IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD - Frente al cargo de falta de quorum decisorio [L]a Sala encuentra que no se supera [el] requisito [adjetivo de subsidiariedad], en lo atinente a la falta de quórum, pues desde el defecto sustantivo, la parte actora también alega que se incurrió en este yerro al tomarse la decisión sin la mayoría requerida para el efecto, porque si bien participaron 3 magistrados, el ponente de la decisión, en el fondo no aclaró el voto, si no que en esencia lo que hizo fue salvar el voto, esto por cuanto en últimas no estuvo de acuerdo con la parte resolutiva de la sentencia, en razón a que se inaplicó los postulados de los artículos 56 de la Ley 270 de 1996; 115, 126 y 128 de la Ley 1437 de 2011 y; 43 y 49 del Reglamento interno de Consejo de Estado: Así las cosas, la parte actora contaba con otros medios judiciales extraordinarios para censurar la decisión del 4 de marzo de 2021 por medio de la cual la Sección Cuarta del Consejo de Estado revocó el fallo de 21 de octubre de 2015 a través del cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, accedió a las pretensiones invocadas dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, radicado No. 25000-23-37-000-2012- 00507-01, promovido por la sociedad tutelante contra la Unidad Administrativa Especial, Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – UAE DIAN -, para poner de presente ante el juez natural de la causa este puntual aspecto.

Lo anterior, en la medida en que el cargo de decisión si quórum debe ser analizado vía recurso extraordinario de revisión, previsto en los artículos 248 y siguientes de la Ley 1437 de 2011, pues se enmarca en la causal contemplada en el numeral 5 del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con el artículo 294 ejusdem. (…) En consecuencia, la Sala declarará la improcedencia del amparo constitucional al no superarse el requisito de subsidiaridad.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 248 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 250 - NUMERAL 5 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 294 ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / EXENCIÓN DEL IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS / SANCIÓN POR INEXACTITUD EN LA DECALRACIÓN DEL IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO [L]a tutelante pretende en sede de tutela que se amparen los derechos fundamentales deprecados, al considerar que fueron quebrantados en sede del proceso de nulidad y restablecimiento porque la Sección Cuarta del Consejo de Estado, con providencia del 4 de marzo de 2021 revocó la decisión del a quo y, en su lugar, anuló parcialmente los actos demandados, en cuanto al monto de la sanción por inexactitud y a título de restablecimiento del derecho fijó dicho monto en la suma de $ 7.427.926.000.

(…) [A juicio de la Sala,] no se configura el defecto sustantivo por la no aplicación de las normas, puntualmente, las del Estatuto Tributario que la parte actora echa de menos, pues si bien se denota de lo narrado en precedencia que la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en modo alguno hizo referencia a esta, en todo caso, no era exigible para resolver el asunto en cuestión. (…) [Ahora bien,] la actora aseveró, que [las normas de derecho civil invocadas en el escrito de tutela] son aplicables al caso objeto de estudio en tanto, suscribió un contrato con una empresa extranjera y, que a las voces del marco señalado, se deriva que los contratos son ley para las partes y, por lo tanto, no es ajustado a derecho, haber hecho referencia, únicamente, al Estatuto Tributario en tanto este sólo prevé consecuencias en el ámbito fiscal para aquellos suscritos por los contribuyentes, pero no como normas de interpretación de tales contratos.

Sea lo primero precisar que, si bien es cierto, los contratos constituyen ley para las partes, no precisamente todo lo estipulado en estos se entiende ajustado a derecho, pues ninguna estipulación contractual pude ir en oposición las normas legales o superiores, ya que estas son las fuentes formales principales del ordenamiento jurídico. Ahora de los textos normativos no se desprende que lo allí consignado hubiera permitido una interpretación diferente a las conclusiones a las que arribó la Sección Cuarta en tanto, dice el actor que pesar de que el contrato en cita era de prestación de servicios de producción, el colegiado entendió que en todo caso el producto se consumió en Colombia.

(…) Así que independientemente de la cita de las normas y el estudio de estas no dan lugar a una interpretación diferente comoquiera que conforme al criterio zanjado por la demandada, ese uso exclusivo está en cabeza del destinario, que en este caso es la empresa contratante de los servicios del RTI, es decir, Spanish Language Productions INC (SLP) INC. (…) Por las razones expuestas, el defecto sustantivo no tiene vocación de prosperidad porque no se logró demostrar la no aplicación y desconocimiento de la normativa aplicable al caso e indebida interpretación. NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto de la doctora Rocío Araújo Oñate.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Bogotá, D.C., dieciocho (18) de junio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-03210-00(AC) Actor: PRODUCCIONES RTI S.A.S. Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN CUARTA Procede la Sala a resolver la acción de tutela de la referencia, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 86 de la Constitución Política y los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015[1].

I.

ANTECEDENTES 1. La tutela Mediante mensaje de datos enviado al correo electrónico de recepción de tutelas y hábeas corpus el 31 de mayo de 2021, la sociedad Producciones RTI S.A.S., por conducto de apoderado judicial, presentó acción de tutela contra la Sección Cuarta del Consejo de Estado, con el fin de que se le protejan sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, al libre desarrollo de la personalidad, en concordancia con el principio de seguridad jurídica.

Consideró vulneradas las citadas garantías constitucionales por parte de la autoridad judicial accionada con ocasión de la sentencia de 4 de marzo de 2021, por medio de la cual revocó la decisión del 21 de octubre de 2015 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A que accedió a las pretensiones invocadas dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, radicado No. 25000-23-37-000-2012-00507-01, promovido por la sociedad tutelante contra la Unidad Administrativa Especial, Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – UAE DIAN -. 2.

Hechos Los supuestos fácticos de la presente solicitud, en síntesis, son los siguientes: 1. La sociedad Producciones RTI S.A.S., el 1° de octubre de 2009; el 10 de febrero, el 3 de mayo, el 21 de julio y 1° de septiembre de 2010; y el 18 de abril de 2011 suscribió contratos de prestación de servicios de producción de algunos programas de televisión con Spanish Language Productions INC (SLP) INC, sociedad extranjera con domicilio en los Estados Unidos. 2.

De lo cual, la tutelante presentó declaraciones privadas de impuesto sobre las ventas respecto de los bimestres 6° de 2010 y, 1° a 5° de 2011, incluyendo ingresos brutos por exportaciones de servicios de producción, de lo cual se generó saldos a favor. 3. Respecto de algunas de estas presentó declaración de corrección a efectos de disminuir el saldo a favor y peticionó la devolución y/o compensación de dichos saldos ante la UAE DIAN. 4.

Dicha unidad profirió requerimiento especial proponiéndole a la ahora tutelante que modificara la declaración privada “…en el sentido de desconocer los ingresos brutos por exportaciones y adicionar el valor a los ingresos brutos por operaciones gravadas, adicionar el impuesto generado a la tarifa del 16%, imponer sanción por inexactitud y determinar el saldo a pagar (…)”. 5.

Posteriormente, formuló la liquidación oficial de revisión por concepto de impuesto sobre las ventas, correspondiente al 6° bimestre del año gravable 2010 y a los bimestres 1° al 5° del 2011 contra PRODUCCIONES RTI S.A.S., mediante las Resoluciones 312412012000046 de 27 de septiembre de 2012; 312412012000051 de 3 de octubre de 2012; 312412012000050, 312412012000049, 312412012000071 y 312412012000072 de 9 de octubre de 2012 e impuso sanción por inexactitud. 6.

Con ocasión de lo anterior, la tutelante presentó seis demandas de nulidad y restablecimiento del derecho contra la UAE DIAN, pretendiendo la anulación de las resoluciones que anteceden, las cuales fueron acumuladas en el expediente 25000-23-37-000-2012- 00507-00. 7. Del asunto conoció en primera instancia el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A que con providencia de 21 de octubre de 2021, accedió a las suplicas de la demanda y declaró la nulidad de las resoluciones en referencia y, a título de restablecimiento, declaró la firmeza de las declaraciones del impuesto a las ventas del bimestre 6° de 2010 y, 1° a 5° de 2011 presentadas por PRODUCCIONES RTI S.A.S[2]. 8.

La decisión del a quo fue objeto de recurso de apelación interpuesto por la DIAN[3], ante lo cual, la Sección Cuarta del Consejo de Estado con proveído de 4 de marzo de 2021 revocó la decisión y, en su lugar, anuló parcialmente los actos demandados en cuanto al monto de la sanción por inexactitud y a título de restablecimiento del derecho fijó dicho monto en la suma de $ 7.427.926.000. 9.

Lo anterior, al considerar que los servicios de producción prestados por PRODUCCIONES RTI S.A.S a Spanish Language Productions INC (SLP) INC no están exentos del impuesto sobre las ventas en tanto los programas de televisión que hicieron parte del contrato fueron emitidos en Colombia de tal manera que su utilización se agotó en el territorio nacional y no en el exterior, requisito indispensable para aplicar la exención del impuesto sobre las ventas conforme al literal e) del artículo 481 del E.T. 2.10.

La anterior decisión fue notificada a las partes el 15 de marzo de 2021, cobrando ejecutoria, el 18 siguiente[4]. 3. Sustento de la vulneración La parte actora señaló que la presente acción es procedente y que supera los requisitos de procedibilidad adjetiva, los cuales explicó en detalle frente al caso de marras. Alegó el quebrantamiento de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia por cuanto la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en la decisión acusada no respetó la voluntad de los contratantes interpretando de manera errónea el contrato celebrado entre la tutelante y la empresa extranjera a partir de la no aplicación y desconocimiento de la normativa que regula el caso e indebida interpretación, configurándose un defecto sustantivo.

Explicó lo relativo al objeto del contrato de exportación para la producción detallando algunos aspectos de la contratación internacional. Resaltó que PRODUCCIONES RTI S.A.S produce y entrega el material audiovisual, también transfiere los derechos de propiedad a SPANISH LANGUAJE PRODUCTIONS INC (SPL), como sociedad extranjera, pero que no desarrolla actividad económica en Colombia, no participa en la difusión de los contenidos y que “…una vez entrega a discutir los contratos que esta última sociedad celebre, para ceder o licenciar la propiedad integral de los mismos ( aquí se infringe tanto el principio elemental de la fuerza obligatoria del contrato, como el del efecto relativo de los contratos)”.

Discriminó las obligaciones entre las partes contratantes destacando que no tenía ninguna posibilidad de intervenir frente a los derechos de reproducción, distribución y comunicación, entre otros, respecto de las obras. Subrayó que luego de la entrega del producto, es el contratante quien realiza los contratos de distribución y de exhibición cuyas categorías son diferentes al de explotación económica de la obra audiovisual.

Señaló que el fallo en cuestión desconoció la norma aplicable al caso vulnerando los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, siendo que se deben respetar los principios o métodos de interpretación de la ley[5]. Dijo que en materia tributaria no existen criterios distintos de interpretación. También hizo mención al principio de seguridad jurídica[6] el cual debió ser garantizado en la decisión judicial acusada, aplicando la ley corresponde al caso.

Sostuvo que el juez colegiado no aplicó la ley que se ajustaba al caso razón por la cual no empleó los métodos legales de interpretación. No obstante, el Consejo de Estado debe ejercer sus competencias con apego a la ley (artículos 228, 230 y 237 Superior y 150 del CPACA)[7]. Puntualizó que las normas que no tuvo en cuenta son las del Código Civil, artículo 1494, 1502, 1602 y 1618, y del Código de Comercio, el artículo 822, aplicables al tipo de contrato que suscribió con la empresa extranjera, pues de estos se deriva que los contratos son ley para las partes y, que en el caso de marras no era dable referenciar, únicamente, el Estatuto Tributario en tanto este sólo prevé consecuencias en el ámbito fiscal para aquellos suscritos por los contribuyentes, pero no como normas de interpretación de tales contratos.

Explicó que el artículo 55 de la Ley 607 de 2012 adicionó un parágrafo al artículo 481 del Estatuto Tributario con el propósito de aclarar el sentido del literal c)[8] relativo a la exportación de servicios, resaltando que en el caso de los servicios de cine y televisión se entiende que, en efecto, existe dicha exportación[9]. Por tanto, no solo se debió dar aplicación no solo al literal e) del artículo 481[10] sino también al parágrafo por tratarse de una norma aclaratoria, en este sentido enfatizó: “Afirmamos que el parágrafo debía ser aplicado al caso concreto pues: (i) precisamente aclaraba la norma aplicable al caso concreto; el caso concreto trata de una exportación de servicios de producción de televisión protegidos por el derecho de autor que una vez fueron exportados fueron difundidos desde el exterior hacia Colombia, (ii) para la fecha en la que la Sentencia fue proferida y para la fecha actual dicho parágrafo aclaratorio se encuentra plenamente vigente y sólo fue modificado por el artículo 189 de la Ley 1819 de 2019 para extender los efectos de la aclaración a la “producción de audiovisuales de cualquier género” y (iii) cuando el parágrafo fue incorporado al Artículo 481 del Estatuto Tributario no existía sentencia ejecutoriada en el caso concreto con lo que pudiera afirmarse que se aplicó la “Ley” de forma retroactiva, razones importantes para que el despacho acceda a la protección de los derechos fundamentales invocados, y así solicito respetuosamente, sea declarado”.

Aseveró que la norma tributaria prevé una consecuencia en un determinado tipo de contrato pero que la Sección Cuarta determinó que en el sub lite no encajaba la excepción allí prevista tergiversando lo acordado por las partes, por cuanto entendió que, pese a que el contrato es de prestación de servicios de producción en todo caso el producto no fue exportado, sino que se consumió en Colombia.

Discrepó del hecho de no haber tenido en cuenta que ello obedeció en virtud de un acuerdo entre la sociedad extranjera y un tercero (dueño del programa y canales colombianos) de lo cual, el tutelante con este último nunca tuvo relación contractual. Resaltó que la autoridad demandada reconoció que los derechos sobre los programas eran de Spanish Language Productions INC (SLP) INC, pero que de forma equívoca señaló que los servicios de producción son lo mismo que el programa producido.

Indicó que, en ese sentido, se modificó el acuerdo y alcance de los contratos de exportación de servicios de producción de programas o series de televisión suscritos entre la tutelante y la empresa extranjera comoquiera que la colegiatura concluyó que no existía exportación de servicios de producción para los efectos fiscales, así que no aplicó el principio de relatividad de los contratos, con lo que se desconoció además el derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad[11].

Para reforzar su dicho hizo referencia a la postura de la aclaración de voto de la providencia bajo cuestionamiento de la cual transcribió entre otros el siguiente aparte: “…Por lo anterior, soy del criterio de que el servicio de producción exportado, desarrollado en virtud del contrato de prestación de servicios, no fue utilizado en Colombia sino en el exterior.

Ya en cumplimiento del contrato de licencia de derechos de exhibición suscrito entre o con Telemundo Internacional, LLC, Caracol Televisión S.A., que es una relación jurídica diferente, se transmitieron o emitieron en Colombia, la serie Decisiones 2011 y las novelas El Clon, La Reina del Sur, Ojo por Ojo, Los Hijos del Monte, Flor Salvaje y Yo amo a Paquita Gallego, por lo que es evidente que los servicios de producción que constituyen el servicio exportado no fueron utilizados por Caracol Televisión. En consecuencia, debió confirmarse la sentencia apelada, pues el servicio exportado por la actora se utilizó complemente en el exterior”.

Luego precisó: “En consecuencia la sentencia de la Sección Cuarta en este caso, resulta ajena a la vocación universal de las obras audiovisuales, ya que haciendo abstracción de la incongruencia e incoherencia del voto del ponente, quien parece entender que la sentencia de primera sentencia era la conforme a derecho y la más acorde con los diferentes sistemas jurídicos que se refieren a la vocación universal de los audiovisuales, vota por revocarla pero además agrega que no debió revocarse ni aceptar los argumentos de la apelación, razones importantes para que el despacho acceda a la protección de los derechos fundamentales invocados, y así solicito sea declarado”.

Recalcó que el objeto de los contratos que suscribió con la empresa extranjera obedece a la prestación de los servicios de producción más no la venta del producto ni la licencia del bien. Pero que, además, no tuvo conocimiento de los contratos de difusión suscritos por el dueño del programa con terceros y no tenía cómo saberlo ya que su obligación es solo producir los programas, situación que no se puede exigir como lo señaló de forma errada el ente colegiado, pues ello conlleva a que se le restrinjan los derechos de propiedad del dueño del programa.

Sostuvo que con lo anterior se desconoce el vínculo contractual y las obligaciones de las partes pues en modo alguno los efectos se extienden a otros contratos en los que se involucran terceros, además, de resultar contradictoria tal exigencia porque se entendería que hubo servicios de producción y que fueron exportados en la época en que el producto fue entregado pero que si el dueño decide transmitirlos en Colombia pese al paso del tiempo se eliminaría tal exportación. En términos de la autonomía de voluntad de las partes citó entre otras, la sentencia T- 168 de la Corte Constitucional y el expediente de radicado 11001-3103-012-1999-01957-01 del 30 de agosto de 2011 de la Corte Suprema de Justicia, para lo cual transcribió los apartes pertinentes.

De otro lado, aseveró que “…la interpretación de la norma aplicada al caso concreto no se encuentra dentro de margen de interpretación razonable al expedir una tesis jurídica sin aplicar dicho efecto a una hermenéutica jurídica aceptable”, pues aunque el juez es libre y autónomo al aplicar las normas, no le es dable apartarse de ellas ni adjudicar reglas que no se deriven de estas en desmedro de los derechos sustantivos, que dicho yerro se sustenta en la vulneración de los derechos fundamentales deprecados por el actor[12] e insistió en las reglas de interpretación conforme a la ley, artículos 14 y 26 del Código Civil.

Señaló la parte actora que “…en efecto, el literal e) del artículo 481 del Estatuto Tributario y su decreto reglamentario señalan que si quien consume el servicio es una empresa extrajera se entiende que esta es la beneficiaria directa del servicio a pesar de que tuviera algún tipo de vinculación económica en el país y que esto ocurre cuando en realidad el beneficiario directo sea en todo o en parte, la filial, subsidiaria, sucursal, etc., de la empresa extranjera que contrate la prestación de los servicios prestados en Colombia”.

Agregó que la vinculación económica de la empresa extranjera no fue probada por lo que no tenía impedimento para ser la beneficiaria directa del servicio de producción, entonces, carece de fundamento jurídico el hecho de haberse afirmado que dicha sociedad no tenía tal calidad en tanto licenció el programa a terceros, empresas en el exterior y estas a su vez con empresas colombianas y que por lo tanto sobre estas últimas se predicaba tal beneficio directo, razón por la cual, dicha tesis cambia el sentido de la norma tributaria ya que no se pueden entender estos terceros en los términos señalados por el cuerpo colegiado demandado.

Por último, deprecó que también se incurrió en defecto sustantivo al desconocer las normas (artículo 56 de la Ley 270 de 1996, artículos 115, 126 y 128 de la Ley 1437 de 2011, artículos 43 y 49 del reglamento interno de Consejo de Estado) sobre las mayorías requeridas para adoptar la decisión judicial[13], con sustento en que: a) el magistrado ponente de la decisión acusada “…en esencia salvó el voto” a pesar de haber presentado una aclaración, ya que está atacando el fondo de la decisión al señalar que la sentencia de primera instancia debió ser confirmada.

En ese sentido, refirió que no podría tratarse de una aclaración en la medida en que, de manera contradictoria, el magistrado ponente se apartó de la posición mayoritaria. Concluyó, que por tal razón, no hubo quorum decisorio (la mitad más uno), pues al tratarse en esencia de un salvamento de voto más no una aclaración, ello traduce en un voto menos a favor de la ponencia, así que de los votos de los tres magistrados firmantes serían válidos solo dos. 4.

Pretensión constitucional En concreto la parte actora solicitó: “1. Tutelar los derechos fundamentales DE DEBIDO PROCESO DEFENSA Y acceso a LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA Y VIOLACIÓN AL PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURÍDICA, a la accionante los cuales se encuentran consagrados en la Constitución Política, y que fueron vulnerados por parte de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, dentro del proceso identificado con el número de radicación 25000-23-37-000-2012-00507-01 (22282) (ACUMULADOS 25000-23- 37-000-2012-00506-00, 25000-23-37-000-2012-00508- 00, 25000-23-37-000- 2012-00509-00, 25000-23-37-000-2012- 00510-00 y 25000-23-37-000-2012- 00511-001) que revocó la Sentencia del 21 de octubre de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A. 2.

Con base en lo expuesto, se ordene a la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, siguientes a la notificación del fallo de tutela, deje sin efecto la Sentencia de fecha 4 de marzo de 2021, que revocó la Sentencia del 21 de octubre de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A. 3.

Con base en lo expuesto, se ordene a la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, siguientes a la notificación del fallo de tutela, deje sin efecto la Sentencia de fecha 4 de marzo de 2021, que revocó la Sentencia del 21 de octubre de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A. 4.

Las demás que el despacho considere pertinentes y procedentes, para garantizar los derechos fundamentales de la accionante.” 5. Trámite de la acción La magistrada ponente, mediante auto de 3 de junio de 2021 admitió la tutela de la referencia y, en consecuencia, ordenó notificar como parte demandada a los magistrados de la Sección Cuarta del Consejo de Estado y; como terceros con interés al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A[14] y a la Unidad Administrativa Especial, Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales[15] – UAE DIAN -.

De otra parte, denegó la medida provisional solicitada por la parte actora consistente en suspender los efectos del fallo objeto de censura por cuanto el tema en discusión debía ser resuelto en la sentencia, habida cuenta que para ese momento procesal no se podía establecer el presunto quebrantamiento de los derechos fundamentales de la parte actora o que se encontraran amenazados.

Por último, se le reconoció personería para actuar al apoderado de PRODUCCIONES RTI S.A.S. 6. Intervenciones Una vez surtidas las notificaciones correspondientes se presentaron las siguientes: 6.1. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A Mediante informe del 10 de junio de 2021, rendido por la magistrada ponente de la decisión de primera instancia hizo referencia a las actuaciones adelantadas en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho originario de la presente acción de amparo e indicó que aun no tenía conocimiento de la decisión de segunda instancia, sin embargo resaltó que las actuaciones siempre se surtían con sustento legal y jurisprudencial y, en todo caso respetando las decisiones del Superior. 6.2.

La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales Por medio de escrito del 10 de junio de 2021, a través de la subdirectora de Gestión de Representación Externa Dirección de Gestión Jurídica – UAE DIAN, solicitó que se denegara la presente acción constitucional, al considerar que la autoridad judicial demandada en modo alguno quebrantó los derechos deprecados por la parte actora y porque tampoco se evidencia la ocurrencia de un perjuicio irremediable.

Advirtió que se pretende debatir un asunto que ya fue finiquitado en la etapa correspondiente y hacer uso de la acción constitucional como una “tercera instancia”, pues la parte tutelante se limita a insistir y reiterar los argumentos que ya expuso en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. Por otra parte, recalcó que se pretende incluir argumentos que no fueron objeto del debate judicial, como la interpretación que hizo la administración del contrato de prestación de servicios que dio lugar a la exportación de las producciones realizadas por RTI.

Señaló que la desestimación de la exención obedeció a la falta de la inclusión de una cláusula expresa en la que se advirtiera de la no utilización en Colombia, lo que no requiere de interpretación, pues como requisito del literal e) del artículo 481 del Estatuto Tributario no debió haberse utilizado en Colombia sino únicamente en el exterior. 6.3.

La Sección Cuarta del Consejo de Estado a pesar de haber sido notificada, en debida forma, guardó silencio. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia Esta Sala es competente para asumir el conocimiento de la acción de tutela de la referencia, según lo establecido por el Decreto No. 2591 de 1991, en concordancia con el Decreto No. 1069 de 2015 modificado por el Decreto No. 333 de 2021 y el Acuerdo 080 de 2019. 2.

Problema Jurídico De conformidad con los antecedentes expuestos y la solicitud de amparo constitucional, a la Sala le compete resolver los siguientes interrogantes: i) ¿se superan los requisitos adjetivos de procedencia de la acción de tutela contra las providencias judiciales?; y, en caso de superarse, ii) ¿los defectos endilgados por la parte accionante se configuraron? Para abordar los problemas jurídicos que subyacen al caso concreto, se analizarán los siguientes aspectos: i) el criterio de la Sección sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial; ii) el estudio de los requisitos adjetivos de procedibilidad; iii) las generalidades de los cargos formulados; y iv) el caso concreto, con fundamento en la solicitud de amparo constitucional. 2.1.

La procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales De conformidad con el precedente jurisprudencial proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia del 31 de julio de 2012[16], mediante el cual se unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[17], conforme al cual, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente, en la parte resolutiva de la providencia, que la acción de tutela contra providencias judiciales, es procedente. [18]Para ello es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, es importante precisar bajo qué parámetro se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los «…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…».

Es claro que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014[19], la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo adoptó los criterios referidos, en forma amplia, por la Corte Constitucional[20] para determinar la procedencia de acción constitucional contra providencia judicial, identificando unos requisitos generales y otros específicos sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo (procedencia sustantiva) y cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto (procedencia adjetiva).

A partir de esa decisión, se dejó en claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones judiciales, incluidas las de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y, en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación. En tales condiciones, debe verificarse en primer término que la solicitud de amparo cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad, a saber: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez y iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.

Cuando no se cumpla con uno de esos supuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto. En caso contrario, en el evento en que el asunto supere dichos requisitos, sería posible realizar el estudio de la procedibilidad sustantiva, es decir, adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados.

Al respecto, resulta del caso reiterar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una «tercera instancia» que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. En tal sentido, la acción de tutela será procedente cuando se hayan verificado: i) la concurrencia de los requisitos adjetivos de procedencia contra providencias judiciales; ii) la configuración de alguno de estos requisitos específicos mencionados -siempre y cuando hayan sido alegados por el interesado en el proceso ordinario-; y que iii) el vicio o defecto sea de tal trascendencia que implique la amenaza o la afectación de derechos fundamentales.[21] 2.2.

Examen de los requisitos de procedencia adjetiva 2.2.1. Tutela contra tutela La Sala no encuentra reparo alguno frente a este requisito, pues a través de la presente acción constitucional se cuestiona la decisión proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, calendada el 4 de marzo de 2021, al interior del proceso ordinario promovido por la parte actora en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento contra la UAE DIAN. 2.2.2.

Inmediatez En lo que concierne a la oportunidad para la interposición de la acción de tutela, se tiene que la decisión reprochada data del 4 de marzo de 2021 cuya notificación a las partes que se surtió por medio de correo electrónico el 15 siguiente, cobrando ejecutoria, el 18 de marzo de 2021. Así que, dado que el escrito de amparo fue presentado vía correo electrónico el 31 de mayo de 2021, se concluye que se satisface el requisito de inmediatez por cuanto no han transcurrido más de seis meses, computados a partir del día siguiente de la ejecutoria de la providencia. 2.2.3.

Subsidiariedad En consideración a la subsidiariedad, el inciso 3º del artículo 86 de la Constitución consagra este requisito como presupuesto de procedencia de la acción de tutela y determina que “[e]sta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, precepto reglamentado por el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991.

Del texto de la norma referida se evidencia que, existiendo otros mecanismos de defensa judicial que resulten idóneos y eficaces para solicitar la protección de los derechos que se consideran amenazados o vulnerados, se debe recurrir a estos y no a la tutela. Sobre el particular, la Corte Constitucional ha determinado que cuando una persona acude a la administración de justicia con el fin de que le sean protegidos sus derechos, no puede desconocer las acciones judiciales contempladas en el ordenamiento jurídico, ni pretender que el juez de tutela adopte decisiones paralelas a las del funcionario que conoce de un determinado asunto radicado bajo su competencia[22].

Lo anterior tiene asidero en la propia Constitución de 1991, de donde se colige que la protección de los derechos constitucionales fundamentales no es un asunto reservado exclusivamente a la acción de tutela, pues todos los mecanismos judiciales deben buscar la defensa de aquellos. Vale decir que el respeto y la garantía de los derechos de las personas son de la esencia del Estado Social de Derecho, como bien lo establece el inciso 2° del artículo 2° de la Constitución, de ahí que la garantía de los derechos fundamentales de las personas no solo corre a cargo del juez de tutela, sino que es vinculante para cualquier persona que esté investida de la autoridad del Estado y en cualquiera de los ámbitos funcionales del mismo.

Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia T-735 de 2013, la cual se trae a colación como criterio auxiliar de interpretación, manifestó que la “exigencia constitucional responde al principio de subsidiariedad del amparo, que pretende asegurar que no sea considerado en sí mismo una instancia más en el trámite jurisdiccional, un mecanismo de defensa que reemplace aquellos otros diseñados por el legislador y mucho menos, como se pretende en este caso, un camino excepcional para solucionar errores u omisiones de las partes para corregir oportunidades vencidas en los procesos jurisdiccionales ordinarios”[23].

Aunado a lo anterior, la Corte Constitucional manifestó que junto con los demás requisitos de procedibilidad, se exige que el actor “haya ejercido los recursos previstos en el respectivo proceso judicial, pues no se trata de sustituir a través de ella los mecanismos ordinarios de defensa que, por negligencia, descuido o incuria de quien solicita el amparo constitucional, no fueron utilizados a su debido tiempo”.”[24].

Descendiendo al caso concreto, la Sala encuentra que no se supera este requisito, en lo atinente a la falta de quórum, pues desde el defecto sustantivo, la parte actora también alega que se incurrió en este yerro al tomarse la decisión sin la mayoría requerida para el efecto, porque si bien participaron 3 magistrados, el ponente de la decisión, en el fondo no aclaró el voto, si no que en esencia lo que hizo fue salvar el voto, esto por cuanto en últimas no estuvo de acuerdo con la parte resolutiva de la sentencia[25], en razón a que se inaplicó los postulados de los artículos 56 de la Ley 270 de 1996; 115, 126 y 128 de la Ley 1437 de 2011 y; 43 y 49 del Reglamento interno de Consejo de Estado: Así las cosas, la parte actora contaba con otros medios judiciales extraordinarios para censurar la decisión del 4 de marzo de 2021 por medio de la cual la Sección Cuarta del Consejo de Estado revocó el fallo de 21 de octubre de 2015 a través del cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, accedió a las pretensiones invocadas dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, radicado No. 25000-23-37-000-2012-00507-01, promovido por la sociedad tutelante contra la Unidad Administrativa Especial, Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – UAE DIAN -, para poner de presente ante el juez natural de la causa este puntual aspecto.

Lo anterior, en la medida en que el cargo de decisión si quórum debe ser analizado vía recurso extraordinario de revisión, previsto en los artículos 248 y siguientes de la Ley 1437 de 2011, pues se enmarca en la causal contemplada en el numeral 5 del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con el artículo 294 ejusdem a saber: “[…] Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación […]”.

Frente a dicha situación, esta Corporación[26] ha defendido la posibilidad de que se interponga recurso extraordinario de revisión cuando se presente un vicio en la sentencia y no durante su trámite y; que la sentencia presente un vicio grave o insaneable que afecte su validez, último requisito frente al cual identificó los defectos como causantes de la nulidad, dentro de los cuales se encuentra el “[…] Dictarse sentencia sin las mayorías necesarias para la decisión, por la firma de más o menos jueces de los requeridos legalmente.

Por tanto, como quiera que para debatir la presunta falta de mayorías necesarias para deliberar la decisión en la sentencia cuestionada existen otros medios de defensa judicial, se advierte que la parte actora cuenta con un mecanismo procesal para para impugnar la decisión que ahora considera vulneradora de sus derechos, sin que pueda ser ventilada en sede de tutela, máxime si no se encuentra enmarcada dentro de alguna de las situaciones excepcionalísimas de la que se advierta que la tutelante no tenía una defensa técnica que le permitiera ejercer tales garantías.

En consecuencia, la Sala declarará la improcedencia del amparo constitucional al no superarse el requisito de subsidiaridad. No ocurre lo mismo con las demás censuras alegadas por la parte actora que sustentan el defecto sustantivo, desde la perspectiva de falta de aplicación e indebida interpretación de las normas del Código Civil y el Estatuto Tributario en relación con los contratos suscritos con RTI y la empresa extranjera para determinar si en efecto los servicios de producción se encontraban exentos de tributo, así que en relación con este asunto, la Sala encuentra que se supera este requisito, pues la parte actora no dispone de otros medios de defensa judicial ordinarios para cuestionar la decisión proferida la Sección Cuarta del Consejo de Estado frente a este puntual aspecto.

En cuanto a los mecanismos extraordinarios establecidos, no proceden en el caso concreto, por no cumplirse con los presupuestos de los artículos 248 y 257 de la Ley 1437 de 2011. 2.3. Del defecto sustantivo o material En cuanto al defecto sustantivo, la Corte Constitucional, en sentencia de unificación SU-516 de 2019[27], reiteró sobre este, lo siguiente: «La Corte ha señalado que el defecto sustantivo parte del “reconocimiento de que la competencia asignada a las autoridades judiciales para interpretar y aplicar las normas jurídicas, fundada en el principio de autonomía e independencia judicial, no es en ningún caso absoluta”[28].

En consecuencia, este defecto se materializa cuando la decisión que toma el juez desborda el marco de acción que la Constitución y la ley le reconocen[29]. La jurisprudencia de este Tribunal, en diferentes decisiones[30], ha precisado los supuestos que pueden configurar este defecto, a saber: (i) Cuando existe carencia absoluta de fundamento jurídico.

En este caso la decisión se sustenta en una norma inexistente[31], derogada[32], o que ha sido declarada inconstitucional[33]. (ii) La decisión judicial tiene como fundamento una norma que no es aplicable por no ser pertinente[34]. (iii) A pesar de que la norma en cuestión está vigente y es constitucional, su aplicación no resulta adecuada a la situación fáctica objeto de estudio como, por ejemplo, cuando se le reconocen efectos distintos a los señalados por el legislador[35].

(iv) Cuando se aplica una norma cuya interpretación desconoce una sentencia con efectos erga omnes. En esta hipótesis se aplica una norma cuyo sentido contraría la ratio decidendi de una sentencia que irradia sus efectos a todo el ordenamiento jurídico[36]. (v) La disposición aplicada se muestra injustificadamente regresiva[37] o claramente contraria a la Constitución[38].

(vi) Cuando un poder concedido al juez se utiliza para un fin no previsto en la disposición[39]. (vii) La decisión se funda en una interpretación no sistemática del derecho, omitiendo el análisis de otras disposiciones aplicables al caso[40]. (viii) El servidor judicial da una insuficiente sustentación o justificación de una actuación que afecta derechos fundamentales[41].

(ix) Se desconoce el precedente judicial sin ofrecer un mínimo razonable de argumentación[42]. (x) Cuando el juez se abstiene de aplicar la excepción de inconstitucionalidad[43]. Se trata de la aplicación de normas abiertamente inconstitucionales[44], o cuando al ser aplicadas al caso concreto se vulneran derechos fundamentales, razón por lo que debe ser igualmente inaplicada[45].

(xi) Cuando la providencia incurre en incongruencia entre los fundamentos jurídicos y la decisión. Esta situación se configura cuando la resolución del juez no corresponde con las motivaciones expuestas en la providencia[46]. Adicionalmente, esta Corte ha señalado[47] que una autoridad judicial puede incurrir en un defecto sustantivo por interpretación irrazonable[48] en, al menos, dos hipótesis: (i) cuando le otorga a la disposición jurídica un sentido y alcance que esta no tiene (contraevidente –interpretación contra legem–), o de manera injustificada para los intereses legítimos de una de las partes[49]; y (ii) cuando le confiere a la disposición infraconstitucional una interpretación que en principio resulta formalmente posible a partir de las varias opciones que ofrece, pero que en realidad contraviene postulados de rango constitucional o conduce a resultados desproporcionados, sacando la decisión del marco de la juridicidad y de la hermenéutica jurídica aceptable[50]»[51]. 2.4.

Del caso concreto De conformidad con lo expuesto en los antecedentes, la tutelante pretende en sede de tutela que se amparen los derechos fundamentales deprecados, al considerar que fueron quebrantados en sede del proceso de nulidad y restablecimiento porque la Sección Cuarta del Consejo de Estado, con providencia del 4 de marzo de 2021 revocó la decisión del a quo y, en su lugar, anuló parcialmente los actos demandados, en cuanto al monto de la sanción por inexactitud y a título de restablecimiento del derecho fijó dicho monto en la suma de $ 7.427.926.000.

Tal yerro gira básicamente en torno al desconocimiento de las normas aplicables tanto del Código Civil como del Estatuto Tributario, al decidir el caso objeto de estudio habida cuenta que la compañía accionante considera que no se hizo una interpretación integral de estas y del contrato que suscribió con la empresa extranjera que contrató el servicio de producción el cual conforme a la norma tributaria tenía una exención de impuesto sobre las ventas con derecho a devolución bimestral.

Ahora bien, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, revocó la decisión del a quo, al considerar que los servicios de producción prestados por PRODUCCIONES RTI S.A.S a Spanish Language Productions INC (SLP) INC no están exentos del impuesto sobre las ventas en tanto los programas de televisión que hicieron parte del contrato fueron emitidos en Colombia de tal manera que su utilización se agotó en el territorio nacional y no en el exterior, requisito indispensable para aplicar la exención del impuesto sobre las ventas conforme al literal e) del artículo 481 del E.T., cuyo sustento lo edificó en el defecto sustantivo.

Es necesario precisar que en el curso del proceso ordinario como problema jurídico planteó que se debía determinar si los servicios de producción prestados en el país por la RTI a SLP cumplían con el requisito de uso exclusivo en el exterior, previsto en la norma en cita, para considerarlos servicios exportados exentos sobre el impuesto sobre las rentas.

Citó como marco normativo el artículo 1° del Decreto 1372 de 1992 en relación a la definición de “servicio”; el artículo 420 del Estatuto Tributario atinente a que la prestación de servicio en el territorio nacional, el impuesto recae sobre las ventas cuyos servicios se entienden prestados en la sede del prestador. El artículo 481, literal e) ejusdem que establece que los servicios que sean prestados en el país en desarrollo de un contrato escrito y se utilicen exclusivamente en el exterior, por empresas o personas sin negocios o actividades en Colombia, de acuerdo con los requisitos que señale el reglamento conservarán la calidad de exentos con derecho a devolución. El Decreto 2681 de 1999 que reglamentó el Registro Nacional de Exportaciones de bienes y Servicios.

“En el artículo 1°, dispuso la inscripción en este registro era indispensable, entre otros, para la exención del IVA en la exportación de servicios a que se refería el literal e) del artículo 481 del E.T.” “El artículo 6° (…) previó que para obtener dicha exención, los exportadores de servicios “además de la inscripción en el Registro Nacional de Exportadores de Servicios vigente, deberán radicar en la Dirección General de Comercio Exterior del Ministerio de Comercio Exterior, declaración escrita sobre los contratos de exportación de servicios que se efectúen, para su correspondiente registro, previamente al reintegro de las divisas.

Y el parágrafo 1° del mismo artículo 6° señaló que dicha declaración debía contener, entre otras, “la información que certifique bajo la gravedad de juramento que el servicio contratado es utilizado total y exclusivamente fuera de Colombia; el valor del contrato o valor a reintegrar; que la empresa contratante no tiene negocios ni actividades en Colombia; que el servicio prestado está exento del impuesto sobre las ventas de conformidad con el literal e) del artículo 481 del Estatuto Tributario […].” Señaló la Sección Cuarta que, luego, el Decreto 1805 del 24 de mayo de 2010 reglamentó el literal e) del artículo 481 del Estatuto Tributario modificando el artículo 6° del Decreto 2681 de 1999.

El cual en el artículo 1° “indicó las modalidades de exportación de servicios exentos, entre las que está, “los servicios prestados en Colombia para ser utilizados o consumidos exclusivamente en el exterior, por empresas o personas sin negocios o actividades en el país, […]”. El parágrafo del mismo artículo 1º, definió a estas empresas como aquellas “domiciliadas o residentes en el exterior que, no obstante tener algún tipo de vinculación económica en el país, son beneficiarios directos de los servicios prestados en el país para ser utilizados o consumidos exclusivamente en el exterior”.

En el artículo 2° “dispuso que “para efectos de la devolución y/o compensación del saldo a favor que se genere por la exportación de servicios […], además de los requisitos previstos en el Estatuto Tributario y en las normas reglamentarias vigentes”, otro requisito exigido es que “el contrato de prestación de servicios deberá contener una cláusula en la cual se haga constar que el servicio contratado va a ser utilizado o consumido exclusivamente en el exterior”.

Normas de las que concluyó que los servicios prestados en el territorio nacional que se desarrollen con ocasión de un contrato escrito para uso exclusivo en el exterior por empresas o personas sin negocios o actividades en Colombia, conservan la calidad de exentos del impuesto sobre las ventas. Agregó que, en lo relativo al uso exclusivo del servicio en el exterior la Sala había precisado que “la utilización del servicio se predica del destinatario” y que, precisamente, la condición de ser utilizado total y exclusivamente en el exterior, “es lo que en realidad le da la calidad de exportado, para que adquiera la connotación de exento[52]” (subraya de original).

Refirió la sentencia de 26 de noviembre de 2020[53] en la que la Sala de la Sección Cuarta precisó que “… el requisito de utilización total y exclusiva del servicio contratado en el exterior, se acredita cuando el provecho o utilidad obtenida por el beneficiario sin “negocios o actividades en Colombia”, se materializa de forma integral fuera del país, pues solo así se configura una exportación de servicios que, previo cumplimiento de los demás requisitos establecidos, da derecho a la exención (…)” De los contratos derivó la obligación de RTI a SLP de la entrega de los programas terminados, entre otros, y que los derechos de propiedad serían de SLP.

También encontró la inscripción correspondiente ante el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo. Señaló que los contratos suscritos a partir de 2010 y con posterioridad a la entrada en vigor del Decreto 1805 del 24 de mayo de 2010 contenían una cláusula especial en la que costaba que el servicio contratado sería utilizado o consumido exclusivamente en el exterior.

También encontró que los programas de televisión acaecidos en virtud de los contratos fueron transmitidos en Colombia lo cual implicaba el incumplimiento del “requisito de que el servicio prestado “se utilice o consuma de manera exclusiva en el exterior”. Por ende, no existe exportación exenta de servicios. Enlistó los contratos de licencias de programas de televisión, entre ellos el suscrito entre Telemundo Internacional LLC con Caracol Televisión S.A., en el que definen los términos y condiciones sobre las que el licenciado recibía los derechos de exhibición, es decir de transmisión de los programas en Colombia.

Asimismo, los suscritos entre éstos y CEETTV S.A., discriminando las fechas en las que fueron emitidos los programas. También señaló que Telemundo Internacional LLC y Spanish Languaje Productios Inc (SLP) son empresas vinculadas de NBC Universal con el mismo domicilio fiscal en Estadios Unidos. Por las anteriores razones, la Sección Cuarta de la Corporación concluyó que los servicios de producción prestados por RTI a SLP no constituían exportación de servicios exentos del impuesto sobre las ventas ya que los programas fueron emitidos en Colombia cuya utilización se agotó en territorio nacional, siendo transmitidos por sociedades colombianas en el país, en virtud de una negociación realizada con una compañía extranjera (Telemundo Internacional LLC) vinculada a la beneficiaria de los servicios en el exterior SLP, que no ostenta la titularidad de tales programas, lo que evidencia que directa o indirectamente el provecho o utilidad obtenido por la beneficiaria no se materializó de forma integral fuera del país, sino en Colombia.

Precisó que no se explicó la negociación que SLP realizó con Telemundo Internacional LLC y los canales nacionales como Caracol y CEETTV. Por lo anterior, consideró que las modificaciones a las declaraciones del IVA atinentes a los años 2010 y 2011 se ajustaban a la legalidad ya que en las presentadas por la tutelante se omitió incluir los impuestos gravados de los que derivó un menor impuesto a cargo, situación que era sancionable conforme a lo previsto en el artículo 647 del E.T. así que la sanción impuesta por la DIAN por inexactitud se debía mantener, no obstante bajo el principio de favorabilidad procedió a reliquidar la sanción reduciendo el porcentaje base.

Ahora bien, las normas que considera desatendidas la parte tutelante son las siguientes: Del Estatuto Tributario el artículo 481[54] literal c) y ARTÍCULO 481. BIENES EXENTOS CON DERECHO A DEVOLUCIÓN BIMESTRAL. <Artículo modificado por el artículo 189 de la Ley 1819 de 2016. El nuevo texto es el siguiente:> Para efectos del impuesto sobre las ventas, únicamente conservarán la calidad de bienes y servicios exentos con derecho a devolución bimestral: (…) c) Los servicios que sean prestados en el país y se utilicen exclusivamente en el exterior por empresas o personas sin negocios o actividades en Colombia, de acuerdo con los requisitos que señale el reglamento.

Quienes exporten servicios deberán conservar los documentos que acrediten debidamente la existencia de la operación. El Gobierno nacional reglamentará la materia; (…)

PARÁGRAFO. Sin perjuicio de lo establecido en el literal c) de este artículo, se entenderá que existe una exportación de servicios en los casos de servicios relacionados con la producción de obras de cine, televisión, audiovisuales de cualquier género y con el desarrollo de software, que estén protegidos por el derecho de autor, y que una vez exportados sean difundidos desde el exterior por el beneficiario de los mismos en el mercado internacional y a ellos se pueda acceder desde Colombia por cualquier medio tecnológico.

(La subraya de Sala) Explicó que el artículo 55 de la Ley 607 del 26 de diciembre de 2012 “Por la cual se expiden normas en materia tributaria y se dictan otras disposiciones”, adicionó un parágrafo al artículo 481 del Estatuto Tributario con el propósito de aclarar el sentido del literal c)[55] relativo a la exportación de servicios, resaltando que en el caso de los servicios de cine y televisión se entiende que, en efecto, existe dicha exportación[56].

Por lo tanto, manifiesta que se debió dar aplicación no solo al literal e) del artículo 481 sino también al parágrafo referido por tratarse de una norma aclaratoria. Texto vigente antes de la modificación introducida por la Ley 1607 de 2012: “ARTÍCULO 481. BIENES QUE CONSERVAN LA CALIDAD DE EXENTOS. <Artículo modificado por el artículo 27 de la Ley 49 de 1990.

El nuevo texto es el siguiente:> Únicamente conservarán la calidad de bienes exentos del impuesto sobre las ventas, con derecho a devolución de impuestos: (…) e) <Literal modificado por el artículo 62 de la Ley 1111 de 2006. El nuevo texto es el siguiente:> También son exentos del impuesto sobre las ventas los servicios que sean prestados en el país en desarrollo de un contrato escrito y se utilicen exclusivamente en el exterior por empresas o personas sin negocios o actividades en Colombia, de acuerdo con los requisitos que señale el reglamento.

Recibirán el mismo tratamiento los servicios turísticos prestados a residentes en el exterior que sean utilizados en territorio colombiano, originados en paquetes vendidos por agencias operadores u hoteles inscritos en el registro nacional de turismo, según las funciones asignadas, de acuerdo con lo establecido en la Ley 300 de 1996.

En el caso de los servicios hoteleros la exención rige independientemente que el responsable del pago sea el huésped no residente en Colombia o la agencia de viajes. (…)”. Respecto de lo pretendido por RTI atinente a que al momento de analizar el caso de autos era procedente no solo estudiar la norma anterior sino aquella modificación introducida en el 2012 por artículo 55 de la Ley 607 en tanto la norma se encontraba vigente al momento de proferirse la sentencia de segunda instancia, además de no haber decisión ejecutoriada en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho y, que al ser una norma “aclaratoria” es imperiosa su aplicación, la Sala advierte que no es procedente habida cuenta que las demandas fueron presentadas entre el 27 de septiembre de 2012 y el 9 de octubre de 2012, mientras que el parágrafo del literal c) del artículo 481 de ET entró en vigor el 26 de diciembre de 2012, fecha de su promulgación. Lo anterior, porque de conformidad con el artículo 40 de la Ley 153 de 1887[57] prevé que “los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación”, así las cosas, no es dable su aplicación retroactiva.

En esos términos no se configura el defecto sustantivo por la no aplicación de las normas, puntualmente, las del Estatuto Tributario que la parte actora echa de menos, pues si bien se denota de lo narrado en precedencia que la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en modo alguno hizo referencia a esta, en todo caso, no era exigible para resolver el asunto en cuestión. Descendiendo a las normas del Código Civil y del Código de Comercio, estas prevén lo siguiente: Del Código Civil, artículos 1494, 1502, 1602 y 1618 ARTÍCULO 1494. <FUENTE DE LAS OBLIGACIONES>.

Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o más personas, como en los contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptación de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o daño a otra persona, como en los delitos; ya por disposición de la ley, como entre los padres y los hijos de familia.

ARTÍCULO 1502. <REQUISITOS PARA OBLIGARSE>. Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad, es necesario: 1o.) que sea legalmente capaz. 2o.) que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio. 3o.) que recaiga sobre un objeto lícito. 4o.) que tenga una causa lícita. La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por sí misma, sin el ministerio o la autorización de otra.

ARTÍCULO 1606. <OBLIGACIÓN DE CONSERVAR LA COSA>. La obligación de conservar la cosa exige que se emplee en su custodia el debido cuidado.

ARTÍCULO 1618. <PREVALENCIA DE LA INTENCIÓN>. Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras. Del Código de Comercio, artículo 822 ARTÍCULO 822. <APLICACIÓN DEL DERECHO CIVIL>. Los principios que gobiernan la formación de los actos y contratos y las obligaciones de derecho civil, sus efectos, interpretación, modo de extinguirse, anularse o rescindirse, serán aplicables a las obligaciones y negocios jurídicos mercantiles, a menos que la ley establezca otra cosa.

La prueba en derecho comercial se regirá por las reglas establecidas en el Código de Procedimiento Civil, salvo las reglas especiales establecidas en la ley” Como tesis argumentativa la actora aseveró, que estas normas son aplicables al caso objeto de estudio en tanto, suscribió un contrato con una empresa extranjera y, que a las voces del marco señalado, se deriva que los contratos son ley para las partes y, por lo tanto, no es ajustado a derecho, haber hecho referencia, únicamente, al Estatuto Tributario en tanto este sólo prevé consecuencias en el ámbito fiscal para aquellos suscritos por los contribuyentes, pero no como normas de interpretación de tales contratos.

Sea lo primero precisar que, si bien es cierto, los contratos constituyen ley para las partes, no precisamente todo lo estipulado en estos se entiende ajustado a derecho, pues ninguna estipulación contractual pude ir en oposición las normas legales o superiores, ya que estas son las fuentes formales principales del ordenamiento jurídico. Ahora de los textos normativos no se desprende que lo allí consignado hubiera permitido una interpretación diferente a las conclusiones a las que arribó la Sección Cuarta en tanto, dice el actor que pesar de que el contrato en cita era de prestación de servicios de producción, el colegiado entendió que en todo caso el producto se consumió en Colombia.

Lo anterior, por cuanto considera que no le es atribuible a la compañía tutelante los contratos de transmisión de los programas, entre la empresa extranjera y los terceros, pues previo a ello, RTI ya había entregado los productos contratados con SLP. No obstante, lo que se observa es que bajo la tesis de la Sección Cuarta, consistente en que lo relativo al uso exclusivo del servicio en el exterior la Sala había precisado que “…la utilización del servicio se predica del destinatario” y que, precisamente, la condición de ser utilizado total y exclusivamente en el exterior, “es lo que en realidad le da la calidad de exportado, para que adquiera la connotación de exento[58]”.

Así que independientemente de la cita de las normas y el estudio de estas no dan lugar a una interpretación diferente comoquiera que conforme al criterio zanjado por la demandada, ese uso exclusivo está en cabeza del destinario, que en este caso es la empresa contratante de los servicios del RTI, es decir, Spanish Language Productions INC (SLP) INC. Ahora como se señaló en la narrativa de los argumentos expuestos por la demandada, en los contratos se estipuló una cláusula especial en la que constaba que el servicio contratado sería utilizado o consumido exclusivamente en el exterior pero que también encontró que los programas de televisión en virtud de los contratos fueron transmitidos en Colombia lo cual implicaba el incumplimiento del requisito atinente a que el servicio prestado debe consumirse de manera exclusiva en el exterior, razón por la cual, no puede aseverarse que hubo una interpretación indebida de los contratos a partir de la omisión de las normas que considera la parte actora que debieron ser aplicadas, pues al recaer sobre la SLP el hecho del “consumo exclusivo” no incide de manera alguna la falta de relación contractual de la tutelante con los terceros, uno de los argumentos esbozados en el líbelo.

Lo que sucedió es que quedó en evidencia un beneficio directo o indirecto de SLP de la utilidad generada en el marco de los contratos efectuados por las compañías colombianas con Telemundo, esta última como beneficiaria de los servicios en el exterior de SLP. Así las cosas, fue más un tema probatorio lo que no permitió ver que esta última no tendría ningún beneficio que permitiera optar por una decisión diferente, esto conforme a la tesis que decantó la Sección Cuarta consistente en que “la utilización del servicio se predica del destinatario” y que, precisamente, la condición de ser utilizado total y exclusivamente en el exterior, “es lo que en realidad le da la calidad de exportado, para que adquiera la connotación de exento”, lo que condujo a tenerse como no exento de renta tales productos al no haberse utilizado exclusivamente fuera de país. Por las razones expuestas, el defecto sustantivo no tiene vocación de prosperidad porque no se logró demostrar la no aplicación y desconocimiento de la normativa aplicable al caso e indebida interpretación. 2.4.

Conclusión La Sala, una vez revisada la providencia judicial cuestionada, los argumentos esbozados dentro de los cargos señalados y la intervención, concluye que, por un lado, la accion de amparo es improcedente porque no supera el requisito adejetivo de subsidiariedad en relación con la presunta falta de quórom de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, para tomar la decisión y, por otro, no hay lugar a acceder al amparo deprecado por no encontrarse configurado el defecto sustantivo alegado por la parte tutelante, en relación con la falta e indibida aplicación de las normas civiles y tributarias en relación con la interpretación de los contratos que suscribió RTI con la empresa extranjera.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: Declarar improcedente la acción de tutela interpuesta por la sociedad Producciones RTI S.A.S., contra la providencia del 4 de marzo de 2021 proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, puntualmente, en relación con la falta de quórum, conforme con lo expuesto en las consideraciones de esta providencia.

SEGUNDO: Negar el amparo de los derechos fundamentales deprecados por la sociedad Producciones RTI S.A.S., contra la providencia del 4 de marzo de 2021 proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en relación con los demás cargos, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

TERCERO: Notificar a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

CUARTO: De no ser impugnada esta sentencia, dentro de los tres días siguientes a su notificación, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, al día siguiente de la ejecutoria, conforme lo fija el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. ROCÍO ARAÚJO OÑATE Presidente Aclara Voto LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado Esta decisión fue generada con firma electrónica, la cual tiene plena validez y efectos jurídicos, conforme a lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012. ----------------------- [1] Modificado por el artículo 1º del Decreto 333 de 2021. [2] Consideró el tribunal que “(…) la prestación de los servicios de producción de los programas (…), generó ingresos brutos a la demandante por la exportación de servicios exentos del impuesto sobre las ventas, por cuanto fueron prestados en el territorio nacional, a través de un contrato escrito y fueron utilizados exclusivamente por fuera del país por parte de la empresa contratante SLP requisito que solo es predicable de la empresa extranjera que contrató RTI y no de los terceros con quien dicha sociedad efectuó transacciones comerciales para la explotación del servicio prestado, y que posteriormente lo comercializó a una empresa colombiana (CARACOL TELEVISIÓN) para su transmisión en el país, por cuanto la exención prevista en el artículo 481 del E.T., (…) no limita la libertad de beneficio para explotar económicamente el servicio exportado, aunado a que la norma no impone la obligación al contratista colombiano de verificar la utilización posterior en el exterior del servicio prestado por parte del contratante, quien en virtud de la propiedad que tiene sobre el producto final del servicio puede transferirlo a un tercero, que a su vez, en consideración al giro ordinario de la industria, puede seguir con su explotación en el mercado internacional”. [3] Entre otras cosas, alegó que “[p]ara que opere la exención de que trata el literal e) del artículo 481 del Estatuto Tributario, el requisito esencial es que el servicio prestado en Colombia se utilice o consuma de manera exclusiva en el exterior por empresas o personas sin negocios o actividades en Colombia, sin ningún condicionamiento adicional, esto es, que el servicio no se utilice en el país. Tal requisito implica para el prestador del servicio garantizar que los servicios que presta a personas con domicilio en el exterior nunca sean utilizados en el país, sopena de perder el beneficio de la exención”. [4] Conforme al archivo digital del aplicativo SAMAI. [5] Para el efecto citó las sentencias C-197 de 1999, C-415 de 2012, T-553 de 2012 y STP-2550 de 2017. [6] Trajo a colación la sentencia SU-072 de 2018 y el artículo 83 de la Constitución. [7] Citó la sentencia C-284 de 2015 de la Corte Constitucional. [8] Modificado por el artículo 189 de la Ley 1819 de 2019. [9] Transcribió apartes de la exposición de motivos de la Ley 607 de 2012 (Gaceta 914 de diciembre 11 de 2012. [10] “La otra norma que hace parte de la “Ley” que debió imperar en la decisión contenida en la Sentencia es una norma del Estatuto Tributario vigente para la época de los hechos”.

Reglamentada por le Decreto 1805 de 2010. [11] Sobre este aspecto hizo mención a la sentencia C-934 de 2013 de la Corte Constitucional. [12] Citó la sentencia SU-949 de 2014 y SU 115 de 2019 de la Corte Constitucional. [13] Sentencia T-304 de 2005 de la Corte Constitucional [14] Al ser la autoridad judicial de primera instancia al interior del proceso ordinario. [15] Entidad que fungió como demandada al interior del medio de control de nulidad y restablecimiento. [16]Consejo de Estado.

Sala Plena. Expediente 2009-01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. M.P. María Elizabeth García González. [17]El recuento de esos criterios se encuentra de las páginas 13 a 50 del fallo antes reseñado. [18]Expresa la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia”. [19]Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 5 de agosto de 2014, Expediente No. 11001-03-15-000-2012- 02201-01 (IJ). Actor: Alpina Productos Alimenticios. M. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [20]Entre otras, se citan las sentencias T - 949 de 2003, T - 774 de 2004 y C - 590 de 2005 de la Corte Constitucional. [21] Corte Constitucional, Sentencia SU-337/2017, M.P Antonio José Lizarazo Ocampo [22] En sentencia T-313 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño se estableció: “En efecto, la Constitución y la ley estipulan un dispositivo complejo de competencias y procesos judiciales que tienen como objetivo común garantizar el ejercicio pleno de los derechos constitucionales, en consonancia con el cumplimiento de los demás fines del Estado previstos en el artículo 2 Superior.

Por tanto, una comprensión ampliada de la acción de tutela, que desconozca el requisito de subsidiariedad, vacía el contenido de las mencionadas competencias y, en consecuencia, es contraria a las disposiciones de la Carta Política que regulan los instrumentos de protección de los derechos dispuestos al interior de cada una de las jurisdicciones.” [23] Corte Constitucional, Sentencia T-735 del 17 de octubre de 2013.

M.P. Alberto Rojas Ríos [24] Corte Constitucional, Sentencia T-107 del 20 de febrero de 2012. M.P. María Victoria Calle Correa [25] Al respecto, en la aclaración de voto se señaló: “Por lo anterior, soy del criterio de que el servicio de producción exportado, desarrollado en virtud del contrato de prestación de servicios, no fue utilizado en Colombia sino en el exterior.

Ya en cumplimiento del contrato de licencia de derechos de exhibición suscrito entre o con Telemundo Internacional, LLC, Caracol Televisión S.A., que es una relación jurídica diferente, se transmitieron o emitieron en Colombia, la serie Decisiones 2011 y las novelas El Clon, La Reina del Sur, Ojo por Ojo, Los Hijos del Monte, Flor Salvaje y Yo amo a Paquita Gallego, por lo que es evidente que los servicios de producción que constituyen el servicio exportado no fueron utilizados por Caracol Televisión. En consecuencia, debió confirmarse la sentencia apelada, pues el servicio exportado por la actora se utilizó completamente en el exterior.

Dejo así expuestas las razones que me llevan a aclarar el voto en esta oportunidad”. [26] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sala Catorce Especial de Decisión. Sentencia del 5 de abril del 2016. M.P. Danilo Rojas Betancourt. Radicación: 110010315000 2008 00320 00. [27] Corte Constitucional. (30 de octubre de 2019).

Sentencia SU-516. Expedientes acumulados T-7.302.719 y T-7.475.739. [M. P. Antonio José Lizarazo Ocampo]. [28] «Corte Constitucional, Sentencia SU-210 de 2017». [29] «Corte Constitucional, Sentencias T-008 de 1998, C-984 de 1999 y T-156 de 2009». [30] «Corte Constitucional, Sentencias SU-515 de 2013, SU-168 de 2017, SU- 210 de 2017, SU-632 de 2017 y SU-116 de 2018». [31] «Corte Constitucional, Sentencia T-800 de 2006». [32] «Corte Constitucional, Sentencia T-205 de 2004». [33] «Corte Constitucional, Sentencias T-158 de 1993, T-804 de 1999, SU-159 2002 y T-800 de 2006». [34] «Corte Constitucional, T-189 de 2005». [35] «Corte Constitucional, Sentencia SU-159 de 2002». [36] «Corte Constitucional, Sentencias T-814 de 1999, T-842 de 2001, T-462 de 2003 y T-790 de 2010». [37] «Corte Constitucional, Sentencia T-018 de 2008». [38] «Corte Constitucional, Sentencia T-086 de 2007». [39] «Corte Constitucional, Sentencia T-231 de 1994». [40] «Corte Constitucional, Sentencias T-807 de 2004, T-790 de 2010 y T-510 de 2011». [41] «Corte Constitucional, Sentencias T-114 de 2002, T-1285 de 2005 y T- 086 de 2007». [42] «Corte Constitucional, Sentencias SU-640 de 1998, T-462 de 2003, T- 1285 de 2005 y T-292 de 2006». [43] «En la Sentencia T-808 de 2007, se expuso que “en cualquiera de estos casos debe estarse frente a un desconocimiento claro y ostensible de la normatividad aplicable al caso concreto, de manera que la desconexión entre la voluntad del ordenamiento y la del funcionario judicial sea notoria y no tenga respaldo en el margen de autonomía e independencia que la Constitución le reconoce a los jueces (Art. 230 C.P.).

Debe recordarse además, que el amparo constitucional en estos casos no puede tener por objeto lograr interpretaciones más favorables para quien tutela, sino exclusivamente, proteger los derechos fundamentales de quien queda sujeto a una providencia que se ha apartado de lo dispuesto por el ordenamiento jurídico”». [44] «Corte Constitucional, Sentencias T-572 de 1994 y SU-159 de 2002». [45] «Corte Constitucional, Sentencias T-572 de 1994, SU-172 de 2000 y SU- 174 de 2007». [46] «Corte Constitucional, Sentencia T-100 de 1998». [47] «Corte Constitucional, Sentencia T-1095 de 2012». [48] «Corte Constitucional, Sentencias T-1101 de 2005 y T-051 de 2009». [49] «Corte Constitucional, Sentencias T-765 de 1998, T-001 de 1999 y T-462 de 2003». [50] «Corte Constitucional, Sentencias T-079 de 1993 y T-066 de 2009». [51] Cursiva del texto original. [52] Sentencia de 14 de junio de 2012, exp. 18407, M.P. William Giraldo Giraldo, citada en el fallo del 28 de noviembre de 2013, exp. 19527 M.P. Martha Teresa Briceño de Valencia. [53] Expediente 23366, M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. [54] “La otra norma que hace parte de la “Ley” que debió imperar en la decisión contenida en la Sentencia es una norma del Estatuto Tributario vigente para la época de los hechos”.

Reglamentada por le Decreto 1805 de 2010. [55] Modificado por el artículo 189 de la Ley 1819 de 2019. [56] Transcribió apartes de la exposición de motivos de la Ley 607 de 2012 (Gaceta 914 de diciembre 11 de 2012. [57] “Por la cual se adiciona y reforma los códigos nacionales, la ley 61 de 1886 y la 57 de 1887” [58] Sentencia de 14 de junio de 2012, exp. 18407, M. P. William Giraldo Giraldo, citada en el fallo del 28 de noviembre de 2013, exp. 19527 M.P. Martha Teresa Briceño de Valencia.