CONTRATO REALIDAD – Requisitos para su reconocimiento / SUBORDINACIÓN – Prueba de su acreditación / PRESCRIPCIÓN TRIENAL – Configuración / PRESCRIPCIÓN TRIENAL – No aplica en relación con los aportes pensionales / APORTES A PENSIÓN – Diferencias entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por el contratista Quien demande, tiene que desvirtuar inicialmente la presunción del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y consecuentemente la del acto administrativo mediante el cual se nombró. Es así, que es inminente que se prueben los elementos de la relación laboral, esto es, (i) la actividad personal del trabajador, (ii) subordinación continuada y dependencia del trabajador y (iii) remuneración como retribución del trabajo prestado, para que se pueda configurar un contrato de trabajo.

(…). Cierto resulta entonces, que probados están los elementos de una verdadera relación laboral atendiendo a los principios de la sana crítica al revisar el caudal probatorio obrante, siendo incuestionable (i) que existió el ánimo permanente de contratar a la actora por parte del demandado, al reflejarse la continuada y atemporal contratación descrita, atendiendo a que las funciones desarrolladas son de (ii) la actividad misional de la contratante y fueron desarrolladas de forma (iii) subordinada, como se explica en precedencia, que se encuentra bajo las órdenes de superiores en el desarrollo de su labor; entonces, se confirmará el sentido de la sentencia. Señalado lo anterior, retrotrayendo el análisis de continuidad de la relación contractual se constata que la misma existió, desde el 1° de septiembre de 1997 a 19 de diciembre de 2003; sin embargo, la reclamación administrativa se interpuso por la accionante el 18 de enero de 2013 (fl.4), encuentra la Sala prescritas las pretensiones sobre los contratos suscritos con anterioridad al 18 de enero de 2010, lo cual ocurre en el caso bajo estudio, pues sobre el periodo sin solución de continuidad determinado, transcurrió un plazo superior a tres años en contra de la disposición del artículo 102 del Decreto 1848 de 1969, reglamentario del Decreto 3135 de 1968, para solicitar por vía administrativa el reconocimiento de la relación laboral y por ende el pago de los salarios y prestaciones.

En tanto, que los aportes a pensión reclamados no atienden a dicho fenómeno, la prescripción no recaerá sobre ellos y se deberán consignar por el demandado al fondo de pensiones al que se encuentre afiliado la actora. (…). El reconocimiento de aportes en seguridad social solo se hará sobre los aportes a pensión y la forma correcta de ordenarlos pagar a la demandada, de acuerdo a la jurisprudencia desarrollada por esta Subsección, es que a título de restablecimiento del derecho la Administración determine mes a mes si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por la actora, y cotizar al respectivo fondo de pensiones de la demandante la suma faltante por concepto de aportes a pensión sólo en el porcentaje que le correspondía como empleador, en los periodos en los que se demostró la relación laboral.

Para tales efectos, la interesada deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante su vínculo y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajadora. NOTA DE RELATORIA: Referente a los elementos constitutivos de la relación laboral, ver: C. de E, Sala Plena de la Sección Segunda, sentencia de unificación 230012333000201300260 01 (0088- 15) CE–SUJ2-005-16.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 32 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 53 / CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO – ARTÍCULO 23 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá, D.C., dieciocho (18) de septiembre de dos mil veinte (2020). Radicación número: 76001-23-33-000-2015-00017-01(4123-19) Actor: BERLAMINA SALAZAR GONZÁLEZ Demandado: DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA Fallo de segunda instancia – Ley 1437 de 2011 La Sala decide el recurso de apelación que presenta la parte demandada contra la sentencia de 18 de octubre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual se accede parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La demanda[1] 1. La señora BERLAMINA SALAZAR GONZÁLEZ, mediante apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, Código Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, presenta demanda en contra del DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA, para que se declare la existencia una relación laboral entre las partes del litigio (fl.35).

Pretensiones 2. Se declare nulo el acto ficto o presunto mediante el cual se configuró el Silencio Administrativo Negativo en relación con el derecho de petición radicado el 18 de enero de 2013, mediante el cual se solicitaba el reconocimiento de una relación laboral entre los extremos del litigio y el consecuente pago de prestaciones sociales (fls.4 y 5). 3.

Conforme a lo anterior se declare la existencia de una relación laboral, sin solución de continuidad, durante el periodo del 6 de noviembre de 1997, hasta el 19 de diciembre de 2003 (fl.35). Así, se reconozcan y paguen a la demandante todos los derechos laborales y prestacionales causados en dicho periodo conforme a la escala salarial de un docente de planta equivalente en su escalafón docente (fls.3 a 6).

A la condena y pago de costas y agencias en contra del demandado. A las demás consecuenciales. Fundamentos fácticos 4. Refiere la demandante BERLAMINA SALAZAR GONZÁLEZ, que prestó sus servicios para el DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA, ejerciendo funciones como docente, en igualdad de condiciones que sus pares de planta, por medio de reiteradas órdenes de prestación de servicios, sin solución de continuidad, en el periodo del 6 de noviembre de 1997, hasta el 19 de diciembre de 2003 (fls.36 y 37). 5.

Se establece dentro del plenario, que la actora elevó derecho de petición ante el DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA, solicitando el reconocimiento de una relación laboral y el consecuente pago de prestaciones sociales, el 18 de enero de 2013 (fl.37), ante lo cual se configuró el Silencio Administrativo Negativo, pues no se dio respuesta por la demandada, quedando agotada la vía gubernativa (fl.37). 6.

Se constata audiencia de conciliación extrajudicial declarada fallida entre las partes, ante la Procuraduría 18 - Judicial II para Asuntos Administrativos en Cali - Valle del Cauca, el 25 de noviembre de 2014 (fl.2), interpuso demanda la actora ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, el 13 de enero de 2015 (fl.49), admitida el 30 de enero de 2015 (fl.50), con sentencia de 18 de octubre de 2018, la cual accede parcialmente a las pretensiones de la demanda (fls.188 a 197), siendo apelada por la accionada, el 31 de octubre de 2018 (fls.215 a 224).

Concepto de violación 7. La parte actora estima vulnerados los artículos, 13, 25 y 53 de la Constitución Política, dado que se afectó el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, igualdad y derecho al trabajo (fls.37 a 40). Sobre la prescripción trienal la parte demandante afirma que se está ante un fallo constitutivo, así indica que debe aplicarse solo respecto de la acción, la cual fue interpuesta en término, entonces frente a los derechos derivados de las reclamaciones se deberá ordenar el pago de todos los derechos causados durante la vigencia de la relación laboral, así mismo indica que debe establecerse la relación sin solución de continuidad pues debe tenerse en cuenta el calendario escolar (fl.41 a 43).

Oposición a la demanda[2] 8. La entidad accionada sostiene que deben desestimarse todas las pretensiones de la demanda en cuanto no existió la deprecada relación laboral pues lo demandado atendió a las regulaciones permitidas en el artículo 32 de la ley 80 de 1993, de igual manera no se establecen los elementos fundantes de aquella, en especial el elemento de la subordinación, cuando se esta es ante la concertación contractual de las partes, en tanto, que el cumplimiento de horarios obedece a la necesaria labor docente que obliga al cumplimiento de los mismos de acuerdo a los de la institución (fls.67 y 68).

Explica que para el caso concreto están prescritas las acciones ya que se establece que se superó el termino de tres años establecido en la ley para su reclamación así la propone como excepción (fl.72). Sentencia apelada[3] 9. El fallo impugnado accede parcialmente a las pretensiones de la demanda, señala que dentro del plenario se contó con la presencia de pruebas suficientes; como los contratos de prestación de servicios, y documental adicional, que ofrecen la certeza de la desnaturalización de la relación contractual, pues existió una relación ininterrumpida, permanente, sin solución de continuidad, que se da de forma subordinada como lo ha reiterado el Consejo de Estado en el caso de los docentes, desvirtuándose la autonomía e independencia en la prestación del servicio (fls.195 a 196). 10.

De otra parte, el colegiado de instancia encuentra de acuerdo a la reclamación y frente a la fecha de finalización del último contrato, que se encuentran prescritas las pretensiones de la demanda, pues se superó el término de tres años dispuesto en la ley, no obstante indica que según los lineamientos jurisprudenciales es necesario reconocer los aportes a pensión que no fueron consignados por el demandado, en el porcentaje que le correspondía en el respetivo fondo al que se encuentra afiliada la actora (fl.196). 11.

Así, resuelve (fl.196 y 197); “PRIMERO.- DECLARAR la nulidad del acto ficto producto del silencio administrativo por la no contestación de la petición del 18 de enero de 2003, que negó a la señora Belarmina Salazar González la existencia de una relación laboral con el departamento del Valle del Cauca, de acuerdo con la parte motiva del presente fallo.

SEGUNDO. - Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, se ordena al departamento del Valle del Cauca que realice los aportes a pensión, en el porcentaje que les correspondía como empleador, a favor de la demandante, en el tiempo comprendido en el 1 de septiembre de 1997 al 19 de diciembre de 2003, a excepción de los tiempos en que hubo interrupciones.

Para el efecto, tendrá en cuenta el ingreso base de cotización (IBC), mes a mes, según los honorarios pactados, y si existe diferencia ante los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar o si no existieren aportes deberá cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a la pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

A su turno, la demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizo al Sistema de Seguridad Social en Pensiones y si no las hizo o existiere diferencia en su contra, deberá pagar o completar, según el caso, el porcentaje que debió pagar como trabajadora. TERCERO.- El departamento del Valle del Cauca hará la actualización sobre las sumas adeudadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 187 (inciso final) del CPACA, teniendo en cuenta los índices de inflación certificados por el DANE y mediante la aplicación de la fórmula matemática adoptada por el Consejo de Estado, a saber.

R= Rh, índice final/índice inicial. CUARTO.- El departamento del Valle del Cauca deberá dar cumplimiento a lo dispuesto en este fallo dentro del plazo indicado en el artículo 192 del CPACA. QUINTO.- Declárase que el tiempo laborado por la señora Berlamina Salazar González al departamento del Valle del Cauca como docente bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, desde el 1 de septiembre de 1997 al 19 de diciembre de 2003, salvo sus interrupciones, se debe computar para efectos pensionales.

SEXTO. - Niéguense las demás pretensiones de la demanda relacionadas con el pago de salarios, diferencias salariales, sobresueldos, auxilios de transporte, movilización, primas de alimentación, navidad, servicios, vacaciones, vacaciones cesantías e intereses a la cesantía, seguridad social en salud y devolución de salarios, entre otras.

SÉPTIMO. - Sin condena en costas, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia. OCTAVO.- A costa de la parte interesada, expídanse las copias quesean solicitadas.” Recurso de apelación DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA [4] 12. Para el convocado, se debe revocar la sentencia de instancia ya que en la misma no se consiguen probar los elementos de una relación laboral, en especial el de la subordinación, más siendo, que la contratación obedeció a la gestión propia administrativa que se encuentra permitida en la ley de contratación estatal y fortalece el funcionamiento de las entidades públicas (fl.220).

Alegatos de conclusión y Concepto del Ministerio Público en segunda instancia 13. La parte actora guarda silencio (fl.258). El DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA guarda silencio (fl.258). El Ministerio Público presentó Concepto, solicitando se confirme en su integridad la sentencia de instancia (fls.250 a 257). CONSIDERACIONES Planteamiento del problema jurídico 14.

De acuerdo a los argumentos expuestos por el apelante, el problema jurídico se contrae a determinar si en la sentencia de primera instancia se realizó una adecuada valoración de las pruebas obrantes en el proceso con lo cual se probaron a su juicio los elementos de la relación laboral en especial el elemento de la subordinación. 15.

Para dilucidar el problema jurídico planteado, se analizará la normatividad y la jurisprudencia relacionada al contrato realidad, para proceder al estudio de las pruebas recaudadas a fin de establecer si sobrevino la realidad sobre las formas y de ser así si acaece el fenómeno jurídico de la prescripción. Normatividad y jurisprudencia aplicable al caso concreto 16.

El numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, posibilita celebrar contratos de prestación de servicios con las entidades del sector público: “ARTÍCULO

32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: (…) 3o.

Contrato de Prestación de Servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.” (Subrayado propio) 17. De tal forma, en cuanto tiene que ver con la contratación de personas naturales, la norma exige que solo se celebraran tratándose de estas, cuando: (i) no puedan realizarse con el personal de planta o se (ii) requieran de conocimientos especializados. 18.

De allí, que la consecuencia jurídica lógica, radica en que no se generará una relación laboral y con ello tampoco se producirá ningún tipo de prestación social, además de tener un límite temporal, siendo solo posible por el término indispensable para el cumplimiento de la labor contratada. 19. Justamente la Corte Constitucional en Sentencia C-154-97, estableció que el ejercicio de tal potestad es ajustado a la Carta Política, siempre y cuando la administración no la utilice para ocultar la existencia de una verdadera relación laboral personal subordinada y dependiente.

En el mismo sentido, el Consejo de Estado ha reiterado la necesidad de que se acrediten fehacientemente los tres elementos propios de una relación de trabajo, como son la prestación personal del servicio, la remuneración y en especial, la subordinación y dependencia del trabajador respecto del empleador. 20. En este mismo sentido, la sentencia de Unificación[5] de la Sección Segunda de esta Corporación, con ponencia del Consejero Carmelo Perdomo Cuéter, indicó: “De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.

En otras palabras, el denominado “contrato realidad” aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales[6]”.(Subraya la Sala) 21.

De tal forma, se hace necesario remitir al citado artículo 53 de la Constitución Política que dispone frente a los principios mínimos fundamentales en materia laboral entre otros, el de la primacía de la realidad sobre las formalidades. “ARTICULO 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.

El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.” 22.

Por su parte, el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo[7], señala los elementos esenciales del contrato de trabajo, de la siguiente manera: “ARTÍCULO 23. ELEMENTOS ESENCIALES. <Artículo subrogado por el artículo 1o. de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:> 1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.

Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y c. Un salario como retribución del servicio. 2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen.” (Subrayado propio) 23.

Aquí se debe precisar, que en materia probatoria, la presunción que se establece en la citada norma opera de forma distinta cuando se trata en materia laboral ordinaria, ya que se está dejando la carga de la prueba en manos del empleador, caso distinto ocurre, cuando se involucran relaciones entre los servidores públicos o particulares frente al Estado, los cuales deberán asumir esa carga siempre que intenten develar una relación laboral a través de un contrato de prestación de servicios. 24.

En efecto, quien demande, tiene que desvirtuar inicialmente la presunción del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y consecuentemente la del acto administrativo mediante el cual se nombró. Es así, que es inminente que se prueben los elementos de la relación laboral, esto es, (i) la actividad personal del trabajador, (ii) subordinación continuada y dependencia del trabajador y (iii) remuneración como retribución del trabajo prestado, para que se pueda configurar un contrato de trabajo.

El caso concreto 25. La señora BERLAMINA SALAZAR GONZÁLEZ, dice haber laborado para el DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA, desde el 6 de noviembre de 1997, hasta el 19 de diciembre de 2003 (fl.36), como DOCENTE titulada e inscrita en el escalafón docente, en diversas instituciones educativas del municipio de la Dagua. Manifiesta que fue contratada mediante reiterados contratos de prestación de servicios que buscaron evadir la existencia del verdadero vínculo laboral que sostuvo con ese DEPARTAMENTO. 26.

De tal forma, se encuentran aportados por la parte actora e incorporados en debida forma, según se aprecia en audiencia inicial del 27 de julio de 2016 (fl.101, CD, fl.100); coincidentes con la certificación expedida el 16 de marzo de 2005, por la Secretaría de Educación del Valle del Cauca, la que indica que la actora trabajó por 4 años, dos meses y 10 días por órdenes de prestación de servicios (fl.30 y 31), los siguientes contratos suscritos entre los extremos procesales (fls.7 a 30.): |Número de |Plazo |Valor |Fechas |Objeto | |Contrato | | | | | |816-1997 |2 meses|$259.907|1° |Garantizar la prestación| |1° de |y 5 |mensuale|septiembre |oportuna y permanente | |septiembre de |días |s |a 15 de |del servicio educativo. | |1997 (fl.7) | | |noviembre | | | | | |de 1997 | | |1224-1997 |1 mes y|$285.898|6 noviembre|Ibídem. | |6 de noviembre |10 días|mensuale|a 15 de | | |de 1997 (fl.8) | |s |diciembre | | | | | |de 1997 | | |175-1998 |3 meses|$966.855|13 de enero|Ibídem. | |13 de enero de | | |a 19 de | | |1998 (fl.11) | | |abril de | | | | | |1998 | | |175B-1998 |2 meses|$285.898|20 de abril|Ibídem. | |20 de abril de | |mensuale|a 20 de | | |1998 | |s |junio de | | |(fl.12) | | |1998 | | |048-1998 |3 meses|$1.425.8|17 |Ibídem. | |17 de | |58 |septiembre | | |septiembre de | | |a 17 de | | |1998 (fl.13) | | |diciembre | | | | | |de 1998 | | |188-1999 |5 meses|$3.124.4|18 de enero|Ibídem. | |18 enero de | |04 |a 20 de | | |1999 | | |junio de | | |(fl.14) | | |1999 | | |459-1999 |3 meses|$1.857.0|1° |Ibídem. | |15 de |y 17 |00 |septiembre | | |septiembre de |días | |a 17 de | | |1999 (fl.15) | | |diciembre | | | | | |de 1999 | | |459-2000 |5 meses|$3.224.4|17 de enero|Ibídem. | |14 de enero de |y 15 |04 |a 30 de | | |2000 |días | |junio de | | |(fl.16) | | |2000 | | |459-2000 |3 meses|$1.818.0|1° |Ibídem. | |30 de agosto de|y 15 |00 |septiembre | | |2000 |días | |a 15 de | | |(fl.17) | | |diciembre | | | | | |de 2000 | | |975-2001 |5 meses|$3.323.4|15 de enero|Ibídem. | |15 de enero de |y 17 |53 |a 30 de | | |2001 |días | |junio de | | |(fl.19) | | |2001 | | |975-2001 |2 meses|$1.529.8|1° de |Ibídem. | |1° de octubre |y 15 |88 |octubre a | | |de 2001 |días | |15 de | | |(fl.19) | | |diciembre | | | | | |de 2001 | | |975-2002 |5 meses|$3.847.2|8 de enero |Ibídem. | |8 de enero 2002|28 días|59 |a 5 de | | |(fl.21) | | |julio de | | | | | |2002 | | |975-2002 |3 meses|$2.027.6|26 de |Ibídem. | |26 de agosto de| |57 |agosto a 22| | |2002 (fl.22) | | |de | | | | | |noviembre | | | | | |de 2002 | | |975-2003 |4 meses|$2.004.7|7 de enero |Ibídem. | |7 de enero de | |85 |a 4 de | | |2003 | | |abril de | | |(fl.23) | | |2003 | | |975-2003 |3 meses|$2.027.6|7 de abril |Ibídem. | |7 de abril de | |57 |a 4 de | | |2003 (fl.24) | | |julio de | | | | | |2003 | | |975-2003 | 2 |$1.139.1|31 de |Ibídem. | |31 de octubre |meses |33 |octubre a | | |de 2003 | | |19 de | | |(fl.25) | | |diciembre | | | | | |de 2003 | | 27.

Así, se tiene que el objeto se determinó en los señalados contratos con sutiles diferencias como: “Garantizar la prestación oportuna y permanente del servicio educativo.” 28. De tal manera, en cuanto al estudio de los elementos fundantes de la relación laboral y de acuerdo a que las partes no divergen de la (i) prestación del servicio, ni de la (ii) remuneración del mismo; determinar si la labor se ejecutó de forma subordinada será central para aclarar el litigio, y se encuentra que este aspecto se afirma por sí mismo, en la labor docente debidamente probada y que ejecutó la actora; en concreto la sentencia de unificación precitada estima al respecto: “La vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes – empleados públicos (i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y (iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes-contratistas merecen una protección especial por parte del Estado.” 29.

Cierto resulta entonces, que probados están los elementos de una verdadera relación laboral atendiendo a los principios de la sana crítica al revisar el caudal probatorio obrante, siendo incuestionable (i) que existió el ánimo permanente de contratar a la actora por parte del demandado, al reflejarse la continuada y atemporal contratación descrita, atendiendo a que las funciones desarrolladas son de (ii) la actividad misional de la contratante y fueron desarrolladas de forma (iii) subordinada, como se explica en precedencia, que se encuentra bajo las órdenes de superiores en el desarrollo de su labor; entonces, se confirmará el sentido de la sentencia. 30.

Señalado lo anterior, retrotrayendo el análisis de continuidad de la relación contractual se constata que la misma existió, desde el 1° de septiembre de 1997 a 19 de diciembre de 2003; sin embargo, la reclamación administrativa se interpuso por la accionante el 18 de enero de 2013 (fl.4), encuentra la Sala prescritas las pretensiones sobre los contratos suscritos con anterioridad al 18 de enero de 2010, lo cual ocurre en el caso bajo estudio, pues sobre el periodo sin solución de continuidad determinado, transcurrió un plazo superior a tres años en contra de la disposición del artículo 102 del Decreto 1848 de 1969, reglamentario del Decreto 3135 de 1968, para solicitar por vía administrativa el reconocimiento de la relación laboral y por ende el pago de los salarios y prestaciones. 31.

En tanto, que los aportes a pensión reclamados no atienden a dicho fenómeno, la prescripción no recaerá sobre ellos y se deberán consignar por el demandado al fondo de pensiones al que se encuentre afiliado la actora, esto se reitera según la jurisprudencia lo viene ordenando en la sentencia de unificación citada: “Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, están exceptuadas no solo de la prescripción extintiva sino de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA), y por ende, pueden ser solicitados y demandados en cualquier momento, puesto que la Administración no puede sustraerse al pago de los respectivos aportes al sistema de seguridad social en pensiones, cuando ello puede repercutir en el derecho de acceso a una pensión en condiciones dignas y acorde con la realidad laboral, prerrogativa que posee quien ha servido al Estado mediante una relación de trabajo.

Consecuentemente, tampoco es exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables (condición que prevé el numeral 1 del artículo 161 del CPACA para requerir tal trámite), en armonía con el principio constitucional de prevalencia del derecho sustancial.” 32.

Para esto último, se orienta que el reconocimiento de aportes en seguridad social solo se hará sobre los aportes a pensión y la forma correcta de ordenarlos pagar a la demandada, de acuerdo a la jurisprudencia desarrollada por esta Subsección, es que a título de restablecimiento del derecho la Administración determine mes a mes si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por la actora, y cotizar al respectivo fondo de pensiones de la demandante la suma faltante por concepto de aportes a pensión sólo en el porcentaje que le correspondía como empleador, en los periodos en los que se demostró la relación laboral. 33.

Para tales efectos, la interesada deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante su vínculo y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajadora. 34. De tal forma, que se estará a lo resuelto en la instancia y que determina la nulidad del acto demandado; reconoce la existencia de la relación laboral desde el 1° de septiembre de 1997, al 19 de diciembre de 2003; ordena a la demandada el pago de los aportes a pensión a la actora según se orientó y niega las demás pretensiones de la demanda; no obstante se aclara que en el resuelve la sentencia apelada no indica que se declara la prescripción de lo pretendido con la demanda, lo cual solo realiza en la parte motiva por lo cual está se aclarará en ese sentido. 35.

Ahora bien, al realizar un análisis sobre la necesidad de condenar en costas a la parte vencida del proceso, atendiendo los criterios ya definidos por la jurisprudencia, no se encuentra evidencia de causación de expensas que justifiquen su imposición a la parte demandada, quien dentro de sus facultades hizo uso mesurado de su derecho, por ello, esta sentencia se abstendrá de condenar en costas confirmando lo resuelto en la Sentencia de Instancia. 36.

Finalmente, pese a encontrarse probados los elementos de la relación laboral, se dirá que esto no implica que la accionante detente la condición de empleada pública en miramiento a que no existen los elementos de una relación legal y reglamentaria en cuanto al artículo 122 de la Constitución Política. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR  la sentencia del 18 de octubre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda incoada por la señora BERLAMINA SALAZAR GONZÁLEZ en contra de la DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA.

SEGUNDO: Declarar probada la prescripción de los derechos reclamados respecto del interregno contractual transcurrido entre el 1° de septiembre de 1997 a 19 de diciembre de 2003, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente decisión.

TERCERO: CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia de instancia de acuerdo a lo explicado en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: Por la Secretaría de la Sección Segunda de la Corporación devuélvase el expediente al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y déjense las constancias de rigor. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión Firma electrónica SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firma electrónica Firma electrónica CARMELO PERDOMO CUÉTER CÉSAR PALOMINO CORTÉS ----------------------- [1] Folios 35 a 48. [2] Folios 63 a 73. [3] Folios 188 a 197. [4] Folios 215 a 532. [5] CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA.

Consejero Ponente: Dr. CARMELO PERDOMO CUÉTER. Bogotá D.C., Veinticinco (25) de agosto de dos mil dieciséis (2016), radicación número: 230012333000201300260 01 (0088-15) CE–SUJ2-005-16. [6] En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente: 5001-23-31-000-1998- 03542-01(0202-10). [7] Modificado por el artículo 1º de la Ley 50 de 1990.