ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Niega / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / RELIQUIDACIÓN DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO - Con inclusión de la partida básica de la prima de actividad / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL - No configuración [La Sala deberá] determinar si el Tribunal Administrativo de Risaralda, quebrantó los derechos fundamentales “a la igualdad (art. 13), debido proceso (art. 29), mantener la pensión su poder adquisitivo constante (art. 48), irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho (art. 53), y de acceso real a la administración de justicia (art. 229)”, al proferir la sentencia del 29 de septiembre de 2020, que confirmó la providencia del 12 de abril de 2019, emitida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Pereira y, en la cual se negaron las pretensiones planteadas en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho adelantada en contra de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR-, en pro de lograr el incremento de la partida básica de prima de actividad y la reliquidación de su asignación de retiro.

(…) se advierte por esta Sala de Decisión que, el actor limitó su exposición de argumentos a citar en extenso las decisiones judiciales presuntamente constitutivas de la regla o subregla fijada por la jurisprudencia, empero, no realizó identificación de las mismas, no expuso su aplicabilidad en el caso sub examine, ni determino la semejanza fáctica y normativa a invocar, por lo que la carga argumentativa requerida para determinar la existencia del defecto suplicado no se cumple, máxime cuando al tratarse de una acción de tutela contra providencia judicial, el interesado tiene el deber de argumentar los motivos en los cuales se fundó, a fin de determinar la vulneración de los derechos invocados y la protección constitucional que sobre los mismos debe surtirse.

Lo anterior, toda vez que no puede pretender el uso del presente mecanismo constitucional por el simple hecho de obtener una decisión judicial contraria a sus intereses. En este contexto, la Sala revocará parcialmente el fallo impugnado que resolvió declarar improcedente el defecto de desconocimiento del precedente por falta de relevancia constitucional, para en su lugar negar el cargo por cuanto no tiene vocación de prosperar.

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Niega / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / RELIQUIDACIÓN DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO - Con inclusión de la partida básica de la prima de actividad / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / ADECUADA APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE OSCILACIÓN - Entre las asignaciones de retiro y las asignaciones de actividad [L]a Sala tiene que de la lectura de las pretensiones de la demanda ordinaria interpuesta por el señor Marín Cárdenas se colige la existencia de dos pretensiones a saber: (i) la solicitud de efectuar un nuevo cálculo de la prima de actividad del demandante y con base en ello, (ii) se efectúe la reliquidación de la asignación de retiro de la cual es titular.

(…) [Ahora bien,] infiere que los argumentos aportados en la tutela y la impugnación solo están compuestos por una postura personal acerca de la interpretación legal del caso, que pretende implementar una nueva instancia a la decisión tomada por el Tribunal Administrativo de Risaralda. En otras palabras, el actor no aportó un solo alegato que tenga la capacidad de demostrar que la interpretación efectuada por el demandado es irrazonable, ilegítima o inconstitucional.

No obstante, al igual que lo hizo el a quo constitucional, se puede comprobar que la autoridad judicial demandada presentó argumentos sobre el alcance de la norma dentro del régimen especial de los miembros de la fuerza pública para lo cual hizo referencia al principio de oscilación entre las asignaciones de retiro y las asignaciones de actividad.

En ese sentido, para esta Sala la sentencia censurada no incurrió en defecto sustantivo en la medida en que efectuó una interpretación razonable de las normas aplicables al caso. Teniendo en cuenta lo anterior, la acción de tutela no está llamada a prosperar, ya que la providencia cuestionada y desfavorable a los intereses del actor, obedece a un criterio de interpretación legítimo por parte del juez de instancia, sobre los hechos y fundamentos jurídicos, fruto de la autonomía judicial consagrada en el artículo 228 superior.

En consecuencia, se confirmará el fallo impugnado respecto del defecto sustantivo alegado. FUENTE FORMAL: DECRETO 4433 DE 2004 - ARTÍCULO 42 ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Niega / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / RELIQUIDACIÓN DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO - Con inclusión de la partida básica de la prima de actividad / VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN - No configuración [Finalmente, respecto al cargo por violación directa de la Constitución,] las autoridades judiciales inciden en el defecto por violación directa de la Constitución cuando emiten decisiones contrariando los preceptos constitucionales.

Así mismo, conforme a sentencia T-352 de 2012 el vicio se presenta cuando “(…) el juez ordinario toma una decisión que desconoce o desobedece los principios y las garantías consagrados en el Ordenamiento Superior, o cuando dichas reglas o principios son tomados en cuenta, pero se les da un alcance insuficiente. (…).” Sin embargo, en concordancia con lo expuesto en líneas anteriores, es claro que no existe tal transgresión constitucional, toda vez que la decisión emitida por la autoridad judicial accionada está dada de conformidad a los parámetros legales y jurisprudenciales aplicables, máxime cuando de los argumentos expuestos por el actor en sede de impugnación, versan [únicamente] en la omisión de la aplicación del incremento porcentual sobre la prima de actividad.

Por lo que, visto el andamiaje jurisprudencial anteriormente referenciado y lo resuelto en el defecto precedente, no basta con la mera enunciación de la vulneración al derecho fundamental del mínimo vital para que el juez constitucional acometa dicha valoración, por lo que se comparte lo decidido por el a quo en tanto que, el presente cargo tiene relación directa con el desarrollo del defecto sustantivo, el cual no prosperó y adicional a ello, no se demostró como las providencias que solicita dejar sin efecto incurren en la violación de sus derechos.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Bogotá, D.C., dieciocho (18) de junio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-01328-01(AC) Actor: JOSÉ URBANO MARÍN CÁRDENAS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA Resuelve la Sala la impugnación interpuesta por el tutelante contra el fallo del 7 de mayo de 2021, proferido por el Consejo de Estado, Sección Primera, por medio del cual resolvió declarar improcedente la acción de tutela referente al defecto por desconocimiento del precedente, negar la solicitud de amparo en cuanto al defecto sustantivo y, las pretensiones formuladas en el escrito de amparo.

I.

ANTECEDENTES 1. La tutela El señor José Urbano Marín Cárdenas, actuando mediante apoderado judicial, promovió acción de tutela el 06 de abril de 2021[1], al encontrar vulnerados sus derechos fundamentales “a la igualdad (art. 13), debido proceso (art. 29), mantener la pensión su poder adquisitivo constante (art. 48), irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho (art. 53), y de acceso real a la administración de justicia (art. 229)”, por el Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante la sentencia del 29 de septiembre de 2020, que confirmó providencia del 12 de abril de 2019, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Pereira y, por la cual se negaron las pretensiones planteadas en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, identificado con el radicado N° 66001-33-33- 003-2018-00034-01 (D-0630-2019) adelantada en contra se la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR-, en pro de lograr el incremento de la partida básica de prima de actividad y la reliquidación de su asignación de retiro. 1.1.

Hechos Los supuestos fácticos de la presente acción, en síntesis, son los siguientes: 1.1.1. El señor José Urbano Marín Cárdenas laboró para la Policía Nacional por 21 años, 6 meses y 9 días, por lo que, al momento de su retiro del servicio activo, la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR-, por Resolución N.° 1026 de mayo 6 de 1986, le reconoció asignación mensual de retiro en el 74% de las partidas computables. 1.1.2.

Señaló el actor que solicitó a CASUR, el incremento de la partida básica de la prima de actividad, la reliquidación de su asignación de retiro y el pago de las diferencias entre lo cancelado y la nueva liquidación; peticiones que fueron negadas por la entidad mediante los Oficios N.° 10632/ GAG - SDP de 23 mayo de 2016 y 12438/ GAG – SDP de 17 septiembre de 2008. 1.1.3.

Con motivo de lo anterior, accedió a la justicia contenciosa mediante demanda que presentó en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la entidad antes mencionada, pretendiendo i) la declaratoria de nulidad de los actos administrativos N.° 10632/ GAG - SDP de 23 mayo de 2016 y 12438/ GAG – SDP de 17 septiembre de 2008 y, ii) a título de restablecimiento, entre otros, se ordene a CASUR, expedir un nuevo acto administrativo por el cual se reajuste la asignación básica de prima de actividad de un 25% a un 33%, en aplicación a lo dispuesto en el Decreto 4433 de 2004 y se realice la reliquidación de la prestación a partir del 1° de enero de 2005 en adelante. 1.1.4.

Del proceso, conoció en primera instancia el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Pereira, el cual, mediante sentencia del 12 de abril de 2019, negó las pretensiones planteadas. 1.1.5. Seguidamente, el señor Marín Cárdenas interpuso recurso de apelación, el cual fue conocido por la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo de Risaralda, que, en decisión del 29 de septiembre de 2020, confirmó la decisión del a quo, en los siguientes términos: “En este punto debe diferenciarse entre el porcentaje de la partida prima de actividad devengada en servicio activo y, de otro lado, como factor de liquidación de la asignación de retiro, de manera que, si la partida prima de actividad para efectos de liquidación de la asignación fue del 25%, según Decreto 2062 de 1984 norma aplicable al momento de adquirir el status, el aumento del 50% al que se refiere el artículo 4° del Decreto 2863 de 2007, corresponde al 12.5% como en efecto se hizo (37.5%), razones por las cuales para la Sala carecen de fundamento jurídico las pretensiones formuladas en el libelo demandatorio, como que los porcentajes que reclama la (sic) actora (sic) desbordan el cómputo de la prima de actividad en la asignación de retiro.

Se reitera que el Decreto 4433 de 2004 no es aplicable en forma retroactiva al personal que haya adquirido su asignación de retiro con anterioridad a su entrada en vigor, y que el incremento ordenado en el Decreto 2863 de 2007, se ajusta a derecho. Ahora, se plantea por la parte actora en el recurso de apelación interpuesto, un reparo por desconocimiento del principio de oscilación contenido en el Decreto 4433 de 2004.

Al respecto, se debe precisar el concepto de principio de oscilación contenido en el artículo 42 del Decreto 4433 de 2004, así:

ARTÍCULO 42. Oscilación de la asignación de retiro y de la pensión. Las asignaciones de retiro y las pensiones contempladas en el presente decreto, se incrementarán en el mismo porcentaje en que se aumenten las asignaciones en actividad para cada grado. En ningún caso las asignaciones de retiro o pensiones serán inferiores al salario mínimo legal mensual vigente.

El personal de que trata este decreto, o sus beneficiarios no podrán acogerse a normas que regulen ajustes en otros sectores de la administración pública, a menos que así lo disponga expresamente la ley. (Negrilla de la Sala). Del tenor literal del artículo 42 del Decreto 4433 de 2004, se puede establecer que el principio de oscilación allí consagrado, busca que los incrementos de la asignación de retiro tengan un porcentaje igual al de las asignaciones en actividad, de tal manera que la norma se limita al aumento anual por depreciación monetaria de la mesada correspondiente a la asignación de retiro, para poner fin a la discusión y litigios originados por aumentos de asignaciones de retiro inferiores al índice de precios al consumidor.

Así, el principio de oscilación se funda y tiene un alcance sobre el incremento o actualización del valor de la asignación de retiro, y el porcentaje aplicable, ante la depreciación monetaria de la prestación. Al respecto, la jurisprudencia del Consejo de Estado considera que: “…En vigencia de la Ley 238 de 1995 el reajuste por favorabilidad de las asignaciones de retiro de los miembros de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional conforme al índice de precios al consumidor señalado en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, en cada caso concreto, aplica desde el año de 1996 hasta el 2004, toda vez que a partir del 1.º de enero de 2005 se implementó nuevamente la aplicación del principio de oscilación a través de la expedición del Decreto 4433 de 2004…” (Negrilla fuera de texto).

Atendiendo la argumentación expuesta, el principio de oscilación se limita al reajuste o incremento pensional, por efectos de depreciación monetaria, en un porcentaje igual al que se aplica al personal activo. En un caso similar, el Consejo de Estado en sentencia de tutela contra providencia judicial, precisó que (sic) para establecer el monto de la prima de actividad, se debe respetar las condiciones fácticas y el régimen jurídico vigente al momento del reconocimiento de la prestación. “…En ese orden, el análisis normativo de la sentencia acusada permite inferir a la Sala que el Tribunal Administrativo del Atlántico, efectuó una interpretación coherente, que se compadece con la situación fáctica del señor Londoño Aguirre y especialmente respecto de la disposición legal que debía seguirse con el fin de calcular el monto de la prima de actividad que devengaba cuando se encontraba en servicio activo, la cual ciertamente constituye una partida computable para determinar su asignación salarial.

Dicho esto, valga la pena reiterar que la petición de reajuste de la asignación salarial formulada por el señor Jairo Álvaro Londoño Aguirre, solo debía ser objeto de estudio, en la medida (sic) que se acreditara que una de las partidas computables (en este caso, la prima de actividad) no correspondiera a la situación fáctica del demandante, cosa que no ocurrió en el proceso ordinario…” (Negrilla de la Sala).

Conforme el fallo en cita, no es procedente la aplicación de normas posteriores, respecto de situaciones previamente consolidadas, como en este caso la asignación de retiro, y su afectación por el porcentaje de la prima de actividad como partida computable. Esta situación impide acudir al concepto del principio de oscilación, para pretender que la prima de actividad se compute a la asignación de retiro, en igual porcentaje a lo devengado en el servicio activo, en cuanto, si bien es cierto éste tiene como finalidad proteger el poder adquisitivo constante de las asignaciones de retiro reconocidas a los miembros de la Fuerza Pública, también lo es que en virtud del mismo las asignaciones de retiro se incrementan anualmente en igual porcentaje al del aumento de las asignaciones en actividad para cada grado, sin que se refiera a las partidas computables ni a su cuantía. Finalmente y en punto a los múltiples pronunciamientos al parecer emitidos por distintos despachos judiciales en el territorio nacional, y cuyas consideraciones solicita el apelante sean extensivas a la presente controversia, precisa la Sala que las mismas no constituyen precedente en los términos de los artículos 270 y 271 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por lo tanto, no resultan de obligatorio acatamiento para la Corporación (art. 10 ídem), actuación que de llevarse a cabo, restringiría la autonomía e independencia de este Tribunal para dirimir la controversia.

De este modo la inclusión de la prima de actividad en un porcentaje del 33% en la asignación de retiro de la actora, según se avizora en la liquidación respectiva y contenida en el expediente administrativo de la demandante, se ajusta a las disposiciones contenidas en los artículos 141 y 142 del Decreto 2062 de 1984 aplicable al momento del status y reconocimiento de la asignación de retiro del señor José Urbano Marín Cárdenas, toda vez que, en consideración al incremento contenido en el Decreto 2863 de 2007, a partir del 1 de julio de 2007, la entidad la reajustó al 37.5%, dado que se le aplicó el 50% adicional allí establecido.

De conformidad con todo lo discurrido y comoquiera que la parte actora no logró demostrar los cargos de nulidad sustancial planteados en relación con la actuación administrativa enjuiciada, permanece incólume la legalidad que, por disposición legal (artículo 88 CPACA) se presume de los actos administrativos, ante lo cual resulta forzoso confirmar la sentencia impugnada, en cuanto desestimatoria de las pretensiones formuladas en el libelo demandatorio.” (Negritas y subrayados fuera del texto original) 1.1.6.

La anterior decisión judicial fue notificada por correo electrónico el 3 de noviembre de 2020 y contra la misma, se presenta la actual acción constitucional. 1.2. Fundamentos de la solicitud La Sala observa que el accionante considera que la decisión del 29 de septiembre de 2020, adolece de los defectos de desconocimiento judicial, sustantivo y violación directa a la constitución, en los siguientes términos: 1.

Desconocimiento del precedente La parte accionante consideró que el Tribunal Administrativo de Risaralda vulneró sus derechos fundamentales al desconocer el precedente establecido por la Sección Segunda del Consejo de Estado, con respecto a las decisiones judiciales del 9 de marzo de 1994[2], 9 de julio de 2009[3], 28 de enero de 2010[4], 15 de abril de 2010[5], 18 de abril de 2013[6] y 2 de mayo de 2013[7].

Indicó que, con los mismos argumentos esbozados en las anteriores providencias, se resolvieron al menos 150 casos similares, “lo que generó precedente pacifico (síc), reiterado y consolidado en la misma línea”. 2. Defecto sustantivo En ese sentido, señaló que la autoridad judicial demandada desfiguró la manera en que “(…) debe aplicarse el principio o sistema de oscilación en las asignaciones de retiro y pensiones.”., conforme a los los artículos 151 del Decreto 1212 de 1990, 3º numeral 3.13 de la Ley Marco 923 de 2004 y 42 del Decreto 4433 de 2004, por los cuales se ordena que a las asignaciones de retiro y pensiones reconocidas al personal retirado con anterioridad al año 2004, les sea computado el mismo porcentaje que se decretó en la partida base de prima de actividad, a las asignaciones de retiro y pensiones del personal de oficiales y suboficiales en servicio activo. 3.

Violación directa la constitución Aseveró que, “(…) es mandato de la Constitución y por demás un derecho irrenunciable, el mantenimiento del poder adquisitivo de la moneda, en tratándose de mesadas pensionales o asignaciones de retiro, pues a través de este principio se pretende precisamente garantizar otros postulados superiores como el derecho al mínimo vital y a la vida digna de los pensionados, y se permite corregir la desvalorización constante y progresiva de la mesada y mantener el poder adquisitivo de esa prestación económica.

De ahí que, si una pensión no es reajustada en las condiciones previstas en la ley, se verá reducida o congelada, debido a que pierde su poder adquisitivo, lo que quebranta las garantías fundamentales mencionadas.” Indicó que con motivo de lo anterior, el artículo 23 del Decreto 4433 de 2004 y el artículo 4 del Decreto 2863 de 2007, que ordenaron el incremento de las pensiones conforme a los porcentajes de la prima de actividad, en busca de su aumento y garantizando que a futuro su valor no se deteriore frente al costo de los bienes y servicios que el pensionado requiere, al omitir la aplicación de dicho incremento, significa la vulneración del derecho fundamental al mínimo vital, por cuanto se limita el acceso a bienes y servicios, y, en ese sentido, atendiendo al principio de progresividad de los derechos económicos, sociales y culturales, el ad quem contencioso, desconoció dicho precepto y la Constitución. 1.3.

Pretensiones constitucionales En protección a sus derechos, solicitó: (…) Ruego de manera respetuosa a los señores Magistrados del Consejo de Estado, amparar los derechos fundamentales del actor violados con la decisión recurrida. Como consecuencia de ello, dejar sin efectos la sentencia de septiembre 29 de 2020 denunciada y en su lugar, ordenarle al Tribunal Administrativo de Risaralda dictar otra sentencia, en la cual se disponga a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional dar aplicación al sistema o principio de oscilación del artículo 42 del Decreto 4433 de 2004, incrementando la prima de actividad que hace parte de la asignación de retiro del actor en los mismos porcentajes en que se aumentó dicha prima al personal en servicio activo por mandato de los artículo 23 del Decreto 4433 de 2004 y artículo 4 del Decreto 2863 de 2007 (…). 2.

Trámite en primera instancia Mediante auto del 6 de abril de 2021, el a quo inadmitió la tutela y solicitó al abogado del accionante para que allegara el poder especial que lo habilitara para ejercer la representación del ciudadano José Urbano Marín Cárdenas, por lo cual, en memorial del 15 de abril de los corrientes el togado judicial procedió a subsanar la acción de tutela[8].

De acuerdo con lo anterior, el 19 de abril de 2021, fue admitida esta acción y se ordenó notificar al Tribunal Administrativo de Risaralda en calidad de demandando, así como a CASUR y al Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Pereira, como terceros con interés en el resultado del proceso. En el mismo proveído, se solicitó a la Secretaría del Tribunal Administrativo de Risaralda, la remisión del expediente ordinario objeto de amparo en calidad de préstamo. 3.

Intervenciones 3.1. El Tribunal Administrativo de Risaralda, CASUR y el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Pereira, pese a haber sido notificados en debida forma[9] sobre la admisión de la presente acción de tutela, guardaron silencio. 4. Decisión de primera instancia El Consejo de Estado, Sección Primera, mediante fallo del 7 de mayo de 2021, resolvió: “PRIMERO: DECLARAR improcedente la acción de amparo respecto del defecto por desconocimiento del precedente, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NEGAR la solicitud de amparo en cuanto al defecto sustantivo estudiado, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.” (Negritas dentro del texto original) La declaratoria de improcedencia tuvo como justificación la falta en la carga argumentativa emanada por el actor, para enrostrar la configuración de un defecto de desconocimiento del precedente.

Lo anterior, toda vez que el criterio determinado por la Sala de Decisión versa sobre que, al no cumplirse con dicha carga, no se permite el estudio del defecto invocado y, en consecuencia, lo convierte en un tema carente de relevancia constitucional. Para el efecto, indicó que el actor se limitó a citar decisiones judiciales que a su juicio resultaban aplicables al caso, omitiendo que, no basta con referenciar las providencias que se reputan como desconocidas, sino que es necesario que el actor indique: “i) las reglas y sub reglas jurisprudenciales que se fijaron en las providencias que se aducen desatendidas; ii) las situaciones fácticas coligadas, y iii) los problemas jurídicos planteados en ambos casos eran análogos o similares; argumentación que en el sub examine no se cumple.”[10] Ahora, en lo que se refiere a la segunda disposición, valga precisar que el actor invocó la violación directa a la constitución, sin embargo, el a quo encontró acertado indicar que el sustento de vulneración aludido por el accionante para respaldar la configuración del defecto enunciado, se encontraba asociado a la inaplicación del “sistema o principio de oscilación, regulado en los artículos 151 del Decreto 1212 de 1990, artículo 3º numeral 3.13 de la Ley marco 923 de 2004 y 42 del Decreto 4433 de 2004”, razón por la cual decidió abordar el estudio del mismo desde la órbita del defecto sustantivo.

Para lograr lo pretendido, extrajo diversas consideraciones emanadas por el Tribunal Administrativo de Risaralda para no acceder a la protección de los derechos fundamentales invocados, las cuales indican que al actor no le asistía el derecho para el reconocimiento y pago del reajuste de la asignación de retiro, vinculado a la reliquidación de la prima de actividad de que trata el Decreto 4433 de 2004, toda vez que su retiro tuvo lugar el 22 de enero de 1986, fecha en la cual no se encontraba vigente la citada norma, y en consecuencia, la Resolución No. 1026 del 6 de mayo de 1986, por medio de la cual le fue reconocida su asignación de retiro, válidamente se reguló de acuerdo a los parámetros del Decreto 2062 de 1984.

Las anteriores apreciaciones fueron compartidas en su integridad por el juez constitucional de primera instancia, bajo las siguientes consideraciones: “(…) 1. esta Sección coincide con el Tribunal accionado en cuanto afirmó que la asignación de retiro del ahora accionante «se ajusta a las disposiciones contenidas en los artículos 141 y 142 del Decreto 2062 de 1984, aplicable al momento del status y reconocimiento de la asignación de retiro del señor José Urbano Marín Cárdenas», en razón a que dicha prestación fue liquidada con estricto apego a lo dispuesto en las referidas disposiciones -vigente para época del retiro del servicio-, normas que a la letra disponen lo siguiente: […] Artículo 141.

Bases de liquidación. A partir de la vigencia del presente decreto, al personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional que sea retirado del servicio activo se le liquidarán las prestaciones sociales sobre, las siguientes partidas, así:  […]   b) Asignaciones de retiro y pensiones, sobre:     1. Sueldo básico     2. Prima de actividad en los porcentajes previstos en esté estatuto     3.

Prima de antigüedad     4. Prima de Oficial diplomado en Academia Superior de Policía en las condiciones indicadas en este estatuto     5. Doceava parte (1/12) de la prima de navidad     6. Prima de vuelo en las condiciones establecidas en este decreto     7. Gastos de representación para Oficiales Generales     8. Subsidio familiar, liquidado conforme lo dispuesto en el artículo 82 de este estatuto, sin que el total por este concepto sobrepase el cuarenta y siete por ciento (47%) del respectivo sueldo básico.  [….].

Artículo 142. Cómputo prima de actividad a los Oficiales y Suboficiales que se retiren o sean retirados del servicio activo a partir de la vigencia del presente decreto, para efectos de asignación de retiro, pensión y demás prestaciones sociales, la prima de actividad se les computará de la siguiente forma:     - Para Oficiales y Suboficiales con menos de quince (15) años de servicio, el quince por ciento (1.5%), del sueldo básico     - Para Oficiales y Suboficiales con quince (15) o mas años de servicio, pero menos de veinte (20), el veinte por ciento (20%), del sueldo básico.     - Para Oficiales y Suboficiales con veinte (20) o más años de servicio, pero menos de veinticinco (25), el veinticinco por ciento (25%), del sueldo básico,     - Para Oficiales y Suboficiales con veinticinco (25) o más años de servicio, pero menos de treinta (30), el treinta por ciento (30%), del sueldo básico.     - Para Oficiales y Suboficiales con treinta (30) o mas años de servicio, el treinta y tres por ciento (33%), del sueldo básico […] (Subrayas por fuera del texto original).

Ahora, siguiendo esa misma línea argumentativa, se observa que, como bien lo consideró el Tribunal accionado, el principio de oscilación «busca que los incrementos de la asignación de retiro tengan un porcentaje igual al de las asignaciones en actividad» a fin de evitar la pérdida del poder adquisitivo de la prestación económica, lo cual encuentra justificación en el artículo 42 del Decreto 4433 de 2004, precepto que establece lo siguiente: (…)46.

Así las cosas, y en atención a que a través del principio de oscilación no se pretende que la prima actividad sea computable en la asignación de retiro, sino que, como se dijo anteriormente, propende por reconocer la pérdida del poder adquisitivo de la prestación económica, no había lugar a que el Tribunal accionado accediera al reajuste pedido por la aquí accionante, máxime cuando dentro del proceso ordinario se acreditó que CASUR incrementó la referida prima de actividad en un 37.5%, aplicando el principio de oscilación conforme lo dispone la ley. 47.

Significa lo anterior que, contrario a lo sostenido por el apoderado judicial de la parte accionante, precisamente en aplicación al principio de oscilación su prima de actividad fue incrementada en los términos que la ley lo prevé, motivo por el cual su asignación de retiro no se ha visto afectada por la pérdida del poder adquisitivo de la moneda”.

Dicho lo anterior, coligió que la decisión proferida por el Tribunal accionado no vulneró las garantías fundamentales reclamadas, dado que la encontró motivada y sustentada bajo premisas de interpretación coherentes a las normas que regulan los regímenes especiales de la Fuerza Pública. Como refuerzo de ello, citó un fallo de segunda instancia proferido por la misma Sección, el cual contaba con circunstancias fácticas y jurídicas muy similares a las de la referencia y que en todo caso resultó confirmando la negativa de amparo[11]. 5.

Impugnación La anterior decisión[12] fue impugnada[13] por el señor José Urbano Marín Cárdenas, a través de apoderado judicial dentro del término fijado por el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991. Luego de citar gran parte de las consideraciones emanadas en el fallo constitucional de primera instancia, propuso un análisis crítico de la razón por la cual el Gobierno Nacional “mantiene” el sistema de oscilaciones para el personal de la Fuerza Pública, para tal menester citó una intervención del ex ministro de hacienda y crédito público Alberto Carrasquilla[14].

Ahora bien, en lo que se refiere al motivo de inconformidad con el fallo impugnado, el actor indicó que el defecto por desconocimiento del precedente jurisprudencial fue estructurado con la finalidad de mostrarle al juez constitucional, los criterios jurisprudenciales que desde 1959 ha proferido el Consejo de Estado en lo que atañe a la “regulación histórica” del principio o sistema de oscilación. Luego, infirió que el a quo no realizó análisis del aludido defecto de manera injustificada y acudiendo a “cualquier argumento”.

Por otro lado, manifestó que la interpretación realizada por la primera instancia constitucional fue “simplista” y vulneratoria al derecho al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, porque las asignaciones de retiro y pensiones del personal retirado de la Fuerza Pública se toman a partir del salario del personal activo, atendiendo al principio de oscilación. Sobre la violación directa a la constitución, manifestó que dicho cargo no fue resuelto a pesar de la obligación de reajustar la pluricitada asignación, cuando su justificación está dada en la aplicación de los Decretos 4433 de 2004 y 2863 de 2007.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia Esta Sala es competente para resolver la impugnación interpuesta por el señor José Urbano Marín Cárdenas contra la sentencia de 7 de mayo de 2021 proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, según lo establecido por el Decreto Ley 2591 de 1991 y el 1069 de 2015, modificado por los Decretos 1983 de 2017 y 333 de 2021, así como en el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.

Asunto bajo análisis De conformidad con el fallo de primera instancia y la impugnación presentada, corresponde a la Sala determinar: i) la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, ii) el examen de los requisitos de procedibilidad adjetiva de la acción de tutela y, en caso de superarse lo anterior, iii) se estudiará el caso en concreto, a fin de determinar si el Tribunal Administrativo de Risaralda, quebrantó los derechos fundamentales “a la igualdad (art. 13), debido proceso (art. 29), mantener la pensión su poder adquisitivo constante (art. 48), irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho (art. 53), y de acceso real a la administración de justicia (art. 229)”, al proferir la sentencia del 29 de septiembre de 2020, que confirmó la providencia del 12 de abril de 2019, emitida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Pereira y, en la cual se negaron las pretensiones planteadas en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho adelantada en contra de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR-, en pro de lograr el incremento de la partida básica de prima de actividad y la reliquidación de su asignación de retiro. 3.

Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 2012[15] unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema[16].

Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[17]. Señaló la Sala Plena en el fallo en mención: «De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC- 10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente».[18] Énfasis propio.

A partir de esa decisión de la Sala Plena, la Corporación modificó su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, estudia las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analiza si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente como expresamente lo indica la decisión de unificación. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los «fijados hasta el momento jurisprudencialmente».

Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014[19], la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 de la Constitución Política y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características.

A partir de esa decisión, se dejó en claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación. En ese sentido, si bien la Corte Constitucional se ha referido en forma amplia[20] a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, no ha distinguido con claridad cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -improcedencia sustantiva- y cuáles impiden analizar el fondo del asunto -improcedencia adjetiva-.

Por tanto, se debe verificar que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, el agotamiento de los mecanismos judiciales, ordinarios y extraordinarios de defensa, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.

Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la decisión a tomar será declarar improcedente el amparo solicitado y no se analizará el fondo del asunto. Cumplidos esos parámetros, corresponderá adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá principalmente: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una «tercera instancia» que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. 4.

Examen de los requisitos de procedencia adjetiva 4.1. Relevancia constitucional En primera instancia, el a quo constitucional declaró la improcedencia de la acción respecto del desconocimiento del precedente por no encontrar que el accionante cumpliera con la carga argumentativa mínima que permitiera realizar el estudio de fondo del mismo, lo que, en criterio de dicha Sala de Decisión denota la falta de relevancia constitucional.

De la lectura del libelo introductorio, se advierte que, en efecto, el señor Marín Cárdenas se limitó a enlistar una serie de sentencias proferidas por la Sección Segunda de la Corporación, no obstante, esta Colegiatura no comparte la conclusión a la que arriba la Sección Primera del Consejo de Estado en relación con este aspecto, atendiendo a las razones que pasan a exponerse.

Al respecto conviene rememorar que la Corte Constitucional en la sentencia SU-573 de 2019 estableció sobre el estudio de la relevancia constitucional las siguientes finalidades: (i) preservar la competencia y la independencia de los jueces de las jurisdicciones diferentes a la constitucional y, por tanto, evitar que la acción de tutela se utilice para discutir asuntos de mera legalidad;

(ii) restringir el ejercicio de la acción de tutela a cuestiones de relevancia constitucional que afecten los derechos fundamentales y, finalmente, (iii) impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces. En consonancia[21], ha explicado que: “(…) solo la evidencia prima facie de una afectación o vulneración de facetas constitucionales de los derechos fundamentales permite superar el requisito de relevancia constitucional de la tutela en contra de providencias judiciales” Para este despacho, no resultaba necesario el análisis de los demás requisitos por cuanto estos se encontraban desarrollados de manera implícita en la providencia, pues toda tutela contra providencia judicial lleva implícito la eventual vulneración de un derecho fundamental, siendo innecesario su estudio en el caso concreto cuando tal requisito fue superado por el juez constitucional que conoció del amparo en primera instancia. Al realizar el análisis sobre la particularidad de cada caso, se evidencia que los escritos de la acción de tutela cuestionan la razonabilidad de la providencia judicial, señalando la configuración de alguno o todos los defectos avalados por la Corte Constitucional en la sentencia de 2005 ya citada; asimismo, y en consonancia con lo esgrimido en el párrafo anterior, no puede entenderse que accionar el mecanismo constitucional verse sobre un debate exclusivamente legal, pues la parte actora delimita el o los derechos fundamentales que consideró transgredidos con la decisión que pretende atacar sin que esto implique que se esté abriendo nuevamente el debate ordinario.

Por tanto, las acciones de tutela contra providencia judicial se encuentran revestidas de importancia desde distintas ópticas, entre otras, la salvaguarda de la Constitución y su aplicación, la efectividad y garantía de los derechos fundamentales de quienes pretenden acceder a la administración de justicia para solicitar su protección, razón suficiente para que el análisis de relevancia constitucional se encuentre superado en al caso en concreto por lo ya descrito.

En relación con los demás requisitos adjetivos de procedibilidad, esto es, i) que no se trate de una tutela contra decisión proferida en un mecanismo de la misma naturaleza, ii) inmediatez y; iii) subsidiariedad, esta Sala de Decisión no considera necesario estudiarlos nuevamente, pues coincide con los planteamientos esbozados por la Sección Primera del Consejo de Estado en la sentencia objeto de impugnación. 5.

Análisis del caso concreto. De conformidad con los hechos planteados en el escrito de tutela y los argumentos esbozados por la parte accionante, la Sala procede al estudio de cada uno de ellos. 5.1. Desconocimiento del precedente En lo que atañe a la configuración de este defecto, para determinar si una decisión se constituye como tal, el Alto Tribunal Constitucional, en sentencia T-292 de 2006, precisó lo siguiente: “(…) (i) En la ratio decidendi de la sentencia se encuentra una regla relacionada con el caso a resolver posteriormente.

(ii) La ratio debió haber servido de base para solucionar un problema jurídico semejante, o a una cuestión constitucional semejante. (iii) los hechos del caso o las normas juzgadas en la sentencia anterior deben ser semejantes o plantear un punto de derecho semejante al que debe resolverse posteriormente. En este sentido será razonable que “cuando en una situación similar, se observe que los hechos determinantes no concuerdan con el supuesto de hecho, el juez esté legitimado para no considerar vinculante el precedente”.

Estos tres elementos hacen que una sentencia anterior sea vinculante y, en esa medida, que se constituya en un precedente aplicable a un caso concreto. De allí que se pueda definir el precedente aplicable, como aquella sentencia anterior y pertinente cuya ratio conduce a una regla - prohibición, orden o autorización- determinante para resolver el caso, dados unos hechos y un problema jurídico, o una cuestión de constitucionalidad específica, semejantes.”.

(Negritas y cursivas fuera del texto original) De conformidad con lo anterior, esta Sección[22] ha concluido que al momento de analizar si se desconoció el precedente, deben tenerse en cuenta estos elementos: (i) Que exista una regla contenida en la ratio decidendi, (ii) que ésta sea aplicable al caso bajo estudio, (iii) que el problema jurídico sea semejante al presente, (iv) que los hechos y normas invocadas sean similares, (v) que se plantee un punto de derecho semejante al que se debe resolver posteriormente.

Adicionalmente, reconoció esta Sala el alcance del precedente judicial al indicar que éste “(…) es la decisión, o el conjunto de decisiones, que sirve(n) de referente al juez que debe pronunciarse respecto de un asunto determinado, por guardar una similitud en sus presupuestos fácticos y jurídicos, y respecto de los cuales la ratio decidendi constituye la regla que obliga al operador jurídico a fallar en determinado sentido”[23] Ahora, en el caso sub judice, la parte actora invocó el desconocimiento del precedente establecido por la Sección Segunda del Consejo de Estado, atendiendo a las decisiones judiciales del 9 de marzo de 1994[24], 9 de julio de 2009[25], 28 de enero de 2010[26], 15 de abril de 2010[27], 18 de abril de 2013[28] y 2 de mayo de 2013[29], citadas dentro del líbelo introductorio de la acción de tutela.

Sobre lo propio valga señalar que, de conformidad a la jurisprudencia, no es suficiente que el actor realice la simple enunciación de lo presuntamente desconocido, sino que además, debe individualizar la regla o subregla alegada, indicar la aplicabilidad la misma en el caso en concreto, la existencia de la semejanza entre los hechos y las normas invocadas, así como también debe plantear un punto de derecho análogo el cual debe resolver, por lo que la aplicación del precedente invocado debe ser explicado, pues el defecto argüido por el actor se reviste de una exigencia mayor, en tanto que quien cuestiona una decisión judicial debe exponer claramente sus razones.

Conforme a lo anterior, se advierte por esta Sala de Decisión que, el actor limitó su exposición de argumentos a citar en extenso las decisiones judiciales presuntamente constitutivas de la regla o subregla fijada por la jurisprudencia, empero, no realizó identificación de las mismas, no expuso su aplicabilidad en el caso sub examine, ni determino la semejanza fáctica y normativa a invocar, por lo que la carga argumentativa requerida para determinar la existencia del defecto suplicado no se cumple, máxime cuando al tratarse de una acción de tutela contra providencia judicial, el interesado tiene el deber de argumentar los motivos en los cuales se fundó, a fin de determinar la vulneración de los derechos invocados y la protección constitucional que sobre los mismos debe surtirse.

Lo anterior, toda vez que no puede pretender el uso del presente mecanismo constitucional por el simple hecho de obtener una decisión judicial contraria a sus intereses. En este contexto, la Sala revocará parcialmente el fallo impugnado que resolvió declarar improcedente el defecto de desconocimiento del precedente por falta de relevancia constitucional, para en su lugar negar el cargo por cuanto no tiene vocación de prosperar. 5.2.

Defecto sustantivo Con respecto a este defecto, el alto Tribunal Constitucional ha señalado vía jurisprudencial, que el defecto sustantivo o material, nace de reconocer que la competencia asignada a las autoridades judiciales para interpretar y aplicar las normas jurídicas, aunque esté fundada en el principio de autonomía e independencia judicial, no es absoluta y como consecuencia de ello, se materializa cuando “la decisión que toma el juez desborda el marco de acción que la Constitución y la ley le reconocen al apoyarse en una norma evidentemente inaplicable al caso concreto[30]”.

La Corte Constitucional en varias decisiones ha recogido los supuestos que pueden configurar este defecto[31], los cuales precisaron las hipótesis bajo las que se configura esta causal: “i) Cuando existe una carencia absoluta de fundamento jurídico. En este caso la decisión se sustenta en una norma que no existe, que ha sido derogada, o que ha sido declarada inconstitucional. ii) La aplicación de una norma requiere interpretación sistemática con otras que no son tenidas en cuenta y resultan necesarias para la decisión adoptada. iii) Por aplicación de normas constitucionales pero no aplicables al caso concreto.

En este evento, la norma no es inconstitucional pero al ser aplicada al caso concreto vulnera derechos fundamentales, razón por lo que debe ser igualmente inaplicada. iv) Porque la providencia incurre en incongruencia entre los fundamentos jurídicos y la decisión. Esta situación se configura cuando la resolución del juez no corresponde con las motivaciones expuestas en la providencia. v) Al aplicar una norma cuya interpretación desconoce una sentencia de efectos erga omnes.

En esta hipótesis se aplica una norma cuyo sentido contraría la ratio decidendi de una sentencia que irradia sus efectos a todo el ordenamiento jurídico. vi) Por aplicación de normas abiertamente inconstitucionales, evento en el cual si bien el contenido normativo no ha sido declarado inexequible, este es abiertamente contrario a la constitución. Adicionalmente, esta Corte ha señalado que una autoridad judicial puede incurrir en defecto sustantivo por interpretación irrazonable, en al menos dos hipótesis: (i) cuando le otorga a la disposición jurídica un sentido y alcance que esta no tiene (contraevidente); o (ii) cuando le confiere a la disposición infraconstitucional una interpretación que en principio resulta formalmente posible a partir de las varias opciones que ofrece, pero que en realidad contraviene postulados de rango constitucional o conduce a resultados desproporcionados”.

(Negritas y subrayados fuera de texto original) Ahora bien, aunque el juez constitucional no se encuentre facultado para definir “cuál es la aplicación correcta de una disposición normativa o definir la aproximación al texto legislativo que debió efectuar la autoridad judicial competente[32]”, sí le atañe comprobar que la decisión no se siga a un capricho del operador judicial, por el cual se excedan los parámetros mínimos de juridicidad y racionalidad establecidos en el sistema jurídico, es decir, que, “no puede el juez de tutela, en principio, definir cuál es la mejor interpretación, la más adecuada o razonable del derecho legislado, pues su función se limita simplemente a garantizar que no exista arbitrariedad y a proteger los derechos fundamentales y no a definir el sentido y alcance de las normas de rango legal[33]”.

Dicho esto, la Sala tiene que de la lectura de las pretensiones de la demanda ordinaria interpuesta por el señor Marín Cárdenas se colige la existencia de dos pretensiones a saber: (i) la solicitud de efectuar un nuevo cálculo de la prima de actividad del demandante y con base en ello, (ii) se efectúe la reliquidación de la asignación de retiro de la cual es titular.

Bajo ese entendido, resulta necesario indicar que la prosperidad de la segunda pretensión está supeditada obligatoriamente a la concesión de la primera, toda vez que la reliquidación o no de la asignación de retiro del actor, procedería únicamente en el evento en que el monto de la prima de actividad, partida computable para esos efectos, estuviese mal estimado por CASUR.

En esos términos se asevera que el problema jurídico abordado por la autoridad judicial accionada se centró en gran medida en determinar si la liquidación de la prima de actividad del accionante se realizó o no en debida forma.; asunto que fue zanjado de la siguiente manera: “De conformidad con la normatividad en cita, y teniendo en cuenta que el recurrente como disenso frente a la decisión adoptada en primera instancia, insiste que el incremento del artículo 2° ut supra fue del 50% más el 33% de la prima de actividad establecida en el Decreto 1212 de 1990, lo que se traduce en el 16.5% de reajuste, luego manifiesta que el artículo 4° de la misma norma ordenó en aplicación al principio de oscilación que ese mismo porcentaje se hiciera extensivo a la partida de prima de actividad que hace parte de la asignación de retiro percibida por el actor, esto es, que se ajuste la base de prima del 25% al 33% conforme al artículo 68 del Decreto 1212 de 1990.

En este punto debe diferenciarse entre el porcentaje de la partida prima de actividad devengada en servicio activo y, de otro lado, como factor de liquidación de la asignación de retiro, de manera que, si la partida prima de actividad para efectos de liquidación de la asignación fue del 25%, según Decreto 2062 de 1984 norma aplicable al momento de adquirir el status, el aumento del 50% al que se refiere el artículo 4° del Decreto 2863 de 2007, corresponde al 12.5% como en efecto se hizo (37.5%), razones por las cuales para la Sala carecen de fundamento jurídico las pretensiones formuladas en el libelo demandatorio, como que los porcentajes que reclama la (sic) actora (sic) desbordan el cómputo de la prima de actividad en la asignación de retiro.

Se reitera que el Decreto 4433 de 2004 no es aplicable en forma retroactiva al personal que haya adquirido su asignación de retiro con anterioridad a su entrada en vigor, y que el incremento ordenado en el Decreto 2863 de 2007, se ajusta a derecho. (…) De este modo, la inclusión de la prima de actividad en un porcentaje del 33% en la asignación de retiro del actor, según se avizora en la liquidación respectiva y contenida en el expediente administrativo del demandante, se ajusta a las disposiciones contenidas en los artículos 141 y 142 del Decreto 2062 de 1984, aplicable al momento del estatus y reconocimiento de la asignación de retiro del señor José Urbano Marín Cárdenas, por cuanto en consideración al incremento contenido en el Decreto 2863 de 2007, a partir del 1 de julio de 2007, la entidad la reajustó al 37.5%, dado que se le aplicó el 50% adicional allí establecido.” (Negritas y subrayados fuera del texto original) En este punto, la Sala advierte que efectivamente el Decreto 2062 de 1948, “Por el cual se reorganiza la Carrera de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional” resulta aplicable al caso en concreto por vigencia del tiempo, el cual estableció en el artículo 141 las partidas computables que debían ser observadas al momento de determinar el monto de la asignación de retiro del personal adscrito a la Policía Nacional, a su turno, el artículo 142 ibidem estipulaba la manera en que debía realizarse el cómputo de esa prestación, así: “Artículo 141.

Bases de liquidación. A partir de la vigencia del presente decreto, al personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional que sea retirado del servicio activo se le liquidarán las prestaciones sociales sobre, las siguientes partidas, así: (…) b) Asignaciones de retiro y pensiones, sobre: 1. Sueldo básico 2. Prima de actividad en los porcentajes previstos en esté estatuto 3.

Prima de antigüedad 4. Prima de Oficial diplomado en Academia Superior de Policía en las condiciones indicadas en este estatuto 5. Doceava parte (1/12) de la prima de navidad 6. Prima de vuelo en las condiciones establecidas en este decreto 7. Gastos de representación para Oficiales Generales 8. Subsidio familiar, liquidado conforme lo dispuesto en el artículo 82 de este estatuto, sin que el total por este concepto sobrepase el cuarenta y siete por ciento (47%) del respectivo sueldo básico.

(….). Artículo 142. Cómputo prima de actividad A los Oficiales y Suboficiales que se retiren o sean retirados del servicio activo a partir de la vigencia del presente decreto, para efectos de asignación de retiro, pensión y demás prestaciones sociales, la prima de actividad se les computará de la siguiente forma: - Para Oficiales y Suboficiales con menos de quince (15) años de servicio, el quince por ciento (1.5%), del sueldo básico - Para Oficiales y Suboficiales con quince (15) o mas años de servicio, pero menos de veinte (20), el veinte por ciento (20%), del sueldo básico. - Para Oficiales y Suboficiales con veinte (20) o más años de servicio, pero menos de veinticinco (25), el veinticinco por ciento (25%), del sueldo básico, - Para Oficiales y Suboficiales con veinticinco (25) o más años de servicio, pero menos de treinta (30), el treinta por ciento (30%), del sueldo básico. - Para Oficiales y Suboficiales con treinta (30) o mas años de servicio, el treinta y tres por ciento (33%), del sueldo básico (…)”.

Visto lo anterior, se infiere que los argumentos aportados en la tutela y la impugnación solo están compuestos por una postura personal acerca de la interpretación legal del caso, que pretende implementar una nueva instancia a la decisión tomada por el Tribunal Administrativo de Risaralda. En otras palabras, el actor no aportó un solo alegato que tenga la capacidad de demostrar que la interpretación efectuada por el demandado es irrazonable, ilegítima o inconstitucional.

No obstante, al igual que lo hizo el a quo constitucional, se puede comprobar que la autoridad judicial demandada presentó argumentos sobre el alcance de la norma dentro del régimen especial de los miembros de la fuerza pública para lo cual hizo referencia al principio de oscilación entre las asignaciones de retiro y las asignaciones de actividad.

En ese sentido, para esta Sala la sentencia censurada no incurrió en defecto sustantivo en la medida en que efectuó una interpretación razonable de las normas aplicables al caso. Teniendo en cuenta lo anterior, la acción de tutela no está llamada a prosperar, ya que la providencia cuestionada y desfavorable a los intereses del actor, obedece a un criterio de interpretación legítimo por parte del juez de instancia, sobre los hechos y fundamentos jurídicos, fruto de la autonomía judicial consagrada en el artículo 228 superior.

En consecuencia, se confirmará el fallo impugnado respecto del defecto sustantivo alegado, toda vez que conforme a lo expuesto, no se advierte su configuración en la providencia judicial atacada. 5.3. Violación directa a la constitución Se ha señalado ampliamente, que la violación directa de la Constitución, en principio, se concibió como un defecto sustantivo, pero posteriormente, se empezó a entender como una causal autónoma de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.

Esta causal de procedencia específica de la acción de tutela se causa partiendo del desconocimiento de los jueces de aplicar la Constitución, afín al mandato consagrado en el artículo 4º de la Carta que antepone de manera preferente la aplicación de sus postulados. Ahora, las autoridades judiciales inciden en el defecto por violación directa de la Constitución cuando emiten decisiones contrariando los preceptos constitucionales.

Así mismo, conforme a sentencia T-352 de 2012 el vicio se presenta cuando “(…) el juez ordinario toma una decisión que desconoce o desobedece los principios y las garantías consagrados en el Ordenamiento Superior, o cuando dichas reglas o principios son tomados en cuenta, pero se les da un alcance insuficiente. (…).” Sin embargo, en concordancia con lo expuesto en líneas anteriores, es claro que no existe tal transgresión constitucional, toda vez que la decisión emitida por la autoridad judicial accionada está dada de conformidad a los parámetros legales y jurisprudenciales aplicables, máxime cuando de los argumentos expuestos por el actor en sede de impugnación, versan unicamente en la omisión de la aplicación del incremento porcentual sobre la prima de actividad.

Por lo que, visto el andamiaje jurisprudencial anteriormente referenciado y lo resuelto en el defecto precedente, no basta con la mera enunciación de la vulneración al derecho fundamental del mínimo vital para que el juez constitucional acometa dicha valoración, por lo que se comparte lo decidido por el a quo en tanto que, el presente cargo tiene relación directa con el desarrollo del defecto sustantivo, el cual no prosperó y adicional a ello, no se demostró como las providencias que solicita dejar sin efecto incurren en la violación de sus derechos.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: Revocar parcialmente el fallo del 7 de mayo de 2021, proferido por el Consejo de Estado, Sección Primera, que resolvió declarar improcedente el defecto de desconocimiento del precedente por falta de relevancia constitucional y, en consecuencia, negar la configuración del mismo de conformidad con la parte motiva de la presente decisión.

SEGUNDO: Confirmar en todo lo demás, el fallo impugnado.

TERCERO: Notificar a las partes según lo establecido por el artículo 30 del Decreto No. 2591 de 1991.

CUARTO: Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con lo establecido por el artículo 32 del Decreto No. 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, ROCÍO ARAÚJO OÑATE Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”. ----------------------- [1] Según consta en acta de reparto. [2] Consejo de Estado - Sala Plena de lo Contencioso Administrativo - Consejero Ponente: Dr. Carlos Betancur Jaramillo, Actor: María Helena La Rotta Torres, Demandado: Ministerio de Defensa Nacional, Referencia: recurso extraordinario de súplica contra la Sección II de esta Corporación, Expediente No. S – 185, sentencia de marzo 9 de 1994. [3] Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda – Subsección “B” - Consejero Ponente: Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez, Actor: Antonio Reyes Aragón Mondragón, Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, Radicación: 25000232500020070092201(1851- 08);

Sentencia de julio 9 de 2009. [4] Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda – Subsección “A” - Consejero Ponente: Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; Actor: Ismael Enrique Talero Suárez; Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional; Radicación: 25000 2325 000 2007 00900 01(1615 – 08); sentencia de enero 28 de 2010. [5] Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda – Subsección “B” - Consejero Ponente: Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila;

Actor: Martha Rodríguez de Matiz; Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional; Radicación: 25000 2325 000 2008 90149- 01(0333 – 2009); sentencia de abril 15 de 2010. [6] Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda – Subsección “B” - Consejera Ponente: Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez; Actor: Álvaro Botero Mejía;

Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional; Radicación: 25000 2325 000 2011 00414 01(2235 – 12); sentencia de abril 18 de 2013. [7] Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda – Subsección “A” - Consejero Ponente: Dr. Luis Rafael Vergara Quintero; Actor: Jaime Garavito Martínez; Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de las Fuerzas Militares;

Radicación: 25000232500020090046601 (2238 – 11); sentencia de mayo 2 de 2013. [8] Véase en correo electrónico del martes, 27 de abril de 2013. Cumplimiento al auto que ordena subsanar. [9] Mediante los oficios de notificación N°. 31667, N° 31668 y 31669 del 21 de abril de 2021, respectivamente. [10] Folio 9 del fallo impugnado. [11] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 11 de marzo de 2021, expediente número 11001-03-15- 000-2020-03279-01, C.P. Nubia Margoth Peña Garzón. [12] Notificada mediante oficio N.° 45797 del 28 de mayo de 2021. [13] El 1ro de junio de 2021. [14] Folios 12 y 13 del escrito de impugnación. [15] Sala Plena.

Consejo de Estado. Rad. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actor: Nery Germania Álvarez Bello. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. [16] El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. [17] Se dijo en la mencionada sentencia: «DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia». [18] Sala Plena.

Consejo de Estado. Rad. No. No. 11001-03-15-000-2009-01328- 01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actor: Nery Germania Álvarez Bello. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. [19] Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica.

Actor: Alpina Productos Alimenticios. Magistrado Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [20] Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. [21] Corte Constitucional, sentencia T 248 de 2018, expediente T 6550643, 27 de junio de 2018, M.P. Carlos Bernal Pulido. [22] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Quinta.

Sentencia del 28 de marzo de 2019, M.P., Carlos Enrique Moreno Rubio. Radicación No. 11001-03-15-000-2018-03864-01. [23] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Consejera Ponente: Dra. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, sentencia del 5 de febrero del 2015, Rad. N° 11001-03-15-000-2014-01312-01. [24] Consejo de Estado - Sala Plena de lo Contencioso Administrativo - Consejero Ponente: Dr. Carlos Betancur Jaramillo, Actor: María Helena La Rotta Torres, Demandado: Ministerio de Defensa Nacional, Referencia: recurso extraordinario de súplica contra la Sección II de esta Corporación, Expediente No. S – 185, sentencia de marzo 9 de 1994. [25] Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda – Subsección “B” - Consejero Ponente: Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez, Actor: Antonio Reyes Aragón Mondragón, Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, Radicación: 25000232500020070092201(1851- 08);

Sentencia de julio 9 de 2009. [26] Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda – Subsección “A” - Consejero Ponente: Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; Actor: Ismael Enrique Talero Suárez; Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional; Radicación: 25000 2325 000 2007 00900 01(1615 – 08); sentencia de enero 28 de 2010. [27] Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda – Subsección “B” - Consejero Ponente: Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila;

Actor: Martha Rodríguez de Matiz; Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional; Radicación: 25000 2325 000 2008 90149- 01(0333 – 2009); sentencia de abril 15 de 2010. [28] Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda – Subsección “B” - Consejera Ponente: Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez; Actor: Álvaro Botero Mejía;

Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional; Radicación: 25000 2325 000 2011 00414 01(2235 – 12); sentencia de abril 18 de 2013. [29] Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda – Subsección “A” - Consejero Ponente: Dr. Luis Rafael Vergara Quintero; Actor: Jaime Garavito Martínez; Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de las Fuerzas Militares;

Radicación: 25000232500020090046601 (2238 – 11); sentencia de mayo 2 de 2013. [30] Corte Constitucional. Sentencias T- 008 de 1999, MP. Alfredo Beltrán Sierra, T- 156 de 2000, MP. José Gregorio Hernández Galindo y SU-416 de 2015, MP. Alberto Rojas Ríos. [31] Corte Constitucional. Sentencias SU-168 de 2017 y SU-210 de 2017. [32] Corte Constitucional.

Sentencia SU- 061 de 2018. [33] Corte Constitucional, Sentencias T-1222 de 2005 y T-286 de 2007.