MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL EN LA ACCIÓN DE SIMPLE NULIDAD - Improcedencia por no encontrarse vigente el acto demandado / REPORTE DE INFORMACIÓN DE PERSONAS QUE ESTÁN EN TRÁMITE DE SOLICITUD DE PENSIÓN Dentro del catálogo de medidas se incluyó la suspensión provisional de los actos administrativos, la cual se encamina a conjurar temporalmente sus efectos y, en lo que concierne al medio de control de simple nulidad, puede decretarse por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en el escrito que contenga la solicitud de la medida, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.(…) es importante precisar que la medida cautelar de suspensión provisional tiene como finalidad evitar que la regla jurídica acusada, cuando fuere contraria a las normas superiores, continúe produciendo efectos mientras se profiere la decisión de fondo.
En consecuencia, comoquiera la disposición demandada, tanto en su texto literal como en su contenido material no se encuentra vigente en este momento, pues fue derogada tácitamente[1] por la Resolución 1740 del 28 de junio de 2019, la suspensión provisional de sus efectos jurídicos no resulta procedente.(…) En este orden de ideas, sin que ello implique prejuzgamiento, el despacho denegará la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos jurídicos del artículo 1, numeral 8, apartado 4, de la Resolución 3559 del 28 de agosto de 2018, «[p]or la cual se modifican los Anexos Técnicos 2, 3 y 5 de la Resolución 2388 de 2016 modificada por las Resoluciones 5858 de 2016, 980, 1608 y 3016 de 2017», expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social.
NORMA DEMANDADA: RESOLUCIÓN 3559 DE 2018- ARTÍCULO 1, NUMERAL 8, APARTADO
4. MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) - ARTÍCULO 229 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) - ARTÍCULO 230 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., veintinueve (29) de abril de dos mil veintiuno (2021).
Radicación número: 11001-03-25-000-2019-00538-00(4235-19) Actor: JORGE DAVID ÁVILA LÓPEZ Demandado: MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL Referencia: NULIDAD Temas: Suspensión provisional AUTO INTERLOCUTORIO __________________________________________________________________ Decide el despacho la solicitud de suspensión provisional formulada por la parte actora dentro del proceso de la referencia, la cual sustentó en acápite especial del escrito de demanda. 1.
Antecedentes 1. La solicitud de suspensión provisional En ejercicio del medio de control de nulidad, consagrado en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (cpaca), el señor Jorge David Ávila López formuló demanda contra la Nación, Ministerio de Salud y Protección Social, en orden a que se declare la nulidad del artículo 1, numeral 8, apartado 4, de la Resolución 3559 del 28 de agosto de 2018, «[p]or la cual se modifican los Anexos Técnicos 2, 3 y 5 de la Resolución 2388 de 2016 modificada por las Resoluciones 5858 de 2016, 980, 1608 y 3016 de 2017», expedida por la entidad accionada.(…) el despacho considera que el texto literal y el contenido material de la disposición acusada no se encuentran vigentes a partir del 1.° de julio de 2019, puesto que la Resolución 1740 del 28 de junio de 2019 estableció que la modificación realizada sobre el subtipo de cotizante «4. cotizante con requisitos cumplidos para pensión», previsto en el artículo 1, numeral 8, apartado 4, de la Resolución 3559 del 28 de agosto de 2018 entraría a regir a partir de la fecha mencionada.
En cuarto lugar, es importante precisar que la medida cautelar de suspensión provisional tiene como finalidad evitar que la regla jurídica acusada, cuando fuere contraria a las normas superiores, continúe produciendo efectos mientras se profiere la decisión de fondo. En consecuencia, comoquiera la disposición demandada, tanto en su texto literal como en su contenido material no se encuentra vigente en este momento,[2] pues fue derogada tácitamente[3] por la Resolución 1740 del 28 de junio de 2019, la suspensión provisional de sus efectos jurídicos no resulta procedente.
En acápite especial de la demanda, el actor solicitó la suspensión provisional de los efectos jurídicos de la disposición acusada, por las siguientes razones: i) De conformidad con el artículo 48 de la Constitución Política, los requisitos y beneficios pensionales son los establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, y no podrán dictarse disposiciones o invocarse acuerdos para apartarse de lo establecido allí. ii) El artículo 17 de la Ley 100 de 1993 dispone que la obligación de cotizar cesa cuando el afiliado reúna los requisitos para acceder a la pensión de vejez o cuando se pensione por invalidez o anticipadamente.
Así pues, los afiliados quedan exentos de continuar cotizando al sistema de pensiones cuando cumplen los requisitos para acceder al derecho pensional. iii) El artículo 1, numeral 8, apartado 4, de la Resolución 3559 del 28 de agosto de 2018 establece exigencias adicionales a las previstas en la Constitución Política y en la Ley 100 de 1993, para que las personas que cumplen con los requisitos para acceder a una pensión puedan dejar de cotizar. iv) El Ministerio de Salud y Protección Social excedió la potestad reglamentaria, toda vez que la Resolución 3559 del 28 de agosto de 2018 no puede modificar una ley de la República. v) Se debe decretar la suspensión provisional de los efectos jurídicos de la disposición acusada mientras se profiere la sentencia correspondiente, con el fin de evitar que siga rigiendo en contravía de la Constitución Política y la ley. 2.
El traslado de la medida cautelar Mediante auto del 17 de septiembre de 2020,[4] el despacho dispuso correr traslado de la solicitud de medida precautoria. En dicho término, el Ministerio de Salud y Protección Social se opuso al decreto de la cautela, con fundamento en lo siguiente: i) El artículo 1, numeral 7, de la Resolución 1740 del 28 de junio de 2019, «[p]or la cual se modifican los Anexos Técnicos 2, 3 y 5 de la Resolución 2388 de 2016, relacionados con la Planilla Integrada de Liquidación de Aportes», expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social, modificó la disposición demandada, en el sentido de «[…] suprimir la validación establecida en cuanto a que “Para el uso de este subtipo de cotizante, el operador de información debe validar que el cotizante se encuentre relacionado en el archivo “Reporte de Información de Personas que están de Trámite de Solicitud de Pensión” dispuesto por este Ministerio en el FTP seguro de cada operador de información”». ii) Desde el 1.° de julio de 2019 y en virtud de la Resolución 1740 del 28 de junio de 2019, no se realiza ninguna validación por parte del operador de información, lo cual indica que la norma atacada fue derogada por una norma posterior, la cual modificó su sentido. iii) Según la jurisprudencia del Consejo de Estado,[5] no es procedente la suspensión provisional de una norma que ha sido derogada, pues tal medida parte del supuesto de vigencia de la disposición violada y de la regla violatoria. 2.
Consideraciones 1. Problema jurídico Se circunscribe a establecer si procede la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos jurídicos del artículo 1, numeral 8, apartado 4, de la Resolución 3559 del 28 de agosto de 2018, «[p]or la cual se modifican los Anexos Técnicos 2, 3 y 5 de la Resolución 2388 de 2016 modificada por las Resoluciones 5858 de 2016, 980, 1608 y 3016 de 2017», expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social.
Para efectos metodológicos, el estudio del asunto se desarrollará en el siguiente orden: i) medida cautelar de suspensión provisional en el medio de control de simple nulidad; ii) norma cuya suspensión provisional se pretende; y iii) solución del caso concreto. 2. Medida cautelar de suspensión provisional en el medio de control de simple nulidad Los artículos 229 a 241 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (cpaca) regularon las medidas cautelares que se pueden decretar en los procesos declarativos que se adelanten ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, las cuales tienen como finalidad «proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia».[6] Igualmente, las mencionadas disposiciones normativas establecieron que la solicitud de la medida debe estar debidamente sustentada.
A su vez, el artículo 230 ibidem precisó que las medidas cautelares pueden ser de naturaleza preventiva, conservativa, anticipativa o de suspensión y deben relacionarse directa y necesariamente con las pretensiones de la demanda. Ahora bien, dentro del catálogo de medidas se incluyó la suspensión provisional de los actos administrativos, la cual se encamina a conjurar temporalmente sus efectos y, en lo que concierne al medio de control de simple nulidad, puede decretarse por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en el escrito que contenga la solicitud de la medida, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
Por su parte, esta corporación aclaró que al tenor de lo dispuesto en el Decreto 01 de 1984 (Código Contencioso Administrativo) la medida precautoria solo procedía cuando existiera una «manifiesta infracción»[7] de las normas superiores por parte de la disposición enjuiciada, mientras que bajo el marco regulatorio del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo,[8] no se exige que esta sea evidente, ostensible, notoria, palmaria, a simple vista o «prima facie».[9] En tal sentido, se concluyó: Así mismo esta Corporación ha señalado[10] que el cpaca «amplió el campo de análisis que debe adelantar el juez competente y el estudio de los argumentos y fundamentos que se deriven de la aplicación normativa o cargos formulados contra el acto administrativo demandado que podrán servir de apoyo a la decisión de suspensión provisional, dando efectivamente prelación al fondo sobre la forma o sobre aspectos eminentemente subjetivos», lo cual, implica el estudio de la vulneración respectos (sic) de las normas superiores invocadas junto la interpretación y aplicación desarrollada jurisprudencialmente en sentencias proferidas por el órgano de cierre de la jurisdicción.[11] En este orden de ideas, el juez de lo contencioso administrativo, previo análisis del contenido del acto acusado, de las normas invocadas como vulneradas y de los elementos probatorios allegados con la solicitud de medida cautelar, está facultado para determinar si la decisión enjuiciada vulnera el ordenamiento jurídico y, en caso afirmativo, suspender el acto para que no produzca efectos.
Igualmente, debe tenerse en cuenta que lo anteriormente descrito corresponde a un estudio o análisis preliminar que versa sobre los planteamientos y pruebas que fundamenten la solicitud de la medida; es decir, se trata de una percepción inicial y sumaria que, por regla general, se adopta en una etapa inicial del proceso. Entonces, la decisión sobre la medida comporta un primer acercamiento al debate, en el que se realizan interpretaciones normativas y valoraciones, pero sin que ello afecte o comprometa el contenido de la sentencia que debe poner fin a la cuestión litigiosa.
En efecto, el artículo 229 del cpaca dispone que la decisión sobre la medida cautelar «no implica prejuzgamiento». 3. Norma cuya suspensión provisional se pretende El accionante persigue la suspensión provisional de los efectos jurídicos del artículo 1, numeral 8, apartado 4 (texto subrayado), de la Resolución 3559 del 28 de agosto de 2018, «[p]or la cual se modifican los Anexos Técnicos 2, 3 y 5 de la Resolución 2388 de 2016 modificada por las Resoluciones 5858 de 2016, 980, 1608 y 3016 de 2017», expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social, cuyo tenor literal es el siguiente: 8.
En el numeral 2.1.2.3.2 “Campo 6 – Subtipo de Cotizante” del Capítulo 1 “Archivos de entrada” del Anexo Técnico 2 “Aportes a Seguridad Social de Activos” modificar las aclaraciones de los subtipos de cotizaciones “1. Dependiente pensionado por vejez, jubilación o invalidez activo”, “2. Independiente pensionado por vejez, jubilación o invalidez activo”, “3.
Cotizante no obligado a cotización a pensiones por edad”, “4. Cotizante con requisitos cumplidos para pensión”, “5. Cotizante a quien se le ha reconocido indemnización sustitutiva o devolución de saldos” y “9. Cotizante pensionado con mesada igual o superior a 25 smlmv”. […] 4- Cotizante con requisitos cumplidos para pensión: Solo puede ser utilizado cuando la persona que está cotizando cumpla con los requisitos mínimos para el reconocimiento de la pensión de vejez de conformidad con la normatividad vigente.
Para el uso de este subtipo de cotizante, el operador de información debe validar que el cotizante se encuentre relacionado en el archivo “reporte de información de personas que están en trámite de solicitud de pensión” dispuesto por este Ministerio en el ftp seguro de cada operador de información”. Información que debe ser enviada mensualmente por parte de las entidades Administradoras y Pagadoras de pensiones en la Plataforma de Intercambio de Información (pisis) del Sistema Integral de Información de la Protección Social – sispro de este Ministerio, a más tardar el día 24 de cada mes, con la estructura que se encuentra publicada en el portal de sispro, en la sección de anexos técnicos (pub205ptsp). […] [Negritas propias del original] 4.
Solución del caso concreto. Análisis del despacho Luego de estudiar los supuestos fácticos y jurídicos del asunto sub examine, el despacho encuentra mérito suficiente para denegar la medida cautelar solicitada por la parte actora, por las siguientes razones: En primer lugar, de acuerdo con los argumentos expuestos en la demanda, el señor Jorge David Ávila López no comparte el requisito consistente en que «[…] el operador de información debe validar que el cotizante se encuentre relacionado en el archivo “Reporte de Información de Personas que están en Trámite de Solicitud de Pensión” según la información del sistema pisis»,[12] el cual no habría establecido la Constitución Política ni la Ley 100 de 1993, sino que fue adicionado por la Resolución 3559 del 28 de agosto de 2018.
En segundo lugar, tal como lo puso de presente el Ministerio de Salud y Protección Social, la disposición normativa acusada fue modificada por el artículo 1, numeral 7, de la Resolución 1740 del 28 de junio de 2019, así: 7- En el numeral 2.1.2.3.2 “Campo 6 – Subtipo de cotizante” del Capítulo 1 “Archivos de entrada” del Anexo Técnico 2 “Aportes a Seguridad Social de Activos” modificar las aclaraciones de los subtipos de cotizante “4.
Cotizante con requisitos cumplidos para pensión” y “6. Cotizante perteneciente a un régimen exceptuado de pensiones o a entidades autorizadas para recibir aportes exclusivamente de un grupo de sus propios trabajadores”, así: […] 4. Cotizante con requisitos cumplidos para pensión o para indemnización sustitutiva o devolución de saldos: Solo puede ser utilizada cuando el cotizante cumpla los requisitos mínimos para el reconocimiento de la pensión de vejez de conformidad con la normatividad vigente o cuando cumplan con los requisitos para la indemnización sustitutiva o devolución de saldos en los términos de los artículos 37 y 66 de la Ley 100 de 1993. […] [Negritas propias del original] Adicionalmente, el artículo 6 de la referida Resolución 1740 del 28 de junio de 2019 dispuso lo siguiente: Artículo 6.
Vigencias. La presente resolución rige a partir de su publicación, surte efectos a partir del 1° de octubre de 2019, salvo el numeral 7 del artículo 1 de esta resolución en relación con la modificación a las aclaraciones al subtipo de cotizante “4. Cotizante con requisitos cumplidos para para (sic) pensión” que entrará a regir a partir del 1 de julio de 2019. [Negritas propias del original] En tercer lugar, el despacho advierte que la Resolución 1740 del 28 de junio de 2019, al momento de modificar artículo 1, numeral 8, aparte 4, de la Resolución 3559 del 28 de agosto de 2018, no incluyó el requisito consistente en validar que el cotizante esté relacionado en el archivo de «reporte de información de personas que están en trámite de solicitud de pensión», el cual traía la citada Resolución 3559 del 28 de agosto de 2018 y sobre el cual recae el reproche de legalidad del accionante.
En ese escenario, el despacho considera que el texto literal y el contenido material de la disposición acusada no se encuentran vigentes a partir del 1.° de julio de 2019, puesto que la Resolución 1740 del 28 de junio de 2019 estableció que la modificación realizada sobre el subtipo de cotizante «4. cotizante con requisitos cumplidos para pensión», previsto en el artículo 1, numeral 8, apartado 4, de la Resolución 3559 del 28 de agosto de 2018 entraría a regir a partir de la fecha mencionada.
En cuarto lugar, es importante precisar que la medida cautelar de suspensión provisional tiene como finalidad evitar que la regla jurídica acusada, cuando fuere contraria a las normas superiores, continúe produciendo efectos mientras se profiere la decisión de fondo. En consecuencia, comoquiera la disposición demandada, tanto en su texto literal como en su contenido material no se encuentra vigente en este momento,[13] pues fue derogada tácitamente[14] por la Resolución 1740 del 28 de junio de 2019, la suspensión provisional de sus efectos jurídicos no resulta procedente.
Sobre el particular, esta corporación ha señalado lo siguiente: 1.3. La suspensión provisional, además, es una medida cautelar que apunta a enervar la eficacia, los efectos, del acto administrativo, como se colige no solo de la doctrina y la jurisprudencia, sino también del artículo 91.1 de la Ley 1437 de 2011. Esa misma disposición, se expresa, igualmente, que hay pérdida de la fuerza ejecutoria cuando el acto administrativo “pierde vigencia” – artículo 91.5-, lo que ocurre cuando se presenta el fenómeno de derogación de la norma, entendido como “el acto de proceder, mediante disposición posterior, a dejar sin efecto, en todo o en parte, un precepto jurídico precedente”[15]. 2.
Es decir, que la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo no es procedente cuando la norma acusada ha sido modificada o derogada, por cuanto dicha suspensión parte del supuesto de vigencia.[16] [Cursivas propias del original] En este orden de ideas, sin que ello implique prejuzgamiento, el despacho denegará la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos jurídicos del artículo 1, numeral 8, apartado 4, de la Resolución 3559 del 28 de agosto de 2018, «[p]or la cual se modifican los Anexos Técnicos 2, 3 y 5 de la Resolución 2388 de 2016 modificada por las Resoluciones 5858 de 2016, 980, 1608 y 3016 de 2017», expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social.
En mérito de lo expuesto, el despacho Resuelve Primero. Negar la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos jurídicos del artículo 1, numeral 8, apartado 4, de la Resolución 3559 del 28 de agosto de 2018, «[p]or la cual se modifican los Anexos Técnicos 2, 3 y 5 de la Resolución 2388 de 2016 modificada por las Resoluciones 5858 de 2016, 980, 1608 y 3016 de 2017», expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social, de conformidad con las razones expuestas en precedencia. Segundo. Por Secretaría, una vez ejecutoriado este auto, agregar el presente cuaderno al expediente principal.
Notifíquese y cúmplase RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente JMMC CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por el consejero conductor del proceso en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. ----------------------- [1] En relación con el concepto de «derogatoria tácita», la Sección Primera del Consejo de Estado, en [2] Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, artículo 91, numeral 5. [3] En relación con el concepto de «derogatoria tácita», la Sección Primera del Consejo de Estado, en [4] Folios 8 y 9 del cuaderno de medida cautelar. [5] Consejo de Estado, auto del 13 de septiembre de 2012, expediente 2011- 00094. [6] Artículo 229 del cpaca. [7] «Artículo152.
El Consejo de Estado y los tribunales administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos: 1. Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida. 2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud. 3.
Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor». [8] Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. [9] Ver entre otras las providencias del: (1) 24 de enero de 2014, expediente 11001-03-26-000-2013-00090-00 (47694), M.P. Dr. Mauricio Fajardo;
(2) 29 de enero de 2014, expediente 11001-03-27-000-2013-00014- (20066), M.P. Dr. Jorge Octavio Ramírez; (3) 30 de abril de 2014, expediente 11001-03-26-000-2013-00090-00 (47694), M.P. Dr. Carlos Alberto Zambrano; (4) 21 de mayo de 2014, expediente No. 11001-03-24-000-2013-0534- 00 (20946), M.P. Dra. Carmen Teresa Ortiz; (5) 28 de agosto de 2014, expediente 11001-03-27-000-2014-0003-00 (20731), M.P. Dr. Jorge Octavio Ramírez; y (6) 17 de marzo de 2015, expediente 11001-03-15-000-2014-03799- 00, M.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra.
Todas ellas citadas en el auto del 18 de agosto de 2017, expediente 11001-03-25-000-2016-01031-00 (4659-16), M.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez. [10] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, providencia de 17 de marzo de 2015, expediente 51754, M.P. Dr. Hernán Andrade. [11] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, auto del 25 de enero de 2018, expediente 11001-03-25- 000-2017-00433-00 (2079-2017), M.P., William Hernández Gómez. [12] Sobre el particular, en la demanda se indicó lo siguiente: «4.
De lo normado en el anterior numeral, se evidencia que el artículo señala que para hacer uso de este subtipo de cotizante “el operador de información debe validar que el cotizante se encuentre relacionado en el archivo “Reporte de Información de Personas que están en Trámite de Solicitud de Pensión” según la información del sistema pisis. 5.
El anterior procedimiento o requisito, adicionado por la Resolución atacada, no se encuentra establecido ni en la Constitución Política de Colombia, ni en la Ley 100 de 1993 para dejar de cotizar al momento de reunir los requisitos al derecho de pensión de vejez». (Folio 3 del cuaderno de medida cautelar). [13] Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, artículo 91, numeral 5. [14] En relación con el concepto de «derogatoria tácita», la Sección Primera del Consejo de Estado, en [15] OSSORIO, Manuel, Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales, Ed. Heliasta, Buenos Aires, 1981, p. 241. [16] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, auto del 29 de enero de 2014, expediente 11001-03-27-000-2013-00014- 00 (20066), M.P., Jorge Octavio Ramírez Ramírez.