CONVOCATORIA CONCURSO DE MÉRITOS - No suscripción por el jefe de la entidad beneficiaria no invalida el acto La suscripción de la convocatoria por parte del jefe de la entidad beneficiaria del concurso es apenas una posibilidad, pero no una exigencia cuyo desconocimiento desemboque en la invalidez del acto administrativo, comoquiera que su elaboración es competencia exclusiva de la Comisión Nacional del Servicio Civil, toda vez que ello comporta un ejercicio de la función de administrar y vigilar las carreras de los servidores públicos.(…) Resulta necesario recordar que cuando la norma contenida en el numeral 1.º del artículo 31 de la Ley 909 de 2004 se refiere a la suscripción de la convocatoria, implica que tanto la cnsc como la entidad o entidades beneficiarias deben adelantar una etapa previa de planeación y coordinación interinstitucional que garantice la viabilidad del proceso de selección, sin que este proceso de participación e interrelación implique necesariamente que ambas entidades, a través de sus representantes legales, deban concurrir con su firma en el acto administrativo que incorpora la convocatoria al proceso de selección o concurso, tal y como lo dispuso recientemente la Sección Segunda del Consejo de Estado y la Corte Constitucional.Por lo anterior, el acto demandado no incurrió en expedición irregular, por cuanto si bien los acuerdos demandados sólo fueron firmados por el presidente de la cnsc, de conformidad con la interpretación que esta Sala ha dado al artículo 31 de la Ley 909 de 2004, la voluntad de la administración se materializó en aquellas actuaciones previas de participación y cooperación en desarrollo de las etapas de planeación y concertación. FUENTE FORMAL.
LEY 909 DE 2004 - ARTÍCULO 31 NORMA DEMANDADA: ACUERDO 20161000001356 DE 2016. COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL / ACUERDO 20161000001406 DE 2016. COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL / RESOLUCIÓN 2016010037205 DE 2016. COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., veintidós (22) abril de dos mil veintiuno (2021).
Radicación número: 11001-03-25-000-2016-01071-00(4780-16) Actor: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA Demandado: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Referencia: NULIDAD Temas: Suscripción del acto de convocatoria a concurso de méritos SENTENCIA ÚNICA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala, en única instancia, la demanda de nulidad instaurada por el departamento de Antioquia en contra de los Acuerdos cnsc 20161000001356 del 12 de agosto de 2016[1] y cnsc 20161000001406 del 29 de septiembre de 2016[2] y de las Resoluciones 20162010034365 del 28 de septiembre de 2016[3] y 2016010037205 del 18 de octubre de 2016.[4] 1.
Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad consagrado en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el departamento de Antioquia, mediante apoderado, formuló demanda en orden a que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: los Acuerdos i) cnsc 20161000001356 del 12 de agosto de 2016, por el cual la Comisión Nacional del Servicio Civil (cnsc) convocó a concurso abierto de méritos para proveer los empleos vacantes de la planta de personal de las entidades públicas del departamento de Antioquia;[5] y ii) cnsc 20161000001406 del 29 de septiembre de 2016, mediante el cual se modificó el acto anterior;[6] y las Resoluciones iii) 20162010034365 del 28 de septiembre de 2016, a través de la cual se negó la solicitud de revocatoria directa del Acuerdo cnsc 20161000001356 del 12 de agosto de 2016;[7] y iv) 2016010037205 del 18 de octubre de 2016, por medio de la cual se dispuso el recaudo de unos recursos por parte de la Gobernación de Antioquia para financiar los costos que le corresponden en desarrollo del proceso de selección por mérito,[8] expedidos por el presidente de la Comisión Nacional del Servicio Civil (cnsc). 1.1.2.
Hechos Como hechos relevantes, el apoderado de la entidad demandante señaló los siguientes: i) Mediante Oficio 201500461567 del 26 de octubre de 2015 la Comisión Nacional del Servicio Civil solicitó al departamento de Antioquia el envío de información para realizar la convocatoria abierta a concurso de méritos y su programación presupuestal por $ 3.266.000.000; suma de dinero que debería ser financiada por la entidad territorial. ii) Con fundamento en dicho requerimiento el departamento de Antioquia procedió a apropiar $1.090.000.000 con afectación al «rubro A.17.1 1124 0- 1011-212310000 221067001 Implementación del Proceso para Selección de Talento Humano 909 de 2004 en la Gobernación de Antioquia». iii) La Comisión Nacional del Servicio Civil requirió al departamento de Antioquia mediante Oficio 2016010273020 del 18 de julio de 2016 para que aprobara el acuerdo de la convocatoria y certificara la Oferta Pública de Empleos Convocados (opec), «el cual tuvo que ser aprobado por el Secretario de Gestión Humana y Desarrollo Organizacional mediante Oficio 2016030142055 del 15 de julio de 2016 ante las exigencias de la Comisión Nacional del Servicio Civil, so pena de dar por aceptada el contenido de la misma a falta de respuesta, no obstante las diferentes comunicaciones a través de las cuales el Secretario de Gestión Humana y Desarrollo Organizacional y el Gobernador de Antioquia presentaron objeciones a la convocatoria a concurso abierto de méritos». iv) La cnsc «sin tener en cuenta las objeciones realizadas por el departamento de Antioquia» profirió el Acuerdo 20161000001356, en cuyo artículo 11 ofreció 1060 empleos vacantes para la Gobernación de Antioquia.
El referido acuerdo fue suscrito únicamente por el presidente de la cnsc. v) El 19 de agosto de 2016 el secretario general del departamento de Antioquia solicitó «la revocatoria y/o suspensión cautelar» de la Convocatoria 429 de 2016 – Antioquia, Acuerdo 20161000001356, con fundamento, entre otros, i) en el incumplimiento por parte de la entidad del límite de gastos de funcionamiento autorizado por la Ley 617 de 2000 para departamentos de categoría especial, lo cual obligaba al departamento de Antioquia al adelantamiento de un plan de mejoramiento fiscal so pena de perder la categoría; en consecuencia, el costo que genera la realización del concurso profundizaría la crisis fiscal existente; y en que ii) la cnsc desconoció «la concertación lograda en la reunión del 11 de julio de 2016» en relación a que se convocara en conjunto con otras gobernaciones. vi) El 8 de septiembre de 2016, el departamento de Antioquia presentó una adición a la solicitud de revocatoria y/o suspensión cautelar de la Convocatoria 429 de 2016 - Antioquia, dado que conforme a lo conceptuado por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado[9] la cnsc no tiene competencia para abrir unilateralmente los concursos públicos de méritos, afectar el presupuesto de otras entidades o recaudar coactivamente el valor que éstas deben aportar para la realización de tales procesos de selección. vii) Mediante Resolución cnsc 20162010034365 del 28 de septiembre de 2016, la cnsc negó la solicitud de revocatoria directa interpuesta contra el Acuerdo 20161000001356 de agosto 12 de 2016 y la solicitud de suspensión cautelar. viii) Mediante Acuerdo cnsc 20161000001406 del 29 de septiembre de 2016, la cnsc modificó los artículos 1, 2, 3 y 11 del Acuerdo 20161000001356 del 12 de agosto de 2016, en esa medida realizó ajustes a la opec de las entidades incluidas dentro de la convocatoria 429 y modificaciones por error de transcripción en el nombre de las entidades; no obstante, no se pronunció sobre las objeciones y observaciones presentadas por el departamento de Antioquia. ix) La cnsc expidió la Resolución cnsc 20162010037205 del 18 de octubre de 2016 por la cual se dispuso el recaudo de los recursos apropiados por la gobernación de Antioquia por valor de $1.402.000.000, «pasando por alto que los recursos que apropió el Departamento de Antioquia para la financiación de la convocatoria abierta a concurso de méritos 429 de 2016- Antioquia corresponde a $ 1.090.000.000 de conformidad con el rubro A.17.1 1124 0- 1010 212310000 221067001, pues la afectación soportada en el rubro A.17.1 1124 0-1011 212310000 221067001 por valor a $ 312.000.000 corresponde a la financiación de los procesos internos de selección, actividades del teletrabajo, empleados temporales, compra de pruebas sicotécnicas y mantenimiento del Sistema G+», por manera que no era posible adicionar dichos recursos en tanto estos tienen una destinación específica. 1.1.3.
Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron los artículos 13 y 345 de la Constitución Política y 31 de la Ley 909 de 2004. Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado de la entidad demandante expuso los siguientes argumentos:[10] i) Los actos demandados vulneraron el derecho a la igualdad puesto que la realización del concurso público de mérito es obligatoria para todos los entes territoriales y se exigió únicamente al departamento de Antioquia. ii) La administración incurrió en expedición irregular por cuanto los acuerdos demandados sólo fueron firmados por el presidente de la cnsc con lo que vulneró el contenido del artículo 31 de la Ley 909 de 2004 que ordena que estos deben ser suscritos también por el representante de la entidad de la cual se ofertan los empleos. iii) Bajo tal presupuesto, la autoridad que emitió los actos cuestionados carecía de competencia, lo que afecta la validez de los actos. iv) Con la expedición de la Resolución cnsc 20162010037205 del 18 de octubre de 2016, la cnsc desconoció el artículo 345 de la Constitución Política de 1991, en razón a que se aprobó apropiar la suma de $ 1.402.000.000 para financiar el concurso público de méritos, pese a que el rubro destinado presupuestalmente para dichos efectos ascendía a $ 1.090.0000.000, de conformidad con el rubro A.17.1 1124 0-1010 212310000 221067001. 1.2.
Contestación de la demanda La Comisión Nacional del Servicio Civil (cnsc), por intermedio de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, por las razones que se expresan a continuación:[11] i) La actuación de la entidad se fundamentó en el artículo 125 de la Constitución Política y el ente territorial no está legitimado para sustraerse de cumplir la obligación contenida en esta norma.
El concurso público de méritos puede realizarse por iniciativa de la entidad o de la Comisión y es facultad de la cnsc la ejecución del proceso de selección. ii) Las etapas del proceso de selección son: a) preliminar, en la que se recolecta la información de las entidades respecto a su planta de personal, funciones, vacantes etc.; b) planeación, en la cual se reportan los empleos ofertados, se determinan la pruebas, la financiación y el proyecto de acuerdo; y, c) de ejecución del proceso de selección con fundamento en el acuerdo aprobado. iii) El concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en que se apoya el argumento según el cual la Comisión no podía suscribir sola los acuerdos enjuiciados, no tiene carácter vinculante.
Además, este no analizó la competencia que otorgó a la cnsc el artículo 130 de la Constitución Política, norma que determinó que la función de administración y vigilancia de la carrera administrativa es suya, exclusiva e indivisible y, por tanto, no puede compartirse. iv) El contenido del artículo 31 de la Ley 909 de 2004 debe analizarse bajo tales parámetros, puesto que aceptar que eran necesarias las firmas de los representantes de las entidades sujetas al concurso para adelantarlo equivale a desconocer la autonomía e independencia que el artículo constitucional citado le concedió a la cnsc, el cual debe prevalecer.
La filosofía que inspira el sistema de carrera administrativa, es precisamente que las autoridades, entidades y organismos que se encuentran vigilados y administrados por la cnsc no tengan ningún tipo de injerencias en el manejo y control de la carrera de los servidores públicos; por manera que las funciones de administración y vigilancia asignadas por la Constitución y la ley a la cnsc no deben ser compartidas con otros órganos o entidades como lo pretende la demandante. v) De conformidad con el numeral 13.10 del artículo 2.2.6.3. del Decreto 1083 de 2015 la cnsc se encuentra facultada para suscribir acuerdos de convocatoria, sin que dicha decisión deba estar supeditada a decisiones de otros órganos, especialmente cuando la voluntad de la entidad beneficiaria del proceso concurre en forma tácita; por lo tanto, la interpretación exegética que la demandante da al artículo 31 de la Ley 909 de 2009 desconoce toda la etapa de planeación que adelanta de manera conjunta la cnsc con la entidad destinataria, que da cuenta del ánimo de querer formalizar el acto de apertura de los procesos de selección. vi) Las entidades destinatarias de los procesos de selección participaron en la revisión y aprobación del acuerdo de convocatoria a través de acciones o actos positivos en concurso con la Comisión, en tanto que brindaron la información requerida para la elaboración y ejecución de las convocatorias, con lo que se dio cumplimiento a lo dispuesto en el numeral 1.º del artículo 31 de la Ley 909 de 2004; por tanto, es claro que concurrió la voluntad de la cnsc y de la entidad beneficiaria. vii) La facultad de la cnsc para efectuar el cobro correspondiente al derecho de participación en los procesos de selección está dado de manera expresa por el artículo 9 de la Ley 1033 de 2006.
Además, al definir la constitucionalidad de la norma, la Corte Constitucional fue enfática en señalar la posibilidad que tiene la Comisión para efectuar estos cobros en todos los procesos que adelante. viii) En la vigencia 2016, la cnsc recaudó la suma de $ 2.318.486.080, de los cuales $ 1.090.000.000 corresponden a la Gobernación de Antioquia.
Ambas entidades han trabajado de manera conjunta desde el 2015 en la elaboración de la convocatoria; por lo tanto, los recursos que implican su realización deben encontrarse asegurados, puesto que han transcurrido 3 vigencias, en las que han tenido la oportunidad de priorizar el referido costo Solicitó que se diera aplicación a la excepción de inconstitucionalidad del numeral 1.º del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, por ser contrario a la competencia y autonomía que la Constitución Política ha otorgado a la cnsc y, por lo tanto, impacta el principio del mérito que regula los concursos públicos en el entendido que se afectan los derechos de los elegibles que hacen parte de las listas producto del proceso de selección adelantado. 1.3.
La suspensión provisional El departamento de Antioquia solicitó la suspensión provisional de los actos enjuiciados, trámite que se adelantó en cuaderno separado.[12] 1.3.1. Auto que resolvió la solicitud de suspensión provisional Mediante auto proferido el 17 de mayo de 2018,[13] el despacho sustanciador decretó la suspensión provisional de los Acuerdos cnsc 20161000001356 del 12 de agosto de 2016[14] y 20161000001406 del 29 de septiembre de 2016;[15] y de la Resolución 2016010037205 del 18 de octubre de 2016[16] en los apartes que aún tenían vigencia. Además, denegó la suspensión provisional solicitada respecto de la Resolución 20162010034365 del 28 de septiembre de 2016.[17] Como fundamento de la decisión, el despacho consideró que los actos que convocan a concurso de méritos son actos administrativos complejos que dependen de la concurrencia de las voluntades de distintas autoridades, por manera que al advertir que los actos demandados se firmaron únicamente por el presidente de la Comisión Nacional del Servicio Civil y que el departamento de Antioquia no estaba de acuerdo con la realización del concurso público de méritos por razones presupuestales, se incumplió con la formalidad sustancial para la formación del acto de la convocatoria, esto es, con la exigencia plasmada en el ordinal 1.º del artículo 31 de la Ley 909 de 2004. 1.3.2.
El recurso de súplica La cnsc[18] y los coadyuvantes de la parte demandada[19] presentaron recurso de súplica contra el auto proferido el 17 de mayo de 2018. Como fundamento de su solicitud señalaron que se desconoció la naturaleza y facultades que la Constitución Política ha otorgado a la cnsc y que las entidades beneficiarias y particularmente el departamento de Antioquia mostraron su interés con su participación activa en la planeación y desarrollo del concurso con lo que expresaron su voluntad de realizar la convocatoria. 1.3.3.
Auto que resolvió el recurso de súplica Mediante auto proferido el 7 de marzo de 2019 proferido por la Sección Segunda del Consejo de Estado, con exclusión del magistrado sustanciador del proceso, la Sala revocó el auto de 17 de mayo de 2018 y, en su lugar, negó la medida cautelar de suspensión provisional de los actos demandados. Como fundamento de su decisión señaló que de conformidad con la sentencia proferida el 31 de enero de 2019 por la Sección Segunda del Consejo de Estado,[20] la voluntad de la administración no solo se materializa en la firma de los actos administrativos sino también en todas aquellas actuaciones previas, en las cuales es posible constatar la participación y cooperación entre la Comisión Nacional del Servicio Civil y las entidades beneficiarias del concurso y, en ese sentido, encontró claro que el departamento de Antioquia había participado en el proceso de planeación de la Convocatoria 429 de 2016. 1.4.
Intervención de terceros Mediante autos proferidos el 18 de julio,[21] 6 diciembre de 2018[22] y 3 de abril de 2019[23] se reconoció como coadyuvantes a favor del departamento de Antioquia a los señores Allan Hubeiro Ramírez Guerrero y Rodrigo Mesa Guzmán quienes en sus intervenciones ratifican y solicitan la anulación de los actos acusados por las razones expuestas en la demanda.
Asimismo, en las referidas providencias, se reconoció como coadyuvantes de la cnsc a los señores Juliana Jiménez Pérez, Armando Baena Cifuentes, Leonardo Lugo Londoño, Beatriz Elena Palacio de Jiménez, Diana Marcela Raigazo Duque, Liliana Margarita García Calle, Mauricio Rojas Solarte, Hugo Fernando Sierra Tamayo, Cesar Carlos Casarrubia Conde, Carlos Alberto Araque Rendón, Alexander Valencia García, Geraldine Vélez Molina, Adriana María Betancur López, Juana María Osa Isaza, Nora María Castañeda Oquendo, Alexander Ortega Pimienta, Oscar Julián Builes Moreno, María Victoria Londoño Tobar, Andrés Felipe Moná Palacio, Sandra María Valencia Upegui, Julián Sierra Ocampo, Katherine Londoño Orozco, Freddy Alonso Ramírez Ramírez, Nelly Beatriz Vargas Sanclemente, Gustavo Adolfo Posada Jaramillo, María Celmira Duque Cardona, Martha Cecilia Arango Gómez, Gloria María Carmona Hernández, Erika Hernández Bolívar, Valentina Tamayo Gómez, María Camila Arroyave Arias, Pedro Guillermo Roa Pinzón, Eliza María Valencia Ocampo, Cristian Esteban Toro López, Robeiro Antonio Sánchez Nanclares, Iván Mauricio Rojas Quintero, Maribel Dávila Ríos, Edwin David Orozco Rojas, Ana María Palacio Patiño, Nidia Girley Arango Rangel, Elizabeth Méndez Martínez Aldemar Martínez Hernández, Elkin Darío Acevedo Hoyos, Robinson Jairo Domínguez Gutiérrez, Gloria Luz Castro Llano, Mabel Arregocés Solano, Ana María Correa González, Alicia Cañas Camargo y Guillermo Arellano Castillo, Gustavo Adolfo Cano Martínez y Daniel Felipe Escudero Arroyave.
En sus intervenciones se refirieron i) a la naturaleza y facultades que la Constitución ha otorgado a la cnsc, ii) a la cooperación activa por parte del departamento de Antioquia que reportó las 1060 vacantes en los respectivos números de opec y realizó las gestiones relativas a la provisión de los dineros necesarios para la financiación del proceso de selección, con lo que se cumplieron los principios de coordinación y colaboración. Finalmente, alegaron la buena fe y confianza legítima en las actuaciones del Estado de quienes se presentaron al concurso de méritos. 1.5.
Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.5.1. La demandante El departamento de Antioquia, por conducto de apoderado, solicitó que se acceda a las pretensiones de la demanda con fundamento en lo sostenido en el libelo introductorio relativo a la ausencia de la firma del jefe de la entidad u organismo beneficiario de la convocatoria, como causal de nulidad de los actos demandados y a la inconformidad de la entidad territorial con el proceso de convocatoria.[24] 1.5.2.
La demandada La Comisión Nacional del Servicio Civil (cnsc), por intermedio de su apoderado, solicitó que se denieguen las pretensiones de la demanda con fundamento en la independencia y autonomía en las decisiones que la Constitución Política otorgó a la Comisión, especialmente respecto de las entidades para las cuales se realizan los concursos, como garantía de imparcialidad y transparencia en la construcción y desarrollo de los procesos de selección por mérito.[25] 1.5.3.
Los coadyuvantes de la demandante El señor Rodrigo Alfonso Mesa Guzmán solicitó que se acceda a las pretensiones de la demanda toda vez que el término «suscribir» contenido en el numeral 1.º del artículo 31 de la Ley 909 de 2004 no tiene un significado diferente al de firmar; además, por cuanto la participación de las entidades en el proceso de la Convocatoria 429 de 2016, se dio en cumplimiento de las directrices de la cnsc; no obstante, ello no suple el requisito contenido en la norma referida.[26] 1.5.4.
Los coadyuvantes de la demandada La señora Mabel Irina Arregocés Solano, mediante apoderado, solicitó que se denieguen las pretensiones de la demanda por cuanto la potestad exclusiva y excluyente de la cnsc para adelantar los procesos de selección, se materializa con acciones concretas como dar apertura al concurso público de méritos y la ausencia de la firma de los representantes legales de las entidades cuyos cargos se ofertaron en la Convocatoria 429 de 2016 no invalida los actos administrativos enjuiciados, toda vez que las diversas entidades públicas participaron de las actividades previas de planeación.[27] 1.6.
El ministerio público La procuradora segunda delegada ante el Consejo de Estado rindió concepto en el que solicitó negar las pretensiones de la demanda, por las razones que se indican a continuación:[28] i) Un análisis de las pruebas aportadas permite concluir que la entidad demandada no vulneró el derecho a la igualdad de la entidad territorial por cuanto la Convocatoria 429 no fue el único proceso de selección que la cnsc adelantó en el año 2016 en el que aperturó 99 convocatorias tanto en el orden territorial como en el nacional. ii) Está demostrado que entre las distintas entidades del departamento de Antioquia y la cnsc hubo una amplia concertación, lo que conllevó a modificar varios actos administrativos, con lo que se evidencia que se respetaron las necesidades de orden administrativo y operativo señaladas en la demanda. iii) La Resolución cnsc 2016010037205 de 18 de octubre de 2016 fue modificada por la Resolución cnsc 20162110041245 de 11 de noviembre de 2016, que se fundamentó en la Ley 1033 de 2006 en lo relativo al cobro del pin tanto para la carrera administrativa como para el sector defensa. 2.
Consideraciones 2.1. Cuestión previa Si bien la posición inicial planteada por el magistrado sustanciador del proceso en el auto de 17 de mayo de 2018, se fundamentaba en que, dado que los actos que convocan a concurso de méritos son actos administrativos complejos que dependen de la concurrencia de las voluntades de distintas autoridades, la convocatoria debía ser suscrita por la cnsc y el jefe de la entidad beneficiaria del concurso en atención a la exigencia contenida en el ordinal 1.º del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, teniendo en cuenta que la Corte Constitucional y el Consejo de Estado recogieron esa postura, en esta decisión se acogerá la posición establecida en la sentencia de 31 de enero de 2019[29] y en la sentencia C - 183 de 2019.[30] 2.2.
El problema jurídico Se circunscribe a establecer i) si los actos administrativos demandados se encuentran viciados de nulidad por no estar firmados por el representante legal de la entidad beneficiaria de la convocatoria; ii) si con la expedición de los actos se vulneró el artículo 13 de la Constitución Política puesto que sólo se exigió al departamento de Antioquia la realización del concurso público de méritos; y iii) si con la expedición de la Resolución cnsc 2016010037205 de 18 de octubre de 2016 se desconoció el artículo 345 de la Constitución Política, toda vez que se aprobó recaudar una suma superior a la que se había destinado presupuestalmente para dichos efectos. 2.3.
Marco normativo 2.3.1. Alcance del numeral 1.º del artículo 31 de la Ley 909 de 2004 Hasta hace poco la interpretación del numeral 1.º del artículo 31 de la Ley 909 de 2004[31] era un tema que generaba amplia discusión, puesto que no resultaba claro si la convocatoria de un concurso de méritos debía estar suscrita tanto por el presidente de la Comisión Nacional del Servicio Civil como por el jefe de la entidad beneficiaria del concurso de méritos.
Sin embargo, recientemente la Sección Segunda del Consejo de Estado[32] y la Corte Constitucional[33] coincidieron en que el acuerdo de convocatoria no implica la concurrencia de dos voluntades diferentes, sino el ejercicio de funciones administrativas a cargo de distintas entidades u órganos para alcanzar un cometido común[34]. En ese contexto, el máximo tribunal constitucional, en sentencia C – 183 de 2019 declaró la exequibilidad de la norma bajo análisis, con fundamento en las siguientes consideraciones: […] si bien el jefe de la entidad u organismo puede suscribir la convocatoria, como manifestación del principio de colaboración armónica, de esta posibilidad no se sigue de ningún modo (i) que pueda elaborarla, modificarla u obstaculizarla y (ii) que la validez de la convocatoria dependa de la firma del jefe de la entidad o u organismo, y que la CNSC, en tanto autor exclusivo de la convocatoria, no puede disponer la realización del concurso sin que previamente se hayan cumplido en la entidad cuyos cargos se van a proveer por medio de éste, los presupuestos de planeación y presupuestales previstos en la ley.
(Negritas por fuera del original) En igual sentido, la Sección Segunda del Consejo de Estado recordó que la voluntad de la administración no sólo se materializa en la firma de los actos administrativos, sino en aquellas actuaciones previas de participación y cooperación en desarrollo de las etapas de planeación y concertación. Así lo dispuso en sentencia de 31 de enero de 2019,[35] en la que señaló: […] para efectos de la construcción misma del proceso de convocatoria a concurso de méritos se hace necesaria la participación activa de la entidad beneficiaria del mismo, como expresión del principio de coordinación a que se refiere el artículo 209 Superior.
Por lo que, tratándose de la emanación del acto administrativo que contiene dicha convocatoria, como lo ha dicho la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, tanto la CNSC como la entidad beneficiaria deben “agotar una etapa previa de planeación y coordinación interinstitucional por la implicaciones administrativas y presupuestales que ello comporta”[36], conducente a la suscripción final del acto que la incorpora, lo que como se dijo se puede materializar mediante la emanación que profiera la mencionada Comisión con la concurrente firma de la entidad beneficiaria para formalizar su manifestación de voluntad.
No obstante, la ausencia formal de este requisito puede subsanarse, de tal manera que la voluntad de la entidad beneficiaria pueda ser verificada a través de otros medios probatorios encaminados a demostrar su participación e intervención en el iter administrativo que culminó con la convocatoria pública, como de hecho ocurriera en el caso estudiado. 79.
A esta conclusión se debe arribar en la medida en que tanto desde el punto de vista del Derecho Administrativo como Constitucional no ofrece controversia alguna el hecho de sostener que la firma por parte de la entidad beneficiaria del concurso no se erige como requisito sine qua non para la existencia y validez del acto administrativo que incorpora la convocatoria a concurso de méritos, por cuanto que no tiene poder suficiente para perturbar su legalidad, siendo por tanto un elemento para ser tenido en cuenta al momento de auscultar su eficacia. […] 85.
Por consiguiente, el estudio que realiza la Sala no conlleva a recabar en el análisis de la firma del acto administrativo contentivo de la convocatoria a concurso de méritos en términos de requisitos o formalidades accidentales, sino en la necesidad de enfatizar en que la obligación de suscripción concurrente del acto a que se refiere el artículo 31 de la Ley 909 de 2004 en su inciso primero, connota el compromiso efectivo de las entidades involucradas en el proceso de selección, para que, trabajando coordinadamente, cooperen a efectos de llevarlo a su terminación con observancia de los principios de la administración pública y el cumplimiento de los fines del Estado.
Y en la medida en que estos propósitos sean observados, como de hecho ocurre en el caso objeto de este pronunciamiento, se deberá entender por tanto que el acto que incorpora la respectiva convocatoria está dotado de eficacia y por ende, emplazado a producir efectos jurídicos. [Resalta la Sala]. De lo anterior se desprende que la convocatoria de un concurso de méritos, si bien debe ser elaborada por la Comisión Nacional del Servicio Civil como regla general,[37] requiere de un proceso de planeación que garantice la viabilidad del proceso de selección, por lo que a ella también concurre la entidad beneficiaria, en ejercicio de funciones administrativas, como manifestación de los principios de coordinación y colaboración armónica[38].
En conclusión, la suscripción de la convocatoria por parte del jefe de la entidad beneficiaria del concurso es apenas una posibilidad, pero no una exigencia cuyo desconocimiento desemboque en la invalidez del acto administrativo, comoquiera que su elaboración es competencia exclusiva de la Comisión Nacional del Servicio Civil, toda vez que ello comporta un ejercicio de la función de administrar y vigilar las carreras de los servidores públicos. 2.4.
Hechos probados De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, se puede establecer lo siguiente: El 25 de octubre de 2013 el ente territorial solicitó, por primera vez, una prórroga «para registrar la información sobre el manual de funciones en aplicativo opec» dada la necesidad de actualizar la información de los manuales de los empleos del nivel profesional,[39] a lo que la cnsc accedió mediante Oficio 39720 de 1.º de noviembre de 2013.[40] La referida solicitud se reiteró, con posterioridad, según da cuenta el Oficio 42416 de 28 de noviembre de 2013 por el cual la cnsc accedió a la solicitud.[41] Mediante Oficio 6458 de 26 de febrero de 2014, la cnsc convocó a la Gobernación de Antioquia a una «mesa de trabajo en la cual se discuta específicamente el contenido de la Convocatoria y aspectos relacionados con el proceso de selección».[42] El gobernador de Antioquia, mediante Oficio e201400525165 radicado el 2 de diciembre de 2014, solicitó a la cnsc «aplazar la próxima convocatoria a concurso público de méritos que adelantaría la Comisión Nacional del Servicio Civil para los cargos de la Gobernación de Antioquia.
El próximo año, dependiendo de los recursos que generen las rentas del Departamento de Antioquia y de la actualización de los manuales de funciones, inicia los contactos con ustedes para asumir esta nueva convocatoria a concurso público de méritos y que podría desarrollarse durante los años 2015 y 2016».[43] Mediante Oficio 778 de 14 de enero de 2015, la cnsc estableció la necesidad de adelantar el proceso de selección «teniendo en cuenta que se encuentra muy atrasado».
Además recordó que se había dispuesto que la Gobernación dispondría de los recursos necesarios para financiar la convocatoria con el presupuesto de la vigencia 2015 y señaló que «no es necesario esperar la ejecución del presupuesto o las rentas que genere el Departamento de Antioquia para adelantar la Convocatoria Pública, sino que se deben ir previendo las modificaciones al presupuesto de la presente vigencia y el saldo para la vigencia 2016».[44] Con Oficio 25306 de 10 de septiembre de 2015, la cnsc solicitó a la Gobernación de Antioquia que «se realicen los trámites necesarios para apropiar los recursos destinados a financiar la Convocatoria en las vigencias 2015 y 2016».[45] Mediante Oficio 20162010183561 de 27 de junio de 2016 la cnsc reiteró a la Gobernación de Antioquia la necesidad de registrar la opec a través del aplicativo web dispuesto para tal fin, «so pena de iniciar las acciones administrativas con fines sancionatorios, a causa del desconocimiento de las instrucciones dadas por la cnsc y se dará traslado de lo pertinente a la Procuraduría General de la Nación».[46] La cnsc, mediante Oficio 20162010197381 de 11 de julio de 2016, solicitó a la Gobernación de Antioquia la revisión del acuerdo de convocatoria y estableció un plazo para presentar sugerencias y culminar el reporte de la opec en el sistema dispuesto para tal fin.[47] A la referida comunicación, el 15 de julio de 2016, el secretario de gestión humana y desarrollo organizacional de la Gobernación de Antioquia respondió que dadas las dificultades presentadas por el volumen del manual de funciones y las fallas del aplicativo, se había acordado con la cnsc que el reporte solicitado se realizaría el 29 de julio de 2016.[48] En relación con la convocatoria señaló: Sobre el proyecto de Acuerdo “por el cual se convoca a concurso abierto de méritos para proveer definitivamente los empleo (sic) vacantes de la planta de personal pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de las entidades territoriales del Departamento de Antioquia” encontramos que el mismo se ajusta a la normatividad aplicable y en el momento no tenemos observaciones sobre el mismo.
Las entidades territoriales beneficiarias del concurso, reportaron en la opec los empleos a convocar, identificados por nivel jerárquico, cantidad de empleos y vacantes.[49] En específico, la Gobernación de Antioquia reportó 1060 vacantes que corresponden a 335 del nivel asistencial, 494 del nivel profesional y 231 del nivel técnico. Además, certificó:[50] Los suscritos Representante Legal y Jefe de Talento Humano de la entidad: gobernación de Antioquia, certifican que la información contenida en el presente reporte de la Oferta Pública de Empleos de Carrera – opec, corresponde a los empleos de carrera en vacancia definitiva existentes a la fecha en la entidad y que la información reportada corresponde a la consignada en el Manual Específico de Funciones y Competencias Laborales vigente.
En consecuencia autorizan la publicación y oferta de los referidos empleos por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil una vez se de apertura a la respectiva Convocatoria a concurso público de méritos. Las consecuencias derivadas de la inexactitud, equivocación o falsedad de la información serán de exclusiva responsabilidad de la entidad: gobernación de Antioquia, por lo que se exime a la Comisión Nacional del Servicio Civil de algún tipo de responsabilidad frente a terceros, por la información reportada.
Se asume igualmente la responsabilidad de informar antes de la apertura de la Convocatoria a la Comisión Nacional del Servicio Civil cualquier cambio que se produzca con motivo del ajuste del Manual Específico de Funciones y Competencias Laborales, o de movimientos en la planta de personal, para efectuar el correspondiente ajuste de la opec.
Nos comprometemos a que una vez se de apertura a la convocatoria y hasta su culminación, la información certificada para hacer parte de la opec no será modificada por parte de la gobernación de Antioquia hasta tanto se realice el concurse y se termine el periodo de prueba de los aspirantes que sean nombrados en uso de las respectivas listas de elegibles.
Medellín, gobernación de Antioquia. Mediante Oficio 20162010225761 de 2 de agosto de 2016, la cnsc informó a la Gobernación de Antioquia que con la información reportada, correspondiente a 1060 vacantes, el valor a pagar por la entidad era de $ 2.163.008.817.[51] La cnsc profirió el Acuerdo 20161000001356 de 12 de agosto de 2016, en cuyo artículo 11 ofreció 1060 empleos vacantes para la Gobernación de Antioquia.[52] Por Oficio 20162010261501 de 31 de agosto de 2016, la cnsc dio respuesta a unas comunicaciones remitidas por la Gobernación de Antioquia.[53] En tal documento señaló que esa entidad se encuentra autorizada para determinar los costos de la convocatoria y exigir a las entidades los recursos que falten.
Al respecto señaló: […] respecto de su afirmación, sobre el incumplimiento de la Ley 617 de 2000, se recomienda verificar el plan de ajuste fiscal, en tanto que este debe estar enfocado a los gastos permanentes y no los transitorios, por lo que si el concurso de méritos contempla un gasto único que puede ser extendido máximo a dos vigencias, dicha condición en nada afectaría el plan de ajuste fiscal.
Como es de su conocimiento, desde la vigencia anterior la Gobernación de Antioquia adelantó el trámite presupuestal para obtener los recursos para adelantar el concurso de méritos, trabajo que culminó en la asignación de mil millones de pesos ($1.000.000.000.oo.), en funcionamiento a esa entidad, hecho que es claro para esta Comisión y se ha tomado en cuenta para la proyección de ingresos para la presente vigencia, de lo cual se concluye que el valor restante debe ser incluido por esa gobernación en el proyecto de presupuesto para la vigencia 2017. […] Por todo lo anterior, es claro que el ejercicio de autoridad de la cnsc, no puede depender del consentimiento o sujetarse a acciones de los administrados, en este caso de las entidades que hacen parte de la Convocatoria, pues ello iría en contravía del cumplimiento del cometido estatal que se le ha encomendado y para el cual se le ha investido de autoridad.
Así las cosas, en cumplimiento de los preceptos Constitucionales así como las demás disposiciones que regulan los proceso (sic) de selección para proveer empleos de carrera y en garantía de los principios de mérito, transparencia, publicidad e igualdad en el ingreso, le informo que la cnsc continuará con las etapas subsiguientes del proceso de selección previstas para la Convocatoria No. 429 de 2016 - Antioquia.
El secretario de gestión humana y desarrollo organizacional de la Gobernación de Antioquia solicitó que se suspendieran «los trámites tendientes a realizar la convocatoria a concurso abierto de méritos para el Departamento de Antioquia, mientras se estudian a fondo las objeciones que la Entidad ha manifestado repetidamente y que hasta el momento no han sido consideradas por la cnsc».[54] La cnsc, mediante Oficio 2016214028441 de 19 de septiembre de 2016 indicó que la estabilidad relativa de la persona que se encuentra ocupando un empleo en provisionalidad no puede obstaculizar el desarrollo de un concurso de méritos.[55] Mediante Resolución cnsc 20162010034365 del 28 de septiembre de 2016 la cnsc negó la solicitud de revocatoria directa interpuesta contra el Acuerdo 20161000001356 de agosto 12 de 2016 y la solicitud de suspensión cautelar.[56] Como fundamento de su decisión indicó: i) La disposición contenida en el artículo 125 Constitucional es imperativa en cuanto a que la provisión de los empleos de carrera se adelante mediante concurso de méritos, en oportunidad, evitando prácticas o interpretaciones que permitan eludir su aplicación o generar su aplazamiento indefinido; esta obligación vincula específicamente a la cnsc y a las entidades cuyo sistema es administrado y vigilado por esta autoridad. ii) La cnsc en coordinación con varias entidades públicas inició la etapa de planeación de las convocatorias a fin de proveer por mérito los empleos de carrera administrativa vacantes de forma definitiva pertenecientes a sus plantas de personal, proceso que se agotó con la Gobernación de Antioquia, tal y como se desprende de los correos y oficios remitidos entre las entidades, relativos entre otros, al presupuesto asignado para la implementación del proceso de selección. iii) Mediante comunicación 20162010225761 de 2 de agosto de 2016 la cnsc actualizó el estimado de costos del proceso de selección para la provisión de 1060 vacantes definitivas del departamento de Antioquia, en atención a la información enviada por la entidad.
Tal estimación se efectuó con el fin de que la entidad territorial adelantara los trámites para incluir esta obligación dentro de la programación presupuestal para la vigencia 2017, con la advertencia de que, de ninguna manera, dicho ejercicio reemplazaría el costo definitivo, luego de que se adelantara el proceso de recaudo de los derechos de participación. iv) Si el plan de mejoramiento fiscal llegare a arrojar recomendaciones de recortes presupuestales para la vigencia 2017, estas deben ser sobre gastos recurrentes y permanentes de funcionamiento, lo cual no corresponde con el costo del concurso que es por una sola vez y, por lo tanto, no puede hacer parte de ese ajuste fiscal. v) No pueden establecerse impedimentos de orden presupuestal o de cualquier otra naturaleza que estén encaminados a obstaculizar la carrera, siendo por tanto consecuente el actuar de la cnsc con la Constitución y la Ley.[57] vi) El alcance del principio de coordinación administrativa en el marco de los procesos de selección por mérito no puede ser tal que, por esa vía, la entidad pública para la cual se realiza el concurso tenga la capacidad de decidir en qué términos y condiciones se realice este, pues al tenor del literal c) del artículo 11 de la Ley 909 de 2004, esta es una competencia privativa de la cnsc, que conforme lo ha señalado la Corte Constitucional, no puede ser compartida. vii) De conformidad con el artículo 112 de la Ley 1437 de 2011 los conceptos de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado no son vinculantes, salvo que la ley disponga lo contrario.
Por Acuerdo cnsc 20161000001406 del 29 de septiembre de 2016[58] la cnsc modificó los artículos 1, 2, 3 y 11 del Acuerdo 20161000001356 del 12 de agosto de 2016; en esa medida realizó ajustes a la opec de las entidades incluidas dentro de la Convocatoria 429 y modificaciones por error de digitación en el nombre de las entidades. La cnsc expidió la Resolución cnsc 20162010037205 del 18 de octubre de 2016,[59] por la cual se dispuso el recaudo de los recursos apropiados por la Gobernación de Antioquia por valor de $ 1.402.000.000.
Esta resolución fue modificada por la Resolución cnsc 20162110041245 de 15 de noviembre de 2016[60] en el sentido de variar el valor de los recursos que le correspondían al ente territorial, con fundamento en las siguientes consideraciones: Que la Resolución número 20162010037205 del 18 de octubre de 2016, fue comunicada al representante legal de la gobernación de Antioquia mediante oficio número 20163010319741 del 10 de octubre de 2016, a través de la Secretaría General de la Comisión Nacional del Servicio Civil y entregada en la Gobernación de Antioquia el día 28 de octubre de 2016.
Que mediante el radicado en la cnsc con el número 20166000534062 del 9 de noviembre de 2016, el Secretario General de la Gobernación de Antioquia, solicita la corrección de la resolución núm. 20162010037205 del 18 de octubre de 2016, bajo el argumento que esa entidad cuenta únicamente con un valor de mil noventa millones de pesos (1.090.000.000), destinados a financiar la convocatoria abierta de méritos en la cnsc [ ].
Que con base en la exposición de motivos realizada por el doctor Jairo Alberto Cano Pabón, Secretario de Gestión Humana y Desarrollo Organizacional de la Gobernación de Antioquia, esta comisión encuentra procedente, efectuar la modificación a la Resolución 20162010037205 del 18 de octubre de 2016, en el sentido de modificar el valor dispuesto en el art. 10 del acto en comento a la suma de ($1.090.000.000).
La directora de apoyo corporativo de la Comisión Nacional del Servicio Civil expidió el Memorando 2018600001038320 de 23 de mayo de 2018 mediante el cual certificó que en la Convocatoria 429 de 2016 - Departamento de Antioquia las 52 entidades territoriales han realizado las consignaciones que les correspondían para la financiación del concurso.[61] Eso señaló: Han ingresado a ésta Comisión Nacional el 91 % de la totalidad del valor a pagar para financiar los costos que conlleva la realización del concurso para proveer las vacantes definitivas ofertadas a través de la Convocatoria N° 429 de 2016- Antioquia, lo cual corresponde a seis mil seiscientos ochenta millones novecientos doce mil treinta y ocho pesos m/cte (6.680.912.038.00) durante las vigencias 2016, 2017, y 2018 de acuerdo a las resoluciones de recaudo y de cobro generadas por la cnsc.
En específico indicó que la Gobernación de Antioquia efectuó el pago de la suma de $ 1.577.319.220. 2.5. Caso concreto. Análisis de la Sala A fin de resolver el problema jurídico planteado, la Sala considera necesario abordar los problemas jurídicos planteados en el siguiente orden metodológico i) la suscripción de la convocatoria a concurso de méritos por parte del representante legal de la entidad beneficiaria; cumplimiento de la etapa de planeación; ii) la vulneración al derecho a la igualdad; y iii) el desconocimiento del artículo 345 de la Constitución Política. 2.5.1.
La suscripción de la convocatoria a concurso de méritos por parte del representante legal de la entidad beneficiaria. Cumplimiento de la etapa de planeación La Sala debe recordar que la suscripción del acto de convocatoria por parte del jefe de la entidad beneficiaria del concurso es apenas una posibilidad, por lo que no hacer uso de ella no genera per se alguna irregularidad sustancial que conlleve a la nulidad del respectivo acto administrativo, puesto que lo relevante es que exista un proceso de planeación entre la Comisión Nacional del Servicio Civil y la entidad beneficiaria, en atención a los principios de coordinación y colaboración armónica.
En ese sentido, se advierte que entre la entidad beneficiaria del concurso y la Comisión Nacional del Servicio Civil se adelantaron labores de entendimiento y planeación, lo cual se deduce de las constantes comunicaciones entre las entidades, desde el 23 de octubre de 2013, en que el ente territorial solicitó, por primera vez, una prórroga «para registrar la información sobre el manual de funciones en aplicativo opec» dada la necesidad de actualizar la información de los manuales de los empleos del nivel profesional.[62] Con posterioridad, se advierten sendas comunicaciones entre una y otra entidad en las que la Gobernación solicita aplazamiento de la convocatoria con fundamento en la imposibilidad de apropiar los recursos necesarios para financiarla y las dificultades que presentaba el aplicativo web para registrar la opec; esto, específicamente, desde el 2 de diciembre de 2014, como da cuenta el Oficio e 201400525165 suscrito por el gobernador de Antioquia,[63] al que la cnsc «se opuso» negando tal solicitud y reiterando la necesidad de realizar los trámites necesarios para apropiar los recursos para tal fin.
No obstante lo anterior, sólo hasta el 11 de julio de 2015 la cnsc, mediante Oficio 20162010197381 solicitó a la Gobernación de Antioquia la revisión del acuerdo de convocatoria y estableció un plazo para presentar sugerencias y culminar el reporte de la opec. Específicamente, se evidencia la participación del departamento de Antioquia en el certificado suscrito por los representantes legales de ambas entidades en el que la Gobernación de Antioquia reportó 1060 vacantes que correspondían a 335 del nivel asistencial, 494 del nivel profesional y 231 del nivel técnico; dio constancia de que la información contenida en ese reporte de la opec correspondía a los empleos de carrera en vacancia definitiva existentes a esa fecha en la entidad; y autorizó «la publicación y oferta de los referidos empleos por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil una vez se de apertura a la respectiva Convocatoria a concurso público de méritos».[64] Además, mediante comunicación de 15 de julio de 2016, el secretario de gestión humana y desarrollo organizacional de la Gobernación de Antioquia le informó a la cnsc que «[s]obre el proyecto de Acuerdo “por el cual se convoca a concurso abierto de méritos para proveer definitivamente los empleo (sic) vacantes de la planta de personal pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de las entidades territoriales del Departamento de Antioquia” encontramos que el mismo se ajusta a la normatividad aplicable y en el momento no tenemos observaciones sobre el mismo.»[65] La Sala no desconoce las afirmaciones de la parte demandante según la cual el acuerdo de la convocatoria «tuvo que ser aprobado por el Secretario de Gestión Humana y Desarrollo Organizacional […] ante las exigencias de la Comisión Nacional del Servicio Civil y so pena de dar por aceptada el contenido de la misma a falta de respuesta, no obstante las diferentes comunicaciones a través de las cuales el Secretario de Gestión Humana y Desarrollo Organizacional y el Gobernador de Antioquia presentaron objeciones a la convocatoria a concurso abierto de méritos»; sin embargo, del material probatorio se observa que las objeciones siempre estuvieron dirigidas a las dificultades que la convocatoria acarreaba en materia presupuestal.
Al respecto, se advierte que si bien están demostradas las referidas objeciones, estas se plantearon desde el año 2014 y sólo hasta el 18 de octubre de 2016 la cnsc dispuso el recaudo de los recursos por parte de la Gobernación de Antioquia, por manera que el ente territorial contó con al menos 2 vigencias para recaudar la suma de dinero necesaria para financiar el proceso de selección. Este objetivo lo alcanzó la Gobernación según da cuenta el Memorando 2018600001038320 de 23 de mayo de 2018, mediante el cual la directora de apoyo corporativo de la Comisión Nacional del Servicio Civil certificó que en la Convocatoria 429 de 2016-Departamento de Antioquia las 52 entidades territoriales han realizado las consignaciones que les correspondían para la financiación del concurso; entre ellas destacó que la Gobernación de Antioquia efectuó el pago de la suma de $ 1.577.319.220.[66] En consecuencia, se encuentra demostrado que la etapa de planeación de la convocatoria contó con la participación de la Gobernación de Antioquia, entidad que manifestó interés en el proceso en tanto que realizó las apropiaciones presupuestales a fin de destinar parte de los recursos para financiar el proceso de selección y expresó incluso no tener observaciones al proyecto de acuerdo de convocatoria (Oficio 2016030142055 de 15 de julio de 2016).
Resulta necesario recordar que cuando la norma contenida en el numeral 1.º del artículo 31 de la Ley 909 de 2004 se refiere a la suscripción de la convocatoria, implica que tanto la cnsc como la entidad o entidades beneficiarias deben adelantar una etapa previa de planeación y coordinación interinstitucional que garantice la viabilidad del proceso de selección, sin que este proceso de participación e interrelación implique necesariamente que ambas entidades, a través de sus representantes legales, deban concurrir con su firma en el acto administrativo que incorpora la convocatoria al proceso de selección o concurso, tal y como lo dispuso recientemente la Sección Segunda del Consejo de Estado[67] y la Corte Constitucional.[68] Por lo anterior, el acto demandado no incurrió en expedición irregular, por cuanto si bien los acuerdos demandados sólo fueron firmados por el presidente de la cnsc, de conformidad con la interpretación que esta Sala ha dado al artículo 31 de la Ley 909 de 2004, la voluntad de la administración se materializó en aquellas actuaciones previas de participación y cooperación en desarrollo de las etapas de planeación y concertación. Con base en lo anterior, la Sala considera que los actos demandados no se encuentran viciados de nulidad por no estar firmados por el representante legal de la entidad beneficiaria de la convocatoria. 2.5.2.
La vulneración al derecho a la igualdad La parte demandante afirmó que los actos demandados vulneraron el derecho a la igualdad, puesto que la realización del concurso público de mérito es obligatoria para todos los entes territoriales; no obstante, se exigió únicamente al departamento de Antioquia. Para efectos de realizar un «juicio integrado de igualdad»,[69] le corresponde a esta Sala establecer, i) el criterio de comparación; ii) la situación fáctica y jurídica en la que se desarrolla un trato desigual entre iguales; y, de encontrar establecida la referida desigualdad, deber determinarse iii) si dicha diferencia está constitucionalmente justificada. i) Al efecto, la Sala encuentra que la situación de la demandante es susceptible de compararse con aquellas entidades que se encuentren en situaciones de la misma naturaleza, esto es, aquellas que deban someterse a un proceso de convocatoria por tener vacantes definitivas dentro de sus plantas de personal y estar sometidas a la administración y vigilancia de la cnsc.
Para ello debe recordarse que de conformidad con lo informado por la cnsc, ese organismo para el año 2016 culminó la etapa de planeación de las siguientes entidades:[70] |número de |sector / |entes que la integran |total |entidade| |convocatori|agrupación | |vacantes|s | |a | | | | | |335 |Interior y de |Instituto Nacional |400 |1 | | |justicia |Penitenciario y Carcelario| | | | | |- Dragoneantes | | | |336 |Interior y de |Instituto Nacional |200 |1 | | |justicia |Penitenciario y Carcelario| | | | | |- Ascensos | | | |337 |- |Instituto Geológico |268 |1 | | | |Agustín Codazzi - igac | | | |338 |Agencias |Agencia Colombiana para la|366 |1 | | | |Reintegración de Personas | | | | | |y Grupos Alzados en Armas | | | |339 a 425 |Docentes |Entidades territoriales de|21342 |87 | | | |55 municipios | | | |426 |Hospitales |Empresas Sociales del |5294 |174 | | | |Estado - Hospitales | | | |427 |Territorial |Sed Bogotá Planta |833 |1 | | | |Administrativa | | | |428 |Nación |Entidades del orden |1729 |12 | | | |Nacional | | | |429 |Territorial |Antioquia |4678 |44 | |430 |Superintendenc|Superintendencias de la |2909 |7 | | |ias |Administración Pública | | | | | |Nacional | | | |431 |Distrito |Entidades del Distrito |1631 |27 | | |Capital |Capital | | | |432 |- |Servicio Geológico |145 |1 | | | |Colombiano | | | |433 |Nación |Instituto Colombiano de |2470 |1 | | | |Bienestar Familiar - icbf | | | |434 |- |Educación Cultura y |310 |3 | | | |Deporte | | | |total |42233 |361 | De esta manera la Sala encuentra que la cnsc culminó la etapa de planeación de 361 entidades en todo el territorio nacional y adoptó los actos administrativos correspondientes para esas convocatorias ii) Ahora bien, el artículo 130 de la Constitución Política dispuso que la Comisión Nacional del Servicio Civil sería la responsable de la administración y vigilancia de las carreras de los servidores públicos, excepción hecha de las que tengan carácter especial.
La carrera, como forma de acceder a los cargos públicos, se torna en un instrumento de garantía y protección del sistema de mérito en el empleo que se rige por los principios de imparcialidad, igualdad y objetividad. Con ese objeto se expidió la Ley 909 de 2004 con la que se pretendió regular el sistema de empleo público y, en esa medida, describió la naturaleza de la Comisión Nacional del Servicio Civil como la «responsable de la administración y vigilancia de las carreras, excepto de las carreras especiales, es un órgano de garantía y protección del sistema de mérito en el empleo público en los términos establecidos en la presente ley, de carácter permanente de nivel nacional, independiente de las ramas y órganos del poder público, dotada de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio.» La norma dispuso que con el fin de garantizar la plena vigencia del principio de mérito en el empleo público de carrera administrativa, la cnsc actuaría de acuerdo con los principios de objetividad, independencia e imparcialidad Además, estableció como funciones de la cnsc relacionadas con la responsabilidad de la administración de la carrera administrativa, entre otras, las siguientes: i) Establecer de acuerdo con la ley y los reglamentos, los lineamientos generales con que se desarrollarán los procesos de selección para la provisión de los empleos de carrera administrativa de las entidades sujetas a esa ley; ii) Acreditar a las entidades para la realización de procesos de selección; iii) Elaborar las convocatorias a concurso para el desempeño de empleos públicos de carrera, de acuerdo con los términos y condiciones que establezca la Ley 909 de 2004 y el reglamento;
En igual sentido, la Corte Constitucional ha reiterado en diversas providencias el carácter autónomo e independiente de la cnsc, dada su consagración constitucional. Al respecto, en sentencia C-183 de 2019, advirtió: [A] juicio de este tribunal, tanto la elaboración de la convocatoria para el concurso, como sus eventuales modificaciones, corresponden de manera exclusiva y excluyente a la CNSC, dado que estas tareas se enmarcan dentro de su competencia constitucional para administrar el sistema de carrera.
Atribuir estas funciones a una entidad u órgano diferente, que era la hipótesis juzgada en la Sentencia C-471 de 2013, o entender que por el hecho de que la ley prevea que el jefe de dicha entidad u órgano deba suscribir la convocatoria, éste puede elaborar la convocatoria o modificarla, resulta incompatible con la Constitución, a la luz de la antedicha ratio, que ahora se reitera, pues en ambas hipótesis se estaría privando a la CNSC de las competencias constitucionales que ostenta.
Por manera que quien tiene la competencia para adelantar la convocatoria y fijar las reglas con el fin de proveer los cargos del régimen específico de carrera de las entidades sujetas a su administración y vigilancia, es la Comisión Nacional del Servicio Civil. La Sala encuentra que el argumento de la parte demandante no tiene la entidad suficiente para anular los actos acusados, toda vez que la falta de ejecución de un proceso de selección en las entidades clasificadas dentro de aquellas que deban someterse a un proceso de convocatoria por tener vacantes definitivas dentro de sus plantas de personal y estar sometidas a la administración y vigilancia de la cnsc, no deja entrever una causal que perturbe la legalidad de los actos administrativos demandados sino una omisión en los deberes constitucionales de la Comisión. En gracia de discusión, la Sala destaca que de conformidad con lo informado por la cnsc, ese organismo para el año 2016 culminó la etapa de planeación de 361 entidades en todo el territorio nacional y adoptó los actos administrativos correspondientes para esas convocatorias; por manera que no puede hablarse de la vulneración al derecho a la igualdad puesto que la cnsc adelantó los concursos públicos de mérito a través de alrededor de 99 convocatorias de los distintos sectores o agrupaciones a nivel nacional y no solo el del departamento de Antioquia.
De esta manera, la Sala despachará desfavorablemente este cargo. 2.5.3. El desconocimiento del artículo 345 de la Constitución Política Finalmente, sobre la vulneración del artículo 345 Constitucional, la parte demandante adujo que con la expedición de la Resolución cnsc 20162010037205 del 18 de octubre de 2016, la cnsc desconoció el artículo 345 de la Constitución Política de 1991, en razón a que se aprobó recaudar la suma de $ 1.402.000.000 para financiar el concurso público de méritos, pese a que el rubro destinado presupuestalmente para dichos efectos ascendía a $ 1.090.0000.000.
Por su parte, la cnsc afirmó que la financiación del concurso público de méritos se hizo conforme con lo consagrado en el artículo 9.° de la Ley 1033 de 2006; en ese sentido sostuvo que la cnsc solicitó a las 52 entidades participantes la asignación presupuestal de las vigencias 2016 y 2017 para recaudar la suma de $ 3.043.336.080 para financiar el proceso de selección; de manera que los recursos deben estar asegurados puesto que el ente territorial debió priorizarlos en las vigencias mencionadas.
La Sala advierte que la Resolución 2016010037205 del 18 de octubre de 2016 fue modificada por la cnsc a través de la Resolución cnsc 20162110041245 del 15 de noviembre de 2016,[71] en el sentido de cambiar el valor a recaudar, a raíz de la solicitud presentada por el departamento de Antioquia. En efecto, en el referido acto administrativo, el presidente de la Comisión tuvo en consideración la solicitud del secretario general de la Gobernación de Antioquia, quien argumentó que esa entidad cuenta únicamente con un valor de $ 1.090.000.000 destinados a financiar la convocatoria abierta de méritos y resolvió modificar el artículo primero de la Resolución 2016010037205 del 18 de octubre de 2016, así: Artículo primero. Disponer el recaudo de los recursos apropiados por la Gobernación de Antioquia en la vigencia 2016, en un valor de mil noventa millones de pesos ($1.090.000.000.oo), con destino a financiar los costos que le corresponden en desarrollo del Proceso de Selección por Mérito adelantado a través de la Convocatoria Pública No. 429 de 2016 – Antioquia.
De esta manera, la Sala concluye que los reproches formulados en contra de esta decisión, no tienen sustento fáctico ni jurídico ante la modificación que la cnsc hiciera de las sumas de dinero a recaudar, con lo que, además, se atendió lo solicitado por la entidad demandante. Finalmente, resulta necesario precisar que el ente territorial no esbozó argumento alguno contra la Resolución 20162010034365 del 28 de septiembre de 2016 «por la cual se resuelve la solicitud de revocatoria directa interpuesta contra el Acuerdo 20161000001356 el 12 de agosto de 2016», que le permita a esta Sala dilucidar algún tipo de causal de nulidad en que se hubiese podido incurrir; por manera que esta jurisdicción no se pronunciará al respecto. 2.6.
De la condena en costas Al tenor de lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, no se dispondrá sobre la condena en costas por la naturaleza del asunto. 3. Conclusión Con los anteriores argumentos se concluye que los cargos presentados en la demanda no están llamados a prosperar comoquiera que el Acuerdo cnsc 20161000001356 de 12 de agosto de 2016, expedido por el presidente de la Comisión Nacional del Servicio Civil, por medio del cual se convocó al concurso abierto de méritos 429 de 2016 - Antioquia, para proveer definitivamente los empleos vacantes pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de algunas de las entidades públicas del departamento de Antioquia, no fue expedido con infracción de las normas en que debería fundarse, ni de manera irregular, toda vez que no contraría los artículos 13 y 345 de la Constitución Política, ni el 31 de la Ley 909 de 2004; por el contrario, la entidad demandada cumplió con los principios de coordinación y colaboración con las entidades beneficiarias del concurso en la etapa previa de planeación. Por lo tanto, la Sala mantendrá incólume la legalidad de los actos enjuiciados y, en consecuencia, negará las pretensiones de la demanda.
De otro lado, se observa que el apoderado de la entidad demandada allegó memorial de renuncia al poder conferido[72] y que la cnsc otorgó poder al abogado Luis Alfonso Leal Núñez. Por lo tanto, la Sala aceptará la renuncia al poder presentada por el abogado Gustavo Eduardo Gómez Aranguren y reconocerá personería al abogado Luis Alfonso Leal Núñez como apoderado de la entidad demandada, en los términos y para los efectos del poder allegado el 19 de agosto de 2020.[73] En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero.- Denegar las pretensiones de la demanda, en el proceso promovido por el departamento de Antioquia, contra la Comisión Nacional del Servicio Civil (cnsc), de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo.- Aceptar la renuncia al poder presentada por el abogado Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, conforme a lo expuesto en las consideraciones de esta providencia. Tercero.- Reconocer personería al abogado Luis Alfonso Leal Núñez como apoderado de la entidad demandada, en los términos y para los efectos del poder allegado el 19 de agosto de 2020.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS (slva) CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada samai. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del cpaca. ----------------------- [1] «Por el cual se convoca a concurso abierto de méritos para proveer definitivamente los empleos vacantes de la planta de personal pertenecientes al sistema general de carrera administrativa de algunas de las entidades públicas del Departamento de Antioquia “Convocatoria 429 de 2016-Antioquia”». [2] «Por el cual se modifica parcialmente el Acuerdo 20161000001356 del 12 de agosto de 2016 […]». [3] «Por la cual se resuelve la solicitud de revocatoria directa interpuesta contra el Acuerdo No. 20161000001356 de 12 de agosto de 2016 […]». [4] «Por el cual se dispone el recaudo de unos recursos por parte de la Gobernación de Antioquia para financiar los costos que le corresponden en desarrollo de proceso de selección por mérito adelantada través de la Convocatoria Pública No. 429 de 2016 - Antioquia». [5] «Por el cual se convoca a concurso abierto de méritos para proveer definitivamente los empleos vacantes de la planta de personal pertenecientes al sistema general de carrera administrativa de algunas de las entidades públicas del Departamento de Antioquia “Convocatoria 429 de 2016-Antioquia”». [6] «Por el cual se modifica parcialmente el Acuerdo 20161000001356 del 12 de agosto de 2016 […]». [7] «Por la cual se resuelve la solicitud de revocatoria directa interpuesta contra el Acuerdo No. 20161000001356 de 12 de agosto de 2016 […]». [8] «Por el cual se dispone el recaudo de unos recursos por parte de la Gobernación de Antioquia para financiar los costos que le corresponden en desarrollo de proceso de selección por mérito adelantada través de la Convocatoria Pública No. 429 de 2016 - Antioquia». [9] Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, radicado 2307, C.P. Germán Bula Escobar. [10] Folios 44 a 49. [11] Folios (…) [12] Folios 3 a 5 del cuaderno 2. [13] Folios 319 a 332 del cuaderno 2. [14] «por el cual se convoca a concurso abierto de méritos para proveer definitivamente los empleos vacantes de la planta de personal pertenecientes al sistema general de carrera administrativa de algunas de las entidades públicas del Departamento de Antioquia “Convocatoria 429 de 2016-Antioquia”». [15] «Por el cual se modifica parcialmente el Acuerdo 2016100001356 del 12 de agosto de 2016». [16] «Por el cual se dispone el recaudo de unos recursos por parte de la Gobernación de Antioquia para financiar los costos que le corresponden en desarrollo de proceso de selección por mérito adelantada través de la convocatoria pública 429 de 2016-Antioquia». [17] «Por la cual se resuelve la solicitud de revocatoria directa interpuesta contra el Acuerdo 20161000001356 el 12 de agosto de 2016». [18] Folios 350 a 360 del cuaderno 2 contentivo de la medida cautelar. [19] Folios 344 a 349, 368 a 560 y 569 a 582 del cuaderno 2 contentivo de la medida cautelar. [20] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 31 de enero de 2019, radicado 11001-03-25-000-2016-01017-00 (4574-16), M.P. César Palomino Cortés. [21] Folios 427 a 434. [22] Folios 579 a 586. [23] Folios 707 a 712. [24] Folios 824 a 828. [25] Folios 786 a 799. [26] Folios 815 a 822. [27] Folios 808 a 814. [28] Folios 800 a 807. [29] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, providencia del 31 de enero de 2019; expediente número 11001-03-25- 000-2016-01017-00 (4574-16); demandante: Ginna Johanna Riaño García;
M.P. Dr. César Palomino Cortés. [30] Corte Constitucional, sentencia C - 183 del 8 de mayo de 2019; M.P. Dr. Luis Guillermo Guerrero Pérez. [31] «El proceso de selección comprende: 1. Convocatoria. La convocatoria, que deberá ser suscrita por la Comisión Nacional del Servicio Civil, el Jefe de la entidad u organismo, es norma reguladora de todo concurso y obliga tanto a la administración, como a las entidades contratadas para la realización del concurso y a los participantes».
(Negritas por fuera del original) [32] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, providencia del 31 de enero de 2019; expediente número 11001-03-25- 000-2016-01017-00 (4574-16); demandante: Ginna Johanna Riaño García; M.P. Dr. César Palomino Cortés. [33] Corte Constitucional, sentencia C - 183 del 8 de mayo de 2019;
M.P. Dr. Luis Guillermo Guerrero Pérez. [34] Si bien es cierto que este Despacho se apartó de la decisión mayoritaria de unificación en relación con el requisito de la firma de la convocatoria, se dará aplicación a la tesis allí contenida, en respeto de la posición adoptada por la mayoría de los integrantes de la Sección Segunda del Consejo de Estado. [35] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 31 de enero de 2019, radicado 11001-03-25-000-2016-01017-00 (4574-16), M.P. César Palomino Cortés. [36] Op. Cit.
Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 16 de agosto de 2016. [37] Al tenor del artículo 130 constitucional, corresponde a la Comisión Nacional del Servicio la administración y vigilancia de las carreras de los servidores públicos, excepto de aquellas que tengan el carácter de especiales. [38] Ley 489 de 1998, artículo 6.º. [39] Folio 227. [40] Folio 228. [41] Folio 229. [42] Folio 231. [43] Folio 236 y 237. [44] Folio 238. [45] Folios 239 y 240. [46] Folios 244 y 245. [47] Folio 246. [48] Folio 247. [49] Folios 113 a 165. [50] Folio 125. [51] Folios 249 a 250. [52] Folios 4 a 24. [53] Folios 251 a 253. [54] Se desconocen los argumentos de la petición por cuanto sólo obra la última página de la solicitud.
Folio 254. [55] Folios 255 a 256. [56] Folios 25 a 32. [57] Corte Constitucional, Sentencia C – 288 de 2014, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. [58] Folios 33 a 41. [59] Folios 42 a 43. [60] Folio 198. [61] Folio 348 a 350 del cuaderno 2. [62] Folio 227. [63] Folio 236 y 237. [64] Folio 125. [65] Folio 247. [66] Folio 348 a 350 del cuaderno 2. [67] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, providencia del 31 de enero de 2019; expediente número 11001-03-25- 000-2016-01017-00 (4574-16); demandante: Ginna Johanna Riaño García;
M.P. Dr. César Palomino Cortés. [68] Corte Constitucional, sentencia C - 183 del 8 de mayo de 2019; M.P. Dr. Luis Guillermo Guerrero Pérez. [69] Corte Constitucional, Sentencia C – 104 de 2016, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. [70] Folio 297. Cuaderno principal. [71] Folio 198 del cuaderno principal. [72] Folio 842. [73] Índice 245. Aplicativo samai.