ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / COADYUVANCIA – Participación de un tercero con interés legítimo en el resultado del proceso / ALCANCE DE LA COADYUVANCIA – No puede realizar planteamientos distintos o reclamaciones propias / FINALIDAD DE LA COADYUVANCIA En este sentido, los señores [J.J.A.V.] y [C.Y.P.D.] están legitimados para intervenir como coadyuvantes, toda vez que tienen un interés legítimo frente a lo que se decida en el caso sub examine.

En ese orden de ideas, el señor [J.J.A.V.] solicitó que se declarara improcedente el amparo, toda vez que no se acreditó en el caso sub examine, con el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales. Por su parte, el señor [C.Y.P.D.] indicó que en el caso concreto no se acreditó con el cumplimiento del requisito de la subsidiariedad, toda vez que el actor cuenta con un mecanismo idóneo para la protección de sus derechos, como lo es el recurso extraordinario de revisión. Ahora bien, el señor [C.Y.P.D.], en su intervención solicitó entre otras cosas, […] Prevenir al Gobernador del Departamento de La Guajira para que convoque a las elecciones atípicas, ya que está en mora de hacerlo […]”.

Sin embargo, frente a esta pretensión, la Sala se abstendrá de pronunciarse, toda vez si bien el señor [C.Y.P.D.] está legitimado para intervenir como coadyuvante, en el presente caso, lo cierto es que, no puede realizar planteamientos distintos ni reclamaciones propias que difieran de las expuestas por la parte actora, en tanto que, como se señaló supra, corresponde a pretensiones propias, con lo que desvirtúan la naturaleza de la coadyuvancia. ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE DEL CONSEJO DE ESTADO – No acreditado / APLICABILIDAD DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL / CAMBIO DE JURISPRUDENCIA / INHABILIDAD PARA SER ELEGIDO ALCALDE MUNICIPAL / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES El actor en su escrito de tutela señaló que la autoridad judicial accionada, se apartó del precedente judicial sentado por la Sección Quinta del Consejo de Estado en las sentencias de 2 de septiembre de 2005 y 12 de marzo de 2020.

(…) [L]a Sala considera que la sentencia de 2 de septiembre de 2005 invocada por el actor en su escrito de tutela, ya no constituye precedente judicial, toda vez que se fijó una nueva regla jurisprudencial por la propia Sección Quinta del Consejo de Estado, plasmada en la sentencia de 9 de septiembre de 2005, reiterada entre otras sentencias, en la del 12 de marzo de 2020, como quedó expuesto en la parte motiva de esta providencia. Ahora bien, si bien es cierto, en la sentencia de 12 de marzo de 2020, no se abordó el análisis y estudio del elemento espacial, al considerar que “[…] Es lo cierto que, como lo advirtió el Ministerio Público, la apelación solamente cuestiona el elemento objetivo o de autoridad que se requiere para probar la incursión de la causal de inhabilidad de que trata el artículo 43 de la Ley 136 de 1994 […]”, la Sala considera importante establecer, si el Tribunal Administrativo de La Guajira al resolver el caso concreto, desconoció el contenido y alcance del respectivo elemento espacial.

(…) En ese orden de ideas, la Sala evidencia que la autoridad judicial accionada, apoyándose en la jurisprudencia vigente de la Sección Quinta del Consejo de Estado, concluyó que en el caso sub examine, también se había acreditado el elemento espacial, al considerar que es “[…] claro que la naturaleza jurídica de la ESE Hospital Nuestra Señora de los Remedios es la de una empresa social del Estado de orden departamental, lo que significa que la Gerente detentó mientras se desempeñó como tal, la condición de funcionaria del orden departamental, esto es, tenía atribuidas funciones como autoridad administrativa en todo el departamento de La Guajira, siendo Fonseca uno de los municipios que integran al mismo […]”.

(…) En ese orden de ideas, para la Sala la autoridad judicial accionada al resolver el caso concreto no desconoció el contenido y alcance del elemento espacial, por lo que su decisión fue correcta y ajustada al ordenamiento jurídico, en donde se debe hacer énfasis, en que para justificar su sentencia se fundamentó en la propia jurisprudencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado, que como ya quedó expuesto, el Tribunal Administrativo de La Guajira, citó entre otras decisiones judiciales, la del 6 de agosto de 2020.

FUENTE FORMAL: LEY 136 DE 1994 - ARTÍCULO 43 ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DEFECTO SUSTANTIVO / ADECUADA APLICACIÓN NORMATIVA / INAPLICACIÓN DE LA NORMA – El artículo 6 de la Ley 1871 de 2017 no resulta aplicable / INHABILIDAD PARA SER ELEGIDO ALCALDE MUNICIPAL – Régimen normativo / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES Para la Sala la autoridad judicial accionada no incurrió en defecto sustantivo, toda vez que la regla que se estableció en el parágrafo del artículo 6 de la Ley 1871 de 2017 se enmarca dentro del régimen de inhabilidades de los diputados y no de los alcaldes, y en ese orden de ideas, al interpretarse dicha norma jurídica, se evidencia que el legislador al establecer que “[…] la inhabilidad descrita en este artículo, se refiere a Departamento como entidad pública y sus institutos y entidades descentralizadas, no al aspecto territorio […]”, hizo referencia únicamente al caso de las inhabilidades de los diputados, situación fáctica totalmente diferente al caso sub examine.

En ese orden de ideas, el Tribunal Administrativo de La Guajira no incurrió en defecto sustantivo, toda vez que no tenía el deber de aplicar dicha norma jurídica al caso concreto. FUENTE FORMAL: LEY 1871 DE 2017 – ARTÍCULO 6 ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE CARGA ARGUMENTATIVA – Para edificar el defecto fáctico y el defecto sustantivo / DEFECTO FÁCTICO – Inexistencia / DERECHO SUSTANCIAL – Inexistencia / PRINCIPIO DE INFORMALIDAD DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – No es absoluto Para la Sala el actor no cumplió con la carga argumentativa mínima para estructurar el defecto fáctico, toda vez que no indicó específicamente que medios probatorios obrantes en el expediente, fueron valorados erróneamente por parte del juez colegiado; ii) que además dichos medios probatorios eran relevantes para cambiar el sentido de la decisión; y iii) demostrar que la valoración errónea de las pruebas fue una actuación grosera, arbitraria e irrazonable que trajo como consecuencia la afectación de derechos fundamentales.

(…) [Por otra parte,] [p]ara la Sala, el actor no cumplió con la carga argumentativa mínima de exponer las razones jurídicas de como la autoridad judicial accionada interpretó de manera arbitraria o irrazonable la Ordenanza núm. 18 de 1994 por la cual se crea la ESE Hospital Nuestra Señora de los Remedios, como Empresa Social del Estado y entidad descentralizada del orden departamental, ii) los artículos 185 y 194 de la Ley 100 de 1993, el iii) artículo 56 de la Ley 715 de 2001, iv) el artículo 58 de la Ley 1138 de 2011 y v) el artículo 2.5.1.3.1.1 del Decreto 780 de 2016; y además, tampoco argumentó por qué dichas normas jurídicas eran relevantes para cambiar el sentido de la decisión judicial, lo cual no aconteció en el caso sub examine.

(…) Para la Sala, el actor no cumplió con la carga argumentativa mínima de indicar i) cuales fueron los artículos o normas que el Tribunal Administrativo de La Guajira interpretó de manera arbitraria o irrazonable; y en ese orden de ideas, ii) argumentar que dichas normas eran jurídicamente relevantes para resolver el caso concreto, lo cual no aconteció en el presente caso.

Esta Sección debe reiterar que el principio de informalidad que gobierna a la acción de tutela no puede considerarse absoluto, pues es necesario satisfacer ciertos presupuestos básicos que le permitan al Juez conocer con claridad aspectos como la acción o la omisión que la motiva, el derecho que se considera violado o amenazado y, de ser posible, el nombre de la autoridad pública o del órgano autor de la amenaza o del agravio, el señalamiento de las causales especiales de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales lo que implica cumplir con la carga argumentativa para demostrar su configuración en el caso concreto, entre otros aspectos.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá, D.C., veintisiete (27) de mayo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-00836-00(AC) Actor: HAMILTON RAÚL GARCÍA PEÑARANDA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA Referencia: Acción de tutela Temas: Defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial/alcance Defecto sustantivo por falta de aplicación de normas jurídicas/alcance Defecto sustantivo por interpretación irrazonable de normas jurídicas/alcance Defecto fáctico/alcance Derechos Fundamentales Invocados: i) Elegir y ser elegido, ii) igualdad y iii) acceso a cargos públicos Derechos Fundamentales Amparados: i) Ninguno SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela interpuesta por el actor contra el Tribunal Administrativo de La Guajira, porque, a su juicio, al proferir la sentencia de 5 de febrero de 2021, dentro del proceso adelantado en ejercicio del medio de control de nulidad electoral identificado con el número único de radicación 440012340000201900191-00, vulneró sus derechos fundamentales a la igualdad, al acceso a cargos públicos y a elegir y ser elegido.

La presente providencia tiene tres partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala y iii) Resuelve; las cuales se desarrollarán a continuación. I.

ANTECEDENTES La solicitud 1. El actor, obrando mediante apoderado, presentó solicitud de tutela contra el Tribunal Administrativo de La Guajira, porque, a su juicio, al proferir la sentencia de 5 de febrero de 2021, dentro del proceso adelantado en ejercicio del medio de control de nulidad electoral identificado con el número único de radicación 440012340000201900191-00, vulneró sus derechos fundamentales a la igualdad, al acceso a cargos públicos y a elegir y ser elegido.

Presupuestos fácticos 2. Los presupuestos fácticos en los cuales se fundamenta la acción de tutela, en síntesis, son los siguientes: 3. Indicó que en las elecciones del 27 de octubre de 2019, resultó electo como alcalde del Municipio de Fonseca el señor Hamilton Raúl García Peñaranda, para el período constitucional 2020-2023. 4. Adujo que el señor Fredis Elías Peralta Daza presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad electoral, solicitando la nulidad del acto administrativo contenido en el acta parcial del escrutinio municipal E- 26 ALC de fecha 2 de noviembre de 2019, por medio del cual la Comisión Escrutadora municipal de Fonseca declaró la elección del señor Hamilton Raúl García Peñaranda– como alcalde del Municipio de Fonseca-La Guajira, período 2020-2023.

Sentencia proferida el 5 de febrero de 2021 por el Tribunal Administrativo de La Guajira dentro del proceso de nulidad electoral identificado con el número único de radicación 44-001-23-40-000-2019-00191-00 5. El Tribunal Administrativo de La Guajira, resolvió declarar lo siguiente: “[…]

PRIMERO: Declárese probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva planteada por la Registraduría Nacional del Estado Civil, según las motivaciones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DECLÁRESE la nulidad del acto de elección del señor Hamilton Raúl García Peñaranda identificado con cédula de ciudadanía No. 17.954.264 como alcalde del municipio de Fonseca – La Guajira para el período constitucional 2020-2023, acto contenido en el formulario E-26 ALC de fecha 2 de noviembre de 2019 expedido por la comisión escrutadora municipal de Fonseca La Guajira.

Lo anterior, por las razones expuestas en esta providencia.

TERCERO: Como consecuencia de la anterior declaración, en firme este proveído y acorde con lo razonado en su parte motiva, CANCÉLESE la credencial que la comisión escrutadora municipal de Fonseca La Guajira le otorgó al señor Hamilton Raúl García Peñaranda identificado con cédula de ciudadanía No. 17.954.264 como alcalde del municipio de Fonseca – La Guajira para el período constitucional 2020-2023, conforme lo establecido en el artículo 288 del CPACA.

CUARTO

COMUNIQUESE la presente decisión al Consejo Nacional Electoral y a la Registraduría Nacional del Estado Civil, al Gobernador del departamento de La Guajira, para lo de su cargo […]”. 6.Consideró que: “[…] La Ley 617 de 2000 que, en su artículo 96, deroga expresamente el numeral 4º del artículo 95 de la Ley 136 de 1994 y, en su lugar, establece en el numeral 4º de su artículo 37, como causal de inhabilidad para ser alcalde, señala lo siguiente:

ARTICULO

37. INHABILIDADES PARA SER ALCALDE. El artículo 95 de la Ley 136 de 1994, quedará así: "Artículo 95. Inhabilidades para ser alcalde. No podrá ser inscrito como candidato, ni elegido, ni designado alcalde municipal o distrital: (…) 4. Quien tenga vínculos por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco hasta el segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo municipio; o con quienes dentro del mismo lapso hayan sido representantes legales de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social de salud en el régimen subsidiado en el respectivo municipio.

Del contenido de esta disposición, se recuerda lo expuesto recientemente por el Consejo de Estado que para que se configure la inhabilidad deben cumplirse las siguientes exigencias: “cuando el candidato o elegido tenga vínculo por matrimonio, unión permanente, o parentesco hasta el segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil con funcionario que durante el año anterior a la elección: i) haya ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo municipio; o ii) haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas y contribuciones o iii) haya sido representante legal de entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado, dentro del municipio o distrito correspondiente.

En relación con esta inhabilidad la jurisprudencia de la sección quinta del Consejo de Estado ha señalado los elementos necesarios para su configuración, los cuales fueron sintetizados así: La inhabilidad para ser elegido alcalde por razón del numeral 4 del artículo 95 de la ley 136 de 1994, modificado por el artículo 37 de la ley 617 de 2000 exige el cumplimiento de los siguientes presupuestos: 1) El vínculo de parentesco en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil entre el candidato a alcalde y quien detenta la calidad de funcionario público. 2) Que el funcionario que tiene el vínculo de parentesco con el candidato a alcalde, haya desempeñado cargo que conlleve autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo municipio, o haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones o de las entidades que presten servicios domiciliarios o de seguridad social de salud en el régimen subsidiado en el respectivo municipio. 3) Que el funcionario haya ejercido esa autoridad dentro de los doce meses anteriores a la elección. Conforme con lo anterior, para que opere esta causal de inhabilidad, es necesaria la concurrencia de todos y cada uno de tales elementos que la integran, los cuales se han tipificado como elementos subjetivo, objetivo, espacial o territorial y temporal […]”. 7.

Señaló que tanto el señor Hamilton Raúl García Peñaranda, como las señoras Flor Elvira y Liria Rocío García Peñaranda son hijos del señor Ángel Segundo García Amaya y de la señora Rosa Elvira Peñaranda Gámez, en ese orden de ideas, se evidencia que dichas personas son parientes en el segundo grado consanguinidad. 8. Manifestó que, está plenamente acreditado el vínculo por parentesco en segundo grado de consanguinidad entre Hamilton Raúl García Peñaranda y las señoras Flor Elvira y Liria Rocío García Peñaranda, por lo que en el caso sub examine, se acredita el primer requisito que impone la norma jurídica para la configuración de la inhabilidad. 9.

Indicó que: “[…] 3.2.2. Análisis del elemento temporal: que el referido funcionario haya ejercido autoridad dentro de los 12 meses anteriores a la elección. El demandante indica que está demostrado para el 2 de noviembre de 2019, fecha en la que el señor Hamilton Raúl García Peñaranda resultó electo, que la señora Flor Elvira García Peñaranda ejercía autoridad civil y administrativa como Gerente del Hospital Nuestra Señora de los Remedios.

El ordenamiento jurídico establece que, para efectos de la configuración de la causal de inhabilidad, es necesario que la persona con la cual se tenga el vínculo al que se ha hecho referencia en el numeral anterior, haya ejercido autoridad dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha en la que tuvo lugar la elección. Ahora, las elecciones territoriales en las que se eligió a gobernadores, alcaldes, diputados y concejales se realizaron el 27 de octubre de 2019, supuesto que no se debate, por lo que ha de concluirse que el período inhabilitante terminó ese día y empezó el 27 de octubre de 2018.

Está acreditado que la hermana del demandado, señora Flor María García Peñaranda, fue nombrada como Gerente del Hospital Nuestra Señora de los Remedios, a través del Decreto No. 117 de 2012 y que a través del Decreto 057 de 2016 fue reelegida para el período institucional comprendido entre el 1º de abril de 2016 y el 31 de marzo de 2020, constando en autos que tomó posesión del cargo.

A su vez, la jefe de la oficina jurídica del Hospital Nuestra Señora de los Remedios en oficio del 19 de septiembre de 2019 en respuesta dada al Consejo Nacional Electoral precisa que para esa fecha la señora Flor Elvira García Peñaranda fungía como gerente de la ESE Hospital Nuestra Señora de los Remedios (fls. 1018). Sumado a lo anterior, fue allegada certificación expedida por el subgerente administrativo y Financiero de la ESE Hospital Nuestra Señora de los Remedios donde hace constar que la señora Flor Elvira García Peñaranda prestó sus servicios desde el 1º de abril de 2012 hasta el 14 de mayo de 2020 por período fijo (fls. 1557), quiere ello decir, que la referida señora se desempeñó como Gerente de la ESE mencionada, dentro de los doce meses anteriores a la elección, en razón a que las elecciones tuvieron lugar el 27 de octubre de 2019 como se encuentra acreditado.

En ese marco, está demostrado con pruebas allegadas debida y oportunamente al proceso, no desvirtuadas, no tachadas, ni desconocidas, que el alcalde cuyo acto de elección es demandado, ostenta la condición de hermano de una funcionaria pública que ejerció sus atribuciones de gerente y representante legal de la referida ESE, dentro de los doce meses anteriores a dicha elección, esto en razón a que las elecciones tuvieron lugar el 27 de octubre de 2019 como se encuentra acreditado.

Por otro lado, en la demanda se plantea que el demandado igualmente estaba inhabilitado para inscribirse como alcalde del municipio de Fonseca basado en la misma causal, pues, era hermano de Liria Rocío García Peñaranda gerente del Hospital San Agustín de Fonseca, sin embargo, en este caso, no se cumple con el análisis temporal como quiera que la norma configura la causal es con la fecha de la elección y no con la de la inscripción. En ese orden, está probado que la últimamente citada servidora pública renunció al cargo el 26 de octubre de 2018 ( Fl. 1093), es decir, un día antes al de aquel que se configurara el período inhabilitante previsto en la norma, siendo ello así, no puede tenerse por evidenciado el elemento temporal de la inhabilidad en relación con la hermana Liria Rocío, pues, no se probó que dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha en la que tuvo lugar la elección desempeñara ésta el aludido cargo, lo que era indispensable para que se pudiera configurar la causal establecida en el orden jurídico, razón por la cual asiste razón a los alegatos planteados por la parte accionada y los terceros impugnantes respecto de la inexistencia de la mencionada causal de inhabilidad.

Así las cosas, el análisis de los demás elementos se circunscribe única y exclusivamente a la señora Flor Elvira García Peñaranda, en su condición de hermana del demandado que ejerció como gerente de la ESE Hospital Nuestra Señora de los Remedios dentro del período inhabilitante como se expuso en líneas precedentes […]”. 10. Expresó que respecto al análisis del elemento espacial o territorial, evidenció que las ESE son entidades descentralizadas que pueden pertenecer al nivel nacional, departamental, distrital o municipal, en ese orden de ideas, debe darse por acreditado el presupuesto o elemento territorial de la inhabilidad, teniendo en cuenta que la “[…] ESE Nuestra Señora de los Remedios es un ente corporativo de carácter público del orden departamental, sin que dicha realidad pueda ser desestimada […]”. 11.

Afirmó que: “[…] En tal sentido, el análisis del presupuesto se ciñe a analizar si la autoridad ejercida por el funcionario ocurrió al interior del mismo municipio en el que el demandado resultó electo como primera autoridad administrativa, siendo evidente que, si se trata de una autoridad del orden departamental, como es el caso, esta involucra en su territorialidad el municipio respectivo.

Conforme a lo anterior, la tesis de la defensa constituye una interpretación hoy revaluada que confunde entre el ejercicio efectivo de la autoridad dentro del municipio – que no requiere demostrarse, y dado que la red de prestación de servicios no comprende hasta el momento el municipio de Fonseca -, y la potencialidad en el ejercicio de la autoridad que es lo que realmente requiere la inhabilidad36, esto es, en cuanto no es necesario determinar si en realidad se ejercieron o no conforme ha sido señalado por reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado, asunto que tiene que ver con el criterio funcional del análisis del elemento de objetivo o de autoridad.

Por lo anterior, es claro que la naturaleza jurídica de la ESE Hospital Nuestra Señora de los Remedios es la de una empresa social del Estado de orden departamental, lo que significa que la Gerente detentó mientras se desempeñó como tal, la condición de funcionaria del orden departamental, esto es, tenía atribuidas funciones como autoridad administrativa en todo el departamento de La Guajira, siendo Fonseca uno de los municipios que integran al mismo […]”. […] “[…] No obstante lo anterior, se reitera que no puede confundirse el ejercicio global de funciones atribuidas legal y reglamentariamente a la gerente de la ESE Hospital Nuestra Señora de los Remedios como autoridad directiva y ejecutiva de una empresa del nivel departamental de La Guajira, con la limitante derivada de la red de prestación de servicios de salud de la citada ESE, puesto que lo primero comprende un todo con la entidad departamental y el hecho que en la actualidad sólo tenga habilitada red de servicios con el Hospital San Rafael de San Juan del Cesar u otro municipio distinto de Fonseca, no obsta para que en calidad de autoridad administrativa de un ente departamental tenga la potencialidad y/o facultad para lograr la ampliación de dicha red a otras municipalidades, siendo también determinante indicar que la prestación del servicio de salud a cargo de la ESE no es la única competencia que desarrolla en su gestión el representante legal y gerente de la misma, quien como en efecto se advierte, ejerce competencias de contratación, ordenación del gasto en general, nominación y vinculación de personal, entre otras […]”. 12.

Agregó que se debe hace énfasis en que lo relevante para la configuración de la inhabilidad, es que se detente la autoridad para el ejercicio del poder administrativo dentro de los doce meses anteriores a la elección, lo cual en este caso se encuentra debidamente acreditado. 13. Consideró que: “[…] Y es que también se valora por el Tribunal, que una interpretación que lleve a entender que la autoridad atribuida a la Gerente de la ESE Nuestra Señora de Los Remedios, ente del orden departamental, no cobija a todos los municipios del departamento de La Guajira, se aparta no solo de los proveídos de la máxima autoridad de lo contencioso administrativos citados, sino de los principios democrático y de igualdad electoral, pues, es evidente que los aspirantes a la alcaldía de cualquiera de los municipios guajiros, con parientes detentando autoridad en entidades del orden departamental, se ubicarán en posición de inaceptable ventaja frente a los demás candidatos carentes de esa situación, ligada a los factores de poder con origen en el propio Estado, siendo que es precisamente ese tipo de eventos los que justifican consagrar inhabilidades como la que aquí se invoca.

Pues, es evidente, que rompe el principio de igualdad que todos los candidatos deben tener en la contienda electoral. Y personas de un mismo grupo familiar que acceden simultáneamente al poder público, con el manejo de recursos estatales, resulta contrario al pluralismo que como eje transversal es de la esencia del orden democratico constitucional que hoy impera en la República de Colombia, lo que constituye el basamento para establecer en la legislación esta clase de inhabilidades por parentesco que se analiza en la presente providencia. Debe concluirse entonces, en consonancia con lo expuesto, que no existen en la actualidad dos interpretaciones válidas sobre la configuración del elemento espacial, lo que impide que se admita el pedido del extremo pasivo dirigido a escoger la interpretación más favorable al elegido alcalde.

Y finalmente, debe precisarse que no se puede confundir el ejercicio de la función administrativa que la funcionaria departamental ostenta, con la forma de organización del servicio público a su cargo, pues, la salud tiene distintas dimesiones y, como derecho fundamental que es, “cualquier persona” sea o no del municipio de Fonseca, puede acceder al servicio del Hospital Nuestra Señora de los Remedios de Riohacha, en caso de urgencia, so pena de responsabilidad estatal.

Por consiguiente, indistintamente de cual sea la red o sub red organizacional a la que atienda dentro del departamento de La Guajira, la función administrativa se desarrolla es en concurrencia con todos los municipios del nivel administrativo al que pertenece, según se desprende del artículo 300 de la Constitución Política, numeral 11 […]”. 14.

El Tribunal Administrativo de La Guajira, frente a la configuración del elemento objetivo de autoridad, afirmó lo siguiente: “[…] Bajo los anteriores derroteros, y atendiendo que de acuerdo con el numeral 4º del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, para que se configure esta inhabilidad se requiere demostrar que el pariente del demandado haya ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar, corresponde al Tribunal examinar si el empleo que desempeña la hermana del demandado es de aquellos dotados con la posibilidad de ejercer autoridad administrativa o civil; lo anterior, toda vez que esta es la clase de autoridad a la que el demandante limita sus censuras.

El Tribunal recuerda en esta oportunidad la tesis sostenida por el Consejo de Estado conforme a la cual para poder determinar si un funcionario ejerce autoridad civil o política, o si cuenta con dirección administrativa, es necesario acudir a dos criterios fundamentales. Uno de ellos corresponde al criterio orgánico, por virtud del cual el legislador entiende que determinados funcionarios de la administración, pertenecientes a niveles superiores de la misma, se hallan revestidos de esas prerrogativas, las que a nivel local están dadas a los alcaldes, los secretarios de despacho, jefes de departamento administrativo, gerentes de entidades descentralizadas y jefes de unidades administrativas especiales; llevando lo anterior al nivel seccional es claro que bajo ese criterio orgánico lo mismo se puede predicar de los gobernadores, sus secretarios de despacho y demás jefes o gerentes de las entidades precitadas, a quienes no les resulta extraño el ejercicio de la autoridad que se examinan.

Asimismo, lo que igualmente viene a determinar si un funcionario ejerce autoridad civil o política, o dirección administrativa, viene a ser el criterio funcional, toda vez que son las funciones que efectivamente desempeñe un servidor público las que pueden reconocerle el ejercicio de esas facultades, las que como lo dice el propio legislador corresponden al poder de dictar medidas de política y hacerlas cumplir incluso con el auxilio de la fuerza pública, ser ordenador de gasto, tener poder de nominación o poder disciplinar al personal bajo su mando.

En ese marco, debe estudiarse el carácter funcional del cargo de Gerente de ESE y analizar el grado de autonomía en la toma de decisiones, esto es, la estructura orgánica del empleo. De tal manera que si las funciones y el diseño jerárquico del cargo le otorgan a su titular potestad de mando, de dirección y autonomía decisoria, se podría concluir que el servidor público ejerce autoridad administrativa; esta postura es acorde y consecuente con lo establecido por la sección quinta del Honorable Consejo de Estado.

Por lo anterior, el Tribunal estudia si el cargo de Gerente de la ESE Hospital Nuestra Señora de los Remedios ejerce autoridad administrativa en los términos del artículo 190 de la Ley 136 de 1994, para lo cual debe analizarse la naturaleza del cargo y las funciones propias del mismo. Así, el criterio orgánico se configura, ya que según el Decreto 139 de 1996, por el cual se establecen los requisitos y funciones para los Gerentes de Empresas Sociales del Estado y Directores de Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud del sector público, que adiciona el Decreto número 1335 de 1990, establece que el cargo ejercido por la señora Flor Elvira García Peñaranda tiene las siguientes funciones: “1.

Detectar la presencia de todas aquellas situaciones que sean factor de riesgo epidemiológico, y adoptar las medidas conducentes a aminorar sus efectos. 2. Identificar el diagnóstico de la situación de salud del área de influencia de la entidad, interpretar sus resultados y definir los planes, programas, proyectos y estrategias de atención. 3.

Desarrollar planes, programas y proyectos de salud conforme a la realidad socioeconómica y cultural de la región. 4. Participar en el diseño, elaboración y ejecución del plan local de salud, de los proyectos especiales y de los programas de prevención de la enfermedad y promoción de la salud y adecuar el trabajo institucional a dichas orientaciones. 5.

Planear, organizar y evaluar las actividades de la entidad y velar por la aplicación de las normas y reglamentos que regulan el Sistema General de Seguridad Social en Salud. 6. Promover la adaptación, adopción de las normas técnicas y modelos orientados a mejorar la calidad y eficiencia en la prestación de los servicios de salud y velar por la validez y científica y técnica de los procedimientos utilizados en el diagnóstico y tratamiento. 7.

Velar por la utilización eficiente de los recursos humanos, técnicos y financieros de la entidad y por el cumplimiento de las metas y programas aprobados por la Junta Directiva. 8. Presentar para aprobación de la Junta Directiva del plan trianual, los programas anuales de desarrollo de la entidad y el presupuesto prospectivo, de acuerdo con la Ley Orgánica de Presupuesto y las normas reglamentarias. 9.

Adaptar la entidad a las nuevas condiciones empresariales establecidas en el marco del Sistema General de Seguridad Social en Salud, garantizando tanto la eficiencia social como económico de la entidad, así como la competitividad de la institución. 10. Organizar el sistema contable y de costos de los servicios y propender por la eficiencia utilización del recurso financiero. 11.

Garantizar el establecimiento del sistema de acreditación hospitalaria, de auditoría en salud y control interno que propicien la garantía de la calidad en la prestación del servicio. 12. Establecer el sistema de referencia y contrarreferencia de pacientes y contribuir a la organización de la red de servicios en el nivel local. 13.

Diseñar y poner en marcha un sistema de información en salud, según las normas técnicas que expida el Ministerio de Salud, y adoptar los procedimientos para la programación, ejecución, evaluación, control y seguimiento físico y financiero de los programas. 14. Fomentar el trabajo interdisciplinario y la coordinación intra e intersectorial. 15.

Desarrollar objetivos, estrategias y actividades conducentes a mejorar las condiciones laborales, el clima organizacional, la salud ocupacional y el nivel de capacitación y entrenamiento, y en especial ejecutar un proceso de educación continua para todos los funcionarios de la entidad. 16. Presentar a la Junta Directiva el proyecto de planta de personal y las reformas necesarias para su adecuado funcionamiento y someterlos a la aprobación de la autoridad competente. 17.

Nombrar y remover los funcionarios bajo su dependencia de acuerdo con las normas de administración de personal que rigen para las diferentes categorías de empleo, en Sistema General de Seguridad Social en Salud. 18. Diseñar modelos y metodologías para estimular y garantizar la participación ciudadana y propender por la eficiencia de las actividades extramurales en las acciones tendientes a lograr metas de salud y el mejoramiento de la calidad de vida de la población. 19.

Diseñar mecanismos de fácil acceso a la comunidad, que permitan evaluar la satisfacción de los usuarios, atender las quejas y sugerencias y diseñar en consecuencia, políticas y correctivos orientados al mejoramiento continuo del servicio. 20. Representar legalmente a la entidad judicial y extrajudicialmente y ser ordenador del gasto. 21.

Firmar las convenciones colectivas con los trabajadores oficiales de acuerdo con la disponibilidad presupuestal. 22. Contratar con las Empresas Promotoras de Salud públicas o privadas la realización de las actividades del Plan Obligatorio de Salud, que esté en capacidad de ofrecer. 23. Las demás que establezcan la Ley y los reglamentos y las Juntas Directivas de las Entidades […]”. 15.

Adujo que es claro que el cargo de Gerente de Hospital Nuestra Señora de los Remedios está integrado por una serie de funciones que conllevan el ejercicio de autoridad administrativa, toda vez que i) representa legalmente a la entidad judicial y extrajudicialmente y es ordenadora del gasto, ii) contrata con las Empresas Promotoras de Salud públicas o privadas la realización de las actividades del Plan Obligatorio de Salud, que esté en capacidad de ofrecer, iii) nombra y remueve los funcionarios bajo su dependencia con fundamento en las normas de administración de personal que aplican para las diferentes categorías de empleo, en Sistema General de Seguridad Social en Salud, iv) participa en la elaboración y ejecución del plan local de salud, de los proyectos especiales y de los programas de prevención de la enfermedad y promoción de la salud y adecuar el trabajo institucional a dichas orientaciones, entre las demás, ya citadas en precedencia. 16.

Manifestó que existe en el expediente la Resolución G-HNSR 2019-08-01 del 5 de agosto de 2019, donde se crea el comité de conciliación y defensa judicial de la ESE Hospital Nuestra Señora de los Remedios, en donde se evidencia que la gerente de la institución es quien preside de manera permanente en el referido comité con voz y voto. 17.

Indicó que se allegó igualmente el manual de funciones del que se deriva que el empleo de Gerente de la Empresa Social del Estado es del nivel directivo, en ese orden de ideas, conforme lo dispuesto en la ley y lo establecido en la jurisprudencia del Consejo de Estado, la hermana del elegido alcalde ostentó un cargo público donde ejercía como autoridad civil y dirección administrativa, pues, el empleo implica competencias de i) planeación, ii) toma de decisiones, iii) dirección y iv) desarrollo de personal. 18.

Indicó que: “[…] En ese orden de ideas, es evidente que la mencionada señora Flor García Peñaranda cuando ostentó el cargo de gerente de la ESE Hospital Nuestra Señora de los Remedios ejerció como autoridad administrativa bajo el criterio funcional, pues la Sección Quinta -en sentencias de 7 de febrero y de 30 mayo de 2019- reiteró lo señalado por la Sala Plena en sentencia de 9 de junio de 1998 para indicar que la autoridad administrativa se refiere a los poderes decisorios de mando o imposición de sanciones que ostentan quienes se encuentran en cargos de administración nacional, departamental, municipal o de los órganos electorales y de control con capacidad para “hacer que la administración funcione, también ejerciendo mando y dirección sobre los órganos del aparato administrativo, nombrando y removiendo sus agentes, celebrando contratos, supervigilando la prestación de servicios, castigando infracciones al reglamento, etc.”.

Es indudable que bajo esa condición la señora Flor Elvira García Peñaranda tenía la posibilidad como autoridad administrativa de desplegar todas los poderes y facultades que le autorizaba el ordenamiento jurídico, pues desempeñó atribuciones de dirección, es importante aclarar que no todo tipo de cargo, por autónomo que sea en la estructura orgánica de la administración, conlleva el ejercicio de autoridad administrativa.

Esta clase de autoridad está reservada solamente para aquellos funcionarios que ostentan la posibilidad de tomar decisiones que se materializan en actos administrativos que puedan ejecutarse y hacerse cumplir coercitivamente […]”. […] “[…] De manera que, la causal de inhabilidad se encuentra estructurada en este caso, pues basta el ejercicio de autoridad civil, o administrativa en el respectivo departamento, la cual se desprende con la mera titularidad de las funciones inherentes al cargo respectivo, pues, como de antaño lo ha sostenido la jurisprudencia de la sección quinta del Consejo de Estado, no es menester demostrar el ejercicio de tales competencias, sino que la persona las ostento.

Para el efecto, el Tribunal considera y en ello debe enfatizar, que no se puede confundir ni unificar la prestación del servicio público a cargo de la ESE, con el ejercicio de las funciones administrativas atribuidas a estas, pues las últimas necesariamente se derivan del ejercicio del poder público en el orden administrativo, como lo es la ordenación del gasto con cargo al erario del departamento y la capacidad de contratación. Y es que se insiste, dentro del ámbito de una contienda electoral se genera una perturbación al derecho de igualdad de los candidatos, entre quienes tienen parientes que detentan poder público y quienes carecen de ellos, lo cual no atiende al principio democrático que debe orientar las elecciones de cualquier autoridad […]”.

La solicitud de tutela Pretensiones 19. El actor solicitó en su escrito de tutela: “[…] Solicito se tomen las siguientes decisiones: PRIMERA: Amparar los derechos fundamentales del accionante, que a continuación se relacionan, consagrados por los artículos 13 y 40 de la Constitución: • DERECHO A SER ELEGIDO • DERECHO A ELEGIR • DERECHO A ACCEDER AL DESEMPEÑO DE FUNCIONES Y CARGOS PÚBLICOS • DERECHO A PARTICIPAR EN EL EJERCICIO DEL PODER POLÍTICO • DERECHO A LA IGUALDAD SEGUNDA: Dejar sin efecto la Sentencia de Única Instancia, de fecha 5 de febrero de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de La Guajira, Radicado 44-001- 23-40-000-2019-00191-00, por medio de la cual esa Corporación Judicial declaró la nulidad del acto de elección de HAMILTON RAÚL GARCÍA PEÑARANDA, identificado con la cédula de ciudadanía núm. 17.954.264, como Alcalde del Municipio de Fonseca, La Guajira, para el período constitucional 2020-2023, contenido en el formulario E-26 ALC del 2 de noviembre de 2019, expedido por la Comisión Escrutadora Municipal de Fonseca; y canceló su credencial.

TERCERO: Una vez adoptada la decisión de que trata el ordinal anterior, ordenar al Tribunal Administrativo de La Guajira que, dentro de los 30 días siguientes, profiera una nueva sentencia de única instancia, en el referido proceso de nulidad electoral, que acate las consideraciones de la Sentencia de Tutela que ampare los derechos fundamentales y mantenga la vigencia de la elección de HAMILTON RAÚL GARCÍA PEÑARANDA como alcalde de Municipio de Fonseca, La Guajira, por el período 2020-2023 […]”. 20.

El actor en su escrito de tutela señaló que la autoridad judicial accionada incurrió en un i) defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, en un ii) defecto sustantivo por falta de aplicación de normas jurídicas, iii) en un defecto sustantivo por interpretación irrazonable de normas jurídicas y iv) en un defecto fáctico.

Actuación 21. El Despacho sustanciador, mediante auto de 19 de abril de 2021; i) admitió la acción de tutela, ii) ordenó notificar a los magistrados del Tribunal Administrativo de La Guajira y iii) vinculó al Consejo Nacional Electoral – CNE, a la Registraduría Nacional del Estado Civil, a los señores Jaime José Monterosa Mercado, Álvaro Manuel Padilla Dita, Agustín Rosendo Uriana Uriana, Adalcinda Segunda Martínez Epiayú, Lismaibeth Pushiana Gómez, José Manuel Abuchaibe Escolar, Yaner de Jesús Montero Gómez, Álvaro Alario Montero, Luis Gregorio Amaya Lubo, Hernando Gómez Fernández y Luis Emiro Peralta Solano y al Comité Promotor del Grupo Significativo de Ciudadanos Podemos Movimiento Ciudadano, en calidad de terceros con interés legítimo, concediéndoles el término de tres (3) días para que rindieran informe sobre el particular.

Intervenciones de la parte demandada y de los terceros con interés legítimo 22. El señor Alvaro Ignacio Alario Montero señaló lo siguiente: “[…] Intervengo como tercero en la acción de tutela de la referencia, con el fin de solicitar se acceda al amparo constitucional invocado por el ciudadano HAMILTON RAÚL GARCIA PEÑARANDA. Con este propósito, me permito exponer las consideraciones con base en las cuales coadyuvo las pretensiones […]”. […] “[…] Tal y como se expone en la demanda de tutela, la Sección Quinta del Consejo de Estado en providencia de septiembre 02 de 2005, proferida dentro del radicado 20001-23-31-000-2003-03762-01 (3650), sentó como precedente que, el hecho de que “la entidad tenga jurisdicción en todo el departamento para prestar el servicio respectivo, no puede interpretarse como que su representante legal cuenta, per se, con autoridad administrativa en la totalidad del mismo ente territorial, ya que esa suposición no es válida hacerla porque como se dijo, el ámbito espacial dentro del cual se ejerce esa autoridad se reduce al municipio donde tiene fijada su sede administrativa o científica el aludido ente”, y, concluyó que si bien es cierto que la ESE Empresa Social del Estado Hospital Regional José David Padilla Villafañe tenía jurisdicción en todo el departamento del Cesar de ello no se seguía que el gerente del Hospital “ejerza autoridad en todo el territorio del departamento del Cesar, puesto que una es la población de determinado territorio a la que se proyecta prestar servicios de salud, y otra distinta es la competencia funcional que pueda tener el Gerente de la entidad para ejercer atribuciones administrativas”.

En efecto, si los principios más importantes que gobiernan las normas que consagran una inhabilidad son el alcance restrictivo, la prohibición de interpretación extensiva y, la afirmación del principio pro homine, entonces resulta desproporcionado dar por configurada la inhabilidad en el doctor HAMILTON RAÚL GARCÍA PEÑARANDA solo porque el Hospital Nuestra Señora de los Remedios de Riohacha fue creado mediante ordenanza y tiene la categoría de departamental […]”. 23.

El Consejo Nacional Electoral, la Registraduría Nacional del Estado Civil, la señora Adalcinda Segunda Martínez Epieyú, el señor Agustín Rosendo Uriana Uriana y la señora Lismaibeth Pushaina Gómez solicitaron que se le desvinculara del presente trámite de tutela, por haberse configurado la falta de legitimación en la causa por pasiva. 24.

El Tribunal Administrativo de La Guajira consideró que: “[…] Respetuosamente solicitamos se niegue la tutela presentada debido que el accionante plantea es un recurso de instancia y no la vulneración de derechos fundamentales. Consideramos respetuosamente que el asunto sometido a conocimiento del condigno Consejo de Estado, carece de relevancia constitucional en cuanto lo planteado por la parte accionante se trata de disensos conceptuales que son propios de la dinámica del contencioso o hechos litigiosos, y surgidos en curso de un debate procesal en el que no se afectaron garantías fundamentales, sino que se aplicaron de manera fundada, claros principios constitucionales […]”. […] “[…] No es verdad que no se haya aplicado el precedente de la Sección Quinta de forma inconsulta, sino que la jurisprudencia que se aplicó fue la de la sala plena del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo expresada en la sentencia del 20 de febrero de 2012 la cual señala que no es aceptable que se puedan escindir los electores del departamento de los electores de sus municipios, y que es reiterada la interpretación jurisprudencial sobre que “no es dable hacer distinciones entre el ejercicio de funciones en el departamento con la afectación de esta circunstancia en los municipios que la conforman, en tanto ellos componen un todo con la entidad departamental”, razón por la cual la jurisprudencia de 2005 de la sección quinta invocada por la parte accionante a la fecha de emisión del fallo impugnado mediante la tutela ya había sido modificada por el Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo […]”. 25.

Jaime José Monterosa Mercado, Álvaro Manuel Padilla Dita, José Manuel Abuchaibe Escolar, Yaner de Jesús Montero Gómez, Álvaro Alario Montero, Luis Gregorio Amaya Lubo, Hernando Gómez Fernández, Luis Emiro Peralta Solano y al Comité Promotor del Grupo Significativo de Ciudadanos Podemos Movimiento Ciudadano guardaron silencio en esta oportunidad procesal.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia de la Sala 26. Esta Sección es competente para conocer de este proceso, de conformidad con los artículos 1.º y 37 del Decreto 2591 de 1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política; el artículo 1.º del Decreto núm. 1983 de 30 de noviembre de 2017, por el cual se establecen reglas para el reparto de la acción de tutela; y, el Acuerdo núm. 80 de 12 de marzo de 2019.

Generalidades de la acción de tutela 27. La acción de tutela ha sido instituida como instrumento preferente y sumario, destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando hayan sido violados o amenazados por las autoridades públicas, o por los particulares, en los casos expresamente indicados.

Procede, a falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio, para prevenir un perjuicio irremediable. Manifestación de impedimento de la Consejera de Estado, doctora Nubia Margoth Peña Garzón 28. La Consejera de Estado, doctora Nubia Margoth Peña Garzón, mediante escrito de 5 de marzo de 2021, manifestó estar incursa en la causal de impedimento establecida en el numeral 5.° del artículo 56 de la Ley 906 de 31 de agosto de 2004[1], aplicable por remisión del artículo 39 del Decreto núm. 2591 de 19 de noviembre de 1991[2], que establece lo siguiente: “[…]

ARTÍCULO

56. CAUSALES DE IMPEDIMENTO. Son causales de impedimento: […] 5. Que exista amistad íntima o enemistad grave entre alguna de las partes, denunciante, víctima o perjudicado y el funcionario judicial […]”. (Resaltado por la Sala) 29. En ese orden de ideas, la Consejera de Estado, doctora Nubia Margoth Peña Garzón indicó que, en su concepto, se encuentra incursa en dicha causal por cuanto “[…] me une una estrecha amistad con el doctor GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO, quien funge como apoderado de la parte aquí demandante […]”. 30.

Esta Sección por medio del auto de 18 de marzo de 2021, resolvió la manifestación de impedimento de la Consejera de Estado, doctora Nubia Margoth Peña Garzón, disponiendo en su parte resolutiva lo siguiente: “[…]

PRIMERO: DECLARAR FUNDADO el impedimento que manifestó la Consejera de Estado doctora Nubia Margoth Peña Garzón, Magistrada de la Sección Primera de esta Corporación, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Separar a la Consejera de Estado de la Sección Primera del Consejo de Estado del conocimiento de la presente acción de tutela […]”. Cuestiones previas De la legitimación en la causa por pasiva 31.La Sala advierte que previo al planteamiento del problema jurídico, resulta necesario precisar el presupuesto procesal sobre la legitimación en la causa por pasiva, para efectos de determinar, tanto el punto de derecho en discusión, como el alcance del contenido de la sentencia. 32.Ahora bien, el artículo 13 del Decreto 2591 frente a la legitimación en la causa por pasiva, señala expresamente lo siguiente: “[…] La acción se dirigirá contra la autoridad pública o el representante del órgano que presuntamente violó o amenazó el derecho fundamental.

Si uno u otro hubiesen actuado en cumplimiento de órdenes o instrucciones impartidas por un superior, o con su autorización o aprobación, la acción se entenderá dirigida contra ambos, sin perjuicio de lo que se decida en el fallo. De ignorarse la identidad de la autoridad pública, la acción se tendrá por ejercida contra el superior. Quien tuviere un interés legítimo en el resultado del proceso podrá intervenir en él como coadyuvante del actor o de la persona o autoridad pública contra quien se hubiere hecho la solicitud […]”. 33.De igual manera la Corte Constitucional, mediante sentencia T-1001 de 30 de noviembre de 2006[3], se refirió a la falta de legitimación en la causa por pasiva en los siguientes términos: “[…] En relación con la falta de legitimidad por pasiva, esta Corporación en la Sentencia T-416/97 M.P. José Gregorio Hernández, dijo lo siguiente: “2.1.

La legitimación en la causa es un presupuesto de la sentencia de fondo porque otorga a las partes el derecho a que el juez se pronuncie sobre el mérito de las pretensiones del actor y las razones de la oposición por el demandado, mediante sentencia favorable o desfavorable. En resumen, la legitimación en la causa es una calidad subjetiva de las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso.

(…). La legitimación pasiva se consagra como la facultad procesal que le atribuye al demandado la posibilidad de desconocer o controvertir la reclamación que el actor le dirige mediante la demanda sobre una pretensión de contenido material. Si bien la tutela se establece por la Constitución como un proceso preferente y sumario, con ello no se quiso consagrar un instrumento judicial carente de garantías procesales, en donde la brevedad y celeridad procesal sirvan de excusa para desconocer los derechos de las partes o de los terceros, de manera que en dicho proceso, como en cualquier otro, el juez debe lograr que la actuación se surta sin vulnerar los principios de legalidad y contradicción. La identificación cabal del demandado es una exigencia que tanto la Constitución como del decreto 2591 de 1991 avalan.

Según aquélla, la acción de tutela se promueve contra autoridad pública y, en ciertos casos, contra los particulares por la acción u omisión que provoque la violación de los derechos fundamentales de las personas, y lo mismo señala el segundo estatuto."[[4]]. (Negrilla fuera de texto). Y más adelante, en sentencia T-519 de 2.001 M.P. Clara Inés Vargas esta misma Corporación anotó que: " cuando del trámite procesal se deduce que el demandado no es responsable del menoscabo de los derechos fundamentales del actor, no puede, bajo ninguna circunstancia, concederse la tutela en su contra.

La legitimación por pasiva de la acción de tutela se rompe cuando el demandado no es el responsable de realizar la conducta cuya omisión genera la violación, o cuando no es su conducta la que inflige el daño […]”. 34.La Sala advierte que el Consejo Nacional Electoral, la Registraduría Nacional del Estado Civil, la señora Adalcinda Segunda Martínez Epieyú, el señor Agustín Rosendo Uriana Uriana y la señora Lismaibeth Pushaina Gómez solicitaron su desvinculación de la acción de tutela por falta de legitimación en la causa por pasiva. 35.Al respecto, la Sala observa que el Tribunal Administrativo de La Guajira mediante auto de 30 de septiembre de 2020, dispuso i) Declarar no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del Consejo Nacional Electoral, y ii) Declarar probada la excepción de falta de legitimación en la causa propuesta por la Registraduría Nacional del Estado Civil. 36.En ese orden de ideas, en el caso sub examine, y teniendo en cuenta lo dispuesto por el Tribunal Administrativo de La Guajira, en el auto de 30 de septiembre de 2020, la Sala declarará no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva alegada por el Consejo Nacional Electoral, y declarará probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva formulada por la Registraduría Nacional del Estado Civil. 37.

Ahora bien, respecto a la señora Adalcinda Segunda Martínez Epieyú, el señor Agustín Rosendo Uriana Uriana y la señora Lismaibeth Pushaina Gómez, es preciso indicar que la parte actora interpuso la solicitud de tutela de la referencia contra la sentencia de 5 de febrero de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de La Guajira dentro del medio de control de nulidad electoral identificado con el número único de radicación 440012340000201900191-00, en el cual no fungían como partes demandadas, ni mucho menos como terceros con interés. 38.

En ese orden de ideas, de conformidad con el Decreto 2591 y la jurisprudencia anteriormente citada, la Sala concluye que a la señora Adalcinda Segunda Martínez Epieyú, el señor Agustín Rosendo Uriana Uriana y la señora Lismaibeth Pushaina Gómez no les asiste interés en la decisión de tutela que se profiera respecto al medio de control de nulidad electoral en el cual no eran partes ni terceros con interés. 39.

En tal virtud, la Sala declarará probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva alegada por la señora Adalcinda Segunda Martínez Epieyú, el señor Agustín Rosendo Uriana Uriana y la señora Lismaibeth Pushaina Gómez. De la coadyuvancia 40.La Sala encuentra que los señores Jose Jorge Amaya Villareal y Carlos Yecith Peralta Daza presentaron escrito de coadyuvancia. 41.

Al respecto, la Sala encuentra que, si bien el inciso 2º. del artículo 13 del Decreto núm. 2591 de 1991, señala que “[…] Quien tuviere un interés legítimo en el resultado del proceso podrá intervenir en él como coadyuvante del actor o de la persona o autoridad pública contra quien se hubiere hecho la solicitud […]”, la Corte Constitucional ha destacado que “[…] la coadyuvancia surge en los procesos de tutela, como la participación de un tercero con interés en el resultado del proceso que manifiesta compartir reclamaciones y argumentos expuestos por el demandante de la tutela, sin que ello suponga que éste pueda realizar planteamientos distintos o reclamaciones propias que difieran de las hechas por el demandante,  pues de suceder esto se estaría realmente ante una nueva tutela, lo que desvirtuaría entonces la naturaleza jurídica de la coadyuvancia […]”[5]. 42.

En el mismo sentido se pronunció la Corte al señalar que los terceros intervinientes no están facultados para solicitar la protección de sus propios derechos. Esto dijo textualmente[6]: “[…] en la acción de tutela contra providencias judiciales los parámetros para estudiar la intervención de los terceros son mucho más estrictos. En primer lugar, siguiendo el concepto general del tercero coadyuvante, quienes tienen un interés legítimo en los resultados del proceso pueden coadyuvar la solicitud del actor o de la persona o autoridad pública contra quien se hubiera hecho la solicitud, pero no están facultados para solicitar la protección de sus propios derechos, mucho menos en detrimento de los derechos de quien solicitó el amparo, pues es la solicitud de este último la que le da la unidad al proceso de tutela.

Pero, adicionalmente, si una persona considera que una providencia judicial desconoce sus derechos fundamentales, lo pertinente es que promueva una acción de tutela diferente y no que presente en el trámite de amparo de los derechos fundamentales ajenos las razones de su inconformidad. Esto último es indispensable atendiendo al carácter excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales.

Aun cuando por regla general el juez constitucional no puede entrar a examinar los fallos de otros jueces excepto en las extraordinarias situaciones en las que la providencia es violatoria de los derechos fundamentales, en los eventos en los que adquiere potestad para hacerlo por reunirse los requisitos generales y específicos de procedibilidad, su competencia sigue teniendo como límites los principios de seguridad jurídica, autonomía judicial y respeto por la cosa juzgada.

Ellos se verían afectados en una medida mucho mayor si el juez constitucional avoca el estudio, no solo de los defectos planteados por el accionante, sino sobre otros defectos ‘nuevos’ que otros intervinientes pudieran aducir, toda vez que podrían ventilarse en una acción de carácter excepcional y subsidiaria la totalidad de los aspectos debatidos en las instancias precedentes.

Un escenario como el planteado convertiría la acción de tutela en una tercera instancia, pese a que la Corte ha proscrito expresamente esta hipótesis. En este sentido, admitir las controversias propuestas por los terceros dentro del proceso de tutela en relación con sus propios derechos y con independencia de los hechos y derechos planteados por el accionante, desnaturalizaría la acción constitucional. […]”.

(Resaltado por la Sala). 43.En este sentido, los señores Jose Jorge Amaya Villareal y Carlos Yecith Peralta Daza están legitimados para intervenir como coadyuvantes, toda vez que tienen un interés legítimo frente a lo que se decida en el caso sub examine. 44. En ese orden de ideas, el señor Jose Jorge Amaya Villareal solicitó que se declarara improcedente el amparo, toda vez que no se acreditó en el caso sub examine, con el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales. 45.

Por su parte, el señor Carlos Yecith Peralta Daza indicó que en el caso concreto no se acreditó con el cumplimiento del requisito de la subsidiariedad, toda vez que el actor cuenta con un mecanismo idóneo para la protección de sus derechos, como lo es el recurso extraordinario de revisión. 46. Ahora bien, el señor Carlos Yecith Peralta Daza, en su intervención solicitó entre otras cosas, […] Prevenir al Gobernador del Departamento de La Guajira para que convoque a las elecciones atípicas, ya que está en mora de hacerlo […]”.

Sin embargo, frente a esta pretensión, la Sala se abstendrá de pronunciarse, toda vez si bien el señor Carlos Yecith Peralta Daza está legitimado para intervenir como coadyuvante, en el presente caso, lo cierto es que, no puede realizar planteamientos distintos ni reclamaciones propias que difieran de las expuestas por la parte actora, en tanto que, como se señaló supra, corresponde a pretensiones propias, con lo que desvirtúan la naturaleza de la coadyuvancia. Problemas Jurídicos 47.

En el caso sub examine, los problemas jurídicos que debe resolver la Sala consisten en: i) determinar si, en efecto, es procedente la acción de tutela acreditándose el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra sentencias judiciales, y de ser así, ii) establecer si el Tribunal Administrativo de La Guajira, al proferir la sentencia de 5 de febrero de 2021 dentro del proceso de nulidad electoral identificado con el número único de radicación 440012340000201900191-00, incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, en defecto sustantivo por falta de aplicación de normas jurídicas, en defecto sustantivo por interpretación irrazonable de normas jurídicas y en defecto fáctico, lo que trajo como consecuencia que declarara la nulidad del acto de elección del señor Hamilton Raúl García Peñaranda como alcalde del Municipio de Fonseca – La Guajira para el período constitucional 2020-2023. 48.

Para resolver los anteriores problemas jurídicos esta Sala analizará los siguientes temas: i) procedencia de la acción de tutela frente a providencias judiciales; ii) requisitos generales y especiales de procedibilidad de la acción de tutela cuando se dirige contra providencias judiciales; iii) análisis del cumplimiento de los requisitos de procedibilidad en el caso concreto; iv) el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial; v) el defecto sustantivo por falta de aplicación de normas jurídicas; vi) el defecto sustantivo por interpretación irrazonable de normas jurídicas; vii) el defecto fáctico; viii) marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental a la igualdad; ix) marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental al acceso a cargos públicos; x) marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental a elegir y ser elegido; xi) análisis del caso concreto y finalmente las xii) conclusiones de la Sala.

Procedencia de la acción de tutela frente a providencias judiciales 49. Con ocasión de la acción de tutela instaurada por la señora Nery Germania Álvarez Bello[7], en un asunto que fue asumido por importancia jurídica por la Sala Plena, en sentencia del 31 de julio de 2012, consideró necesario admitir que debe acometerse el estudio de fondo de la acción de tutela cuando se esté en presencia de providencias judiciales – sin importar la instancia y el órgano que las profiera - que resulten violatorias de derecho fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente y los que en el futuro determine la Ley y la propia doctrina judicial.

Requisitos generales y especiales de procedibilidad de la acción de tutela cuando se dirige contra providencias judiciales 50. Esta Sección[8] adoptó como parámetros a seguir los indicados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de los demás pronunciamientos que esta Corporación elabore sobre el tema. 51.

Por lo anterior, y con el fin de hacer operante la nueva posición jurisprudencial, estableció como requisitos generales de procedibilidad de esta acción constitucional, cuando se dirige contra decisiones judiciales: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el uso de todos los medios de defensa judiciales salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) la existencia de una irregularidad procesal con efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de la vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que no se trate de tutela contra tutela. 52.

Además de estas exigencias, la Corte, en la mencionada sentencia C–590 de 2005, precisó que era imperioso acreditar la existencia de unos requisitos especiales de procedibilidad, que el propio Tribunal Constitucional los ha considerado como las causales concretas que “de verificarse su ocurrencia autorizan al juez de tutela a dejar sin efecto una providencia judicial”[9]. 53.

Así pues, el juez debe comprobar la ocurrencia de al menos uno de los siguientes defectos: i) orgánico; ii) procedimental absoluto; iii) fáctico; iv) material o sustantivo; v) error inducido; vi) decisión sin motivación; vii) desconocimiento del precedente; y viii) violación directa de la Constitución. 54. De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial: en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo término, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales ya explicados, permitiéndole de esta manera “dejar sin efecto o modular la decisión”[10] que encaje en dichos parámetros. 55.

Se trata, entonces, de una rigurosa y cuidadosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional. 56.

El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014[11]. Análisis del cumplimiento de los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela en el caso concreto 57. La Sala estudiará la procedencia de la acción de tutela bajo la premisa del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, dispuestos por la sentencia C-590 de 2005, proferida por la Corte Constitucional. 58.

En el caso bajo examen la Sala examinará si la acción de tutela cumple con los requisitos generales de procedibilidad, así: 58.1. Es evidente que la cuestión que se discute reviste relevancia constitucional, comoquiera que se controvierte la vulneración de los derechos fundamentales del actor a la igualdad, al acceso a cargos públicos y a elegir y ser elegido. 58.2.

La Sala debe hacer énfasis, en que en el presente caso se cumple con el requisito de la relevancia constitucional dentro del marco de la acción de tutela contra providencias judiciales, i) toda vez que se trata de la posible afectación de los derechos fundamentales citados supra, y además, ii) el actor cumplió con la carga argumentativa mínima en dar las razones jurídicas por las cuales la autoridad judicial accionada incurrió en un posible defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial y en un defecto sustantivo por falta de aplicación de normas jurídicas. 58.3 Para la Sala exigirle a la parte actora una carga argumentativa mínima se justifica, toda vez que si bien es cierto la acción de tutela goza de la característica principal de la informalidad que se fundamenta en el mandato constitucional de la prevalencia del derecho sustancial sobre las formas procesales[12], en el escenario del amparo contra providencias judiciales, cuando esta prospera se afecta el principio de la cosa juzgada, por lo que el juez constitucional sólo puede remover dicha cosa juzgada de una sentencia o auto, cuando se evidencia a través de la argumentación jurídica del actor, que realmente el operador judicial profirió una providencia arbitraria e irrazonable, que implicó la vulneración de derechos fundamentales. 58.4 Cumplió con el principio de inmediatez[13]. 58.5 No existen medios ordinarios y/o extraordinarios de defensa judicial eficaces y eficientes con los cuales la parte actora pueda lograr la protección de los derechos invocados. 58.6 Por no invocar la acción de tutela un defecto procedimental no es necesario hacer un análisis de este requisito; 58.7 El actor identificó los hechos y los derechos cuya vulneración alega; y 58.8 No se trata de una acción de tutela contra sentencia de tutela.

Defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial 59. La Sala considera que es necesario señalar que en nuestro ordenamiento jurídico se han desarrollado en torno a las decisiones judiciales, entre otras, las siguientes figuras jurisprudenciales: la doctrina probable, el antecedente jurisprudencial, el precedente jurisprudencial, la sentencia de unificación y la extensión de la jurisprudencia. 60.

Dichas figuras encuentran su fundamento legal en los artículos 4.º de la Ley 169 de 31 de diciembre de 1896[14] y el 270 de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011[15]; así como su respaldo jurisprudencial las sentencias C- 836 de 2001[16]; C-816 de 2011[17]; C-179 de 2016[18]; y T-102 de 2014[19]. 61. En relación con esta causal, la Corte Constitucional”[20] ha desarrollado, ampliamente, el concepto del precedente judicial, señalando que es el “[…] conjunto de sentencias previas al caso que se habrá de resolver que por su pertinencia para la resolución de un problema jurídico constitucional, debe considerar necesariamente un juez o una autoridad determinada, al momento de dictar sentencia […]”, que busca asegurar la eficacia de los principios y derechos fundamentales a la igualdad, a la buena fe, a la seguridad jurídica y a la confianza legítima que, a su vez, garantizan la protección del debido proceso y el acceso efectivo a la Administración de Justicia. 62.

Lo anterior encuentra su fundamento en el criterio desarrollado por la Corte Constitucional[21], según el cual la actividad interpretativa que se realiza con fundamento en el principio de la autonomía judicial está supeditada al respeto del derecho a la igualdad en la aplicación de la ley, lo que supone, necesariamente que, en casos análogos, los funcionarios judiciales se encuentran atados en sus decisiones, por la regla jurisprudencial que, para el asunto concreto, se haya fijado por el funcionario de superior jerarquía (precedente vertical) o por el mismo juez (precedente horizontal). 63.

Sin embargo, la misma Corte ha precisado que, salvo en materia constitucional, cuya doctrina es obligatoria[22], la regla del respeto del precedente no es absoluta, debido a que la interpretación judicial no puede tornarse inflexible frente a la dinámica social, ni petrificarse, o convertirse en el único criterio tendiente a resolver una situación concreta. 64.

Lo anterior se traduce en el reconocimiento de un conjunto de supuestos en los cuales resulta legítimo apartarse del precedente judicial vigente, desarrollados jurisprudencialmente y recogidos en pronunciamientos anteriores de la Sala[23], a saber: i) la disanalogía o falta de semejanza estricta entre el caso que origina el precedente y el que se resuelve con posterioridad; ii) una transformación significativa de la situación social, política o económica en la que se debe aplicar la regla definida con anterioridad con fuerza de precedente; iii) un cambio en el orden constitucional o legal que sirvió de base a la toma de las decisiones adoptadas como precedentes; iv) la falta de claridad o consistencia en la jurisprudencia que debe ser tomada como referente, y, v) la consideración que esa jurisprudencia resulta errónea, por ser contraria a los valores, objetivos, principios y derechos en los que se fundamenta el ordenamiento jurídico. 65.

En efecto, la Sala[24] ha reconocido que, “en los eventos referidos, el juez que se separa del precedente asume una especial carga de argumentación, en virtud de la cual debe exponer, de manera clara, razonada y completa, las razones en las que fundamenta el cambio de posición jurisprudencial[25]”, para lo cual resulta obligatorio referirse a este –al precedente-, analizarlo respecto del caso concreto y fundamentar con suficiencia los motivos y las normas en que se sustenta la decisión de apartarse. 66.

Por último, debe hacerse énfasis, en que la labor judicial que llevan a cabo los órganos de cierre como lo son: la i) Corte Constitucional, ii) el Consejo de Estado y iii) la Corte Suprema de Justicia, cuando establecen o fijan el alcance de una disposición normativa, crean reglas y sub reglas jurisprudenciales, que deben ser tenidas en cuenta por todos los jueces, cuando: a) se evidencie que los hechos del caso sean equiparables a los resueltos anteriormente y b) que la ratio decidendi resuelva un problema jurídico semejante al propuesto en el nuevo caso.

Defecto sustantivo por falta de aplicación de norma jurídica 67. La Corte Constitucional ha identificado los eventos en que se configura el defecto sustantivo: “[…] En sentido amplio se está en presencia del vicio cuando la autoridad judicial emplea una norma inaplicable al caso concreto, deja de aplicar la norma adecuada, o interpreta las normas de tal manera que contraría la razonabilidad jurídica[26].

En estricto sentido, lo configuran los siguientes supuestos: a. El fundamento de la decisión judicial es una norma que no es aplicable al caso concreto, por impertinente[27] o porque ha sido derogada[28], es inexistente[29], inexequible[30] o se le reconocen efectos distintos a los otorgados por el Legislador[31]. b. No se hace una interpretación razonable de la norma[32]. c. Cuando se aparta del alcance de la norma definido en sentencias con efectos erga omnes[33]. d. La disposición aplicada es regresiva[34] o contraria a la Constitución[35]. e. El ordenamiento otorga un poder al juez y este lo utiliza para fines no previstos en la disposición[36]. f. La Decisión se funda en una interpretación no sistemática de la norma[37]. g. Se afectan derechos fundamentales, debido a que el operador judicial sustentó o justificó de manera insuficiente su actuación. Procederá entonces el amparo constitucional cuando se acredite la existencia de un defecto sustantivo, en cualquiera de los supuestos que se han presentado anteriormente […]”.

(Subrayado por la Sala). 68. En ese orden de ideas, uno de los eventos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales es cuando el juez incurre en un defecto sustantivo por no haber aplicado la norma jurídica que servía como fundamento para el sentido de la decisión judicial. 69. Respecto del defecto sustantivo, la Corte Constitucional[38], ha precisado que este se presenta cuando “la autoridad judicial aplica una norma claramente inaplicable al caso o deja de aplicar la que evidentemente lo es, u opta por una interpretación que contraría los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica” (Destacado de la Sala)[39].

Defecto sustantivo por interpretación irrazonable de una norma jurídica 70. La Corte Constitucional ha identificado los eventos en que se configura una vía de hecho por defecto sustantivo: “[…] En sentido amplio se está en presencia del vicio cuando la autoridad judicial emplea una norma inaplicable al caso concreto, deja de aplicar la norma adecuada, o interpreta las normas de tal manera que contraría la razonabilidad jurídica. [40] En estricto sentido, lo configuran los siguientes supuestos: h. El fundamento de la decisión judicial es una norma que no es aplicable al caso concreto, por impertinente[41] o porque ha sido derogada[42], es inexistente[43], inexequible[44] o se le reconocen efectos distintos a los otorgados por el Legislador[45]. i. No se hace una interpretación razonable de la norma[46]. j. Cuando se aparta del alcance de la norma definido en sentencias con efectos erga omnes[47]. k. La disposición aplicada es regresiva[48] o contraria a la Constitución[49]. l. El ordenamiento otorga un poder al juez y este lo utiliza para fines no previstos en la disposición[50]. m. La Decisión se funda en una interpretación no sistemática de la norma[51]. n. Se afectan derechos fundamentales, debido a que el operador judicial sustentó o justificó de manera insuficiente su actuación. Procederá entonces el amparo constitucional cuando se acredite la existencia de un defecto sustantivo, en cualquiera de los supuestos que se han presentado anteriormente[…]”. 71.

Como se puede evidenciar uno de los defectos sustantivos en que puede incurrir un juez es la interpretación irrazonable de la norma jurídica aplicable al caso concreto que se realiza de manera arbitraria vulnerando los postulados constitucionales y por consiguiente los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia. Defecto fáctico -reiteración jurisprudencial- 72.

Esta Sección ha identificado los eventos en que se configura una causal de procedibilidad[52] por defecto fáctico: “[…] En lo que respecta al defecto fáctico, la jurisprudencia[53] ha determinado que se presenta cuando la valoración probatoria realizada por el juez resulta arbitraria o abusiva por: a) dejar de valorar pruebas debidamente allegadas, b) valorar las que debió haber desconocido (por no haber sido arrimadas en debida forma); y, c) por interpretar el acervo de manera irracional; siempre que esas pruebas resulten ser determinantes en el sentido del fallo; de lo contrario, se entiende que las interpretaciones que realice el juez de instancia se encuentran dentro de la autonomía e independencia propias del juez natural.

El defecto fáctico se estructura desde cualquiera de sus dos dimensiones, i) la negativa que se presenta “cuando el juez niega o valora la prueba de manera arbitraria, irracional y caprichosa, u omite su valoración y sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente. Esta dimensión comprende las omisiones en la valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez;”[54] mientras que, ii) la positiva, se configura “cuando el juez aprecia pruebas esenciales y determinantes de lo resuelto en la providencia cuestionada que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas (artículo 29 C.P.) y al hacerlo el juez desconoce la Constitución.”[55][…]“.[56] 73.

En ese orden de ideas, el defecto fáctico se configura cuando el juez de manera arbitraria y caprichosa i) omite valorar los medios probatorios debidamente allegados al proceso, ii) le da pleno valor a las pruebas que debió haber desconocido y iii) por haber efectuado una interpretación irrazonable del acervo probatorio. 74. Se debe resaltar que para la configuración de dicho defecto la prueba en cuestión debe ser determinante o relevante para el sentido de la decisión judicial y que con fundamento en los principios constitucionales de independencia y autonomía judicial, los jueces tienen un amplio margen de apreciación para la valoración de las pruebas.

La Corte dijo: “[…] La jurisprudencia ha reconocido, a partir del principio constitucional de autonomía e independencia judicial, el amplio margen que tienen los jueces al momento de efectuar la valoración de las pruebas aportadas al proceso conforme a las reglas de la sana crítica; no obstante, también ha advertido que tal poder comporta un límite ya que no puede ser ejercido de manera arbitraria, en tanto puede lesionar derechos fundamentales […]”[57] Marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental a la igualdad 75.Visto el artículo 13 de la Constitución Política de Colombia de 1991, que establece que: “[…]

ARTICULO 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados.

El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan. […]”. 76. Atendiendo a que la Corte Constitucional[58] ha entendido que el derecho a la igualdad “[…] comporta un conjunto de mandatos independientes y no siempre armónicos, entre los que se destacan (i) la igualdad formal o igualdad ante la ley, relacionada con el carácter general y abstracto de las disposiciones normativas dictadas por el Congreso de la República y su aplicación uniforme a todas las personas;

(ii) la prohibición de discriminación, que excluye la legitimidad constitucional de cualquier acto (no solo las leyes) que involucre una distinción basada en motivos definidos como prohibidos por la Constitución Política, el derecho internacional de los derechos humanos, o bien, la prohibición de distinciones irrazonables; y (iii) el principio de igualdad material, que ordena la adopción de medidas afirmativas para asegurar la vigencia del principio de igualdad ante circunstancias fácticas desiguales. […]”.

Marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental al acceso a cargos públicos 77.Visto el numeral 7 del artículo 40 de la Constitución Política de Colombia de 1991, que establece que: “[…] Todo ciudadano tiene derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político. Para hacer efectivo este derecho puede: […]”. […] “[…] Acceder al desempeño de funciones y cargos públicos, salvo los colombianos, por nacimiento o por adopción, que tengan doble nacionalidad.

La ley reglamentará esta excepción y determinará los casos a los cuales ha de aplicarse […]”. 78. Atendiendo a que la Corte Constitucional[59] ha entendido que entran dentro del ámbito de protección de este derecho “[…] (i) la posesión de las personas que han cumplido con los requisitos para acceder a un cargo[60], (ii) la prohibición de establecer requisitos adicionales para entrar a tomar posesión de un cargo, cuando el ciudadano ha cumplido a cabalidad con las exigencias establecidas en el concurso de méritos[61], (iii) la facultad de elegir de entre las opciones disponibles aquella que más se acomoda a las preferencias de quien ha participado y ha sido seleccionado en dos o más concursos[62], (iv) la prohibición de remover de manera ilegítima (ilegitimidad derivada de la violación del debido proceso) a una persona que ocupen un cargo público […]”.

Marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental a elegir y ser elegido 79.Visto el numeral 1 del artículo 40 de la Constitución Política de Colombia de 1991, que establece que: “[…] Todo ciudadano tiene derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político. Para hacer efectivo este derecho puede: […]”. […] “[…] Elegir y se elegido […]”. 80.

Atendiendo a que la Corte Constitucional[63] ha entendido que el derecho a elegir y ser elegido “[…] forma parte del concepto de democracia participativa, más amplio y moderno que el de la democracia representativa, de manera que el voto ciudadano cobra una especial importancia y dimensión, en cuanto manifestación de la libertad individual y facultad de acceder a los medios logísticos e informativos necesarios para participar efectivamente en la elección de los gobernantes, en una doble dimensión de derecho-función […]”.

Análisis del caso en concreto 81. Visto el marco normativo y los desarrollos jurisprudenciales en la parte considerativa de esta sentencia, la Sala procede a realizar el análisis del acervo probatorio, para posteriormente, en aplicación del silogismo jurídico, concluir el caso concreto. 82. La Sala procederá a apreciar y valorar las pruebas aportadas por las partes, de conformidad con las reglas de la sana crítica y en los términos del artículo 176 del Código General del Proceso, aplicando para ello las reglas de la lógica y la certeza que sobre determinados hechos se requiere para efectos de decidir lo que en derecho corresponda, en relación con los problemas jurídicos planteados por el actor en su respectivo escrito de tutela.

Acervo y análisis probatorios 83. Dentro del expediente que contiene la acción de tutela se encuentra el siguiente documento: 83.1. Copia de la sentencia proferida en única instancia por el Tribunal Administrativo de La Guajira, el 5 de febrero de 2021 dentro del proceso adelantado en ejercicio del medio de control de nulidad electoral identificado con el número único de radicación 440012340000201900191-00.

Solución del caso concreto Análisis del presunto defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial 84. Para la aplicación del precedente judicial al caso concreto es necesario verificar la procedencia de los siguientes criterios: i) que en la ratio decidendi de las sentencias anteriores se encuentre una regla jurisprudencial aplicable al caso a resolver; ii) que esta ratio resuelva un problema jurídico semejante al propuesto en el nuevo caso y, iii) que los hechos del caso sean equiparables a los resueltos anteriormente[64]. 85.

El actor en su escrito de tutela señaló que la autoridad judicial accionada, se apartó del precedente judicial sentado por la Sección Quinta del Consejo de Estado en las sentencias de 2 de septiembre de 2005 y 12 de marzo de 2020. 86. En ese orden de ideas, la Sala debe efectuar el respectivo análisis de las sentencias proferidas por el Consejo de Estado, para concluir si la autoridad judicial accionada al resolver el caso concreto desconoció dichos precedentes judiciales.

Para tales efectos, se analizarán los problemas jurídicos y los respectivos argumentos jurídicos abordados por el Consejo de Estado en dichas providencias judiciales. Sentencia de 2 de septiembre de 2005[65] 87. El Consejo de Estado tenía que resolver dos problemas jurídicos[66] consistentes en determinar si ii) se debía declarar la nulidad del acto de elección del señor Alonso Abuabara Noriega como alcalde del Municipio de Gamarra para el período constitucional 2020-2023, al haber incurrido en doble militancia política, y ii) en la causal de inhabilidad prevista en el numeral 4º del artículo 37 de la Ley 617 de 6 de octubre de 2000[67], “[…] por dos razones.

Una, porque un pariente en segundo grado de consanguinidad del alcalde electo, ejerció autoridad administrativa en el municipio de Gamarra; y otra, porque ese mismo pariente actuó como representante legal de una entidad que prestó servicios de salud en el régimen subsidiado en el mismo municipio […]”. 88. Frente al primer problema jurídico consideró que: “[…] Con el ánimo de fortalecer la disciplina interna de los partidos o movimientos políticos, se previó que bajo ninguna circunstancia una persona podía pertenecer, coetáneamente, a más de una colectividad política; e igualmente que sus miembros que sometieran sus nombres a las consultas internas no podrían inscribirse por otros partidos o movimientos políticos para aspirar al mismo cargo en el mismo proceso electoral, de tal suerte que la discrecional que anteriormente se reconocía a esas agrupaciones políticas quedó superada, puesto que la voluntad del constituyente se impuso, sin admitir posibilidad alguna para que a voluntad del colectivo se decidiera la obligatoriedad de la consulta.

Además, el Reglamento No. 01 del 25 de julio de 2003, expedido por el Consejo Nacional Electoral, en el parágrafo 2º de su artículo 1º, reprodujo el texto constitucional y sobre el carácter vinculante y obligatorio de las consultas internas preceptuó: “Quienes hayan participado en las consultas internas de los partidos o movimientos políticos, no podrán inscribirse como candidatos por otro partido o movimiento político o grupo significativo de ciudadanos, en el mismo proceso electoral” Ahora bien, recuerda la Sala que la trasgresión al ordenamiento constitucional se desprende de la supuesta participación del señor ALONSO ABUABARA NORIEGA, en la consulta interna que adelantó el Partido Liberal Colombiano para escoger candidato único a la Alcaldía del Municipio de Gamarra, para las elecciones del 26 de octubre de 2003.

Empero, dos razones fundamentales permiten a la Sala afirmar que no se ha presentado el quebranto señalado. En primer lugar, para que se pueda afirmar que una persona inobservó aquélla parte del artículo 107 de la C.N., que prescribe: “Quien participe en las consultas de un partido o movimiento político no podrá inscribirse por otro en el mismo proceso electoral”, es necesario que esa participación se de a lo largo de todo el proceso de la consulta, es decir que se agote a plenitud, culminando con su escrutinio en que se constate cuál fue el precandidato que obtuvo la mayoría en las urnas y que por lo mismo debe llevar la representación del partido o movimiento político en las elecciones correspondientes.

Sin embargo, dentro del informativo no existe ninguna prueba que demuestre la conclusión del proceso de consulta interna a que alude la parte demandante, y si bien pudo haberse adelantado no culminó, con lo que queda por sentado que la prohibición constitucional no puede invocarse con éxito en esta oportunidad. Además, con el Dictamen rendido por el Técnico Profesional en Documentología del Laboratorio Central de Criminalística de la Dirección Central de la Policía Judicial - Policía Nacional, solicitado a instancia de la parte demandada quien tachó de falsos los documentos que al informativo se aportaron para demostrar su inscripción y participación en la consulta interna del Partido Liberal Colombiano para escoger candidato a la alcaldía municipal de Gamarra, se pudo establecer: “6.1.

La Firma ilegible cuestionada como del señor ALONSO ABUABARA NORIEGA, plasmada en el espacio destinado para la “Firma y Cédula de Ciudadanía”, obrante en el documento descrito en el numeral 1.1.1[68]; No uniprocede con las muestras manuscritas del precitado ciudadano, allegadas por el Despacho a este Laboratorio. 6.2. La Rúbrica investigada como del señor ALONSO ABUABARA NORUEGA (sic), vista en la zona destinada para la “Firma del candidato”, obrante en el reverso del formulario relacionado en el ordinal 1.1.2[69];

No presente uniprocedencia frente a los manuscritos de muestra del referido ciudadano, aportados por la Autoridad solicitante. 6.3. La Firma ilegible dudosa como del Señor ALONSO ABUABARA NORUEGA (sic), visible en la parte inferior izquierda del Formato descrito en el numeral 1.1.3[70]; No guarda uniprocedencia con las firmas de muestra correspondientes al ciudadano en mención, allegadas a este Laboratorio. 6.4.

La Rúbrica alegada (sic) como del Señor ALONSO ABUABARA NORUEGA (sic), plasmada en la zona inferior izquierda del documento relacionado en el ordinal 1.1.4[71], No ostenta uniprocedencia frente a las muestras manuscriturales del precitado ciudadano, allegadas por el Despacho a este Laboratorio” (Exp. 20033762 fls. 542 a 563). No cabe duda, entonces, que el señor ALONSO ABUABARA NORIEGA no participó en el proceso de consulta interna realizado por el Partido Liberal Colombiano para escoger candidato a la alcaldía del Municipio de Gamarra, puesto que los documentos que arribaron al proceso para demostrar su inscripción en esa consulta resultaron ser falsos, por haberse demostrado que no fueron firmados por el demandado.

En segundo lugar, tampoco se materializa el quebranto a la prohibición de pertenecer a más de un partido o movimiento político por parte del demandado ALONSO ABUABARA NORIEGA, pues si bien perteneció al Partido Liberal Colombiano, con antelación a la jornada electoral del 26 de octubre de 2003 presentó renuncia a su membresía a esa colectividad, tal como lo hizo saber el señor DILZO ANTONIO ARMESTO SAMPAYO, Presidente del Directorio Liberal Municipal de Gamarra, con oficio del 28 de enero de 2004, sin que los efectos de la misma estén sujetos a su aceptación por parte del partido o movimiento político respectivo […]”. 89.

La Sección Quinta del Consejo de Estado respecto al segundo problema jurídico, señaló que: “[…] A través de las pruebas anteriores se logra establecer que entre los señores ALONSO ABUABARA NORIEGA y JOSE LUIS ABUABARA NORIEGA, existe parentesco en segundo grado de consanguinidad (hermanos), por ser hijos de los señores AURA NORIEGA BARBAS y EMILIO ABUABARA FATULE.

De igual forma se establece que el señor JOSE LUIS ABUABARA NORIEGA, dentro del año anterior a la elección de su hermano ALONSO ABUABARA NORIEGA, actuó como gerente y representante legal de la Empresa Social del Estado Hospital José David Padilla Villafañe de Aguachica - Cesar, y que a través del ejercicio de ese cargo contó con autoridad administrativa porque según lo dispuesto en el artículo 190 de la Ley 136 de 1994, la Dirección Administrativa acompaña a “los gerentes o jefes de las entidades descentralizadas”[72], y ésta es una de las manifestaciones más claras del ejercicio de autoridad administrativa.

Sin embargo, atendiendo los planteamientos de la defensa, debe establecerse si de este último hecho puede inferirse que el señor JOSE LUIS ABUABARA NORIEGA ejerció autoridad en el municipio de Gamarra, no obstante estar probado que la mencionada Empresa Social del Estado tiene su sede científica y administrativa en el municipio de Aguachica, […]”. 90.

Señaló que la naturaleza jurídica de las Empresas Sociales del Estado, así como su objeto destinado a la prestación directa de los servicios de salud, permiten establecer que la referencia contenida en el artículo 2º de la Ordenanza núm. 053 del 2 de noviembre de 1995 “POR MEDIO DE LA CUAL SE MODIFICA LA ORDENANZA 050 DEL 10 DE DICIEMBRE DE 1994 Y SE DICTAN OTRAS DISPOSICIONES”, expedida por la Asamblea Departamental del Cesar, por medio de la cual la E.S.E. Hospital Regional José David Padilla Villafañe “tiene jurisdicción en todo el Territorio del departamento; …”, está delimitada por su objeto, es decir, por la prestación de servicios de salud, por lo que esa jurisdicción departamental hace referencia al ámbito de competencia dentro del cual prestará sus servicios la misma entidad. 91.

Afirmó que de lo anteriormente expuesto, no se puede inferir que el Gerente de la E.S.E. Hospital Regional José David Padilla Villafañe, ejerza autoridad administrativa en todo el territorio del Departamento del Cesar, “[…] puesto que una es la población de determinado territorio a la que se proyecta prestar servicios de salud, y otra distinta es la competencia funcional que pueda tener el Gerente de la entidad para ejercer las atribuciones administrativas que lo caracterizan como titular de dirección administrativa […]”. 92.

Manifestó que: “[…] Así, esta peculiar concepción de dicha entidad descentralizada, lleva a preguntar dentro de qué ámbito espacial se ejerce la autoridad administrativa con que cuenta el representante legal de esa Empresa Social del Estado, máxime cuando se trata de una entidad que tiene radicada su única sede administrativa, científica y hospitalaria en el municipio de Aguachica, diferente al municipio de Gamarra, que es el lugar donde la inhabilidad debe configurarse.

La jurisdicción que en todo el territorio del departamento del Cesar se reconoce en la Ordenanza No. 053 a la Empresa Social del Estado Hospital Regional José David Padilla Villafañe, hace referencia a la comprensión territorial o espacial de los potenciales usuarios de los servicios de salud que corresponde prestar a esa entidad; recuérdese que se trata de una entidad descentralizada del orden departamental, que responde a la descentralización por servicios, por virtud de la cual el departamento crea un organismo especializado para que atienda un servicio en particular, como es el de la salud, con un único centro de impulsión administrativa.

De acuerdo con el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española el término descentralizar se define como “Transferir a diversas corporaciones u oficios parte de la autoridad que antes ejercía el gobierno supremo del Estado”, lo que en el caso particular corresponde a aquella actividad legítima de la administración departamental, por cuya voluntad una parte de sus funciones o de sus servicios son separados del gobierno departamental, para ser radicados en cabeza de un ente especializado, con personería jurídica y autonomía presupuestal y administrativa.

Así, pese a que esa descentralización por servicios conlleva a la prestación regional o departamental del servicio de salud, lo mismo no puede predicarse en cuanto a la autoridad con que cuenta el representante legal de la Empresa Social del Estado, ya que esa parte de autoridad que gracias a la descentralización se desplaza al Gerente de la E.S.E., no le permite un ejercicio departamental de la misma, puesto que su autoridad está circunscrita al lugar donde tienen asiento la sede o las sedes administrativas o científicas de la entidad, que es donde se pueden materializar los actos de autoridad de quien dirige sus destinos. Nótese cómo conceptos como el de autoridad civil y dirección administrativa definidos en los artículos 188 y 190 de la Ley 136 de 1994[73], se concretan en atribuciones como las de nombrar y remover a los empleados que trabajan para la entidad, conceder permisos, licencias, celebrar convenios o contratos, adelantar disciplinarios y sancionar, y en fin todas aquellas potestades propias del funcionario que ejerce autoridad, con las que sin duda contó el hermano del demandado dentro del año anterior a su elección, al fungir como Director o Gerente de la Empresa Social del Estado en cita.

Sin embargo, esas competencias que caracterizan el ejercicio de la autoridad, en el sub lite tienen una limitante espacial bien importante, derivada del hecho innegable que ellas no pueden ser ejercidas en todo el territorio del departamento del Cesar sino apenas en aquella parte donde tiene fijada su sede administrativa o científica el ente descentralizado, puesto que donde no se cuenta con una estructura orgánica resulta claro que no se puede ejercer esa autoridad administrativa para nombrar o remover empleados o para celebrar convenios o contratos, etc.

Cuando la situación se presenta de esta manera, el que la entidad tenga jurisdicción en todo el departamento para prestar el servicio respectivo, no puede interpretarse como que su representante legal cuenta, per se, con autoridad administrativa en la totalidad del mismo ente territorial, ya que esa suposición no es válida hacerla porque como se dijo, el ámbito espacial dentro del cual se ejerce esa autoridad se reduce al municipio donde tiene fijada su sede administrativa o científica el aludido ente […]”. 93.

Agregó que: “[…] Ahora, la calidad de Gerente de la Empresa Social del Estado Hospital Regional José David Padilla Villafañe, le permitía al señor JOSE LUIS ABUABARA NORIEGA la potencialidad de ejercer las distintas manifestaciones de la Dirección Administrativa, fuera del municipio de Aguachica, donde estaba radicada la única sede administrativa y científica del hospital?[…]”.

Adujo que “[…] esa potencialidad, que también ha sido considerada como factor desencadenante del ejercicio de autoridad administrativa por parte de los gerentes de establecimientos públicos departamentales, que según se explicó son distintos de las empresas sociales del estado, sólo es posible si jurídica y reglamentariamente les está permitida, esto es, si en alguna parte la ley los faculta para extender su ámbito de competencia administrativa o si el acto de creación de la entidad así se lo permite […]”. 94.- Expresó que la Ley 489 de 29 de diciembre de 1998[74] en su artículo 5 establece que las entidades administrativas, entre ellas las Empresas Sociales del Estado, deben ejercer “[…]… con exclusividad las potestades y atribuciones inherentes, de manera directa e inmediata, respecto de los asuntos que les hayan sido asignados expresamente por la ley, la ordenanza, el acuerdo o el reglamento ejecutivo…[…]”, en ese orden de ideas, puede considerarse que las competencias del gerente de una ESE solamente pueden ser ejercidas allí donde material y potencialmente lo pueden ser, esto es, en el municipio donde tienen radicada su sede científica y administrativa. 95.

Manifestó que la extensión del área de competencia administrativa del Gerente de una Empresa Social del Estado se escapa de sus manos, toda vez que como lo dice aquélla disposición no basta su voluntad, teniendo en cuenta que por encima de ella se encuentran la ley y la ordenanza. 96. Concluyó señalando que: “[…] La extensión del área de competencia administrativa del Gerente de una Empresa Social del Estado se escapa de sus manos, porque como lo dice aquélla disposición no basta su voluntad, ya que por encima de ella se encuentran la ley y la ordenanza.

Precisamente, el artículo 300 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo No. 01 de 1996 artículo 2, establece que las Asambleas Departamentales, por medios de las ordenanzas, podrán “Determinar la estructura de la administración departamental, las funciones de sus dependencias, las escalas de remuneración correspondientes a sus distintas categorías de empleo; crear los establecimientos públicos y las empresas industriales o comerciales del departamento y autorizar la formación de sociedades de economía mixta” (num. 7), por manera que la estructura orgánica y por ende allí donde puede hacerse obedecer el Gerente de una Empresa Social del Estado a través del ejercicio de su autoridad administrativa, no son fijadas por él, son determinadas por la respectiva entidad territorial, por su propia iniciativa o por la de la Junta Directiva de la entidad, pues como lo señala la Ordenanza No. 053 del 2 de noviembre de 1995, expedida por la Asamblea Departamental de Valledupar, en su artículo 9º, entre las distintas funciones de la Junta Directiva se encuentra la de “Determinar la estructura orgánica - funcional de la Entidad y someterla para su aprobación ante la Honorable Asamblea Departamental” (num. 18).

Las últimas reflexiones evidencian que el Gerente de la Empresa Social del Estado José David Padilla Villafañe, no cuenta con la potencialidad de ejercer autoridad administrativa más allá del municipio de Aguachica, donde se radica la única sede administrativa y científica de esa entidad, puesto que su poder de mando y de dirección sólo puede ser obedecido en la comprensión territorial donde se ubica la entidad.

Al no contar la mencionada entidad hospitalaria con sede en el municipio de Gamarra, viene a ser nula posibilidad del ejercicio de autoridad administrativa en ese lugar por parte de su gerente, entre otras razones, porque una Empresa Social del Estado se caracteriza por prestar los distintos servicios de salud en su sede hospitalaria, de modo que no necesita desplazarse a otras regiones de la geografía departamental o nacional para cumplir su cometido, como sí ocurre con la generalidad de los establecimientos públicos; es decir, respecto de los hospitales el servicio se cumple con la concurrencia allí de los usuarios del servicio.

Así las cosas, ha quedado demostrado que el señor JOSE LUIS ABUABARA NORIEGA, hermano del Alcalde demandado, desde su posición como Gerente de la Empresa Social del Estado Hospital Regional José David Padilla Villafañe, no ejerció autoridad administrativa en el municipio de Gamarra; si bien corresponde a una Empresa Social del Estado del orden departamental, su jurisdicción departamental es tan solo para la prestación de los servicios de salud, no para el ejercicio de la autoridad administrativa, puesto que material ni potencialmente la pudo ejercer en el municipio de Gamarra, según se explicó. Por tanto, la nulidad despachada por el Tribunal del conocimiento debe revocarse.

De la inhabilidad por parentesco con representante legal de entidad que preste servicios de salud en el régimen subsidiado Para la parte demandante la nulidad del acto atacado igualmente se presenta porque el hermano del demandado, señor JOSE LUIS ABUABARA NORIEGA, fungió como representante legal de la Empresa Social del Estado Hospital Regional José David Padilla Villafañe de Aguachica, la que según la acusación prestó servicios de seguridad social en salud en el régimen subsidiado en el municipio de Gamarra.

La causal de inhabilidad invocada, contenida en el numeral 4º del artículo 37 de la Ley 617 de 2000, modificatoria de la Ley 136 de 1994 artículo 95, preceptúa: “Artículo 37.- Inhabilidades para ser alcalde. El artículo 95 de la Ley 136 de 1994, quedará así: "Artículo 95. Inhabilidades para ser alcalde. No podrá ser inscrito como candidato, ni elegido, ni designado alcalde municipal o distrital: 4.

Quien tenga vínculos por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco hasta el segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo municipio; o con quienes dentro del mismo lapso hayan sido representantes legales de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social de salud en el régimen subsidiado en el respectivo municipio " (Resalta la Sala) […]”. […] “[…] Con el anterior material probatorio queda demostrado que el MUNICIPIO DE GAMARRA contrató con las empresas ASMET SALUD ESS - ARS, EMPRESA MUTUAL PARA EL DESARROLLO INTEGRAL DE LA SALUD ESS y SALUDVIDA EPS, la administración de los recursos del régimen subsidiado de seguridad social en salud, para la atención de sus afiliados a ese régimen.

Igualmente se acreditó que dichas empresas, a su vez, contrataron con la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO HOSPITAL REGIONAL JOSE DAVID PADILLA VILLAFAÑE DE AGUACHICA, la prestación del servicio para esos afiliados al régimen subsidiado de seguridad social en salud. Propone, entonces, la parte demandante que la inhabilidad se configura porque dicho hospital, del cual es y ha sido representante legal el hermano del alcalde demandado, prestó sus servicios a ese segmento de la población económicamente vulnerable, a quienes el Estado y el sistema subsidia la cotización en forma parcial o total.

Sin embargo, debe advertirse que no es suficiente la existencia del parentesco y la prestación del mentado servicio, puesto que a ello debe sumarse el ingrediente de que la prestación de ese servicio ocurra en el municipio donde se produjo la elección acusada, puesto que es allí donde ese factor de poder cobra vigor por la innegable influencia que sobre el electorado puede tener quien suministra tan vitales servicios […]”.

Sentencia de 12 de marzo de 2020[75] 97. El Consejo de Estado tenía que resolver el problema jurídico[76] consistente en determinar si “[…] la señora KAREN LUCÍA MOLANO GRANADOS, se encontraba habilitada para ser elegida como concejal del municipio de Tunja para el periodo electoral 2020-2023, en razón a que su padre, señor Henry Eduardo Molano Sánchez, fungió como rector de la Institución Educativa Rural del Sur del municipio de Tunja y, en consecuencia, ejerció autoridad administrativa, dentro de los 12 meses anteriores a la elección de la demandada […]”. 98.

Consideró que: “[…] i) Generalidades de la causal de inhabilidad contenida en el artículo 43 de la Ley 136 de 1994 Al respecto, la norma en comento prevé. “ARTÍCULO 43. INHABILIDADES. <Artículo modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000> No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital: (…) 4.

Quien tenga vínculo por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo municipio o distrito; o con quienes dentro del mismo lapso hayan sido representantes legales de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito.

Así mismo, quien esté vinculado entre sí por matrimonio o unión permanente o parentesco dentro del segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, y se inscriba por el mismo partido o movimiento político para elección de cargos o de corporaciones públicas que deban realizarse en el mismo municipio o distrito en la misma fecha”.

En lo referente a la autoridad administrativa[77] El contenido normativo de esta autoridad lo encontramos en el artículo 190 de la Ley 136 de 1994, según el cual: “ARTÍCULO 190. DIRECCIÓN ADMINISTRATIVA. Esta facultad además del alcalde, la ejercen los secretarios de la alcaldía, los jefes de departamento administrativo y los gerentes o jefes de las entidades descentralizadas, y los jefes de las unidades administrativas especiales, como superiores de los correspondientes servicios municipales.

También comprende a los empleados oficiales autorizados para celebrar contratos o convenios; ordenar gastos con cargo a fondos municipales; conferir comisiones, licencias no remuneradas, decretar vacaciones y suspenderlas, para trasladar horizontal o verticalmente los funcionarios subordinados reconocer horas extras, vincular personal supernumerario o fijarle nueva sede al personal de planta; a los funcionarios que hagan parte de las unidades de control interno y quienes legal o reglamentariamente tengan facultades para investigar las faltas disciplinarias”.

Esta Sala electoral, en no pocas ocasiones, se ha referido al contenido y elementos que se requieren para la configuración de este tipo de autoridad esto de acuerdo al desempeño de actos de dirección, lo que implica un grado de autonomía decisoria con el que se ejercen las funciones legalmente establecidas en cada caso particular. Cabe advertir que del contenido de la anterior disposición se establece claramente que no todo servidor público tiene la virtualidad de ejercer actos de autoridad y mando pues se requiere de un grado específico otorgado por la estructura de cada entidad, a partir del cual se puedan tomar decisiones y lograr su cumplimiento […]”. 99.

Afirmó que con fundamento en la jurisprudencia reiterada de la Sección Quinta del Consejo de Estado, para efectos de que se acredite la respectiva causal de inhabilidad se requiere que se configuren cuatro elementos: i) parentesco, ii) elemento temporal, iii) elemento espacial y iv) elemento objetivo. 100. Señaló que: “[…] En este sentido, la Sala en fallo de 12 de agosto de 2013[78] manifestó: “…cuando el servidor público no ocupa una de esas posiciones, igualmente ejercerá autoridad administrativa si desde la perspectiva funcional sus atribuciones le permiten adoptar decisiones en torno a aspectos relativos al manejo del personal vinculado con la institución, a la ordenación del gasto, a la celebración de contratos, en fin competencias que no solo comprometen los recursos públicos de las entidades sino que a su vez pueden generar derechos y obligaciones frente a terceros.

Esto es, manifestaciones propias del criterio funcional de la autoridad sub examine”. De acuerdo con lo anterior y en desarrollo de la tesis vigente de la Sala, es deber de las partes y del juez, al momento de analizar la estructuración de la causal de inhabilidad de ejercicio de autoridad administrativa cuando deriva de un cargo diferente a los enunciados en el numeral 1º del artículo 190 de la Ley 136 de 1994, acudir y demostrar que entre las funciones legalmente asignadas al servidor estén presentes aquellas relacionadas con el ejercicio de esta autoridad.

Así las cosas, como lo hizo el Tribunal, era lo procedente acudir al contenido del artículo 10 de la Ley 715 de 2001, para analizar si las funciones legalmente asignadas a los rectores de instituciones educativas públicas implica el ejercicio de autoridad administrativa, pues se insiste el cargo de rector, que tiene padre de la demandada, no hace parte de los enunciados en la primera parte del artículo 190 de la Ley 136 1994.

Lo anterior impide el análisis de la causal prohibitiva desde el criterio orgánico y obliga al juez a acudir al funcional, el cual no se puede hacer de manera diferente de la revisión de las funciones asignadas por ley. Resulta plausible manifestar que la Sección Quinta del Consejo de Estado procedió de igual manera al decidir la demanda presentada contra el Diputado del departamento del Putumayo, para el período constitucional 2012-2015[79], en los siguientes términos: “…cuando el servidor público no ocupa una de esas posiciones, igualmente ejercerá autoridad administrativa si desde la perspectiva funcional sus atribuciones le permiten adoptar decisiones en torno a aspectos relativos al manejo del personal vinculado con la institución, a la ordenación del gasto, a la celebración de contratos, en fin competencias que no solo comprometen los recursos públicos de las entidades sino que a su vez pueden generar derechos y obligaciones frente a terceros.

Esto es, manifestaciones propias del criterio funcional de la autoridad sub examine. (…) La Sala, a partir del criterio funcional, no tiene la menor duda que los rectores de establecimientos educativos públicos sí ejercen autoridad administrativa, como así lo evidencia la valoración de algunas de las atribuciones asignadas a dicho cargo.

En el artículo 10 de la Ley 715 de 21 de diciembre de 2001 se dice que el rector, como director de la institución educativa pública, está facultado, entre otras cosas, para: ´…10.7. Administrar el personal asignado a la institución en lo relacionado con las novedades y los permisos. 10.8. Participar en la definición de perfiles para la selección del personal docente, y en su selección definitiva. 10.9.

Distribuir las asignaciones académicas, y demás funciones de docentes, directivos docentes y administrativos a su cargo, de conformidad con las normas sobre la materia. 10.10. Realizar la evaluación anual del desempeño de los docentes, directivos docentes y administrativos a su cargo. ………… 10.16. Administrar el Fondo de Servicios Educativos y los recursos que por incentivos se le asignen, en los términos de la presente ley.

(…)´ Como se podrá notar, los rectores cuentan con la atribución de decidir sobre determinadas situaciones administrativas de los docentes vinculados con el plantel educativo que ellos dirigen, en particular pueden registrar sus novedades, pero lo que es más importante aún, pueden otorgar o negar los permisos que les soliciten los docentes y asignarles o distribuir la carga laboral, lo cual es una función propia de quienes cuentan con autoridad administrativa.

De igual forma están habilitados para calificar anualmente el desempeño de los mismos y de los administrativos a su cargo, lo que además de hacer con autonomía, también se puede calificar como una función que denota autoridad en quien la ejerce, puesto que ello puede terminar afectando la permanencia del docente en el cargo […]”. 101.

Indicó que, queda demostrado que la postura vigente y pacífica de la Sección Quinta del Consejo de Estado es que para efectos de acreditar el elemento de autoridad resulta suficiente acreditar que el funcionario tiene la función asignada y no será necesario demostrar su realización. 102. Agregó que en lo relacionado con la aplicación del principio pro homine o pro libertatis que exige la parte demandada, al momento de interpretar el contenido del artículo 190 de la ley 136 de 1994, se debe reiterar que en materia electoral estos principios operan es en favor del elector más no del elegido. 103.

Manifestó que: “[…] Así las cosas y destacando que, en este caso no existe doble o múltiple interpretación del contenido de la inhabilidad derivada del ejercicio de la autoridad administrativa y que precisamente en razón de la protección del electorado es lo pertinente anular el acto de la elección de quien no cumpla los requisitos y calidades exigidas para el cargo al cual resultó elegido, es si se quiere en aplicación de este mismo principio pro hominem que la decisión recurrida debe confirmarse.

En conclusión, contrario al dicho del recurrente el elemento objetivo o de autoridad que debe estar presente para la configuración de la inhabilidad contenida en el numeral 4º del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, está debidamente estructurado, lo que conlleva a la confirmación de la sentencia apelada […]”. 104. Por su parte, el Tribunal Administrativo de La Guajira, al proferir la sentencia de 5 de febrero de 2021, frente a la configuración del elemento objetivo de autoridad, expuso en sus consideraciones jurídicas lo siguiente: “[…] Bajo los anteriores derroteros, y atendiendo que de acuerdo con el numeral 4º del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, para que se configure esta inhabilidad se requiere demostrar que el pariente del demandado haya ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar, corresponde al Tribunal examinar si el empleo que desempeña la hermana del demandado es de aquellos dotados con la posibilidad de ejercer autoridad administrativa o civil; lo anterior, toda vez que esta es la clase de autoridad a la que el demandante limita sus censuras.

El Tribunal recuerda en esta oportunidad la tesis sostenida por el Consejo de Estado conforme a la cual para poder determinar si un funcionario ejerce autoridad civil o política, o si cuenta con dirección administrativa, es necesario acudir a dos criterios fundamentales. Uno de ellos corresponde al criterio orgánico, por virtud del cual el legislador entiende que determinados funcionarios de la administración, pertenecientes a niveles superiores de la misma, se hallan revestidos de esas prerrogativas, las que a nivel local están dadas a los alcaldes, los secretarios de despacho, jefes de departamento administrativo, gerentes de entidades descentralizadas y jefes de unidades administrativas especiales; llevando lo anterior al nivel seccional es claro que bajo ese criterio orgánico lo mismo se puede predicar de los gobernadores, sus secretarios de despacho y demás jefes o gerentes de las entidades precitadas, a quienes no les resulta extraño el ejercicio de la autoridad que se examinan.

Asimismo, lo que igualmente viene a determinar si un funcionario ejerce autoridad civil o política, o dirección administrativa, viene a ser el criterio funcional, toda vez que son las funciones que efectivamente desempeñe un servidor público las que pueden reconocerle el ejercicio de esas facultades, las que como lo dice el propio legislador corresponden al poder de dictar medidas de política y hacerlas cumplir incluso con el auxilio de la fuerza pública, ser ordenador de gasto, tener poder de nominación o poder disciplinar al personal bajo su mando.

En ese marco, debe estudiarse el carácter funcional del cargo de Gerente de ESE y analizar el grado de autonomía en la toma de decisiones, esto es, la estructura orgánica del empleo. De tal manera que si las funciones y el diseño jerárquico del cargo le otorgan a su titular potestad de mando, de dirección y autonomía decisoria, se podría concluir que el servidor público ejerce autoridad administrativa; esta postura es acorde y consecuente con lo establecido por la sección quinta del Honorable Consejo de Estado.

Por lo anterior, el Tribunal estudia si el cargo de Gerente de la ESE Hospital Nuestra Señora de los Remedios ejerce autoridad administrativa en los términos del artículo 190 de la Ley 136 de 1994, para lo cual debe analizarse la naturaleza del cargo y las funciones propias del mismo. Así, el criterio orgánico se configura, ya que según el Decreto 139 de 1996, por el cual se establecen los requisitos y funciones para los Gerentes de Empresas Sociales del Estado y Directores de Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud del sector público, que adiciona el Decreto número 1335 de 1990, establece que el cargo ejercido por la señora Flor Elvira García Peñaranda tiene las siguientes funciones: “1.

Detectar la presencia de todas aquellas situaciones que sean factor de riesgo epidemiológico, y adoptar las medidas conducentes a aminorar sus efectos. 2. Identificar el diagnóstico de la situación de salud del área de influencia de la entidad, interpretar sus resultados y definir los planes, programas, proyectos y estrategias de atención. 3.

Desarrollar planes, programas y proyectos de salud conforme a la realidad socioeconómica y cultural de la región. 4. Participar en el diseño, elaboración y ejecución del plan local de salud, de los proyectos especiales y de los programas de prevención de la enfermedad y promoción de la salud y adecuar el trabajo institucional a dichas orientaciones. 5.

Planear, organizar y evaluar las actividades de la entidad y velar por la aplicación de las normas y reglamentos que regulan el Sistema General de Seguridad Social en Salud. 6. Promover la adaptación, adopción de las normas técnicas y modelos orientados a mejorar la calidad y eficiencia en la prestación de los servicios de salud y velar por la validez y científica y técnica de los procedimientos utilizados en el diagnóstico y tratamiento. 7.

Velar por la utilización eficiente de los recursos humanos, técnicos y financieros de la entidad y por el cumplimiento de las metas y programas aprobados por la Junta Directiva. 8. Presentar para aprobación de la Junta Directiva del plan trianual, los programas anuales de desarrollo de la entidad y el presupuesto prospectivo, de acuerdo con la Ley Orgánica de Presupuesto y las normas reglamentarias. 9.

Adaptar la entidad a las nuevas condiciones empresariales establecidas en el marco del Sistema General de Seguridad Social en Salud, garantizando tanto la eficiencia social como económico de la entidad, así como la competitividad de la institución. 10. Organizar el sistema contable y de costos de los servicios y propender por la eficiencia utilización del recurso financiero. 11.

Garantizar el establecimiento del sistema de acreditación hospitalaria, de auditoría en salud y control interno que propicien la garantía de la calidad en la prestación del servicio. 12. Establecer el sistema de referencia y contrarreferencia de pacientes y contribuir a la organización de la red de servicios en el nivel local. 13.

Diseñar y poner en marcha un sistema de información en salud, según las normas técnicas que expida el Ministerio de Salud, y adoptar los procedimientos para la programación, ejecución, evaluación, control y seguimiento físico y financiero de los programas. 14. Fomentar el trabajo interdisciplinario y la coordinación intra e intersectorial. 15.

Desarrollar objetivos, estrategias y actividades conducentes a mejorar las condiciones laborales, el clima organizacional, la salud ocupacional y el nivel de capacitación y entrenamiento, y en especial ejecutar un proceso de educación continua para todos los funcionarios de la entidad. 16. Presentar a la Junta Directiva el proyecto de planta de personal y las reformas necesarias para su adecuado funcionamiento y someterlos a la aprobación de la autoridad competente. 17.

Nombrar y remover los funcionarios bajo su dependencia de acuerdo con las normas de administración de personal que rigen para las diferentes categorías de empleo, en Sistema General de Seguridad Social en Salud. 18. Diseñar modelos y metodologías para estimular y garantizar la participación ciudadana y propender por la eficiencia de las actividades extramurales en las acciones tendientes a lograr metas de salud y el mejoramiento de la calidad de vida de la población. 19.

Diseñar mecanismos de fácil acceso a la comunidad, que permitan evaluar la satisfacción de los usuarios, atender las quejas y sugerencias y diseñar en consecuencia, políticas y correctivos orientados al mejoramiento continuo del servicio. 20. Representar legalmente a la entidad judicial y extrajudicialmente y ser ordenador del gasto. 21.

Firmar las convenciones colectivas con los trabajadores oficiales de acuerdo con la disponibilidad presupuestal. 22. Contratar con las Empresas Promotoras de Salud públicas o privadas la realización de las actividades del Plan Obligatorio de Salud, que esté en capacidad de ofrecer. 23. Las demás que establezcan la Ley y los reglamentos y las Juntas Directivas de las Entidades […]”.

(Resaltado por la Sala). 105. El Tribunal Administrativo de La Guajira adujo que es claro que el cargo de Gerente de Hospital Nuestra Señora de los Remedios está integrado por una serie de funciones que conllevan el ejercicio de autoridad administrativa, toda vez que i) representa legalmente a la entidad judicial y extrajudicialmente y es ordenadora del gasto, ii) contrata con las Empresas Promotoras de Salud públicas o privadas la realización de las actividades del Plan Obligatorio de Salud, que esté en capacidad de ofrecer, iii) nombra y remueve los funcionarios bajo su dependencia con fundamento en las normas de administración de personal que aplican para las diferentes categorías de empleo, en Sistema General de Seguridad Social en Salud, iv) participa en la elaboración y ejecución del plan local de salud, de los proyectos especiales y de los programas de prevención de la enfermedad y promoción de la salud y adecuar el trabajo institucional a dichas orientaciones, entre las demás, ya citadas en precedencia. 106.

Manifestó que existe en el expediente la Resolución G-HNSR 2019-08-01 del 5 de agosto de 2019, donde se crea el comité de conciliación y defensa judicial de la ESE Hospital Nuestra Señora de los Remedios, en donde se evidencia que la gerente de la institución es quien preside de manera permanente en el referido comité con voz y voto. 107.

Indicó que se allegó igualmente el manual de funciones del que se deriva que el empleo de Gerente de la Empresa Social del Estado es del nivel directivo, en ese orden de ideas, conforme lo dispuesto en la ley y lo establecido en la jurisprudencia del Consejo de Estado, la hermana del elegido alcalde ostentó un cargo público donde ejercía como autoridad civil y dirección administrativa, pues, el empleo implica competencias de i) planeación, ii) toma de decisiones, iii) dirección y iv) desarrollo de personal. 108.

En ese orden de ideas, para la Sala, el Tribunal Administrativo de La Guajira, al proferir la sentencia de 5 de febrero de 2021, no incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, toda vez que al resolver el caso concreto aplicó la ratio decidendi vigente, fijada por la Sección Quinta del Consejo de Estado, entre otras sentencias, como lo fue en la del 12 de marzo de 2020, invocada por el actor en su escrito de tutela, en donde se reiteró lo siguiente: “[…] En lo referente a la autoridad administrativa[80] El contenido normativo de esta autoridad lo encontramos en el artículo 190 de la Ley 136 de 1994, según el cual: “ARTÍCULO 190.

DIRECCIÓN ADMINISTRATIVA. Esta facultad además del alcalde, la ejercen los secretarios de la alcaldía, los jefes de departamento administrativo y los gerentes o jefes de las entidades descentralizadas, y los jefes de las unidades administrativas especiales, como superiores de los correspondientes servicios municipales. También comprende a los empleados oficiales autorizados para celebrar contratos o convenios; ordenar gastos con cargo a fondos municipales; conferir comisiones, licencias no remuneradas, decretar vacaciones y suspenderlas, para trasladar horizontal o verticalmente los funcionarios subordinados reconocer horas extras, vincular personal supernumerario o fijarle nueva sede al personal de planta; a los funcionarios que hagan parte de las unidades de control interno y quienes legal o reglamentariamente tengan facultades para investigar las faltas disciplinarias”.

Esta Sala electoral, en no pocas ocasiones, se ha referido al contenido y elementos que se requieren para la configuración de este tipo de autoridad esto de acuerdo al desempeño de actos de dirección, lo que implica un grado de autonomía decisoria con el que se ejercen las funciones legalmente establecidas en cada caso particular. Cabe advertir que del contenido de la anterior disposición se establece claramente que no todo servidor público tiene la virtualidad de ejercer actos de autoridad y mando pues se requiere de un grado específico otorgado por la estructura de cada entidad, a partir del cual se puedan tomar decisiones y lograr su cumplimiento.

Desde el 2005[81], la Sala precisó: “…que para establecer si el ejercicio de determinado cargo público implica el ejercicio de autoridad administrativa, puede acudirse, o bien a un criterio orgánico, o bien a un criterio funcional. En virtud del primero, es posible entender que el ejercicio de determinado cargo conlleva el ejercicio de autoridad administrativa por tratarse de aquellos que, de conformidad con la ley, implican dirección administrativa, por ser ésta es {sic} una manifestación de dicha autoridad.

Y, acudiendo al segundo, será posible concluir que las funciones propias de un determinado cargo implican el ejercicio de dicha autoridad, en atención al análisis que de dichas atribuciones haga el juzgador en el caso concreto” (Negrillas fuera de texto original). Tesis que fue reiterada en sentencia 23 de septiembre de 2013, de la siguiente manera: «…no sobra recordar que en cuanto a la autoridad administrativa el artículo 190 de la Ley 136 de 1994 establece un criterio orgánico y uno funcional para determinar en qué casos se configura este tipo de dirección. Con el primer criterio los alcaldes, los secretarios de la alcaldía, los jefes de departamento administrativo y los gerentes o jefes de las entidades descentralizadas y de unidades administrativas especiales son los servidores a los que se les atribuye autoridad administrativa.

Con el segundo criterio los empleados oficiales autorizados para celebrar contratos o convenios, ordenar gastos, conferir comisiones, licencias, vacaciones, trasladar funcionarios subordinados, reconocer horas extras, vincular personal supernumerario o fijar nueva sede de trabajo son también servidores que ejercen autoridad administrativa…”.[82] […]”. […] “[…] Con lo anterior, queda demostrado que la postura vigente y pacífica de la Sala es que a efectos de acreditar el elemento de autoridad resulta suficiente demostrar que el funcionario tiene la función asignada y no será perentorio demostrar su realización, en los términos ya expuestos […]”.

(Resaltado por la Sala) 109. En ese orden de ideas, el Tribunal Administrativo de La Guajira respetando y aplicando el precedente judicial vigente sentado por la Sección Quinta del Consejo de Estado, concluyó afirmando lo siguiente: “[…] En ese orden de ideas, es evidente que la mencionada señora Flor García Peñaranda cuando ostentó el cargo de gerente de la ESE Hospital Nuestra Señora de los Remedios ejerció como autoridad administrativa bajo el criterio funcional, pues la Sección Quinta -en sentencias de 7 de febrero y de 30 mayo de 2019- reiteró lo señalado por la Sala Plena en sentencia de 9 de junio de 1998 para indicar que la autoridad administrativa se refiere a los poderes decisorios de mando o imposición de sanciones que ostentan quienes se encuentran en cargos de administración nacional, departamental, municipal o de los órganos electorales y de control con capacidad para “hacer que la administración funcione, también ejerciendo mando y dirección sobre los órganos del aparato administrativo, nombrando y removiendo sus agentes, celebrando contratos, supervigilando la prestación de servicios, castigando infracciones al reglamento, etc.”.

Es indudable que bajo esa condición la señora Flor Elvira García Peñaranda tenía la posibilidad como autoridad administrativa de desplegar todas los poderes y facultades que le autorizaba el ordenamiento jurídico, pues desempeñó atribuciones de dirección, es importante aclarar que no todo tipo de cargo, por autónomo que sea en la estructura orgánica de la administración, conlleva el ejercicio de autoridad administrativa.

Esta clase de autoridad está reservada solamente para aquellos funcionarios que ostentan la posibilidad de tomar decisiones que se materializan en actos administrativos que puedan ejecutarse y hacerse cumplir coercitivamente […]”. […] “[…] De manera que, la causal de inhabilidad se encuentra estructurada en este caso, pues basta el ejercicio de autoridad civil, o administrativa en el respectivo departamento, la cual se desprende con la mera titularidad de las funciones inherentes al cargo respectivo, pues, como de antaño lo ha sostenido la jurisprudencia de la sección quinta del Consejo de Estado, no es menester demostrar el ejercicio de tales competencias, sino que la persona las ostento.

Para el efecto, el Tribunal considera y en ello debe enfatizar, que no se puede confundir ni unificar la prestación del servicio público a cargo de la ESE, con el ejercicio de las funciones administrativas atribuidas a estas, pues las últimas necesariamente se derivan del ejercicio del poder público en el orden administrativo, como lo es la ordenación del gasto con cargo al erario del departamento y la capacidad de contratación. Y es que se insiste, dentro del ámbito de una contienda electoral se genera una perturbación al derecho de igualdad de los candidatos, entre quienes tienen parientes que detentan poder público y quienes carecen de ellos, lo cual no atiende al principio democrático que debe orientar las elecciones de cualquier autoridad […]”.

(Resaltado por la Sala). 110. Por último, y con base en lo anteriormente expuesto, la Sala considera que la sentencia de 2 de septiembre de 2005 invocada por el actor en su escrito de tutela, ya no constituye precedente judicial, toda vez que se fijó una nueva regla jurisprudencial por la propia Sección Quinta del Consejo de Estado, plasmada en la sentencia de 9 de septiembre de 2005[83], reiterada entre otras sentencias, en la del 12 de marzo de 2020, como quedó expuesto en la parte motiva de esta providencia. 111.

Ahora bien, si bien es cierto, en la sentencia de 12 de marzo de 2020, no se abordó el análisis y estudio del elemento espacial, al considerar que “[…] Es lo cierto que, como lo advirtió el Ministerio Público, la apelación solamente cuestiona el elemento objetivo o de autoridad que se requiere para probar la incursión de la causal de inhabilidad de que trata el artículo 43 de la Ley 136 de 1994 […]”, la Sala considera importante establecer, si el Tribunal Administrativo de La Guajira al resolver el caso concreto, desconoció el contenido y alcance del respectivo elemento espacial. 112.

El Tribunal Administrativo de La Guajira, en sus consideraciones jurídicas expuso lo siguiente: “[…] En relación con esta inhabilidad la jurisprudencia de la sección quinta del Consejo de Estado ha señalado los elementos necesarios para su configuración, los cuales fueron sintetizados así: La inhabilidad para ser elegido alcalde por razón del numeral 4 del artículo 95 de la ley 136 de 1994, modificado por el artículo 37 de la ley 617 de 2000 exige el cumplimiento de los siguientes presupuestos: 1) El vínculo de parentesco en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil entre el candidato a alcalde y quien detenta la calidad de funcionario público. 2) Que el funcionario que tiene el vínculo de parentesco con el candidato a alcalde, haya desempeñado cargo que conlleve autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo municipio, o haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones o de las entidades que presten servicios domiciliarios o de seguridad social de salud en el régimen subsidiado en el respectivo municipio. 3) Que el funcionario haya ejercido esa autoridad dentro de los doce meses anteriores a la elección. Conforme con lo anterior, para que opere esta causal de inhabilidad, es necesaria la concurrencia de todos y cada uno de tales elementos que la integran, los cuales se han tipificado como elementos subjetivo, objetivo, espacial o territorial y temporal […]”. […] “[…] Fundamental resulta destacar, que el Hospital Nuestra Señora de los Remedios fue creado por la Asamblea del Departamento de La Guajira mediante ordenanza 018 de 1994 como una empresa social del Estado, del orden departamental, dotado de personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, del II nivel de atención y adscrito al Departamento Administrativo de Salud del Departamento de La Guajira.

(fls. 1021-1024). En torno a dicho punto, se considera oportuno destacar que la tesis propuesta por el demandado y los impugnadores tanto en la contestación como en los alegatos, respecto a que “no es posible en el sector salud establecer una equivalencia entre la naturaleza de una entidad pública y ámbito territorial, porque el ejercicio de las funciones administrativas especializadas de estas entidades, no depende de ello, toda vez, que las empresas sociales del Estado y en este caso, el Hospital Nuestra Señora de los Remedios, funciona administrativamente y presta sus servicios de salud, en un área territorial determinada por el sistema de redes que distribuye la prestación del servicio de salud en el departamento de La Guajira, en 3 áreas distintas” contrasta con la misma normativa que regula el régimen de las ESE, en la que se distingue entre ESE de carácter nacional y ESE de carácter territorial […]”.

(Resaltado por la Sala). 113. Afirmó que: “[…] En tal sentido, el análisis del presupuesto se ciñe a analizar si la autoridad ejercida por el funcionario ocurrió al interior del mismo municipio en el que el demandado resultó electo como primera autoridad administrativa, siendo evidente que, si se trata de una autoridad del orden departamental, como es el caso, esta involucra en su territorialidad el municipio respectivo.

Conforme a lo anterior, la tesis de la defensa constituye una interpretación hoy revaluada[84] que confunde entre el ejercicio efectivo de la autoridad dentro del municipio – que no requiere demostrarse, y dado que la red de prestación de servicios no comprende hasta el momento el municipio de Fonseca -, y la potencialidad en el ejercicio de la autoridad que es lo que realmente requiere la inhabilidad, esto es, en cuanto no es necesario determinar si en realidad se ejercieron o no conforme ha sido señalado por reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado, asunto que tiene que ver con el criterio funcional del análisis del elemento de objetivo o de autoridad. 114.

En ese orden de ideas, la Sala evidencia que la autoridad judicial accionada, apoyándose en la jurisprudencia vigente de la Sección Quinta del Consejo de Estado, concluyó que en el caso sub examine, también se había acreditado el elemento espacial, al considerar que es “[…] claro que la naturaleza jurídica de la ESE Hospital Nuestra Señora de los Remedios es la de una empresa social del Estado de orden departamental, lo que significa que la Gerente detentó mientras se desempeñó como tal, la condición de funcionaria del orden departamental, esto es, tenía atribuidas funciones como autoridad administrativa en todo el departamento de La Guajira, siendo Fonseca uno de los municipios que integran al mismo […]”. 115.

Lo anterior, le permitió concluir al Tribunal Administrativo de La Guajira lo siguiente: “[…] No obstante lo anterior, se reitera que no puede confundirse el ejercicio global de funciones atribuidas legal y reglamentariamente a la gerente de la ESE Hospital Nuestra Señora de los Remedios como autoridad directiva y ejecutiva de una empresa del nivel departamental de La Guajira, con la limitante derivada de la red de prestación de servicios de salud de la citada ESE, puesto que lo primero comprende un todo con la entidad departamental y el hecho que en la actualidad sólo tenga habilitada red de servicios con el Hospital San Rafael de San Juan del Cesar u otro municipio distinto de Fonseca, no obsta para que en calidad de autoridad administrativa de un ente departamental tenga la potencialidad y/o facultad para lograr la ampliación de dicha red a otras municipalidades, siendo también determinante indicar que la prestación del servicio de salud a cargo de la ESE no es la única competencia que desarrolla en su gestión el representante legal y gerente de la misma, quien como en efecto se advierte, ejerce competencias de contratación, ordenación del gasto en general, nominación y vinculación de personal, entre otras […]”. […] “[…] Y es que también se valora por el Tribunal, que una interpretación que lleve a entender que la autoridad atribuida a la Gerente de la ESE Nuestra Señora de Los Remedios, ente del orden departamental, no cobija a todos los municipios del departamento de La Guajira, se aparta no solo de los proveídos de la máxima autoridad de lo contencioso administrativos citados, sino de los principios democrático y de igualdad electoral, pues, es evidente que los aspirantes a la alcaldía de cualquiera de los municipios guajiros, con parientes detentando autoridad en entidades del orden departamental, se ubicarán en posición de inaceptable ventaja frente a los demás candidatos carentes de esa situación, ligada a los factores de poder con origen en el propio Estado, siendo que es precisamente ese tipo de eventos los que justifican consagrar inhabilidades como la que aquí se invoca.

Pues, es evidente, que rompe el principio de igualdad que todos los candidatos deben tener en la contienda electoral. Y personas de un mismo grupo familiar que acceden simultáneamente al poder público, con el manejo de recursos estatales, resulta contrario al pluralismo que como eje transversal es de la esencia del orden democratico constitucional que hoy impera en la República de Colombia, lo que constituye el basamento para establecer en la legislación esta clase de inhabilidades por parentesco que se analiza en la presente providencia. Debe concluirse entonces, en consonancia con lo expuesto, que no existen en la actualidad dos interpretaciones válidas sobre la configuración del elemento espacial, lo que impide que se admita el pedido del extremo pasivo dirigido a escoger la interpretación más favorable al elegido alcalde.

Y finalmente, debe precisarse que no se puede confundir el ejercicio de la función administrativa que la funcionaria departamental ostenta, con la forma de organización del servicio público a su cargo, pues, la salud tiene distintas dimesiones (sic) y, como derecho fundamental que es, “cualquier persona” sea o no del municipio de Fonseca, puede acceder al servicio del Hospital Nuestra Señora de los Remedios de Riohacha, en caso de urgencia, so pena de responsabilidad estatal.

Por consiguiente, indistintamente de cual sea la red o sub red organizacional a la que atienda dentro del departamento de La Guajira, la función administrativa se desarrolla es en concurrencia con todos los municipios del nivel administrativo al que pertenece, según se desprende del artículo 300 de la Constitución Política, numeral 11 […]”.

(Resaltado por la Sala). 116. En ese orden de ideas, para la Sala la autoridad judicial accionada al resolver el caso concreto no desconoció el contenido y alcance del elemento espacial, por lo que su decisión fue correcta y ajustada al ordenamiento jurídico, en donde se debe hacer énfasis, en que para justificar su sentencia se fundamentó en la propia jurisprudencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado, que como ya quedó expuesto, el Tribunal Administrativo de La Guajira, citó entre otras decisiones judiciales, la del 6 de agosto de 2020, en donde en esta providencia se consideró lo siguiente[85]: “[…] Expone el apelante que la Universidad de la Guajira no tiene sedes en el municipio de Manaure, como se observa en el organigrama institucional y, en tal virtud, no es posible predicar que el rector de este ente universitario haya tenido injerencia en esa entidad territorial.

Argumenta que el Centro Regional de Educación Superior de Manaure, no constituye una seccional de este establecimiento educativo pues esta institución nace de una alianza regional que congrega al gobierno, sociedad civil y academia, sin que se pueda predicar que este espacio académico pertenece a alguna de las partes que conforman dicho consorcio.

Al respecto se destaca que la Universidad de La Guajira fue creada por Decreto 523 de 12 de noviembre de 1976[86], del Despacho del Gobernador, en cumplimiento de la autorización otorgada por las Ordenanzas 011 y 022 de 1975 proferidas por la Asamblea Departamental de La Guajira, institución educativa que se encuentra constituida como un ente universitario del orden Departamental con domicilio principal en la ciudad de Riohacha.

Según los artículos 3° y 5° del Acuerdo No. 014 de 2011[87] la Universidad de La Guajira, como Ente Universitario Autónomo de carácter estatal en el Departamento, se nutre de diferentes campos de la ciencia y la tecnología y tiene dentro de sus principios la regionalización, entendida como «la Universidad tiene una vocación regional: desarrolla el conocimiento y contribuye a la articulación del departamento de La Guajira con los procesos de construcción nacional y con los desarrollos de docencia, la ciencia, tecnología y la cultura en los demás pueblos del mundo».

Por otra parte y en relación con el lugar donde el rector de esa institución universitaria desarrolla el giro ordinario de sus actividades, se tiene que dichos estatutos, en sus artículos 36 y 37, disponen que se circunscribirá al departamento de La Guajira y que en caso de ejercer alguna función por fuera de esa entidad territorial requerirá la autorización de una comisión y configurará una falta temporal del cargo.

Adicionalmente, a folio 83 se encuentra el contrato de prestación de servicios No. 001 de 2019, suscrito por el señor Carlos Arturo Robles Julio, en su condición de rector de la Universidad de la Guajira y la Cooperativa de Vigilancia Privada Coovig CTA, con el objeto de “PRESTAR EL SERVICIO DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD PRIVADA PARA LAS INSTALACIONES DE LA UNIVERSIDAD DE LA GUAJIRA, SEDE PRINCIPAL Y LAS EXTENSIONES DE MAICAO, FONSECA, VILLANUEVA, MONTERIA Y LA SEDE DE MANAURE” (Se destaca).

Lo anterior, lo justifica en la necesidad de «(…) velar por la vigilancia y seguridad de las instalaciones y bienes muebles que forman parte de la infraestructura de funcionamiento de la entidad, los cuales requieren ser mantenido bajo custodia permanente, así, como de la seguridad de las personas que laboran dentro de la entidad y de los ciudadanos que ingresan a nuestra institución.» (Resalta la Sala).

En el mismo sentido, a folio 24, se encuentra la certificación que profiere la Secretaría de Educación, Cultura y Deporte del Municipio de Manaure (La Guajira), en la que consta que en esa localidad se encuentra funcionando el Centro Regional de Educación CERES, donde actualmente la Universidad de la Guajira brinda el programa de etnoeducación. Este medio probatorio es controvertido por el apoderado del demandado, por cuanto afirma que la existencia del Centro Regional de Educación Superior no lleva implícita la injerencia que el rector de la Universidad de la Guajira pueda tener en ese ente territorial.

Ahora bien, independientemente de lo discurrido con la prueba referida a la presencia del CERES en Manaure, lo cierto es que en cuanto a la diferenciación existente entre la circunscripción departamental y la municipal, se destaca que este asunto ha sido analizado con anterioridad por esta Sala de Decisión, providencia en la que se adoptó la tesis analizada por la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia proferida el 20 de febrero de 2012, dentro del proceso No. 110010328000201000099-00[88].

Al respecto la Sala Electoral acogió los razonamientos allí considerados y concluyó: De acuerdo con lo anterior, la Sala Plena de esta Corporación consideró que cuando se trata de elecciones por circunscripciones departamentales, debe tenerse en cuenta que cada departamento conforma una circunscripción departamental y por tanto cada municipio que integra ese departamento hace parte de la misma circunscripción territorial.

Con base en lo expuesto, la inhabilidad cobija toda la circunscripción territorial, esto es, tanto el departamento como cada uno de los municipios que lo conforman[89]. A su vez, en un caso de condiciones fácticas y jurídicas asimilables al actual, en que se analizó la inhabilidad que se generó en un concejal del Municipio de Riohacha (Guajira) para el período 2012- 2015, como consecuencia de que su hermano ostentara el cargo de Gerente Departamental de la Contraloría General de la República y, en tal virtud, tuviera jurisdicción en todo el departamento de La Guajira, se concluyó: Por lo tanto, el señor JORGE LUÍS MEJÍA HERRERA, hermano del demandado, ejerció autoridad administrativa a partir del 14 de abril de 2008, fecha en la cual fue publicada dicha resolución en el Diario Oficial 46.960 y hasta la fecha de su separación del cargo (15 de febrero de 2011), esto es, dentro del período inhabilitante.

Para esta Sala también es claro que el señor JORGE LUÍS MEJÍA HERRERA, pariente de JOSÉ GREGORIO MEJÍA HERRERA, ejerció esa autoridad administrativa en el municipio de Riohacha, en la medida en que el cargo desempeñado es precisamente es el de Gerente Departamental de la Gerencia Departamental de La Guajira, siendo uno de los municipios que integran el Departamento de La Guajira, su capital Riohacha[90].

(Se destaca) Análisis que se fundamentó igualmente en el pronunciamiento que hiciera la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en sentencia de unificación de 20 de febrero de 2012, ya citada, y que reitera que no es dable hacer distinciones entre el ejercicio de funciones en el departamento con la afectación de esta circunstancia en los municipios que lo conforman, en tanto ellos componen un todo con la entidad departamental […]”.

(Resaltado por la Sala). Análisis del presunto defecto sustantivo por falta de aplicación del parágrafo del artículo 6 de la Ley 1871 de 12 de octubre de 2017[91] 117. La norma jurídica en cuestión establece lo siguiente: “[…] De las inhabilidades de los diputados. Las inhabilidades de los miembros de corporaciones públicas se rigen por el artículo 33 de la Ley 617 de 2000, además de lo previsto en el artículo 299 y 179 de la Constitución Política modificado por el Acto Legislativo número 01 de 2009 y las normas que la adicionen, modifiquen y sustituyan, sin perjuicio, de las inhabilidades generales que apliquen a su condición de servidor público.

PARÁGRAFO. Interprétese para todos sus efectos, que la inhabilidad descrita en este artículo, se refiere a Departamento como entidad pública y sus institutos y entidades descentralizadas, no al aspecto territorio […]”. 118. Para la Sala la autoridad judicial accionada no incurrió en defecto sustantivo, toda vez que la regla que se estableció en el parágrafo del artículo 6 de la Ley 1871 de 2017se enmarca dentro del regimen de inhabilidades de los diputados y no de los alcaldes, y en ese orden de ideas, al interpretarse dicha norma jurídica, se evidencia que el legislador al establecer que “[…] la inhabilidad descrita en este artículo, se refiere a Departamento como entidad pública y sus institutos y entidades descentralizadas, no al aspecto territorio […]”, hizo referencia únicamente al caso de las inhabilidades de los diputados, situación fáctica totalmente diferente al caso sub examine. 119.

En ese orden de ideas, el Tribunal Administrativo de La Guajira no incurrió en defecto sustantivo, toda vez que no tenía el deber de aplicar dicha norma jurídica al caso concreto. Análisis del presunto defecto sustantivo por interpretación irrazonable de la i) Ordenanza núm. 18 de 1994 por la cual se crea la ESE Hospital Nuestra Señora de los Remedios, como Empresa Social del Estado y entidad descentralizada del orden departamental, ii) de los artículos 185 y 194 de la Ley 100 de 23 de diciembre de 1993[92], del iii) artículo 56 de la Ley 715 de 21 de diciembre de 2001[93], iv) del artículo 58 de la Ley 1138 de 19 de enero de 2011[94] y v) del artículo 2.5.1.3.1.1 del Decreto 780 de 6 de mayo de 2016[95] 120.

El actor en su escrito de tutela señaló lo siguiente: “[…] De esta manera, el Defecto Sustantivo se soporta en el desconocimiento de la normativa aplicable a las Empresas Sociales del Estado. De ahí que la interpretación manifiestamente incorrecta y errada de las normas que regulan el ámbito territorial de dichas entidades condujera a resultados desproporcionados que inequívocamente vulneran derechos fundamentales del actor.

En concreto, han sido mal interpretadas, o ignoradas, tal como se explicó anteriormente, las siguientes normas atinentes a la especialidad, la creación, el objeto, la sede, la habilitación e inscripción de las ESES […]”. 121. Para la Sala, el actor no cumplió con la carga argumentativa mínima de exponer las razones jurídicas de como la autoridad judicial accionada interpretó de manera arbitraria o irrazonable la Ordenanza núm. 18 de 1994 por la cual se crea la ESE Hospital Nuestra Señora de los Remedios, como Empresa Social del Estado y entidad descentralizada del orden departamental, ii) los artículos 185 y 194 de la Ley 100 de 1993, el iii) artículo 56 de la Ley 715 de 2001, iv) el artículo 58 de la Ley 1138 de 2011 y v) el artículo 2.5.1.3.1.1 del Decreto 780 de 2016; y además, tampoco argumentó por qué dichas normas jurídicas eran relevantes para cambiar el sentido de la decisión judicial, lo cual no aconteció en el caso sub examine. 122.

Frente a la configuración del defecto sustantivo por interpretación irrazonable de las normas jurídicas la Corte Constitucional ha dicho lo siguiente: “[…] Sobre la última hipótesis, relativa a la interpretación irrazonable de las disposiciones jurídicas, la Corte ha dicho que se trata de la causal de procedencia de la tutela por defecto sustantivo más restringida.

Esto tiene que ver con que la interpretación de la ley sea un campo en el que se manifiestan con especial intensidad los principios de independencia y autonomía judicial que, en el marco del Estado Constitucional de Derecho, protegen a los jueces de injerencias indebidas en su labor de resolver las controversias jurídicas que se sometan a su conocimiento a partir de la interpretación que estimen más ajustada al ordenamiento jurídico y a los criterios auxiliares de la actividad judicial: la equidad, la jurisprudencia, la doctrina y los principios generales del derecho.[96] La preeminencia de esos principios de autonomía e independencia judicial cobra sentido ante la complejidad propia del proceso de aplicación del derecho.

Dado que tal actividad exige la participación activa de la autoridad judicial en la interpretación del ordenamiento jurídico, es lógico que existan diversas posiciones sobre la norma jurídica aplicable a determinada situación de hecho y sobre las consecuencias que se derivan de ella.[97] La independencia y la autonomía que se reconoce a los jueces a la hora de interpretar la legalidad infraconstitucional no son, sin embargo, absolutas[98].

El carácter normativo de la Constitución (artículo 4º C.P.), la obligación de dar eficacia a los derechos fundamentales (artículo 2º C.P.), la primacía de los derechos humanos (artículo 5º C.P.), el principio de legalidad contenido en el derecho fundamental al debido proceso (artículo 29 C.P.) y la garantía de acceso a la administración de justicia (artículo 228 C.P.) exigen que todos los poderes y autoridades públicas adopten decisiones acordes a los cánones superiores[99] y justifican, además, la intervención del juez constitucional, cuando los preceptos de la norma superior sean amenazados o menoscabados por cuenta de una interpretación judicial abiertamente irrazonable. 17.

El hecho de que las autoridades judiciales estén sometidas a las restricciones derivadas del diseño constitucional adoptado por la Carta de 1991 supone, entonces, que su labor interpretativa encuentre como límite infranqueable el principio de legalidad, entendido en su acepción amplia, es decir, como un precepto que alude a la totalidad de las fuentes del derecho, en cuya cúspide se encuentra la Constitución como norma superior que aspira a otorgarle unidad y coherencia al ordenamiento jurídico.[100] Bajo tales supuestos, esta Corporación ha señalado que una autoridad judicial puede incurrir en defecto sustantivo por interpretación irrazonable en al menos dos circunstancias: i) cuando le otorga a una disposición jurídica un sentido y alcance que no tiene, es decir, que la interpreta de forma contraevidente, o ii) cuando le confiere a la disposición infraconstitucional una interpretación que en principio resulta formalmente posible a partir de las varias opciones que ofrece, pero que en realidad contraviene postulados de rango constitucional o conduce a resultados desproporcionados. 18.

La interpretación contraevidente como causa generadora del defecto sustantivo por interpretación irrazonable se presenta cuando el juez deriva interpretativamente una norma jurídica que no se desprende del marco normativo que ofrece la disposición aplicable al caso, en contravía del principio de legalidad. Sin embargo, el defecto sustantivo no se presenta ante cualquier discrepancia dogmática respecto de la opción interpretativa acogida por la autoridad judicial, sino, solamente, cuando la misma es manifiestamente irracional, sin sentido, consecuencia de una desviación notoria del derecho.

En palabras de la Corte, las fallas originadas en el proceso hermenéutico “han de ser protuberantes para que sea factible predicar que a la ley se le ha otorgado un sentido contraevidente”.[101][…]”[102] (Resaltado por la Sala). Análisis del presunto defecto fáctico. 123. El actor en su escrito de tutela manifestó lo siguiente: “[…] En el presente caso, el Tribunal Administrativo de La Guajira incurrió en Defecto Fáctico por cuanto dio por probado que FLOR ELVIRA GARCÍA PEÑARANDA, en su condición de Gerente de la ESE Hospital Nuestra Señora de los Remedios del Distrito Turístico y Cultural de Riohacha, ejercicio autoridad administrativa en el Municipio de Riohacha.

Si bien el ejercicio de esta autoridad es un elemento fáctico que configura la inhabilidad, lo sui generis de este caso es que el defecto de estirpe constitucional advertido está basado en una interpretación normativa, y no en la apreciación de pruebas. En otras palabras, la interpretación de una norma se constituye en la prueba de un supuesto fáctico de la inhabilidad.

En efecto, básicamente teniendo en cuenta que el Hospital Nuestra Señora de los Remedios es orden Departamental concluyó el Tribunal que su Gerente ejerció autoridad en todo el Territorio Departamental, incluido el Municipio de Fonseca, desconociendo la naturaleza especial de las Empresas Sociales del Estado; que las mismas normas de su creación limitan su objeto a prestar servicios de salud en el Distrito de Riohacha; y, que, para que pueda ejercer autoridad por fuera de ese lugar, debe ser autorizado, habilitado e inscritos por i) La Asamblea Departamental de La Guajira; ii) La Secretaría de Salud de La Guajira; y, iii) El Ministerio de Salud Pública […]”.- 124.

Para la Sala el actor no cumplió con la carga argumentativa mínima para estructurar el defecto fáctico[103], toda vez que no indicó específicamente que medios probatorios obrantes en el expediente, fueron valorados erróneamente por parte del juez colegiado; ii) que además dichos medios probatorios eran relevantes para cambiar el sentido de la decisión; y iii) demostrar que la valoración errónea de las pruebas fue una actuación grosera, arbitraria e irrazonable que trajo como consecuencia la afectación de derechos fundamentales. 125.

Esta Sección frente a la carga argumentativa mínima para estructurar el defecto fáctico ha dicho lo siguiente[104]: “[…] Al efecto, es preciso destacar que, en materia de acción de tutela contra providencias judiciales, no basta con citar la falta de valoración de medios de prueba de manera genérica, sino que es necesario que se expresen con claridad los motivos por los que se considera que su falta de valoración, por las autoridades accionadas, generó la afectación de derechos de contenido iusfundamental y, como su falta de estudio o apreciación, incidió en la decisión que es objeto de reproche y afectó las garantías constitucionales[105].

Esta carencia argumentativa, sin lugar a dudas, no puede ser suplida por el juez de tutela, en tanto que si bien la acción de amparo se caracteriza por la flexibilización de formalidades que impidan la garantía de los derechos fundamentales, tratándose del reproche contra providencias judiciales, es exigible un mínimo de argumentación que habilite un examen de fondo sobre actuaciones que han hecho tránsito a cosa juzgada, al ser proferidas por autoridades investidas de competencia en procesos que ofrecen los medios para proteger las garantías constitucionales […]”.

(Resaltado por la Sala). Análisis del presunto defecto sustantivo por interpretación irrazonable de normas jurídicas 126. El actor en su escrito de tutela afirmó lo siguiente: “[…] DEFECTO SUSTANTIVO POR INTERPRETACIÓN ERRONEA. Igualmente, se presenta un defecto sustantivo cuando, acogiendo una tesis del Honorable Consejo de Estado, que no resulta pertinente frente al caso concreto, se entiende que se ostenta la potencialidad de ejercer autoridad administrativa así se carezca del supuesto fáctico para ejercer tal autoridad.

En esta oportunidad, la mera enunciación de las normas aplicables no es razón suficiente para determinar la potencialidad de la autoridad administrativa. En tratándose de las ESES, la ausencia de sedes administrativas o científicas hace que resulte materialmente imposible ejercer dicha autoridad en los lugares en donde no existe dicha presencia, y no cabe predicar la potencialidad, pues potencialmente no se puede ejercer lo que no es materialmente realizable y no depende del funcionario.

Si ha de recordarse la primigenia idea aristotélica del acto y la potencia, está claro que en el bloque de mármol hay una escultura en potencia, pero sin bloque de mármol carece de sentido predicar la potencia de la pieza artística. No puede afirmarse sin más como consecuencia de una interpretación errónea del Tribunal de la Guajira, que la señora FLOR GARCÍA PEÑARANDA como gerente de la ESE Nuestra Señora de Los Remedios con sede en Riohacha, podía materializar alguna suerte de autoridad administrativa por el simple hecho de la existencia de una estipulación normativa, cuando la ausencia de presupuestos fácticos, e inclusive jurídicos, no permitía, como ya quedó explicado, que la sola autoridad se convirtiera en acto.

Se trata en este caso de una actividad interpretativa del Tribunal Departamental accionado que, resulta en este punto, dicho con toda consideración, pero con toda claridad, irrazonable. DEFECTO SUSTANTIVO POR INTERPRETACIÓN ERRONEA. Del mismo modo, se está ante un defecto sustantivo cuando la sentencia cuestionada pretende ubicar el ejercicio de la autoridad en el lugar de donde son oriundos los pacientes a los que la ESE presta sus servicios.

Con tal lógica, llevada al extremo, habría que considerar, como ya antes se sugirió, con similares ejemplos, que la señora FLOR GARCIA PEÑARANDA ostenta autoridad en Helsinki o Budapest, si en un hospital dirigido por ella se le brinda un servicio de urgencias a turistas provenientes de esos países. En este caso el Tribunal de la Guajira ha incurrido en un defecto sustantivo que acorde con lo señalado sobre este tipo de defecto “conduce a resultados desproporcionados […]”.

(Resaltado por la Sala). 127. Para la Sala, el actor no cumplió con la carga argumentativa mínima de indicar i) cuales fueron los artículos o normas que el Tribunal Administrativo de La Guajira interpretó de manera arbitraria o irrazonable; y en ese orden de ideas, ii) argumentar que dichas normas eran jurídicamente relevantes para resolver el caso concreto, lo cual no aconteció en el presente caso. 128.

Esta Sección debe reiterar que el principio de informalidad que gobierna a la acción de tutela no puede considerarse absoluto[106], pues es necesario satisfacer ciertos presupuestos básicos que le permitan al Juez conocer con claridad aspectos como la acción o la omisión que la motiva, el derecho que se considera violado o amenazado y, de ser posible, el nombre de la autoridad pública o del órgano autor de la amenaza o del agravio[107], el señalamiento de las causales especiales de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales lo que implica cumplir con la carga argumentativa para demostrar su configuración en el caso concreto, entre otros aspectos.

Conclusiones de la Sala 129.En suma, para la Sala el Tribunal Administrativo de La Guajira no incurrió en defecto sustantivo por falta de aplicación de normas jurídicas, en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, en defecto sustantivo por interpretación irrazonable de normas jurídicas, ni tampoco en defecto fáctico, teniendo en cuenta que profirió su providencia de manera razonable y ajustada a derecho, en donde no se evidenció por esta Sala una actuación grosera o arbitraria que haya traído como consecuencia la vulneración de los derechos fundamentales del actor. 130.

En ese orden de ideas, la Sala i) negará las pretensiones del amparo respecto a los defectos sustantivos por desconocimiento del precedente judicial y de falta de aplicación de normas jurídicas, y ii) declarará improcedente la acción de tutela respecto al defecto fáctico y al defecto sustantivo por interpretación irrazonable de normas jurídicas, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, III.

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva formulada por el Consejo Nacional Electoral, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DECLARAR probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva formulada por la Registraduría Nacional del Estado Civil y los señores Adalcinda Segunda Martínez Epieyú, Agustín Rosendo Uriana Uriana y Lismaibeth Pushaina Gómez, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: RECONOCER como coadyuvantes a los señores Jose Jorge Amaya Villareal y Carlos Yecith Peralta Daza, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: NO EMITIR PRONUNCIAMIENTO DE FONDO respecto a la solicitud formulada por el señor Carlos Yecith Peralta Daza de […] Prevenir al Gobernador del Departamento de La Guajira para que convoque a las elecciones atípicas, ya que está en mora de hacerlo […]”, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

QUINTO: DECLARAR improcedente el amparo respecto al defecto fáctico y al defecto sustantivo por interpretación irrazonable de normas jurídicas, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEXTO: NEGAR el amparo interpuesto por el señor Hamilton Raúl García Peñaranda respecto a los defectos sustantivos por desconocimiento del precedente judicial y por falta de aplicación de normas jurídicas, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SÉPTIMO: Si no fuere impugnada la sentencia conforme lo señala el artículo 31 del Decreto Ley núm. 2591 de 1991, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. |HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ |OSWALDO GIRALDO LÓPEZ | |Presidente |Consejero de Estado | |Consejero de Estado | | ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado ----------------------- [1] “[…] Por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal […]”. [2] Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política. [3] Corte Constitucional, sentencia T-1412872 de 30 de noviembre de 2006, M.P. Jaime Araújo Rentería. [4] “Esta posición, fue reiterada, entre otras, por la sentencia: T-213 de 2.001 M.P. Carlos Gaviria Díaz y T-562 de 2.002 M.P. Álvaro Tafur Galvis, T- 959 de 2.002 M.P. Eduardo Montealegre Lynett”. [5] Corte Constitucional, sentencia T-1062 de 16 de diciembre de 2010, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. [6] Corte Constitucional, sentencia T-269 de 29 de marzo de 2012, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. [7] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 31 de julio de 2012, C.P María Elizabeth García González, radicación número: 11001-03-15-000-2009-01328-02. [8] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 31 de julio de 2012, C.P María Elizabeth García González, radicación número: 11001-03-15-000-2009-01328-02. [9]Corte Constitucional.

Sentencia T- 619 de 3 de septiembre de 2009, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. [10] Corte Constitucional. Sentencia T- 225 del 23 de marzo de 2010, M.P. Mauricio González Cuervo. [11] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 4 de agosto de 2014, C.P Jorge Octavio Ramírez Ramírez, número único de radicación: 11001031500020120220101. [12] “Artículo 228.

La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial. Los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado. Su funcionamiento será desconcentrado y autónomo.” [13] Puesto que se interpuso antes de que transcurrieran (6) meses después de notificada la providencia de 5 de febrero de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de La Guajira. [14] “Sobre reformas judiciales”.

(Doctrina probable). [15] “se tendrán como sentencias de unificación jurisprudencial las que profiera o haya proferido el Consejo de Estado por importancia jurídica o trascendencia económica o social o por necesidad de unificar o sentar jurisprudencia; las proferidas al decidir los recursos extraordinarios y las relativas al mecanismo eventual de revisión previsto en el artículo 36A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009”. [16] Corte Constitucional, sentencia C – 836 de 9 de agosto de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil. [17] Corte Constitucional, sentencia C – 816 de 1 de noviembre de 2011, M.P. Mauricio González Cuervo. [18] Corte Constitucional, sentencia C – 179 de 13 de abril de 2016, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. [19] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

(Antecedente jurisprudencial). [20] Corte Constitucional. Sentencia T-482 de 13 de junio de 2011,M.P. Luis Ernesto Vargas Silva [21] Sentencia T- 760A de 10 de octubre de 2011, M.P. Juan Carlos Henao Pérez. [22] Ver Corte Constitucional, sentencias C-083 de 1 de marzo de 1995,M.P. Carlos Gaviria Díaz, C-037 de 5 de febrero de 1996, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa y SU-640 de 5 de noviembre de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. [23] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia 13 de marzo de 2013, C.P. Guillermo Vargas Ayala, número único de radicación: 11001-03-15-000-2012-02074-00. [24] ibídem. [25] Corte Constitucional, Sentencias T-1625 de 23 de noviembre de 2000, M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez y T-161 de 8 de marzo de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. [26] Corte Constitucional, sentencias SU-159 de 6 de marzo de 2002, T-295 de 31 de marzo de 2005 y T-743 de 24 de julio de 2008 todas con ponencia del magistrado Manuel José Cepeda Espinosa, T-043 de 27 de enero de 2005, T- 657 de 10 de agosto de 2006 ambas con ponencia del magistrado Marco Gerardo Monroy Cabra, Corte Constitucional, sentencia T-686 de 31 de agosto de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño, Corte Constitucional, sentencias T-033 de 1 de febrero de 2010, y T-792 de 1 de octubre de 2010 ambas con ponencia del Dr. Jorge Iván Palacio Palacio. [27]Corte Constitucional, sentencia T-189 de 3 de marzo de 2005, M.P. Manuel José cepeda Espinosa. [28]Corte Constitucional, sentencia T-205 de 4 de marzo de 2004, M.P. Clara Inés Vargas Hernández [29]Corte Constitucional, sentencia T-800 de 22 de septiembre de 2006, M.P. Jaime Araujo Rentería [30]Corte Constitucional, sentencia T-522 de 18 de mayo de 2001, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa [31]Corte Constitucional sentencia SU-159 de 6 de marzo de 2002, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. [32]Corte Constitucional sentencias T-051 de 30 de enero de 2009, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y T-1101 de 28 de octubre de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil. [33]Corte Constitucional, sentencias T-462 de 5 de junio de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynnett, T-842 de 9 de agosto de2001, M.P. Álvaro Tafur Galvis, y T-814 de 19 de octubre de 1999, M.P Antonio Barrera Carbonell. [34]Corte Constitucional, sentencia T-018 de 22 de enero de 2008, M.P. Jaime Córdoba Triviño. [35]Corte Constitucional, sentencia T-086 de 8 de febrero de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. [36]Corte Constitucional, sentencia T-231 de 13 de mayo de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. [37]Sentencia T-807 de 26 de agosto de 2004, M.P. Clara Inés Vargas. [38] Corte Constitucional, Sentencia SU-195 del 12 de marzo de 2012.

M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. [39] Corte Constitucional, Sentencias SU-159 del 6 de marzo de 2002. M.P. Manuel José Espinosa, T-043 del 27 de enero de 2005, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-295 del 31 de marzo de 2005, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-657 del 10 de agosto de 2006, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-686 del 31 de agosto de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño, T-743 del 24 de julio de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-033 del 1º de febrero de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, T-792 del 1º de octubre 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, entre otras [40] Corte Constitucional, sentencias SU-159 de 6 de marzo de 2002, T-295 de 31 de marzo de 2005 y T-743 de 24 de julio de 2008 todas con ponencia del magistrado Manuel José Cepeda Espinosa, T-043 de 27 de enero de 2005, T- 657 de 10 de agosto de 2006 ambas con ponencia del magistrado Marco Gerardo Monroy Cabra, Corte Constitucional, sentencia T-686 de 31 de agosto de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño, Corte Constitucional, sentencias T-033 de 1 de febrero de 2010, y T-792 de 1 de octubre de 2010 ambas con ponencia del Dr. Jorge Iván Palacio Palacio. [41]Corte Constitucional, sentencia T-189 de 3 de marzo de 2005, M.P. Manuel José cepeda Espinosa. [42]Corte Constitucional, sentencia T-205 de 4 de marzo de 2004, M.P. Clara Inés Vargas Hernández [43]Corte Constitucional, sentencia T-800 de 22 de septiembre de 2006, M.P. Jaime Araujo Rentería [44]Corte Constitucional, sentencia T-522 de 18 de mayo de 2001, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa [45]Corte Constitucional sentencia SU-159 de 6 de marzo de 2002, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. [46]Corte Constitucional sentencias T-051 de 30 de enero de 2009, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y T-1101 de 28 de octubre de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil. [47]Corte Constitucional, sentencias T-462 de 5 de junio de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynnett, T-842 de 9 de agosto de2001, M.P. Álvaro Tafur Galvis, y T-814 de 19 de octubre de 1999, M.P Antonio Barrera Carbonell. [48]Corte Constitucional, sentencia T-018 de 22 de enero de 2008, M.P. Jaime Córdoba Triviño. [49]Corte Constitucional, sentencia T-086 de 8 de febrero de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. [50]Corte Constitucional, sentencia T-231 de 13 de mayo de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. [51]Sentencia T-807 de 26 de agosto de 2004, M.P. Clara Inés Vargas. [52] “En términos generales, dicha figura resulta de la actuación de los funcionarios con poder judicial de manera arbitraria y caprichosa, sin fundamento objetivo y razonable, apartada de los parámetros constitucionales y legales, sin operancia de los principios de legalidad y seguridad jurídica, por la imposición del interés propio de aquéllos, mediante comportamientos que prima facie parecieran reflejar los mandatos contenidos en el ordenamiento jurídico vigente, dada la calidad de autoridad del funcionario que la profiere y de la potestad que ejercita, pero que bajo un examen más estricto tales supuestos resultan descartados.” (Corte Constitucional, Sentencia T-204 de 28 de febrero de 2008, M.P. Hernando Herrera Vergara). [53] Corte Constitucional.

Sentencia T-737 de 25 de septiembre de 2012, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Sobre el tema, ver también: Sentencias SU- 447 de 26 de mayo de 2011, M.P. Mauricio González Cuervo y T-535 de 20 de agosto de 2015, M.P. Alberto Rojas Ríos. [54] Corte Constitucional. [55] Ibídem. [56] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 30 de marzo de 2017, C.P. Roberto Augusto Serrano Valdés, número único de radicación: 11001-03-15-000-2017-00420-00. [57] Corte Constitucional, Sentencia T-267 de 8 de mayo de 2013, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. [58] Corte Constitucional, Sentencia C178 de 26 de marzo de 2014, M.P. María Victoria Calle Correa. [59] Corte Constitucional, sentencia SU-339 de 4 de mayo de 2011, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. [60] Sentencia T-309 de 1993. [61] Sentencia T-313 de 2006. [62] Sentencia T-451 de 2001. [63] Corte Constitucional, sentencia T-510 de 6 de julio de 2006, M.P. Alvaro Tafur Galvis. [64] Frente al tema de la configuración del precedente judicial ver Corte Constitucional, sentencia T-292 de 2006.

Magistrado ponente: Dr. Manuel José Cepeda Espinosa. [65] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia 2 de septiembre de 2005, C.P. María Nohemi Hernández Pinzón, número único de radicación: 20001-23-31-000-2003-03762-01. [66] La situación fáctica del presente caso es la siguiente: “[…] Según el artículo 20 de los Estatutos del Partido Liberal Colombiano, la consulta interna por voto directo, es el único mecanismo obligatorio para definir el candidato, entre otros cargos a alcalde. 2.

Acatando la anterior disposición estatutaria el señor ALONSO ABUABARA NORIEGA se inscribió como candidato a la consulta interna del Partido Liberal Colombiano para escoger candidato a la alcaldía municipal de Gamarra, manifestando bajo la gravedad del juramento ser miembro de esa colectividad y que había sido elegido para cargos de elección popular a nombre de ese partido, como concejal para el período 1982-1986, así como no estar afiliado a otro partido o movimiento político. 3.

El señor ALONSO ABUABARA NORIEGA diligenció el formato de inscripción para la consulta interna del Partido Liberal Colombiano a la alcaldía de Gamarra; también llenó el formulario denominado Candidatos Liberales Transparentes y dentro de la casilla de razones por las que se debía votar por él escribió: “por la trayectoria como liberal”. 4.

En los tarjetones oficiales para la consulta interna del Partido Liberal Colombiano para alcalde de Gamarra, figura el señor ABUABARA NORIEGA como candidato 12, con lo cual se demuestra su participación en esa consulta interna. 5.- Dicha persona presentó renuncia a participar en la consulta interna del Partido Liberal Colombiano que se menciona. 6.

En oficio dirigido por el señor GERMAN CHICA GIRALDO, como Secretario del Partido Liberal Colombiano, fechado el 1º de agosto de 2003, al Dr. RODRIGO ARCILA GOMEZ, Registrador Delegado en lo Electoral de la Registraduría Nacional del Estado Civil, le envió el lista de personas que participaron en la consulta interna del partido. Allí figuran ALONSO ABUABARA NORIEGA y DIOMAR CLARO MARQUEZ como participantes en la consulta interna para escoger candidato a la alcaldía de Gamarra.

Igualmente se solicitó allí a la Organización Electoral no permitir la inscripción en las elecciones de octubre por otro movimiento o partido, a quienes participaron en el proceso de consulta interna, acatando lo dispuesto en el parágrafo 2º del artículo 1º del Reglamento No. 01 de 2003 que reglamentó el artículo 12 del Acto Legislativo No. 01 de 2003. 7.- El señor ALONSO ABUABARA NORIEGA ha violado los estatutos del Partido Liberal Colombiano al registrar doble militancia política, pues se inscribió a una consulta como miembro de esa colectividad y por las razones que enseguida se exponen. 8.- No obstante haberse inscrito el señor ABUABARA NORIEGA en la consulta interna del Partido Liberal, luego se inscribe como candidato a la alcaldía municipal de Gamarra con el aval del Movimiento Alternativa de Avanzada Social “ALAS”, con personería jurídica reconocida por el Consejo Nacional Electoral con Resolución No. 0245 de 2000, inscripción que se cumplió el 5 de agosto de 2003, circunstancia que lo hace incurso en doble militancia política, pues se violó lo dispuesto en el artículo 107 de la Constitución Política, modificado por el artículo 1º del Acto Legislativo No. 01 de 2003.

Por ello el Registrador Municipal del Estado Civil de Gamarra ha debido rechazar su inscripción por el movimiento “ALAS”. 9.- De acuerdo con la consulta No. 3100-03 del Consejo Nacional Electoral, “…se entiende que un ciudadano participa en una consulta interna de un partido o movimiento político desde el momento en que previo el cumplimiento de los requisitos establecidos en los estatutos se inscribe como candidato a un cargo uninominal o entra a formar parte de una lista que posteriormente, será sometida a consideración de los integrantes de los partidos o movimiento político”.

Esta es la situación en que se halla el señor ABUABARA NORIEGA, quien incluso podría estar incurso en el delito de falsedad ideológica. 10.- Según el concepto citado en el hecho anterior, para el demandante quienes se inscribieron como candidatos y renunciaron a la consulta del 27 de julio, no podían inscribirse como candidatos al cargo uninominal al cual renunciaron, pudiendo presentarse a otro cargo o lista diferente por el mismo partido o movimiento político, que es precisamente la situación del demandado, quien vulneró la normatividad que regula la materia. 11.- El Consejo Nacional Electoral a través de su concepto No. 3749 del 25 de agosto de 2003, señaló que el señor ALONSO ABUABARA NORIEGA incurrió en doble militancia política al haberse inscrito como candidato a la alcaldía de Gamarra por el Movimiento de Alternativa de Avanzada Social “ALAS” […]”. [67] “Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la Ley Orgánica de Presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional”. [68] Alude al documento visible a folio 298 del expediente No. 20033762, sobre solicitud de inscripción a consulta interna popular del Partido Liberal Colombiano, para las elecciones de alcalde municipal de Gamarra, del candidato Alonso Abuabara Noriega. [69] Se refiere al formulario visible a folio 299 del expediente No. 20033762, intitulado “CANDIDATOS LIBERALES TRANSPARENTES”, sobre la misma inscripción. [70] Se refiere al documento foliado al No. 300 del expediente 20033762, sobre manifestaciones que bajo la gravedad del juramento hace el candidato en mención. [71] Corresponde al documento visible a folio 301 del expediente 20033762, a través del cual el candidato Alonso Abuabara Noriega renuncia a participar en la consulta interna del Partido Liberal Colombiano ya mencionada. [72] “Artículo 190.

Dirección Administrativa. Esta facultad además del Alcalde, la ejercen los secretarios de la alcaldía, los jefes de departamento administrativo y los gerentes o jefes de las entidades descentralizadas, y los jefes de las unidades administrativas especiales, como superiores de los correspondientes servicios municipales. También comprende a los empleados oficiales autorizados para celebrar contratos o convenios; ordenar gastos con cargo a fondos municipales; conferir comisiones, licencias no remuneradas, decretar vacaciones y suspenderlas, para trasladar horizontal o verticalmente los funcionarios subordinados; reconocer horas extras, vincular personal supernumerario o fijarle nueva sede al personal de planta; a los funcionarios que hagan parte de las unidades de control interno y quienes legal o reglamentariamente tengan facultades para investigar las faltas disciplinarias” [73] “Artículo 188.- Autoridad Civil.

Para efectos de lo previsto en esta Ley, se entiende por autoridad civil la capacidad legal y reglamentaria que ostenta un empleado oficial para cualquiera de las siguientes atribuciones: 1. Ejercer el poder público en función de mando para una finalidad prevista en esta Ley, que obliga al acatamiento de los particulares y en caso de desobediencia, con facultad de la compulsión o de la coacción por medio de la fuerza pública. 2.

Nombrar y remover libremente los empleados de su dependencia, por si o por delegación. 3. Sancionar a los empleados con suspensiones, multas o destituciones. Artículo 190.- ya se citó arriba. [74] “Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones”. [75] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia 12 de marzo de 2020, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, número único de radicación: 15001-23-33-000-2019-00579-02. [76] La situación fáctica del presente caso es la siguiente: “[…] Para lo concerniente al debate, la parte actora afirmó que la demandada está incursa en la causal de inhabilidad contenida en el numeral 4º[77] del artículo 40 de la Ley 617 de 2000[78], ya que su padre Henry Eduardo Molano Sánchez, en su condición rector de la Institución Educativa Rural del Sur, ejerció autoridad administrativa en el municipio de Tunja, Boyacá, dentro de los 12 meses anteriores a su elección. Precisó que la Institución Educativa Rural del Sur, es un establecimiento educativo público adscrito a la Secretaría de educación de Tunja, según consta en la Resolución No. 02424 de 30 de septiembre de 2002.

Afirmó que el rector de esa institución educativa entre sus funciones le compete celebrar contratos y convenios, es ordenador de gasto, prepara y aprueba estados de balance general, estado de actividad financiera, económica y social y estado de cambios en el patrimonio, notas y anexos a los estados contables, de lo que deduce que resulta evidente el ejercicio de autoridad administrativa, por parte del padre de la demandada y, en consecuencia, la configuración de la causal endilgada […]”. [79] Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 26 de agosto del 2004, Rad. 07001-23-31-000-2003-00007-01, M.P. Filemón Jiménez Ochoa;

Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 6 de julio del 2004, Rad. 13001-23-31-000-2003-0004-01, M.P. María Nohemí Hernández Pinzón; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 14 de abril del 2005, Rad. 13001- 23-31-000-2003-00024-01, M.P. Filemón Jiménez Ochoa; Consejo de Estado; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 17 de marzo del 2005, Rad. 15001-23-31-000-2003-02963-02, M.P. María Nohemí Hernández Pinzón;

Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 10 de marzo del 2005, Rad. 17001- 23-31-000-2003-01553-01, M.P. Darío Quiñones Pinilla; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 17 de marzo del 2005, Rad. 25000-23-24-000- 2003-01112-01, M.P. Darío Quiñones Pinilla; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 11 de febrero del 2005, Rad. 25000-23-24-000-2003- 01125-01, M.P. Darío Quiñones Pinilla;

Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 9 de septiembre del 2005, Rad. 41001-23-31-000-2003-01299-02, M.P. Darío Quiñones Pinilla; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 9 de septiembre del 2004, Rad. 44001-23-31-000-2003-0866-01, M.P. Darío Quiñones Pinilla; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 6 de abril del 2006, Rad. 52001-23-31-000-2003-01700-02, M.P. Filemón Jimenez Ochoa;

Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 11 de mayo del 2006, Rad. 08001-23-31-000-2004-00017-01, M.P. Reinaldo Chavarro Buritica; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 18 de febrero del 2010, Rad. 50001-23-31-000-2007-01129-01, M.P. Filemón Jimenez Ochoa; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 31 de julio del 2009, Rad. 13001-23- 31-000-2007-00785-01, M.P. Mauricio Torres Cuervo;

Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 20 de febrero del 2009, Rad. 13001-23-31-000- 2007-00800-01, M.P. Susana Buitrago Valencia; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 18 de abril del 2013, Rad. 13001-23-31-000-2007-00800- 01, M.P. Susana Buitrago Valencia; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 15 de diciembre del 2016, Rad. 47001-23-33-000-2015-00492-02, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio;

Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 5 de mayo del 2016, Rad. 54001-23-33-000-2015-00530-01, M.P. Alberto Yepes Barreiro; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 28 de julio del 2016, Rad. 63001-23-33-000-2015-00377-01, M.P. Rocío Araújo Oñate; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 27 de octubre del 2016, Rad. 76001-23-33-000-2015-01395-01, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez;

Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 7 de julio del 2016, Rad. 76001-23-33-000-2015-01487-01, M.P. Alberto Yepes Barreiro; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 3 de noviembre del 2016, Rad. 13001-23-33-000-2016-00078-01, M.P. Alberto Yepes Barreiro; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 27 de octubre del 2016, Rad. 13001-23- 33-000-2016-00114-01, M.P. Alberto Yepes Barreiro. [80] Consejo de Estado, Sección Quinta, Rad. 5200123100020110066301, M.P. Alberto Yepes Barreiro [81] Fallo del 12 de agosto de 2013, Rad. 52001-23-31-000-2011-00663-01, M.P. Alberto Yepes Barreiro [82] Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 26 de agosto del 2004, Rad. 07001-23-31-000-2003-00007-01, M.P. Filemón Jiménez Ochoa;

Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 6 de julio del 2004, Rad. 13001-23-31-000-2003-0004-01, M.P. María Nohemí Hernández Pinzón; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 14 de abril del 2005, Rad. 13001- 23-31-000-2003-00024-01, M.P. Filemón Jiménez Ochoa; Consejo de Estado; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 17 de marzo del 2005, Rad. 15001-23-31-000-2003-02963-02, M.P. María Nohemí Hernández Pinzón;

Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 10 de marzo del 2005, Rad. 17001- 23-31-000-2003-01553-01, M.P. Darío Quiñones Pinilla; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 17 de marzo del 2005, Rad. 25000-23-24-000- 2003-01112-01, M.P. Darío Quiñones Pinilla; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 11 de febrero del 2005, Rad. 25000-23-24-000-2003- 01125-01, M.P. Darío Quiñones Pinilla;

Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 9 de septiembre del 2005, Rad. 41001-23-31-000-2003-01299-02, M.P. Darío Quiñones Pinilla; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 9 de septiembre del 2004, Rad. 44001-23-31-000-2003-0866-01, M.P. Darío Quiñones Pinilla; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 6 de abril del 2006, Rad. 52001-23-31-000-2003-01700-02, M.P. Filemón Jimenez Ochoa;

Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 11 de mayo del 2006, Rad. 08001-23-31-000-2004-00017-01, M.P. Reinaldo Chavarro Buritica; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 18 de febrero del 2010, Rad. 50001-23-31-000-2007-01129-01, M.P. Filemón Jimenez Ochoa; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 31 de julio del 2009, Rad. 13001-23- 31-000-2007-00785-01, M.P. Mauricio Torres Cuervo;

Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 20 de febrero del 2009, Rad. 13001-23-31-000- 2007-00800-01, M.P. Susana Buitrago Valencia; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 18 de abril del 2013, Rad. 13001-23-31-000-2007-00800- 01, M.P. Susana Buitrago Valencia; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 15 de diciembre del 2016, Rad. 47001-23-33-000-2015-00492-02, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio;

Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 5 de mayo del 2016, Rad. 54001-23-33-000-2015-00530-01, M.P. Alberto Yepes Barreiro; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 28 de julio del 2016, Rad. 63001-23-33-000-2015-00377-01, M.P. Rocío Araújo Oñate; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 27 de octubre del 2016, Rad. 76001-23-33-000-2015-01395-01, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez;

Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 7 de julio del 2016, Rad. 76001-23-33-000-2015-01487-01, M.P. Alberto Yepes Barreiro; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 3 de noviembre del 2016, Rad. 13001-23-33-000-2016-00078-01, M.P. Alberto Yepes Barreiro; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 27 de octubre del 2016, Rad. 13001-23- 33-000-2016-00114-01, M.P. Alberto Yepes Barreiro. [83] Sentencia del 9 de septiembre de 2005, Consejo de Estado, Sección Quinta, C. P. Darío Quiñones Pinilla, exp. 41001-23-31-000-2003-01299-02 (3657). [84] Sentencia de 23 de septiembre de 2013, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, exp.

No. 41001-23-31-000-2012-00048-01, demandado: Personero de Neiva. [85] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 9 de septiembre de 2005, C. P. Darío Quiñones Pinilla, número único de radicación: 41001-23-31-000-2003-01299-02 (3657). Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia 12 de marzo de 2020, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, número único de radicación: 15001-23-33-000-2019-00579-02. [86] A esa conclusión se llega al revisar en lo pertinente proveídos del Consejo de Estado, en los que muy recientemente se dijo, referenciando providencias anteriores del mismo criterio: CONSEJO DE ESTADO.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN QUINTA. Consejero ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA. Bogotá, D.C., seis (6) de agosto de dos mil veinte (2020). Radicación número: 44001-23-40-000-2019-00175-01. Actor: CARLOS ANDRÉS URBINA MORALES. Demandado: JUAN JOSE ROBLES JULIO - ALCALDE DEL MUNICIPIO DE MANAURE: Ahora bien, independientemente de lo discurrido con la prueba referida a la presencia del CERES en Manaure, lo cierto es que en cuanto a la diferenciación existente entre la circunscripción departamental y la municipal, se destaca que este asunto ha sido analizado con anterioridad por esta Sala de Decisión, providencia en la que se adoptó la tesis analizada por la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia proferida el 20 de febrero de 2012, dentro del proceso No. 110010328000201000099-00.

Al respecto la Sala Electoral acogió los razonamientos allí considerados y concluyó: De acuerdo con lo anterior, la Sala Plena de esta Corporación consideró que cuando se trata de elecciones por circunscripciones departamentales, debe tenerse en cuenta que cada departamento Con base en lo expuesto, la inhabilidad cobija toda la circunscripción territorial, esto es, tanto el departamento como cada uno de los municipios que lo conforman.

A su vez, en un caso de condiciones fácticas y jurídicas asimilables al actual, en que se analizó la inhabilidad que se generó en un concejal del Municipio de Riohacha (Guajira) para el período 2012-2015, como consecuencia de que su hermano ostentara el cargo de Gerente Departamental de la Contraloría General de la República y, en tal virtud, tuviera jurisdicción en todo el departamento de La Guajira, se concluyó: Por lo tanto, el señor JORGE LUÍS MEJÍA HERRERA, hermano del demandado, ejerció autoridad administrativa a partir del 14 de abril de 2008, fecha en la cual fue publicada dicha resolución en el Diario Oficial 46.960 y hasta la fecha de su separación del cargo (15 de febrero de 2011), esto es, dentro del período inhabilitante.

Para esta Sala también es claro que el señor JORGE LUÍS MEJÍA HERRERA, pariente de JOSÉ GREGORIO MEJÍA HERRERA, ejerció esa autoridad administrativa en el municipio de Riohacha, en la medida en que el cargo desempeñado es precisamente es el de Gerente Departamental de la Gerencia Departamental de La Guajira, siendo uno de los municipios que integran el Departamento de La Guajira, su capital Riohacha.

(Se destaca) Análisis que se fundamentó igualmente en el pronunciamiento que hiciera la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en sentencia de unificación de 20 de febrero de 2012, ya citada, y que reitera que no es dable hacer distinciones entre el ejercicio de funciones en el departamento con la afectación de esta circunstancia en los municipios que lo conforman, en tanto ellos componen un todo con la entidad departamental.

Así las cosas, al margen de lo que se pueda llegar a demostrarse en el curso del proceso en relación con el rol de la Universidad de la Guajira y su rector en la administración del CERES en cuestión -y contrario al dicho del apelante en su recurso-, la sola coincidencia territorial entre la circunscipción (sic) en que se eligió al demandado (municipio de Manaure) y la jurisdicción de dicha institución educativa a través de la cual el hermano de aquel labora como su rector, (departamento de la Guajira) configura el elemento espacial de la causal de inhabilidad.

En este sentido, no le asiste razón al recurrente cuando alega que existe una clara diferenciación entre las circunscripciones departamentales y las municipales, las cuales son independientes entre sí para efectos del régimen de inhabilidades, en virtud de la jurisprudencia de esta corporación que, pacíficamente desde el año 2012, ha señalado que no es aceptable que se puedan “escindirse los electores del departamento de los electores de sus municipios”, razón por la cual este argumento no tiene vocación de prosperidad. [87] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, providencia de 6 de agosto de 2020, C.P. Luis Alberto Álvarez Parra, número único de radicación: 44001-23-40-000-2019-00175-01. [88] «Por la cual se crea, organiza y se reglamenta el funcionamiento de la Universidad Experimental de La Guajira» [89] «Por el cual se expide el estatuto general de la Universidad de la Guajira» [90] Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo Sentencia de 20 de febrero de 2012. M.P. Susana Buitrago Valencia Rad. 11001-03-28-000-2010-00099-00. Actor: Carlos Nery López. Demandado: Representante Magdalena - Dra. Issa Eljadue Gutiérrez. [91] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta sentencia de 1 de septiembre de 2016.

M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. Radicación número: 19001-23-33-000-2015-00611-02. Actor: María Nela Zapata Mera. Demandado: Claudia Daneye Hoyos Ruíz – Diputada del Departamento del Cauca – Periodo 2016-2019. [92] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera sentencia de 20 de octubre de 2017. M.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. Rad No.: 44001-23-31-001-2016-00055-01(PI).

Actor: Janer Javier Pérez Brito. Demandado: José Gregorio Mejía Herrera. [93] “Por medio de la cual se dictan el régimen de remuneración, prestacional y seguridad social de los miembros de las asambleas departamentales y se dictan otras disposiciones”. [94] “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”. [95] “Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros”. [96] “Por medio del cual se reforma el sistema general de seguridad social en salud y se dictan otras disposiciones”. [97] “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social”. [98] Constitución Política, Artículo 230. [99] La Corte ha distinguido entre las disposiciones jurídicas (texto legal o enunciado normativo) y el producto de su interpretación (norma jurídica o contenido normativo) y, sobre la base de esa distinción, ha entendido que una misma disposición puede contener diversas normas jurídicas y que una misma norma jurídica puede estar contenida, a su vez, en diversas disposiciones.

(Corte Constitucional, Sentencia T-259 de 29 de marzo de 2012, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva). [100] Corte Constitucional, Sentencias T-1031 de 27 de septiembre de 2001, M.P. Eduardo Montealegre Lynett y T-1001 de 18 de septiembre de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil. [101] Cfr. Además, ha sostenido este Tribunal que entender la Constitución como un cuerpo armónico, supone concebir la estructura del Estado (parte orgánica), en función de la eficacia de los derechos constitucionales, los principios y los fines del estado (parte dogmática). [102] Al respecto, esta Corporación en sentencia C-1026 de 26 de septiembre de 2001, M.P. Eduardo Montealegre Lynett indicó que “Si los jueces, por una parte, son los encargados de hacer efectivos los derechos y libertades individuales, y por otra, son los que realizan la labor de aplicación del derecho positivo a la realidad social, entonces puede afirmarse que, respecto de ellos, el principio de legalidad cobra una dimensión hermenéutica de gran importancia, en la medida en que durante el desarrollo cabal de sus funciones deben realizar varios ejercicios interpretativos, tanto de la ley, como de las circunstancias fácticas sobre las cuales habrán de decidir.

Ahora, es claro que a partir del tránsito constitucional de 1991, con el reconocimiento (en el artículo 4 Superior) del valor normativo intrínseco de la Carta, esa labor de interpretación se debe conducir según los cauces que ha trazado la doctrina constitucional, especialmente en lo relativo a la protección de los derechos fundamentales; en efecto, sólo en la medida en que la labor hermenéutica del juez se ajuste a los dictados constitucionales, puede afirmarse que respeta el principio de legalidad”. [103] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-1045 de 24 de octubre de 2008, M.P. Rodrigo Escobar Gil. [104] Corte Constitucional, Sentencia T-629 de 2 de octubre de 2015, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. [105] Frente a la carga argumentativa mínima para efectos de estructurar el cargo por defecto fáctico, ver entre otras: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 28 de febrero de 2020, C.P Roberto Augusto Serrato Valdés, radicación número: 11001-03-15- 000-2020-00342-00. [106] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 12 de marzo de 2020, C.P Roberto Augusto Serrato Valdés, radicación número: 11001-03-15-000-2020-00365-00. [107] Respecto de la carga argumentativa mínima que se le exige al actor para que se configure el defecto fáctico, ver entre otras, sentencias T-214 de 2012, T-121 de 2016 y T-074 de 2018, proferidas por la Corte Constitucional. [108] Sobre el principio de informalidad, ver Corte Constitucional, Auto A165 de 21 de julio 2011, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio [109] Decreto 2591 de 1991, artículo 14.