedente su revisión por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, que por orden constitucional y legal es la especializada para resolver estos temas.
En los anteriores términos, es menester negar la prosperidad del medio exceptivo propuesto. 5.3. “INEPTITUD DE LA DEMANDA. CADUCIDAD DE LA ACCIÓN” […] Ahora bien, en vigencia de la Ley 1437 de 2011, el artículo 164-1, dispone que la demanda podrá presentarse en cualquier tiempo, cuando, como en este caso, se dirija contra actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas; motivo por el cual, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en su modalidad de lesividad, puede impetrarse en cualquier tiempo.
En este orden de ideas, al no encontrarse sometido el medio de control de la referencia al fenómeno de la caducidad tanto en vigencia del Decreto 01 de 1984, como bajo el imperio del C.P.A.C.A., la excepción de caducidad amerita ser desestimada. 5.4. “FALTA DE INTEGRACIÓN DEL LITISCONSORTE NECESARIO” […] En este orden, la circunstancia expuesta por la parte demandada no permite concluir al tenor del artículo 61 del Código General del Proceso, que el contradictorio no se encuentra debidamente integrado, pues, es claro para la Sala Unitaria que si bien se encuentra el elemento de pluralidad de sujetos de derecho (elemento cuantitativo), brillan por su ausencia los elementos sustancial y procedimental; el primero, al observarse en la demanda que los hechos que imputa la parte actora como causantes del presunto daño en ejercicio de su legítimo derecho de acción, solo involucran a la señora LUZ MYRIAM HERRAN DE SALAZAR como actual beneficiaria de la pensión de sobrevivientes del señor GUSTAVO SALAZAR RONDÓN, y por otra parte, las competencias y deberes legales de la particular demanda y de la Nación-Rama Judicial-Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, son autónomas y determinables por separado, y en lo que respecta al elemento procedimental, tampoco este se vislumbra cuando la sentencia en este caso no requiere que sea uniforme e idéntica a ellas dos, lo que hace que la excepción sea impróspera. 5.5.
“INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA. INCUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS ESTABLECIDOS EN LOS ARTÍCULOS 97 Y 161 DEL CPACA” […] Es decir, es claro que no constituye un presupuesto para acudir ante esta Jurisdicción, agotar el trámite de la revocatoria directa cuando la Administración ataca su propio acto administrativo, sumado a que como se precisó con antelación, en el sub lite no era necesario agotar el trámite de la conciliación extrajudicial, esta excepción amerita ser desestimada por el Despacho. 5.6.
“FALTA DE CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS SOLICITADOS EN EL ARTÍCULO 166 DEL CPACA. INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA” […] En efecto, dentro de los documentos aportados con la demanda, ni en el expediente administrativo allegado en medio magnético, se observa que se hubiera aportado copia de la Resolución UGM 0049503 del 12 de junio de 2012 que también fue acusada, la cual debería obrar en dichos antecedentes, y solo hasta que se corrió traslado de las excepciones propuestas, la UGPP aportó al proceso dicho acto administrativo, sin su constancia de notificación o ejecutoria.
En este orden de ideas, la duda habrá de resolverse a favor de la parte actora garantizando el derecho al acceso a la administración de justicia […] por lo expuesto con antelación, la excepción bajo estudio amerita ser desestimada. Con respecto a las demás excepciones propuestas por la parte demandada, encuentra el Despacho que no tienen el carácter de previas, pues, se dirigen a enervar las súplicas demandatorias, motivo por el cual se entenderán resueltas con la decisión que de fondo se asuma en el presente asunto. […]» (Folios 428 a 432, C4 y en cd obrante a folio 420 ibidem).
Se notificó la decisión en estrados y la parte demandada interpuso recurso de apelación el cual fue denegado por el a quo, por lo que instauró recurso de queja ante aquella decisión, los cuales fueron desatados por el despacho del presente magistrado ponente, mediante Autos O-341-2018 del 24 de octubre de 2018[4] y O-347-2020 del 7 de mayo de 2020[5], respectivamente, en cuanto se decidió confirmar la providencia proferida en audiencia inicial que declaró no probadas las excepciones propuestas por la señora Luz Myriam Herrán de Salazar.
Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos: «[…] En qué proporción debe ser incluida la bonificación por servicios prestados dentro de la liquidación de la pensión de sobrevivientes de la que es beneficiaria la señora LUZ MYRIAM HERRAN DE SALAZAR, es decir, si en una doceava parte o teniendo en cuenta el 100% devengado; en otros términos, se establecerá si las Resoluciones acusadas identificadas con los números 22546 del 27 de mayo de 2008, UGM 049503 del 12 de junio de 2012, RDP 025964 del 06 de junio de 2013, se ajustan o no a la legalidad.» (Folios 432 a 433, C4 y en cd que reposa a folio 420 ibidem).
Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos. SENTENCIA APELADA[6] El a quo profirió sentencia escrita el 24 de mayo de 2018, por medio de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la entidad demandante con fundamento en las siguientes consideraciones: Inicialmente resaltó que a los funcionarios y empleados de la Rama Judicial los gobierna un régimen especial de pensiones, el cual se encuentra consagrado en el Decreto 546 de 1971.
En concordancia, se remitió a los Decretos 717 de 1978 y 1042 de 1978 para indicar cuáles fueron los factores de salario previstos por el legislador para la conformación del ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de aquellos, por lo que concluyó que, la bonificación por servicios prestados, emolumento que se debate en este asunto, se constituye como concepto salarial para efectos pensionales.
En línea con lo anterior, aclaró que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido enfática en exponer que la bonificación por servicios prestados si bien es un factor de salario, este debe ser computado en una proporción de la doceava parte, como en efecto se planteó en la sentencia con radicado interno 0640-2008. Ello, habida cuenta que se trata de una prestación cuyo reconocimiento al trabajador se causa anualmente con ocasión de la realización continua de labores durante este término; por ende, no resulta admisible que una remuneración que se percibe cada doce meses deba incluirse en la mesada pensional en la cuantía correspondiente a un año completo de servicios.
Bajo dicho entendido, arguyó que en el caso de marras debía declararse la nulidad de los actos administrativos demandados, toda vez que, en cumplimiento de un fallo del juez de tutela, reliquidaron la pensión de jubilación del señor Gustavo Salazar Rondón, posteriormente sustituida a la señora Luz Myriam Herrán de Salazar en su condición de cónyuge supérstite, con la inclusión del 100% de la bonificación por servicios prestados, lo cual según lo estudiado en precedencia resulta impropio.
En consecuencia, indicó que se tornaba forzoso ordenar la reliquidación de la prestación pensional con la inclusión de una doceava parte de la bonificación por servicios prestados. Finalmente, precisó que no procedía el reintegro de las sumas pagadas en exceso inicialmente al señor Gustavo Salazar Rondón, y con posterioridad a la aquí demandada, porque además de demostrar la ilegalidad del acto administrativo atacado, también es necesario desvirtuar la presunción constitucional de buena fe, es decir, que el titular de la pensión hubiera incurrido en comportamientos deshonestos, en actos dolosos o de mala fe para obtener el derecho pretendido; situación que no fue acreditada por la entidad demandante.
Acorde con estos razonamientos, el tribunal de primera instancia profirió sentencia que en su parte resolutiva se resume de la siguiente manera: i) declaró la nulidad parcial de las Resoluciones 22546 del 27 de mayo de 2008, en cuanto ordenó la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión del 100% de la bonificación por servicios prestados, y;
RDP 025964 del 6 de junio de 2013 y UGM 049503 del 12 de junio de 2012, las cuales resolvieron el cobro y deducción de los aportes de los factores salariales incluidos en la liquidación y sobre los que no se efectuaron los aportes a pensión; ii) a título de restablecimiento del derecho, ordenó reliquidar la pensión de sobrevivientes de la que es beneficiaria la señora Luz Myriam Herrán de Salazar, teniendo en cuenta para tal efecto la doceava parte del referido factor salarial; iii) denegó las demás pretensiones de la demanda, y; iv) se abstuvo de condenar en costas.
RECURSOS DE APELACIÓN Parte demandada[7]: presentó recurso de apelación contra el fallo de primera instancia y solicitó que este sea recovado al plantear que la decisión antes reseñada incurrió en un desacierto al fundamentar su tesis sin la observancia de todo el material probatorio requerido, toda vez que al momento de admitir la demanda no fue advertida la ausencia en el plenario de uno de los actos administrativos demandados.
Situación anterior que afecta directamente al principio de congruencia, pues no fue posible conocer el contenido de la resolución, como mucho menos pudo ser controvertido. Manifestó que el a quo no puede pasar por alto los derechos adquiridos por parte del señor Gustavo Salazar Rondón, causante de la pensión, si se tiene en cuenta que el reconocimiento de la bonificación por servicios prestados se derivó de un fallo de tutela, el cual se encuentra debidamente ejecutoriado.
Asimismo, agregó que, en observancia de los derechos al debido proceso y a la seguridad jurídica, el juzgador de primer grado no podía apartarse de la decisión adoptada en sede de tutela, pues además no se advirtió que el tribunal hubiere efectuado el correspondiente estudio de cada etapa procesal que le permitiera resolver el fondo del asunto de una manera legítima y constitucional.
Entidad demandante[8] (apelación adhesiva): expuso su inconformidad en lo atinente al reintegro de los dineros pagados ilegalmente a la parte demandada por concepto del reconocimiento del 100% de la bonificación por servicios, en tanto no se evidencian argumentos de fondo que permitan respaldar la buena fe que debía regir el actuar de aquella, lo cual queda comprobado con la actuación del señor Salazar Rondón quien acudió al juez de tutela para obtener el reconocimiento de dicha prestación, aun cuando este concepto fue negado en sede administrativa para incluirlo en el ingreso base de liquidación de su pensión. Indicó que la señora Luz Myriam Herrán de Salazar, a quien le fue sustituido dicho beneficio pensional en su calidad de cónyuge supérstite, también ha recibido sumas de dinero en exceso que no le correspondían, lo que ha generado un desequilibro al Sistema de Seguridad Social; por lo que queda demostrada la mala fe de la parte demandada, al gozar del pago de un factor salarial sin que hubiere cumplido el lleno de los requisitos para su procedencia. Por los argumentos antes expuestos, solicitó revocar el numeral tercero de la sentencia de primer grado y, en su lugar, ordenar la devolución de dineros que ha recibido la demandada.
Finalmente, arguyó que en aplicación del artículo 365 del Código General del Proceso y de la sentencia del 7 de abril de 2016 proferida por la Sección Segunda de esta Corporación, el a quo, bajo un análisis objetivo del caso de marras, debió condenar en costas al extremo procesal subyugado, toda vez que prosperaron las pretensiones de la demanda.
Por lo anterior, requirió revocar el numeral cuarto de la providencia impugnada en el sentido que se abstuvo de condenar en costas y, en consecuencia, imponer dicha multa a la señora Herrán de Salazar. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La entidad demandante[9]: reiteró en su totalidad los argumentos esbozados en su recurso de apelación, en cuanto a la solicitud de revocatoria de los numerales tercero y cuarto de la sentencia objeto de alzada.
La parte demandada[10]: indicó que los defectos en el campo probatorio que suscitaron en el presente caso, verbi gracia la falta de contradicción de las pruebas, la incoherencia entre los medios de convicción y la decisión tomada, entre otros, se constituyen como vulneraciones al debido proceso, lo cual convierte al fallo judicial de primera instancia en una vía de hecho sin sujeción al ordenamiento jurídico.
De otro lado, señaló que la jurisdicción de lo contencioso administrativo no es competente para conocer de las demandas de actos de ejecución, como lo es la Resolución 22546 de 2008, la cual se emitió en cumplimiento de un fallo de tutela, pues en caso contrario ello vulneraría los principios de seguridad jurídica y cosa juzgada. Finalmente manifestó que en lo atinente a la devolución de las sumas requeridas por la entidad demandante, tal reclamación no resulta procedente, como en efecto lo consideró el a quo, pues así lo ha sostenido la reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado, en cuanto expone que es necesario demostrar la mala fe en el actuar del titular del derecho para que prospere dicha pretensión; situación que no se configuró en el presente asunto.
El Ministerio Público guardó silencio en esta etapa procesal de conformidad con la constancia secretarial visible a folio 524 del plenario. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos.
De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia resolverá sin limitaciones cuando las partes hayan controvertido la totalidad de la sentencia, tal como sucede en el presente caso. Cuestión previa Antes de proceder a emitir un pronunciamiento de fondo en lo que respecta a esta instancia, la Subsección advierte que dentro los argumentos expuestos en el recurso de alzada de la parte demandada, la señora Herrán de Salazar manifestó su inconformidad con el fallo impugnado al considerar que el a quo desadvirtió un yerro en que incurrió la entidad demandante al presentar la demanda, toda vez que en aquella oportunidad no se arrimó copia de la Resolución UGM 049503 del 12 de junio de 2012, la cual fue objeto de estudio de legalidad ante esta jurisdicción. En efecto, textualmente señaló en su recurso: «[…] La decisión adoptada, como se indicó anteriormente, carece del material probatorio para ser tomada, más aún si se tiene en cuenta que el capítulo de la valoración del material probatorio se reduce a mencionar algunos actos administrativos incorporados en la demanda.
También se incurre en defecto procedimental en la medida en que se omite la aplicación de las reglas propias de la admisión de la demanda, no se conforma con el acto administrativo complejo y finalmente se declara la nulidad de una resolución de la cual no se dio traslado y de la cual no se sabe su condición en el mundo jurídico. […]» (Folio 474).
En virtud de ello, resulta imperioso poner de presente que en la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del CPACA, tal situación fue desatada en debida forma por el a quo, quien declaró no probada la excepción de «falta de cumplimiento de los requisitos solicitados en el artículo 166 del CPACA. Ineptitud sustantiva de la demanda» propuesta por la parte demandada, así: «[…] Le asiste razón a la demandada cuando señala que uno de los anexos de la demanda consiste en aportar la copia de los actos administrativos acusados con sus constancias de publicación, comunicación, notificación o ejecución […] En efecto, dentro de los documentos aportados con la demanda, ni en el expediente allegado en medio magnético, se observa que se hubiera aportado copia de la Resolución UGM 0049503 del 12 de junio de 2012 que también fue acusada […] y solo hasta que se corrió traslado de las excepciones propuestas, la UGPP aportó al proceso dicho acto administrativo […] En este orden de ideas, la duda habrá de resolverse a favor de la parte actora garantizando el derecho al acceso a la administración de justicia […]» (Folio 431 anverso y reverso).
Por consiguiente, la señora Luz Myriam Herrán de Salazar interpuso recurso de apelación contra la resolución del tribunal que rechazó la totalidad de los medios exceptivos propuestos por aquella, el cual fue denegado y, en consecuencia, instauró recurso de queja contra aquella decisión. El conocimiento de éstos le correspondió al despacho del presente magistrado ponente, los cuales fueron desatados a través de Autos O-341- 2018 del 24 de octubre de 2018[11] y O-347-2020 del 7 de mayo de 2020[12], respectivamente, en cuanto se resolvió confirmar la providencia proferida en audiencia inicial por el Tribunal Administrativo del Tolima el 19 de julio de 2017, que declaró no probadas las excepciones propuestas por la parte demandada.
De lo anterior, es diáfano que el auto mediante el cual se resolvió el recurso de apelación contra la providencia proferida en audiencia inicial que denegó las excepciones quedó ejecutoriado, conforme al artículo 306 del Código General del Proceso. De allí que no sea posible un nuevo estudio posterior de esta situación. Ello adquiere relevancia para no sorprender al juez en otra etapa del proceso o al ad quem, en el trámite del recurso de apelación, con debates o nuevos cuestionamientos respecto de decisiones ejecutoriadas y en firme en etapas procesales anteriores, cuyo objeto ya no es el estudio de las mismas.
En consecuencia, no es procedente efectuar un nuevo análisis respecto del supuesto defecto procesal inadvertido en primera instancia por el no allegamiento oportuno de uno de los actos administrativos demandados, habida cuenta que dicha circunstancia ya quedó definida por parte del juez de primera instancia y confirmado por la Sección Segunda del Consejo de Estado, decisiones judiciales que se encuentran debidamente ejecutoriadas.
Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico que debe resolverse en esta instancia se resume en las siguientes preguntas: 1. ¿La señora Luz Myriam Herrán de Salazar, en calidad de cónyuge supérstite del señor Gustavo Salazar Rondón, tiene derecho a que se reliquide su pensión de jubilación sustituida con el cómputo del 100% de lo devengado por aquel por concepto bonificación por servicios prestados? 2.
¿Es procedente ordenar el reintegro del dinero percibido por la demandada en virtud de los actos administrativos cuestionados que incluyeron el 100% de la bonificación por servicios prestados en el cálculo del reconocimiento de la prestación y su posterior sustitución, en cumplimiento de un fallo de tutela? 3. ¿Debía el a quo realizar la condena en costas en primera instancia en contra de la parte demandada al acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda? Primer problema jurídico ¿La señora Luz Myriam Herrán de Salazar, en calidad de cónyuge supérstite del señor Gustavo Salazar Rondón, tiene derecho a que se reliquide su pensión de jubilación sustituida con el cómputo del 100% de lo devengado por aquel por concepto bonificación por servicios prestados? La Subsección sostendrá como tesis que a la señora Luz Myriam Herrán de Salazar no le asiste el derecho a la inclusión de la bonificación por servicios prestados en un 100% de su valor para calcular su pensión sustituida, por cuanto ésta debe computarse en una doceava parte, con base en los argumentos que proceden a explicarse: Bonificación por servicios prestados El Decreto Ley 1042 de 1978 por medio del cual se fijó el régimen salarial de los empleados del orden nacional (Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Unidades Administrativas Especiales) creó la bonificación por servicios en los siguientes términos: «[…] Artículo 45.
A partir de la expedición de este decreto créase una bonificación por servicios prestados para los funcionarios a que se refiere el artículo 1.º. Esta bonificación se reconocerá y pagará al empleado cada vez que cumpla un año continuo de labor en una misma entidad oficial. Sin embargo, cuando un funcionario pase de un organismo a otro de los enumerados en el artículo 1.º de este decreto, el tiempo laborado en el primero se tendrá en cuenta para efectos del reconocimiento y pago de la bonificación, siempre que no haya solución de continuidad en el servicio.
Se entenderá que hay solución de continuidad si entre el retiro y la fecha de la nueva posesión no transcurrieren más de quince días hábiles. La bonificación de que trata el presente artículo es independiente de la asignación básica y no será acumulativa. Artículo 46. De la cuantía de la bonificación por servicios prestados. La bonificación por servicios prestados a que tienen derecho los empleados que trabajan en las entidades a que se refiere el artículo 1.º de este decreto, será equivalente al cincuenta por ciento (50%) del valor conjunto de la asignación básica, los incrementos por antigüedad y los gastos de representación que correspondan al funcionario en la fecha en que se cause el derecho a percibirla, siempre que no devengue una remuneración mensual por concepto de asignación básica y gastos de representación superior a cien mil setecientos cincuenta pesos ($100.750).
Para los demás empleados la bonificación por servicios prestados será equivalente al treinta y cinco por ciento (35%) del valor conjunto de los tres (3) factores de salario señalados en el inciso anterior. Tal derecho se causará cada vez que el empleado cumpla un año de servicio[13]. […]» Por su parte, el Decreto 247 de 1997, consagró la bonificación por servicios para los funcionarios y empleados de la Rama Judicial en los siguientes términos: «[…] Artículo 1.
Créase la bonificación por servicios prestados para los funcionarios y empleados de la Rama Judicial (Tribunales, Juzgados, Fiscalía General de la Nación, Direcciones Ejecutivas de la Administración Judicial, Consejos Seccionales de la Judicatura y empleados de las altas Corporaciones) y la Justicia Penal Militar, en los mismos términos establecidos en los artículos 45 y siguientes del Decreto- ley 1042 de 1978 y las demás normas que lo modifiquen o adicionen, la cual será exigible a partir del 1º de enero de 1997.
La Bonificación por Servicios Prestados constituirá factor salarial para efectos de determinar la prima de servicio, prima de navidad, vacaciones y prima de vacaciones, auxilio de cesantía y pensiones. […]» Asimismo, respecto a la bonificación por servicios prestados para los funcionarios de la Rama Judicial, esta Corporación ha señalado[14]: i).
La bonificación por servicios prestados constituye factor salarial para efectos pensionales; ii). Se causa cada vez que el servidor cumple un año continuo de labor en una misma entidad oficial; iii). Pero ello no quiere decir que sea por el valor total porque el monto de la pensión se calcula en mesadas; iv). Una vez se determinan los factores salariales devengados se calcula el valor mensual de cada uno (doceavas), a efectos de determinar la mesada pensional.
Conforme a las disposiciones normativas y jurisprudenciales precitadas que abarcan la materia, es dable afirmar que para efectos pensionales el cómputo de bonificación por servicios debe realizarse como se computan los demás rubros, esto es, en una doceava, por tanto, los factores salariales devengados, son calculados en esta misma proporción. La anterior tesis ha sido sostenida por el Consejo de Estado en la sentencia que reafirmó el reconocimiento de la referida prestación en una doceava parte así[15]: «[…] Sea la oportunidad para mencionar, que el factor de bonificación por servicios se reconoce y paga al empleado cada vez que cumple un año continuo de labor en una misma entidad oficial, es decir que el derecho a su reconocimiento se causa cada vez que aquél cumple un año de servicios y, por lo tanto, el cómputo de este factor para efectos de determinar la cuantía de la pensión debe hacerse en una doceava parte y no sobre el 100%, en consideración a que su pago se hace de manera anual. […]» Dicha posición fue reiterada por esta Corporación en sentencia del 10 de mayo de 2018, en la que se sostuvo[16]: «[…] En virtud de lo expuesto, se encuentra claramente establecido que la bonificación por servicios al momento del cálculo de la pensión debe hacerse en una doceava parte y no sobre el 100% del valor percibido por ese concepto, en consideración a que su pago se hace de manera anual y la mesada pensional se calcula con la proporción mensual de todos los factores salariales devengados en el último año, conforme lo señala el artículo 12 del Decreto 717 de 1978. […]» De acuerdo con lo anterior, es pacífica la jurisprudencia en el sentido de asociar la noción de factor de salario al ingreso base de liquidación pensional, de tal forma que se contempló además que aquellos causados anualmente, o en periodos distintos al mensual, deben ser fraccionados para su respectiva inclusión; caso de la bonificación por servicios prestados[17], que corresponde a una prestación que remunera la acumulación del tiempo de servicio del empleado, y que se causa cada vez que cumple un año de labores.
En este sentido, es viable afirmar que un acto administrativo adolece de ilegalidad, entre otras, por infringir las normas en que debía fundarse, entendida la norma no sólo como el enunciado contenido en una ley, sino también su debida interpretación autorizada por el máximo órgano judicial de cierre a través de una línea hermenéutica consistente expresada por medio de sus proveídos, tal como se precisó anteriormente.
Ahora bien, en el sub lite se encuentran los siguientes medios de prueba para valorar: - Fallo de tutela del 24 de noviembre de 2003[18] emitido por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Ibagué, mediante el cual se ordenó a la extinta Cajanal (hoy UGPP) reliquidar la pensión de jubilación del señor Gustavo Salazar Rondón con la inclusión de las doceavas partes de las primas de navidad, servicios, de vacaciones, de antigüedad, el subsidio de alimentación y la bonificación por servicios.
(Folios 113 a 116, C2). - Resolución 12147 del 15 de junio de 2004 expedida por el referido ente de previsión, la cual en cumplimiento del precitado fallo de tutela resolvió reliquidar el beneficio pensional del señor Salazar Rondón con la inclusión de nuevos factores salariales, esto es, la asignación básica, y la doceava de la prima de navidad, bonificación por servicios, prima de servicios, prima de vacaciones, prima de antigüedad y subsidio de alimentación; elevando la cuantía de la prestación a la suma $1.539.887,81, efectiva a partir del 1.° de octubre de 2002.
(Folios 119 a 121, ibidem). - Sentencia de tutela proferida el 29 de abril de 2008 por el Juzgado Segundo de Familia de Ibagué en respuesta a una nueva acción constitucional promovida por el señor Gustavo Salazar Rondón, en la que se decidió lo siguiente: «[…] No puede la entidad de previsión fraccionar las bonificaciones por tiempo de servicio, so pretexto de que las normas pensionales prescriben al calculo (sic) de la pensión de jubilación con base en los factores salariales devengados en el último año de servicio o que sirven de base para los aportes durante ese tiempo, pues ello sería desvirtuar el carácter a la causación de dicha protección”.
Se deberá entonces reconocer que el actor tiene derecho a que se le Reliquide su pensión de jubilación con base en la totalidad” de la Bonificación […]
RESUELVE
Primero.- TUTELAR los derechos a la Igualdad, Debido Proceso y Seguridad Social a favor del señor, GUSTAVO SALAZAR RONDON, identificado con la Cédula de ciudadanía Nro. 6.021.008 de Venadillo Tolima.- Segundo.- ORDENAR a la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL, representada por su Director, AUGUSTO MORENO BARRIGA, o por quien haga sus veces para que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, siguientes a la notificación de este fallo profiera una Resolución adicionando a las ya proferidas y efectúe la Reliquidación de la Pensión con retroactividad a la fecha que adquirió el derecho de su pensión al señor, GUSTAVO SALAZAR RONDON teniendo en cuenta el 100% de la Bonificación por Servicio prestado, y no de manera fraccionada como le había sido reconocida. […]» (Negritas del texto original) (Folios 127 a 133, ibidem). - Resolución 22546 del 27 de mayo de 2008 por medio de la cual Cajanal Eice, en cumplimiento de la referida orden judicial, reliquidó la pensión del mentado ciudadano con la inclusión del 100% de la bonificación por servicios, así: «[…] Que de conformidad con lo ordenado por el precitado fallo, se procede a reliquidar la pensión al interesado, aplicando el 75% sobre el salario promedio de asignación mensual más elevada devengada en el último año de servicios, con la inclusión del 100% de la Bonificación […] Que respecto a la orden dada por el juez de tutela de aplicar el 100% de la Bonificación por servicios, es pertinente aclarar que ésta es usualmente pagada de forma anual y así figura en los certificados aportados por el peticionario y que obran en el cuaderno administrativo, al incluirla en la liquidación en su 100%, se liquida la misma como si se hubiera percibido 12 veces en el año, es decir, se tomaría la inclusión dentro del promedio mensual de la totalidad de lo devengado como factor salarial y no la doceava parte constituyendo esto un error […] R E S U E L V E ARTICULO PRIMERO: Dar cumplimiento a un fallo de tutela proferido por el Juzgado Segundo de Familia de Ibagué, de fecha 29 de abril de 2008, y en consecuencia reliquidar la pensión del señor SALAZAR RONDON GUSTAVO ya identificado, elevando la cuantía de la misma a la suma de ($2.127.623.25), DOS MILLONES CIENTO VEINTISIETE MIL NOVESCIENTOS VEINTITRES PESOS CON 25/100M/CTE, efectiva a partir del 01 de octubre de 2002.
El peticionario debe demostrar retiro definitivo del servicio en los términos previstos por la Ley, para el disfrute de la pensión. […]» (Folios 134 a 136, ibidem). - Resolución UGM 049503 del 12 de junio de 2012, a través de la cual el ente previsivo en mención adicionó el anterior acto administrativo en el sentido de ordenar el cobro y deducción de los aportes de factores salariales incluidos en la reliquidación de la pensión de jubilación y sobre los cuales no se efectuaron los correspondientes aportes a pensión. (Folios 411 a 414, C4). - Resolución RDP 025964 del 6 de junio de 2013, mediante la cual le fue sustituido el referido beneficio pensional a la señora Luz Myriam Herrán de Salazar con ocasión del fallecimiento de su esposo Gustavo Rondón Salazar, ello, en su calidad de cónyuge de supérstite; en un porcentaje del 100% de la pensión previamente otorgada al causante.
(Folios 212 a 214, ibidem). De las pruebas aportadas se colige lo siguiente: Se encuentra probado que la Resolución 22546 del 27 de mayo de 2008, acto administrativo demandado, fue expedido en cumplimiento de un fallo de tutela que data del 29 de abril de 2008 proferido por el Juzgado Segundo de Familia de Ibagué, el cual conminaba a la extinta Cajanal reliquidar la pensión del señor Gustavo Salazar Rondón con la inclusión del 100% de la bonificación por servicios prestados que aquel devengó durante su último año de servicios.
Pues bien, en atención a que la prementada entidad acató la sentencia de tutela del citado juzgado en el aludido punto, es dable estimar que el acto administrativo emitido el 27 de mayo de 2008 adolece de ilegalidad pues según la ley, la jurisprudencia vigente de la Sección Segunda del Consejo de Estado y la exposición efectuada en las consideraciones anteriores, resulta ostensible que la reliquidación pensional con el cómputo de la bonificación por servicios prestados en su valor total va en contra del ordenamiento jurídico.
Ello obedece a lo señalado en acápites anteriores, se reitera, a que la bonificación por servicios al momento del cálculo de la pensión debe ser en una doceava parte y no sobre el 100% de la suma percibida por ese concepto, en consideración a que su pago se realiza de manera anual, conforme lo señala el artículo 12 del Decreto 717 de 1978 y el cálculo de la pensión de jubilación se efectúa sobre el promedio mensual de lo percibido.
De manera injustificada se ordenó la inclusión total de la bonificación por servicios prestados que había devengado el señor Salazar Rondón, dentro del promedio salarial percibido durante el último año de servicio, cuando por la naturaleza y causación de tal factor, debió fraccionarse en una doceava parte. Adicionalmente, en consideración a que con la expedición del acto administrativo demandado se adjudicó un derecho económico de carácter pensional que genera una afectación significativa al patrimonio público, por existir contradicción entre lo ordenado por la resolución cuestionada y lo preceptuado tanto en las normas como la jurisprudencia que se invocan como vulneradas en el libelo introductor, se advierte la configuración de una situación irregular que enerva la presunción de legalidad de dicha decisión y trae consigo su nulidad, esto al menos parcialmente, como se declaró en primera instancia. En conclusión: la señora Luz Myriam Herrán de Salazar en su calidad de cónyuge supérstite, no tiene derecho a que su pensión sustituida sea liquidada con el cómputo del 100% del valor de la bonificación por servicios prestados que hubiese devengado el señor Gustavo Salazar Rondón (causante de la prestación) en ejercicio de su actividad laboral, toda vez que este factor debe ser calculado e incluido en una doceava parte por su percepción anual y en razón a que el beneficio pensional en comento se determina con base en un ingreso promedio mensual; no como se ordenó en la Resolución 22546 del 27 de mayo de 2008, al margen de que ésta se hubiese emitido en cumplimiento de un fallo de tutela.
Segundo problema jurídico ¿Es procedente ordenar el reintegro del dinero percibido por la demandada en virtud de los actos administrativos cuestionados que incluyeron el 100% de la bonificación por servicios prestados en el cálculo del reconocimiento de la prestación y su posterior sustitución, en cumplimiento de un fallo de tutela? Al respecto la Subsección sostendrá la siguiente tesis: no debe ordenarse la devolución de las sumas percibidas por parte de la señora Herrán de Salazar por concepto del 100% de la bonificación por servicios, toda vez que la entidad demandante no demostró la mala fe de la conducta desplegada por la demandada, como se explicará a continuación. Principio de la buena fe para devolución de prestaciones periódicas Conforme al artículo 83 Superior, el principio de buena fe implica que: (i) las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deben estar gobernadas por el principio de buena fe y;
(ii) ella se presume en las actuaciones que los particulares adelanten ante las autoridades públicas, es decir en las relaciones jurídico administrativas. Esta última característica opera como presunción legal que admite prueba en contrario[19]. En cuanto al alcance del citado principio, la Corte Constitucional[20] ha sostenido: «[…] La jurisprudencia constitucional ha entendido el principio de buena fe “como una exigencia de honestidad, confianza, rectitud, decoro y credibilidad que otorga la palabra dada, a la cual deben someterse las diversas actuaciones de las autoridades públicas y de los particulares entre sí y ante éstas, la cual se presume, y constituye un soporte esencial del sistema jurídico; de igual manera, cada una de las normas que componen el ordenamiento jurídico debe ser interpretada a la luz del principio de la buena fe, de tal suerte que las disposiciones normativas que regulen el ejercicio de derechos y el cumplimiento de deberes legales, siempre deben ser entendidas en el sentido más congruente con el comportamiento leal, fiel y honesto que se deben los sujetos intervinientes en la misma.
En pocas palabras, la buena fe incorpora el valor ético de la confianza y significa que el hombre cree y confía que una declaración de voluntad surtirá, en un caso concreto, sus efectos usuales, es decir, los mismos que ordinaria y normalmente ha producido en casos análogos. De igual manera, la buena fe orienta el ejercicio de las facultades discrecionales de la administración pública y ayuda a colmar las lagunas del sistema jurídico.”[21] Así, la buena fe es uno de los principios que rige las relaciones entre la Administración y los administrados y se caracteriza por ser leal, honesta y esperada.
A partir de lo esbozado anteriormente, es claro que uno de los componentes esenciales de las actuaciones de buena fe es el respeto por la confianza otorgada por las partes. […]» (Cursiva del texto). A su turno, el literal c) del numeral 1 del artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, prevé que la demanda deberá ser presentada, en cualquier tiempo cuando «[…] se dirija contra actos que reconozca o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas.
Sin embargo, no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe. […]». (Negrita de la Sala). Respecto de la recuperación de dineros pagados a particulares de buena fe, la Sección Segunda del Consejo de Estado[22], ha manifestado: «[…] Sin embargo, ella considera que no es viable disponer el reintegro de las mesadas pensionales que han sido pagadas a el señor (…), como se solicita en el escrito introductorio del proceso, en virtud del reconocimiento de pensión de jubilación por el acto administrativo acusado, pues de acuerdo con lo previsto en el artículo 136 del C.C.A, no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe, situación aplicable en el caso sub-judice, ya que le correspondía a la parte actora probar debidamente que el demandado cuando solicitó la pensión actúo de mala fe y ello no ocurrió así”[23].
“No obstante lo anterior, la entidad demandada no estaba facultada para pretender unilateralmente recuperar las sumas de dinero que por equivocación pagó pues fueron recibidas por la actora de buena fe. En esa medida, los pagos efectuados por la entidad tienen amparo legal porque fueron recibidos de buena fe por la demandante y en ese orden, no obstante la legalidad del acto que dispuso el reintegro, la Sala considera que la administración no probó ni en la vía gubernativa ni en la judicial la mala fe de la demandante en la obtención de los reajustes pagados”.
“Por ello, la Sala estima que no existen elementos probatorios suficientes para determinar que el demandado al recibir la cantidad de $73.647.865, 54 actuó de mala fe, pues, conforme al artículo 83 de la Carta Política, la buena fe se presume, y para desvirtuar su existencia debe operar prueba en contrario porque —se repite— en el desprendible de pago no se detallan los conceptos.
Dicha suma, según se afirma en el recurso de apelación, corresponde a mesadas pensionales atrasadas, desde el 31 de marzo de 2008, fecha en que el fallo de tutela del Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Pasto ordenó la reliquidación de la pensión de jubilación con el 100% de la bonificación por servicios prestados (f. 309).
Sobre la buena fe, es oportuno recordar lo que la Corte Constitucional ha dicho: […] Así las cosas, bajo el criterio de que el principio de la buena fe debe presidir las actuaciones de los particulares y de los servidores públicos, quiso el Constituyente que sólo en el caso de los primeros ella se presuma. Por lo mismo, mientras no obre prueba en contrario, la presunción de buena fe que protege las actuaciones de los particulares se mantiene incólume.
En cuanto a los servidores públicos no es que se presuma, ni mucho menos, la mala fe. Sencillamente, que al margen de la presunción que favorece a los particulares, las actuaciones de los funcionarios públicos deben atenerse al principio de constitucionalidad que informa la ley y al principio de legalidad que nutre la producción de los actos administrativos […] Por lo visto, se ha de revocar el ordinal tercero de la sentencia de primera instancia, puesto que el demandado, al actuar de buena fe, no tiene que reintegrar las prestaciones que le pagaron, de conformidad con el artículo 164, numeral 1, letra c), del CPACA.[…]» Acorde con la normativa y jurisprudencia citada en precedencia, esta Subsección observa que el principio de la buena fe, incorpora una presunción legal, que admite prueba en contrario y por ello, le corresponde a quien lo echa de menos, probar que el peticionario o en este caso, la demandada, actuó de mala fe.
Bajo dicho entendido, no hay lugar a recuperar las prestaciones periódicas pagadas a los particulares de buena fe, salvo que se pruebe por la entidad estatal que el titular de la prestación incurrió en conductas deshonestas, fraudulentas, dolosas, es decir, que actuó de mala fe con el fin de obtener un beneficio al cual no tenía derecho. Pues bien, conforme al análisis hasta aquí efectuado, se concluye al igual que el a quo, que es ilegal la decisión que reliquidó la pensión del señor Gustavo Salazar Rondón, posteriormente sustituida a la señora Luz Myriam Herrán de Salazar, en cumplimiento de una orden de tutela, con la inclusión en la base liquidatoria del 100% de la bonificación por servicios prestados devengada durante el último año de servicio de aquel, por lo que debió dilucidarse si en consecuencia de la nulidad ya decretada por tal razón, procede el restablecimiento del derecho deprecado por la entidad demandante.
Frente a este punto cabe resaltar que, acorde con el estudio efectuado en apartes anteriores, para que proceda el reintegro de prestaciones periódicas pagadas a los particulares de buena fe, se debe probar por parte de la Administración que la parte demandada incurrió en conductas deshonestas, fraudulentas, dolosas, motivo por el cual, y, en atención al recurso de alzada, encuentra la Subsección que no se demostró que el señor Salazar Rondón al solicitar la reliquidación de la pensión de jubilación mediante la acción de tutela obró de mala fe.
En efecto, no se acreditó que el causante de la pensión haya llevado a cabo comportamientos que comprometieran su lealtad, rectitud y honestidad, pues de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona podrá acudir a la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos fundamentales, de ahí que no resulte acertada la deducción que hace la UGPP en el sentido de presumir que el pensionado fallecido decidió iniciar una acción constitucional de amparo con el fin de obtener el reconocimiento de un derecho del cual sabía no cumplía con el lleno de los requisitos legales para que le fuere legítimamente otorgado, lo cual es una apreciación subjetiva que carece de respaldo para desvirtuar la presunción de buena fe que rodea a los particulares y a las autoridades públicas.
Es así que sobre este aspecto la Sección Segunda del Consejo de Estado, consideró en sentencia del 23 de marzo de 2017, que acudir a la acción de tutela para «[…] obtener la reliquidación de la pensión gracia con todos los factores salariales, no puede hacer presumir un actuar ilegal, fraudulento o engañoso, pues en el ordenamiento jurídico existen diversas acciones para reclamar los derechos sin que el uso de ellas denote mala fe, es más, corresponde a la autoridad que conozca de cada una de ellas determinar si la vía judicial escogida es la adecuada para elevar determinada pretensión.[…]» [24] Aunado a lo anterior, tampoco actúa de mala fe a quien la Administración ya le ha negado un derecho y demanda judicialmente para obtener su reconocimiento, aunque para aquella sea claro que el peticionario no puede acceder a este, puesto que se vulneraría el acceso a la administración de justicia, consagrado en el artículo 229 de la Constitución Política, y es la autoridad judicial de acuerdo con el acervo probatorio quien decide o no el reconocimiento del derecho en litigio.
Tampoco se probó que el causante haya aportado certificaciones falsas encaminadas a demostrar que debía concedérsele la bonificación por servicios en un 100% a efectos de liquidar su mesa pensional. Se resalta, igual ausencia de prueba respecto a la actuación de la demandada en calidad de sustituta de la pensión de jubilación objeto del presente proceso.
En este sentido, para un caso de similares condiciones fácticas al presente, se pronunció la Sección Segunda en sentencia del 23 de marzo de 2017, en la cual se indicó: «[…] Además, como se expresó previamente, por mandato Constitucional, se presume la buena fe de los particulares en sus relaciones con las autoridades del Estado, siendo deber de quien alegue la mala fe demostrar los hechos sobre los cuales se fundamenta […]».[25] En conclusión: no se desvirtuó la presunción de buena fe que ampara el actuar del señor Gustavo Salazar Rondón, causante de la pensión, y de la señora Luz Myriam Herrán de Salazar en su calidad de cónyuge supérstite de aquel y titular de la pensión de jubilación sustituida, porque la entidad libelista no demostró que hubieran incurrido en actos dolosos y de mala fe para obtener la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión del 100% de la bonificación por servicios, lo cual era su carga procesal, y por lo tanto, la parte demandada no está obligada a devolver lo que ya le fue cancelado por este concepto.
Tercer problema jurídico ¿Debía el a quo realizar la condena en costas en primera instancia en contra de la parte demandada al acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda? Frente a este interrogante la Sala sostendrá la tesis que en el presente caso no resultaba posible condenar en costas a la parte demandada, toda vez que el ejercicio del presente medio de control se llevó a cabo a través de la modalidad de lesividad, motivo por el cual no debía imponerse dicha condena, conforme pasa a explicarse.
De la condena en costas y agencias en derecho Esta Subsección en providencia del 7 de abril de 2016[26], sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA. En aquella oportunidad se determinó el criterio objetivo-valorativo para la imposición de dicha carga en los siguientes términos: a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo»–CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA- b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se “dispondrá” sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.
Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP[27], previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. Por lo anterior, se colige que la condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes.
En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que tratándose de costas en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público[28]. Al margen de lo expuesto, la UGPP aseguró en su recurso de alzada que precisamente en razón del criterio objetivo para la imposición de costas, la señora Luz Myriam Herrán de Salazar debió ser condenada al haber resultado vencida en curso del presente proceso.
De ello, es evidente que la postura de la entidad desconoce el precepto de la norma en cita sobre la naturaleza de los asuntos de interés público que se encuentran puntualmente exceptuados de la figura de las costas. Por lo que es necesario recordar, como la misma parte activa lo menciona a lo largo de la actuación, que el haber promovido el presente medio de control obedeció precisamente a la intención de protección del erario y la garantía de indemnidad del ordenamiento jurídico.
Ello se traduce en que si bien el pago de una pensión liquidada bajo parámetros ilegales implica un detrimento patrimonial de la entidad a cargo de la prestación, debe tenerse en cuenta que los recursos a través de los cuales aquella se financia son contribuciones parafiscales con destinación específica que, sin hacer parte del fisco propiamente dicho, sí ostentan la condición de ser públicos.
De conformidad con esta línea de intelección, el ejercicio por parte de la propia Administración del medio de control de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho en la modalidad de lesividad a fin de efectuar un control de legalidad sobre sus propios actos, no puede asumirse como una demanda de contenido particular y concreto con intereses exclusivos de una autoridad específica sino con motivos generales soslayados de cualquier pretensión de favorecimiento personal.
Ahora, como las costas y particularmente las agencias en derecho buscan retribuir los gastos en los que se incurre al promover un proceso judicial, efectivamente debe entenderse que aquellas son de contenido e interés específico de las partes. Por ello, se evidencia que la figura impositiva en cuestión no resulta procedente en casos como el de marras, habida cuenta de que no se trata de una demanda incoada por un administrado para su propio beneficio, sino por un agente estatal que insta un control de legalidad bajo una motivación de protección generalizada, la cual le es inherente y propia a sus funciones, al punto de tener que asumir las erogaciones indispensables para cumplir con aquel propósito sin esperar a cambio su reembolso.
En conclusión: no procede la condena en costas en primera instancia en contra de la señora Luz Myriam Herrán de Salazar, en tanto a pesar de que aquella resultó vencida en el presente proceso, este fue promovido por la propia autoridad demandante como un asunto de interés público que conforme con el artículo 188 del CPACA, se encuentra excluido de la posibilidad de imponer dicho tipo de carga.
Decisión de segunda instancia Por las razones que anteceden, la Subsección confirmará la sentencia impugnada, habida cuenta que no prosperan los argumentos de los recursos de apelación formulados tanto por la parte demandante como demandada. De la condena en costas Bajo el hilo argumentativo desarrollado en la resolución del tercer problema jurídico, en el presente caso no se condenará en costas de esta instancia a la parte demandada, pues se insiste, el asunto de la referencia fue promovido en interés general y tal circunstancia impide resolver lo atinente a dicha carga impositiva de acuerdo con el propio artículo 188 del CPACA.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia del 24 de mayo de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho instauró la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social contra la señora Luz Myriam Herrán de Salazar.
Segundo: Sin condena en costas de segunda instancia. Cuarto: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la plataforma “SAMAI”.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente [pic] ----------------------- [1] «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», o CPACA. [2] Folio 280 anverso y reverso, C4. [3] Folios 278 reverso a 279 ibidem. [4] Folios 96 a 98, C3. [5] Folios 123 a 130 ibidem. [6] Folios 460 a 467, C4. [7] Folios 473 a 479 ibidem. [8] Folios 484 a 487 ibidem. [9] Folios 516 a 517 ibidem. [10] Folios 519 a 522 ibidem. [11] Folios 96 a 98, C3.
En el cual se estima mal denegado el recurso de apelación de la señora Luz Myriam Herrán de Salazar contra el auto del 19 de julio de 2017 proferido por el Tribunal Administrativo de Tolima, y en su lugar, se concede en el efecto suspensivo la alzada contra el mentado auto que declaró no probadas las excepciones propuestas por aquella. [12] Folios 123 a 130 ibidem.
A través del cual se resolvió confirmar la providencia proferida por el a quo en audiencia inicial el 19 de julio de 2017, que declaró no probados los medios exceptivos presentados por la demandada. [13] Modificado por el Decreto 10 de 1989 en el sentido de suprimir el último inciso para desarrollarlo en un artículo denominado «Del cómputo del tiempo para la bonificación por servicios prestados» [14] i) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 6 de febrero de 2008, número interno 0640-2008; ii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 27 de febrero de 2014, número interno 1896-2013. [15] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección segunda, sentencia de 7 de febrero de 2013, radicación: 05001-23-31-000- 2010-00323-01(2117-12), Demandante: Martha Lucía López Mora. [16] Consejo de Estado, Sección Segunda Subsección A. Radicación número: 05001-23-33-000-2012-00767-02(2525-17). [17] Ver Decreto 1042 de 1978 y Decreto 247 de 1997. [18] Si bien las copias de la referida providencia que fueron arrimadas con destino a este proceso no permiten realizar por parte de esta Sala una transcripción exacta de las consideraciones y parte resolutiva de aquella, lo cierto es que la decisión tomada en dicha oportunidad fue corroborada con los hechos narrados en el libelo introductor, los cuales no fueron desvirtuados por la parte demandada al momento de contestar la demanda. [19] Ver Sentencia C-071 de 2004, Corte Constitucional.
Sentencia del 3 de febrero de 2004. Referencia: expediente D-4692. [20] Sentencia T-437/12 del 12 de junio de 2012. Referencia: Expediente T- 2809770. [21] Sentencia C-131 de 2004, citado en la sentencia C-1094 de 2004. [22] Sentencia del 15 de septiembre de 2016, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Radicado 5200123-33-000-2012-00121-01(4402-13). [23] Sentencia de 2 de marzo de 2000, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, expediente No. 12.971. [24] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Radicación: 19001 23 31 000 2012 00251 01 (2036-2015). [25] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 23 de marzo de 2017, proceso con radicado 19001-23-31-000-2012-00251-01 (2036- 2015). [26] Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, Expedientes: 4492- 2013, Actor: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Actor: José Francisco Guerrero Bardi. [27] «ARTÍCULO 366.
LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas:(…).» [28] Regula la norma lo siguiente: “[…] salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil […]”.