CONTRATO REALIDAD / RELACIÓN LABORAL – Elementos / PRINCIPIO DE LA PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMAS – Configuración / VIGILANCIA Y CELADURÍA – Subordinación acreditada / RELACIÓN CONTRACTUAL CON SOLUCIÓN DE CONTINUIDAD – Efecto / PRESCRIPCIÓN TRIENAL – Configuración parcial / PRESCRIPCIÓN TRIENAL – No aplica en relación con la reclamación de los aportes a pensión Quien demande, tiene que desvirtuar inicialmente la presunción del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y consecuentemente la del acto administrativo mediante el cual se nombró. Es así, que es inminente que se prueben los elementos de la relación laboral, esto es, (i) la actividad personal del trabajador, (ii) subordinación continuada y dependencia del trabajador y (iii) remuneración como retribución del trabajo prestado, para que se pueda configurar un contrato de trabajo.
(…). Para la Sala pertinente resulta, el análisis de los testimonios solicitados por la parte demandante y que fueran registrados en audiencia de pruebas de 18 de octubre de 2018 (fls.119 y 120 – CD, fl.121), así se encuentra que la escucha de las declaraciones de la señora, MARLENI GUTIÉRREZ RAIGOSA (Min. 03:50:00 – ARCHIVO No.1) y el señor JHON EDWAR VILLEGAS (Min. 00:50:00 – ARCHIVO No.2); permiten establecer que los declarantes fueron observadores directos del modo del cumplimiento y el tipo funciones desarrolladas por el actor en la relación demandada con el municipio de Pereira, las que se describen como no realizadas de forma liberal, sino sujetas a horarios, órdenes y que son de naturaleza subordinada pues atienden al control de un superior – el rector y profesores del establecimiento educativo - para llevar acabo su ejecución, encontrándose adecuadas a la naturaleza y objeto de aquel.
Entonces, constatado el objeto y las funciones que se establecieron en los contratos suscritos entre los extremos procesales, sumado a lo depuesto por los declarantes, se aprecian actividades que exigen para su ejecución necesaria dependencia y subordinación, aunado a que la labor fue de VIGILANTE - CONSERJE; la Sala al realizar una valoración bajo las reglas de la sana crítica de las pruebas allegadas al proceso, encuentra que es posible determinar la existencia de una relación laboral subordinada, siendo incuestionable el ánimo de la entidad contratante de emplear de modo permanente y continuo los servicios del actor en consideración a la continuidad de la relación y poner de presente que dentro del material probatorio obrante es posible establecer que se configuró el elemento de la subordinación y continuada dependencia. Ahora, según obra en la documental se realizó la reclamación administrativa por parte del actor el día 6 de julio de 2016 (fl.2); entonces, estarían prescritas las reclamaciones sobre las pretensiones de los contratos en los periodos sin solución de continuidad anteriores al 6 de julio de 2013, lo que no ocurre en el presente caso y en consideración a ello, se estiman idóneas de ser reclamadas las pretensiones sobre los contratos suscritos durante todo el periodo concedido en la sentencia de instancia, en cuanto no transcurrió un plazo superior a tres años en contra de la disposición del artículo 102 del Decreto 1848 de 1969, reglamentario del Decreto 3135 de 1968.
En atención a lo referido, se confirmará la sentencia emitida por el Tribunal de Instancia, pero con modificaciones en cuanto la misma ordenó devolver al actor los valores que él aporto al sistema de seguridad social, en el porcentaje que le correspondería al empleador y que fueran asumidos por el demandante, pues tal devolución no resulta procedente.
NOTA DE RELATORIA: Referente a los elementos constitutivos de la relación laboral, ver: C. de E, Sala Plena de la Sección Segunda, sentencia de unificación 230012333000201300260 01 (0088-15) CE–SUJ2-005-16. FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 32 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 53 / CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO – ARTÍCULO 23 RÉGIMEN DE PRIMA MEDIA CON PRESTACIÓN DEFINIDA Y RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD – Diferencias El Régimen de Prima Media, es aquel mediante el cual, los afiliados o sus beneficiarios obtienen una pensión de vejez, de invalidez o de sobrevivientes, o una indemnización, previamente definidas y una de las principales características es que los aportes de los afiliados y sus rendimientos, así como el reconocimiento y pago de las pensiones de este régimen, se efectúan con cargo a una “bolsa común”, de tal manera que la financiación de la pensión obligatoria del Régimen de Prima Media, cuenta con la garantía de un fondo común de naturaleza pública, que se nutre de los aportes de sus afiliados.
Así lo establece el artículo 32 de la Ley 100 de 1993, cuando señala, que “los aportes de los afiliados y sus rendimientos, constituyen un fondo común de naturaleza pública, que garantiza el pago de las prestaciones de quienes tengan la calidad de pensionados en cada vigencia”, y que “El Estado garantiza el pago de los beneficios a que se hacen acreedores los afiliados”.
El Régimen de Ahorro Individual, es aquel mediante el cual los afiliados, tendrán derecho a una pensión de vejez, a la edad que escojan, siempre y cuando el capital acumulado en su cuenta de ahorro individual les permita obtener una pensión mensual, superior al 110% del salario mínimo legal mensual vigente en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, los aportes pensionales se depositan en una cuenta de ahorro individual a nombre de cada afiliado, es decir, éste es dueño de su propia cuenta.
Bajo este sistema, la pensión obligatoria se financia con los aportes efectuados por el afiliado y el empleador, más los rendimientos generados. Si el afiliado es trabajador independiente, los aportes los asume él en un 100%. CONTRATO REALIDAD – Reconocimiento / RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / APORTES A PENSIÓN – Diferencias entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por el contratista / RECONOCIMIENTO DEL CONTRATO REALIDAD – No le atribuye al contratista la calidad de empleado público El reconocimiento de aportes en seguridad social solo se hará sobre los aportes a pensión y la forma correcta de ordenarlos pagar al demandado, de acuerdo a la jurisprudencia desarrollada por esta Subsección, es que a título de restablecimiento del derecho la Administración determine mes a mes si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por el actor, y cotizar al respectivo fondo de pensiones donde se encuentre afiliado el demandante, la suma faltante por concepto de aportes a pensión sólo en el porcentaje que le correspondía como empleador, en los periodos en los que se demostró la relación laboral.
Para tales efectos, el interesado deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante su vínculo y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador. (…). Finalmente, pese a encontrarse probados los elementos de la relación laboral, se dirá que esto no implica que el accionante detente la condición de empleado público en miramiento a que no existen los elementos de una relación legal y reglamentaria en cuanto al artículo 122 de la Constitución Política.
CONTRATO REALIDAD – Reconocimiento / RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / RECONOCIMIENTO DE HORAS EXTRAS – Improcedencia / CARGA DE LA PRUEBA / CALZADO Y VESTIDO DE LABOR – Procede su reconocimiento Se queja el actor en su escrito de apelación al respecto del reconocimiento sobre las horas extras, a lo cual se dirá que dentro del expediente no existe prueba de la causación de estas prestaciones y ni su afirmación, ni la afirmación de los testigos que declaran ello, es prueba suficiente que lleve a la conclusión que en efecto prestó el servicio por el tiempo extra señalado.
Debió demostrar que en efecto estuvo laborando para el hospital en los turnos a que hace referencia en su escrito, “mal haría esta Corporación con basarse solo en los hechos narrados por el interesado sin que medie prueba que refleje la veracidad de los mismos, por ejemplo, mediante certificaciones, copias de planillas de asistencia en las que se pueda verificar que brindó atención en los horarios que afirma estuvo laborando”, así se estará a lo resuelto en la sentencia. También se confirmará lo relativo a la dotación cuyo análisis del colegiado de instancia fue acertado y resulta procedente, de acuerdo al artículo 1° del Decreto Reglamentario 1978 de 1989, el cual dispuso de manera expresa que la dotación de calzado y vestido de labor es aplicable a quienes prestan sus servicios a través de contrato de trabajo, siempre que su remuneración mensual sea inferior a dos (2) veces el salario mínimo legal vigente; para lo cual será indispensable haber laborado para la entidad al menos 3 meses antes de cada suministro, siendo justo el reconocimiento del mismo, por lo cual se indicará para el particular su reconocimiento.
FUENTE FORMAL: LEY 70 DE 1988 / CÓDIGO PROCESAL DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL – ARTÍCULO 151 CONDENA EN COSTAS – Criterio subjetivo / CONDENA EN COSTAS – Improcedencia En cuanto a la condena en costas al demandado, la jurisprudencia de la Sala en dicha temática ha precisado que el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP.
Al realizar un análisis sobre la necesidad de condenar en costas a la parte vencida del proceso, atendiendo los criterios ya definidos por la jurisprudencia, no se encuentra evidencia de causación de expensas que justifiquen su imposición a la parte demandada, quien dentro de sus facultades hizo uso mesurado de su derecho, por ello, esta sentencia se abstendrá de condenar en costas al demandado, revocando el numeral “NOVENO” de la Sentencia de Instancia. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 188 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá, D.C., dieciséis (16) de octubre de dos mil veinte (2020).
Radicación número: 66001-23-33-000-2017-00071-01(4153-19) Actor: MARIO FERNANDO ARIAS GARCÍA Demandado: MUNICIPIO DE PEREIRA Fallo de segunda instancia – Ley 1437 de 2011 La Sala decide los recursos de apelación que presentaron ambos extremos procesales contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda el 16 de noviembre de 2018, mediante la cual se conceden parcialmente las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES La demanda[1] 1. El señor MARIO FERNANDO ARIAS GARCÍA, mediante apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, presenta demanda en contra del MUNICIPIO DE PEREIRA - RISARALDA, para que se acceda a la declaratoria de nulidad del acto administrativo Oficio No. 28470 de 21 de julio de 2016, expedido por la Secretaría de Educación Municipal del mismo (fl.58).
Pretensiones 2. Declarar la nulidad del citado acto administrativo, que negó la petición realizada por el actor del pago y reconocimiento de todos los derechos laborales a que tendría derecho como trabajador de planta del demandado (fl.58). 3. Que como resultado de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se declare la existencia de una relación laboral entre las partes por el periodo del 10 de abril de 2012, hasta el 31 de enero de 2016 (fl.58), ordenando al municipio el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales a que hubiere tenido derecho el actor, como empleado de planta.
A las demás consecuenciales (fl.58). 4. Al pago en costas al demandado (fl.58). Fundamentos fácticos 5. Dice el demandante, que estuvo vinculado entre el 10 de abril de 2012, hasta el 31 de enero de 2016, prestando sus servicios como VIGILANTE – CELADOR de la Institución Educativa “GABRIEL TRUJILLO” y otras, del municipio de PEREIRA - RISARALDA, bajo sucesivos contratos de prestación de servicios, de forma subordinada, bajo continuada dependencia, con jefes inmediatos quienes fueron los Rectores de esas instituciones, con cumplimiento de horarios y por lo cual percibió una remuneración (fls.56 y 57). 6.
Se advierte reclamación administrativa de 6 de julio de 2016, en la cual el actor solicita el reconocimiento de una relación laboral y en consecuencia el pago de prestaciones sociales debidamente indexadas por el periodo debatido (fl.2). Obra contestación a esa reclamación administrativa de 21 de julio de 2016, en la cual se niega lo pretendido en consideración a que “fue vinculado por medio de contratos de prestación de servicios”, constituyéndose una relación de las estatuidas en la Ley 80 de 1993 (fl.13). 7.
Se constata audiencia de conciliación extrajudicial declarada fallida, sin ánimo conciliatorio, en la Procuraduría 211 - Judicial I para Asuntos Administrativos, el 2 de diciembre de 2016 (fl.21), interpone demanda el actor ante el Tribunal Administrativo de Risaralda el 2 de febrero de 2017 (fl.76), admitida el 17 de marzo de 2017 (fl.78), dicta el A quo sentencia el 16 de noviembre de 2018, la cual concede parcialmente las pretensiones de la demanda (fl.131 a 149) siendo apelado el fallo por el actor el 29 de noviembre de 2018 (fl.155) y el municipio demandado el 22 de noviembre de 2018 (fls.151 a 153).
Concepto de violación 8. El acto acusado es violatorio de los artículos 25 y 53 de la C.P. y 23 del C.S.T, vulnerándose el derecho al trabajo, estabilidad del empleo, derechos adquiridos, irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales, y primacía de la realidad sobre las formalidades, encontrándose en consecuencia falsamente motivado (fl.59).
Oposición a la demanda[2] 9. El MUNICIPIO DE PEREIRA, se opone a cada una de las pretensiones de la demanda, estima que la relación fue legal y obedece a las estatuidas por la Ley 80 de 1993. Encuentra que el demandante no tiene la calidad de empleado, su contrato era de prestación de servicios, por lo tanto, no existió una relación de carácter laboral.
No se configuró la realidad sobre las formas en cuanto no se dieron los elementos que se requieren, mucho menos subordinación, pues fueron relaciones ocasionales, interrumpidas, temporales, y que resulta lógico que para la labor contratada se tuviera que estar a los horarios de los centros educativos, con las instrucciones normales lo cual obedece a la coordinación de los contratos (fls.89 a 93).
Sentencia Apelada[3] 10. Para el Tribunal, se configuran los elementos constitutivos de una verdadera relación laboral, pues de las pruebas arrimadas al proceso, se encuentra que existió una relación laboral entre las partes, al examinar los contratos dispuestos en el expediente junto a la declaración testimonial y la documental adicional, se consigue establecer la continuidad de la relación, que fue subordinada por la misma naturaleza de la función - prestar servicios de VIGILANTE en una institución educativa -, labor que no podía ser autónoma, en cuanto evidente resulta la falta de liberalidad en ella (fls.138 a 140). 11.
En torno al análisis de prescripción encuentra que de acuerdo a la fecha de reclamación administrativa y la finalización del último vínculo contractual dicho fenómeno no operó. Así, el Tribunal reconoce a título de restablecimiento del derecho las prestaciones sociales tomando como base los honorarios contractuales, correspondientes al periodo en que se demostró la relación laboral, de acuerdo a los contratos aportados dentro del expediente, entre el 10 de abril de 2012, al 31 de diciembre de 2015, es decir; por un único periodo sin solución de continuidad (fl.143), aunque no reconoce un lapso del periodo pretendido pues sobre el mismo no se allega ningún contrato. 12.
Condena al municipio a pagar directamente al demandante los porcentajes de cotización correspondientes a pensión y salud que debió trasladar a los fondos respectivos, durante el periodo acreditado (fl.144) y en costas a la parte demandada (fl.147, vto.). Así declara (fls.148 y 149): “1. SE DECLARA LA NULIDAD del acto administrativo contenido en el oficio No. 28470 del 21 de julio de 2016, por medio del cual el ente territorial accionado negó el reconocimiento y pago de los reajustes salariales y de prestaciones sociales correspondientes solicitados por la parte demandante, conforme a lo expuesto en la parte considerativa de la presente providencia. 2.
Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, SE CONDENA al municipio de Pereira a pagar en favor del demandante Mario Fernando Arias García las prestaciones laborales de orden legal a las cuales tiene derecho, incluyendo vacaciones, cesantías, intereses a las cesantías y primas legales a que haya lugar, tomando como base los honorarios contractuales derivados de los contratos de prestación de servicios correspondientes a los periodos en los cuales se demostró la existencia de la relación laboral, es decir, entre el 10 de abril de 2012 y el 31 de diciembre de 2015, de acuerdo con las consideraciones de este proveído. 3.
Se condena a la demandada a pagar en favor del demandante los porcentajes de cotización correspondientes a pensión y salud que debió trasladar a los Fondos respectivos, durante el periodo acreditado en que prestó sus servicios. En su defecto, la entidad efectuara las cotizaciones a que haya lugar, conforme se expuso en la parte motiva de este fallo. 4.
Se condena al Municipio de Pereira a pagar en favor del demandante, la compensación en dinero de las dotaciones de vestido y calzado de labor en los siguientes términos: en el año 2012 (2), en el año 2013 (3), en el año 2004 (3), en el año 2015 (3): lo que corresponde a once (11) dotaciones, de conformidad con lo señalado en la parte motiva de esta sentencia. 5.
El tiempo laborado bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, se debe computar para efectos pensionales. 6. Se condena a la demandada a efectuar los ajustes de valor sobre las sumas que resulten a favor del demandante según el índice de precios al consumidor de conformidad con el inciso final del artículo 187 del CPACA, para lo cual se observará lo señalado en la parte motiva de este fallo. 7.
La entidad demandada dará cumplimiento al presente fallo en los términos referidos en el artículo 192 del CPACA. Para lo anterior se enviará la copia respectiva del acta a la Procuraduría Regional, para los efectos del artículo 75 numeral 12 del Decreto 262 de 2000. 8. Niéganse las demás súplicas de la demanda, por lo considerado. 9.
Se condena en costas en esta instancia a la parte demandada vencida. Liquídense por Secretaría. 10. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el remanente de la cuota de gastos si a ello hubiere lugar, y archívese el expediente.” Recursos de Apelación ACTOR[4] 13. Se viola el derecho a la igualdad en cuanto se desestimaron el pago de horas extras que se cuentan en 20 extras diurnas, 20 extras nocturnas, 60 con recargo nocturno y 42 dominicales; esto al mes (fl.155).
MUNICIPIO DE PEREIRA[5] 14. Solicita se revoque la totalidad de la sentencia de instancia en consideración a que (i) existió fue una relación contractual que se ajustó a lo regulado en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, por tanto también el acto anulado, que negó el pago de las prestaciones reclamadas es legal (fl.151), (ii) el municipio acudió a esta figura para el cumplimiento de la prestación del servicio exigida por la comunidad y en todo caso, (iii) no se encuentra demostrada la subordinación en el líbelo pues lo que existió fue una labor de coordinación contractual (fl.152) y, (iv) no es procedente el pago en dinero de dotaciones y calzado de labor, en consideración a que no ostenta la calidad de empleado público.
Alegatos de Conclusión y Concepto del Ministerio Publico en Segunda Instancia 15. El demandado reitera sus argumentos de alzada (fls.180 y 181). El señor demandante guarda silencio (fl.193). El Ministerio Público presenta concepto solicitando confirmar la sentencia recurrida excepto en lo concerniente al pago de dotación en consideración a que el actor no es empleado público, asistiendo la revocatoria de dicha orden (fls.183 a 192).
Planteamiento del problema jurídico 16. Revisado el recurso de apelación que han interpuesto las partes demandante y demandada, siendo que se diverge del análisis jurídico y probatorio efectuado por el a quo y que repercutió en el reconocimiento de la relación laboral de una parte y la negativa a conceder todas las pretensiones alegadas de otra, se establece como problema jurídico a resolver en la controversia legal actual, (i) si el caudal probatorio obrante es suficiente para determinar la existencia de una relación laboral entre las partes o esta obedeció a lo regulado en el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, (ii) y si en caso de ser determinada la existencia de una relación laboral, se debe conceder el pago de horas extras. 17.
Los desacuerdos jurídicos estimados hacen necesario analizar en principio la normatividad y la jurisprudencia relacionada al contrato realidad y materias controvertidas, y con ello descender al análisis de las pruebas recaudadas a fin de establecer si la labor ejecutada por el actor fue subordinada y sobrevino la realidad sobre las formas.
Normatividad y jurisprudencia aplicable al caso concreto 18. El numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, posibilita celebrar contratos de prestación de servicios con las entidades del sector público: “ARTÍCULO
32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: (…) 3o.
Contrato de Prestación de Servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.
En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.” (Subrayado propio) 19. De tal forma, en cuanto tiene que ver con la contratación de personas naturales, la norma exige que solo se celebraran tratándose de estas, cuando: (i) no puedan realizarse con el personal de planta o se (ii) requieran de conocimientos especializados. 20.
De allí, que la consecuencia jurídica lógica, radica en que no se generará una relación laboral y con ello tampoco se producirá ningún tipo de prestación social, además de tener un límite temporal, siendo solo posible por el término indispensable para el cumplimiento de la labor contratada. 21. Justamente la Corte Constitucional en Sentencia C-154-97, estableció que el ejercicio de tal potestad es ajustado a la Carta Política, siempre y cuando la administración no la utilice para ocultar la existencia de una verdadera relación laboral personal subordinada y dependiente.
En el mismo sentido, el Consejo de Estado ha reiterado la necesidad de que se acrediten fehacientemente los tres elementos propios de una relación de trabajo, como son la prestación personal del servicio, la remuneración y en especial, la subordinación y dependencia del trabajador respecto del empleador. 22. En este mismo sentido, la sentencia de Unificación[6] de la Sección Segunda de esta Corporación, con ponencia del Consejero Carmelo Perdomo Cuéter, indicó: “De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.
En otras palabras, el denominado “contrato realidad” aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales[7]”.(Subraya la Sala) 23.
De tal forma, se hace necesario remitir al citado artículo 53 de la Constitución Política que dispone frente a los principios mínimos fundamentales en materia laboral entre otros, el de la primacía de la realidad sobre las formalidades. “ARTICULO 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.
El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.” 24.
Por su parte, el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo[8], señala los elementos esenciales del contrato de trabajo, de la siguiente manera: “ARTÍCULO 23. ELEMENTOS ESENCIALES. <Artículo subrogado por el artículo 1o. de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:> 1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.
Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y c. Un salario como retribución del servicio. 2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen.” (Subrayado propio) 25.
Aquí se debe precisar, que en materia probatoria, la presunción que se establece en la citada norma opera de forma distinta cuando se trata en materia laboral ordinaria, ya que se está dejando la carga de la prueba en manos del empleador, caso distinto ocurre, cuando se involucran relaciones entre los servidores públicos o particulares frente al Estado, los cuales deberán asumir esa carga siempre que intenten develar una relación laboral a través de un contrato de prestación de servicios. 26.
En efecto, quien demande, tiene que desvirtuar inicialmente la presunción del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y consecuentemente la del acto administrativo mediante el cual se nombró. Es así, que es inminente que se prueben los elementos de la relación laboral, esto es, (i) la actividad personal del trabajador, (ii) subordinación continuada y dependencia del trabajador y (iii) remuneración como retribución del trabajo prestado, para que se pueda configurar un contrato de trabajo.
El caso concreto 27. Afirma el demandante MARIO FERNANDO ARIAS GARCÍA, que laboró para el MUNICIPIO DE PEREIRA mediante reiterados contratos de servicios, por el periodo del 10 de abril de 2012, hasta el 31 de enero de 2016, como CELADOR – CONSERJE en centros educativos de la ciudad. 28. Sea lo primero advertir, antes de iniciar cualquier análisis probatorio, que la Subsección de forma reiterada insiste en la indispensable presencia del contrato en procura de destacar su objeto, temporalidad, funciones y demás aspectos que permitan establecer la existencia de los elementos de una posible relación laboral, lo que implica, que no es posible realizar un análisis de los periodos sobre los cuales estos no obren, de tal forma se hará el estudio estrictamente sobre aquellos que fueron debidamente aportados. 29.
Tal exigencia se apuntó por esta Subsección[9] cuando manifestó que “el contrato estatal en la modalidad de prestación de servicio, resulta necesario para asuntos como el presente, a fin de determinar su objeto, temporalidad o plazo, pago y forma de pago pactadas por las partes, es decir, aspectos que son de vital importancia en la definición de conflictos jurídicos como el sub examine”. 30.
Entonces, la parte demandante hace entrega de los contratos suscritos entre los extremos procesales, los cuales se encuentran aportados en debida forma según consta en la Audiencia Inicial de 24 de mayo de 2018 (fl.113), y que figuran de la siguiente manera (fls.23 a 53): |Número de |Plazo |Valor |Fechas |Objeto | |Contrato | | | | | |1142-2012 |4 meses|$4.364.0|10 de abril a |Prestación de servicios| |Suscrito 10 | |00 |9 de agosto de|en la Secretaría de | |de abril de | | |2012 |Educación para realizar| |2012 (fl.23) | | | |actividades de apoyo | | | | | |operativo en las | | | | | |Instituciones | | | | | |Educativas Oficiales | | | | | |del Municipio de | | | | | |Pereira en la Zona | | | | | |Urbana y rural | |961-2012 |1 mes y|$1.636.5|10 de agosto a|Ibídem. | |2 de agosto |15 días|00 |24 de | | |de 2012 | | |septiembre de | | |(fl.30) | | |2012 | | |1602-2012 |1 mes y|$1.636.5|25 de |Ibídem. | |16 de |15 días|00 |septiembre a 9| | |septiembre de| | |de noviembre | | |2012 (fl.33) | | |de 2012 | | |2218-2012 |1 mes y|$1.854.7|10 de |Ibídem. | |1° de |11 días|00 |noviembre a 31| | |noviembre de |adicion|Adiciona|de diciembre | | |2012 (fl.36) |ado 1 |do en |de 2012 | | | |mes y |$363.667| | | | |21 días| | | | |14-2013 |5 meses|$5.673.0|2 de enero a |Ibídem. | |2 de enero de| |00 |15 de agosto | | |2013 (fl.40) | | |de 2013 | | |11101387-2013|1 mes |$1.134.6|16 de agosto a|Ibídem. | |16 de agosto | |40 |15 de | | |de 2013 | | |septiembre de | | |(fl.42) | | |2013 | | |11102050-2013|1 mes |$1.134.6|16 de |Ibídem. | |16 de | |40 |septiembre a | | |septiembre de| | |15 de octubre | | |2013 (fl.43) | | |de 2013 | | |11102373-2013|15 días|$567.320|16 de octubre |Ibídem. | |15 de octubre| | |a 31 de | | |de 2013 | | |octubre de | | |(fl.44) | | |2013 | | |11102672-2013|2 meses|$2.269.2|1° de |Ibídem. | |30 de octubre| |80 |noviembre a 31| | |de 2013 | | |de diciembre | | |(fl.45) | | |de 2013 | | |11100014-2014|4 meses|$4.538.5|2 de enero a |Ibídem. | |2 de enero de|adicion|60 |30 de junio de| | |2014 (fl.46) |ado en |adiciona|2014 | | | |2 meses|do en | | | | | |$2.269.2| | | | | |80 | | | |11100692-2014|1 mes |$1.134.6|1° a 31 de |Ibídem. | |26 de junio | |40 |julio de 2014 | | |de 2014 | | | | | |(fl.48) | | | | | |11101358-2014|3 meses|$3.403.9|31 de agosto a|Ibídem. | |31 de julio | |20 |31 de octubre | | |de 2014 | | |de 2014 | | |(fl.49) | | | | | |11101863-2014|2 meses|$2.269.2|1° de |Ibídem. | |31 de octubre| |80 |noviembre a 31| | |de 2014 | | |de diciembre | | |(fl.50) | | |de 2014 | | |11100029-2015|3 meses|$3.506.0|2 de enero a |Ibídem. | |2 de enero de| |37 |1° de abril de| | |2015 (fl.51) | | |2015 | | |11100782-2015|2 meses|$2.882.7|2 de abril a |Ibídem. | |30 de marzo |y 14 |42 |15 de junio de| | |de 2015 |días | |2015 | | |(fl.52) | | | | | |11101314-2015|6 meses|$7.596.4|16 de junio a |Ibídem. | |12 de junio |y 15 |14 |31 de | | |de 2015 |días | |diciembre de | | |(fl.53) | | |2015 | | 31.
Procedente resulta ingresar al estudio de la configuración de una posible relación laboral; entonces, en cuanto las partes no difieren de la (i) prestación del servicio, ni de la (ii) remuneración, se presenta el elemento de la (iii) subordinación como eje central de la presente controversia jurídica. 32. En los contratos transcritos, se tiene como objeto: “CLÁUSULA PRIMERA: OBJETO: Prestación de servicios en la Secretaría de Educación para realizar actividades de apoyo operativo en las Instituciones Educativas Oficiales del Municipio de Pereira en la Zona Urbana y rural”. 33.
En el mismo sentido, se atiende a que se redactan como obligaciones de aquellos lo siguiente: “CLÁUSULA SEGUNDA: ALCANCE DEL OBJETO: El contratista en desarrollo del objeto del contrato realizara las siguientes actividades de apoyo en el Establecimiento Educativo (GABRIEL TRUJILLO): 1. En el control del ingreso del personal autorizado. 2.
Comunicar al supervisor en forma oportuna sobre las inconsistencias y anomalías relacionadas con los asuntos elementos o situaciones operativas que se presenten en desarrollo de sus actividades. 3. Realizar las actividades objeto del presente contrato en forma proactiva, atendiendo las necesidades del Establecimiento Educativo respectivo.” 34.
De igual manera, para la Sala pertinente resulta, el análisis de los testimonios solicitados por la parte demandante y que fueran registrados en audiencia de pruebas de 18 de octubre de 2018 (fls.119 y 120 – CD, fl.121), así se encuentra que la escucha de las declaraciones de la señora, MARLENI GUTIÉRREZ RAIGOSA (Min. 03:50:00 – ARCHIVO No.1) y el señor JHON EDWAR VILLEGAS (Min. 00:50:00 – ARCHIVO No.2); permiten establecer que los declarantes fueron observadores directos del modo del cumplimiento y el tipo funciones desarrolladas por el actor en la relación demandada con el municipio de Pereira, las que se describen como no realizadas de forma liberal, sino sujetas a horarios, órdenes y que son de naturaleza subordinada pues atienden al control de un superior – el rector y profesores del establecimiento educativo - para llevar acabo su ejecución, encontrándose adecuadas a la naturaleza y objeto de aquel. 35.
Entonces, constatado el objeto y las funciones que se establecieron en los contratos suscritos entre los extremos procesales, sumado a lo depuesto por los declarantes, se aprecian actividades que exigen para su ejecución necesaria dependencia y subordinación, aunado a que la labor fue de VIGILANTE - CONSERJE; la Sala al realizar una valoración bajo las reglas de la sana crítica de las pruebas allegadas al proceso, encuentra que es posible determinar la existencia de una relación laboral subordinada, siendo incuestionable el ánimo de la entidad contratante de emplear de modo permanente y continuo los servicios del actor en consideración a la continuidad de la relación y poner de presente que dentro del material probatorio obrante es posible establecer que se configuró el elemento de la subordinación y continuada dependencia. 36.
Ahora, según obra en la documental se realizó la reclamación administrativa por parte del actor el día 6 de julio de 2016 (fl.2); entonces, estarían prescritas las reclamaciones sobre las pretensiones de los contratos en los periodos sin solución de continuidad anteriores al 6 de julio de 2013, lo que no ocurre en el presente caso y en consideración a ello, se estiman idóneas de ser reclamadas las pretensiones sobre los contratos suscritos durante todo el periodo concedido en la sentencia de instancia, en cuanto no transcurrió un plazo superior a tres años en contra de la disposición del artículo 102 del Decreto 1848 de 1969, reglamentario del Decreto 3135 de 1968. 37.
En atención a lo referido, se confirmará la sentencia emitida por el Tribunal de Instancia, pero con modificaciones en cuanto la misma ordenó devolver al actor los valores que él aporto al sistema de seguridad social, en el porcentaje que le correspondería al empleador y que fueran asumidos por el demandante, pues tal devolución no resulta procedente. 38.
La Sala explicará, que en materia de los aportes en salud, lo primero es traer a la disertación que el Preámbulo de la Ley 100 de 1993, define que el Sistema de la Seguridad Social Integral es el conjunto de instituciones, normas y procedimientos, de que dispone la persona y la comunidad para gozar de calidad de vida, mediante el cumplimiento progresivo de los planes y programas que el Estado y la sociedad desarrollen para proporcionar la cobertura integral de las contingencias, especialmente las que menoscaban la salud y la capacidad económica, de los habitantes del territorio nacional, con el fin de lograr el bienestar individual y la integración de la comunidad. 39.
A partir de allí, la ley desarrolló el Sistema General de Pensiones y el Sistema General de la Seguridad Social en Salud, este último está dirigido a la regulación de la sanidad general en la Nación, el cual dentro de sus características primordiales integra entre otros aspectos, la obligatoriedad de afiliación, previo pago de la cotización reglamentaria y la libertad de elección de los afiliados a la entidad promotora de salud. 40.
Así mismo, la Corte Constitucional, señalo que: “Los recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud son rentas parafiscales porque son contribuciones que tienen como sujeto pasivo un sector específico de la población y se destinan para su beneficio, y conforme al principio de solidaridad, se establecen para aumentar la cobertura en la prestación del servicio de salud.
El diseño del sistema general de seguridad social en salud define en forma específica los destinatarios, los beneficiarios y los servicios que cubre el plan obligatorio de salud, todos constitutivos de la renta parafiscal.” 41. Así explica la Corte Constitucional frente a la protección constitucional de los recursos de la Seguridad Social y la destinación específica de los aportes a salud y pensión, “que los recursos que ingresan al Sistema de Seguridad Social, tanto en salud como en pensiones, con independencia de la denominación que de ellos se haga (cotizaciones, aportes, cuotas moderadoras, copagos, tarifas, deducibles, bonificaciones, etc.), no pueden ser utilizados para propósitos distintos a los relacionados con la seguridad social debido a su naturaleza parafiscal.” 42.
También por su naturaleza parafiscal los recursos de la Seguridad Social, solo pueden ser empleados para garantizar la prestación de los servicios de salud en los dos regímenes; subsidiario y contributivo, no siendo legal destinarlos a otros presupuestos, además por esa misma naturaleza, son ingresos no gravados fiscalmente. Así al contratista no le es dable cancelarle directamente los aportes que en su oportunidad efectuó, pues estos son de obligatorio pago y recaudo, al margen de que se haya prestado o no el servicio de salud, por cuanto su finalidad es la de garantizar el acceso a la sanidad para la población más vulnerable y subsidiada, atendiendo al principio de solidaridad. 43.
Ahora bien, de la misma forma, la Ley 100 de 1993 creó el Sistema General de Pensiones cuyos objetivos son garantizar a la población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, invalidez o muerte, mediante el reconocimiento de una pensión y prestaciones determinadas en la Ley. También busca la ampliación progresiva de cobertura a los segmentos de población no cubiertos con el Sistema, está compuesto, fundamentalmente, por el “Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida” y el “Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad”. 44.
El Régimen de Prima Media, es aquel mediante el cual, los afiliados o sus beneficiarios obtienen una pensión de vejez, de invalidez o de sobrevivientes, o una indemnización, previamente definidas y una de las principales características es que los aportes de los afiliados y sus rendimientos, así como el reconocimiento y pago de las pensiones de este régimen, se efectúan con cargo a una “bolsa común”, de tal manera que la financiación de la pensión obligatoria del Régimen de Prima Media, cuenta con la garantía de un fondo común de naturaleza pública, que se nutre de los aportes de sus afiliados.
Así lo establece el artículo 32 de la Ley 100 de 1993, cuando señala, que “los aportes de los afiliados y sus rendimientos, constituyen un fondo común de naturaleza pública, que garantiza el pago de las prestaciones de quienes tengan la calidad de pensionados en cada vigencia”, y que “El Estado garantiza el pago de los beneficios a que se hacen acreedores los afiliados”. 45.
El Régimen de Ahorro Individual, es aquel mediante el cual los afiliados, tendrán derecho a una pensión de vejez, a la edad que escojan, siempre y cuando el capital acumulado en su cuenta de ahorro individual les permita obtener una pensión mensual, superior al 110% del salario mínimo legal mensual vigente en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, los aportes pensionales se depositan en una cuenta de ahorro individual a nombre de cada afiliado, es decir, éste es dueño de su propia cuenta.
Bajo este sistema, la pensión obligatoria se financia con los aportes efectuados por el afiliado y el empleador, más los rendimientos generados. Si el afiliado es trabajador independiente, los aportes los asume él en un 100%. 46. Con independencia de cuál sea el régimen al que se encuentre afiliado el actor, pues no está corroborado en el expediente tal aspecto, se debe atender a que los fines para los cuales están destinados los aportes a pensión, dado que corresponde al contratista por ley sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por ley a efectuar su pago, posteriormente resulta inviable ordenarse su devolución, así se haya declarado la existencia de un vínculo laboral, pues, de admitirse tal pretensión, se le estaría otorgando “un beneficio propiamente económico, que no influye en el derecho pensional como tal”. 47.
Resuelto lo anterior se reiterará lo que en pronunciamientos anteriores indicó esta ponente frente a que una vez determinada la existencia del realidad sobre las formas, lo ordenado no es procedente, ya que por su naturaleza parafiscal, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia del contrato realidad, estos dineros son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y no constituyen un crédito a favor del interesado, “lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer”. 48.
De lo expuesto, se orientará que el reconocimiento de aportes en seguridad social solo se hará sobre los aportes a pensión y la forma correcta de ordenarlos pagar al demandado, de acuerdo a la jurisprudencia desarrollada por esta Subsección, es que a título de restablecimiento del derecho la Administración determine mes a mes si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por el actor, y cotizar al respectivo fondo de pensiones donde se encuentre afiliado el demandante, la suma faltante por concepto de aportes a pensión sólo en el porcentaje que le correspondía como empleador, en los periodos en los que se demostró la relación laboral. 49.
Para tales efectos, el interesado deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante su vínculo y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador. 50. Ahora bien, se queja el actor en su escrito de apelación al respecto del reconocimiento sobre las horas extras, a lo cual se dirá que dentro del expediente no existe prueba de la causación de estas prestaciones y ni su afirmación, ni la afirmación de los testigos que declaran ello, es prueba suficiente que lleve a la conclusión que en efecto prestó el servicio por el tiempo extra señalado. 51.
Debió demostrar que en efecto estuvo laborando para el hospital en los turnos a que hace referencia en su escrito, “mal haría esta Corporación con basarse solo en los hechos narrados por el interesado sin que medie prueba que refleje la veracidad de los mismos, por ejemplo, mediante certificaciones, copias de planillas de asistencia en las que se pueda verificar que brindó atención en los horarios que afirma estuvo laborando”[10], así se estará a lo resuelto en la sentencia. 52.
También se confirmará lo relativo a la dotación cuyo análisis del colegiado de instancia fue acertado y resulta procedente, de acuerdo al artículo 1° del Decreto Reglamentario 1978 de 1989, el cual dispuso de manera expresa que la dotación de calzado y vestido de labor es aplicable a quienes prestan sus servicios a través de contrato de trabajo, siempre que su remuneración mensual sea inferior a dos (2) veces el salario mínimo legal vigente; para lo cual será indispensable haber laborado para la entidad al menos 3 meses antes de cada suministro, siendo justo el reconocimiento del mismo, por lo cual se indicará para el particular su reconocimiento. 53.
En efecto, la dotación procede para “Los trabajadores permanentes vinculados mediante relación legal y reglamentaria o por contrato de trabajo". Acogiendo el criterio expresado por la Corte Constitucional, esta Subsección en sentencia de 23 de agosto de 2013[11], y que reitera la de 31 de julio de 2003, al resolver un asunto similar, expresó que: “Las anteriores reflexiones de la honorable Corte Constitucional son suficientes para concluir que la Ley 70 de 1988, es aplicable a los empleados públicos de todos los niveles con excepción de los sometidos a regímenes especiales y lo mismo se puede predicar del Decreto 1978 de 1989, reglamentario de la ley mencionada, que precisó como beneficiarios de la dotación de vestido y calzado a los empleados de los órdenes nacional y territorial”.
(Resalta la Sala) 54. Así, siendo que la Ley 70 de 1988 fijó a la dotación el título de prestación y así mismo se dará su trato en cuanto al término prescriptivo en virtud de lo dispuesto por el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo, “las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.
El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el empleador, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero sólo por un lapso igual”. Así las cosas, los derechos laborales que superaron los tres (3) años de causación sin que se hayan cancelado o se haya realizado la reclamación respectiva se encuentran prescritos, situación que deberá analizar la administración de manera particular.
No obstante lo anterior, la solicitud por escrito realizada por un empleado público, suspende los términos de prescripción por un lapso igual. 55. En cuanto a la condena en costas al demandado, la jurisprudencia de la Sala[12] en dicha temática ha precisado que el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP. 56.
Al realizar un análisis sobre la necesidad de condenar en costas a la parte vencida del proceso, atendiendo los criterios ya definidos por la jurisprudencia, no se encuentra evidencia de causación de expensas que justifiquen su imposición a la parte demandada, quien dentro de sus facultades hizo uso mesurado de su derecho, por ello, esta sentencia se abstendrá de condenar en costas al demandado, revocando el numeral “NOVENO” de la Sentencia de Instancia. 57.
Finalmente, pese a encontrarse probados los elementos de la relación laboral, se dirá que esto no implica que el accionante detente la condición de empleado público en miramiento a que no existen los elementos de una relación legal y reglamentaria en cuanto al artículo 122 de la Constitución Política. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR CON MODIFICACIÓN la sentencia apelada, salvo el ordinal “TERCERO” de su parte resolutiva, el cual quedará de la siguiente manera: “3.
Como consecuencia de la nulidad decretada y a título de restablecimiento del derecho, CONDENAR al MUNICIPIO DE PEREIRA - RISARALDA, a (A) tomar mes a mes únicamente el ingreso base de cotización (IBC) pensional del demandante, con fundamento en los honorarios pactados durante el periodo del 10 de abril de 2012 y el 31 de diciembre de 2015, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que efectivamente debió cumplir, cotizar al respectivo fondo de pensiones el valor faltante de aportes a pensión en el porcentaje que le incumbía como empleador;
(B) por su parte, el actor acreditará las cotizaciones efectuadas al mencionado sistema durante el vínculo contractual y si no las hubiese hecho o se verificara diferencia alguna en su contra, tendrá la obligación de completar o cancelar, según corresponda, el porcentaje que le concernía como trabajador, según lo analizado en los acápites pertinentes de esta sentencia.” REVÓQUESE la orden de instancia de pagar directamente a la actora los aportes a seguridad social que esta realizó.
SEGUNDO: REVÓQUESE de la sentencia de instancia el ordinal “NOVENO” en cuanto condenó en costas a la demandada.
TERCERO: Por la secretaría de la Sección Segunda de la Corporación devuélvase el expediente al Tribunal Administrativo de Caldas y déjense las constancias de rigor. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE, Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión Firma electrónica SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firma electrónica Firma electrónica CARMELO PERDOMO CUÉTER CÉSAR PALOMINO CORTÉS SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL CONSEJERO CARMELO PERDOMO CUÉTER / CONTRATO REALIDAD / DEVOLUCIÓN AL CONTRATISTA DE LAS SUMAS PAGADAS EN EXCESO POR APORTES A SALUD Y PENSIÓN – Procedencia / ENRIQUECIMIENTO SIN JUSTA CAUSA / RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CON BASE EN LOS HONORARIOS DEL CONTRATO – Ha de preferirse el salario de un empleado de planta cuando resulte más favorable Pese a que comparto la decisión de confirmar el fallo de primera instancia dictado en el asunto de la referencia, no acompaño la relacionada con la modificación a tal providencia, en lo concerniente a la no devolución del porcentaje que aportó el actor al sistema de seguridad social (pensiones y salud) en los períodos no prescritos.
Lo anterior, por cuanto una cosa es la devolución de lo que el accionante tuvo que sufragar respecto del porcentaje que correspondía a su empleador en aquellos lapsos en los que no operó el fenómeno prescriptivo, y otra, es que las entidades completen al sistema los aportes correspondientes a pensión, tal como se dejó consignado en la sentencia de unificación CE-SUJ2 No. 5 de 2016.
Sobre este aspecto, se destaca que cuando en la aludida providencia de unificación se afirma que «resulta oportuno precisar que la imprescriptibilidad de la que se ha hablado no opera frente a la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional» (negrilla fuera de texto), no nos estamos refiriendo a que no se le pueda devolver al interesado el porcentaje que debió asumir su empleador, solo que al ser una pretensión de naturaleza económica o patrimonial también se somete al término prescriptivo.
A partir de los anteriores prolegómenos, salvo parcialmente mi voto toda vez que la devolución del porcentaje de cotización al sistema integral de seguridad social hace parte del restablecimiento del derecho del demandante, sin perjuicio de que opere la prescripción; y una decisión en contrario podría constituir un enriquecimiento sin justa causa a favor de la entidad estatal demandada.
Por otra parte, tampoco se acompaña en cuanto confirma el fallo de primera instancia, en el sentido de reconocer y pagar las prestaciones sociales, «tomando como base los honorarios contractuales derivados de los contratos de prestación de servicios correspondientes a los periodos en los cuales se demostró la existencia de la relación laboral», puesto que lo correcto es ordenar lo que resulte más benéfico al actor, habida cuenta de que de haber cargo homólogo en la planta de personal de la entidad, debe tenerse en cuenta el salario de dicho empleo en la medida en que sea superior a los honorarios, pero en el proyecto no se hace anotación alguna al respecto.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá, D.C., dieciséis (16) de octubre de dos mil veinte (2020). Radicación número: 66001-23-33-000-2017-00071-01(4153-19) Actor: MARIO FERNANDO ARIAS GARCÍA Demandado: MUNICIPIO DE PEREIRA Con mi acostumbrado respeto, procedo a salvar de manera parcial el voto en relación con la providencia adoptada por la sala de subsección en el asunto del epígrafe, por cuyo conducto se confirma la sentencia de 16 de noviembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos:
PRIMERO: CONFIRMAR CON MODIFICACIÓN la sentencia apelada, salvo el ordinal “TERCERO” de su parte resolutiva, el cual quedará de la siguiente manera: “3. Como consecuencia de la nulidad decretada y a título de restablecimiento del derecho, CONDENAR al MUNICIPIO DE PEREIRA - RISARALDA, a (A) tomar mes a mes únicamente el ingreso base de cotización (IBC) pensional del demandante, con fundamento en los honorarios pactados durante el periodo del 10 de abril de 2012 y el 31 de diciembre de 2015, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que efectivamente debió cumplir, cotizar al respectivo fondo de pensiones el valor faltante de aportes a pensión en el porcentaje que le incumbía como empleador;
(B) por su parte, el actor acreditará las cotizaciones efectuadas al mencionado sistema durante el vínculo contractual y si no las hubiese hecho o se verificara diferencia alguna en su contra, tendrá la obligación de completar o cancelar, según corresponda, el porcentaje que le concernía como trabajador, según lo analizado en los acápites pertinentes de esta sentencia.” REVÓQUESE la orden de instancia de pagar directamente a la actora los aportes a seguridad social que esta realizó. Al respecto, pese a que comparto la decisión de confirmar el fallo de primera instancia dictado en el asunto de la referencia, no acompaño la relacionada con la modificación a tal providencia, en lo concerniente a la no devolución del porcentaje que aportó el actor al sistema de seguridad social (pensiones y salud) en los períodos no prescritos.
Lo anterior, por cuanto una cosa es la devolución de lo que el accionante tuvo que sufragar respecto del porcentaje que correspondía a su empleador en aquellos lapsos en los que no operó el fenómeno prescriptivo, y otra, es que las entidades completen al sistema los aportes correspondientes a pensión, tal como se dejó consignado en la sentencia de unificación CE-SUJ2 No. 5 de 2016.
Sobre este aspecto, se destaca que cuando en la aludida providencia de unificación se afirma que «resulta oportuno precisar que la imprescriptibilidad de la que se ha hablado no opera frente a la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional» (negrilla fuera de texto), no nos estamos refiriendo a que no se le pueda devolver al interesado el porcentaje que debió asumir su empleador, solo que al ser una pretensión de naturaleza económica o patrimonial también se somete al término prescriptivo.
A partir de los anteriores prolegómenos, salvo parcialmente mi voto toda vez que la devolución del porcentaje de cotización al sistema integral de seguridad social hace parte del restablecimiento del derecho del demandante, sin perjuicio de que opere la prescripción; y una decisión en contrario podría constituir un enriquecimiento sin justa causa a favor de la entidad estatal demandada.
Por otra parte, tampoco se acompaña en cuanto confirma el fallo de primera instancia, en el sentido de reconocer y pagar las prestaciones sociales, «tomando como base los honorarios contractuales derivados de los contratos de prestación de servicios correspondientes a los periodos en los cuales se demostró la existencia de la relación laboral», puesto que lo correcto es ordenar lo que resulte más benéfico al actor, habida cuenta de que de haber cargo homólogo en la planta de personal de la entidad, debe tenerse en cuenta el salario de dicho empleo en la medida en que sea superior a los honorarios, pero en el proyecto no se hace anotación alguna al respecto.
Atentamente, CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] Folios 55 a 70. [2] Folios 88 a 96. [3] Folios 131 a 149. [4] Folio 155. [5] Folios 151 a 153. [6] CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA. Consejero Ponente: Dr. CARMELO PERDOMO CUÉTER. Bogotá D.C., Veinticinco (25) de agosto de dos mil diecise[pic]is (2016), radicación número: 2300JO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA.
Consejero Ponente: Dr. CARMELO PERDOMO CUÉTER. Bogotá D.C., Veinticinco (25) de agosto de dos mil dieciséis (2016), radicación número: 230012333000201300260 01 (0088-15) CE–SUJ2-005-16. [7] En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente: 5001-23-31-000-1998- 03542-01(0202-10). [8] Modificado por el artículo 1º de la Ley 50 de 1990. [9] CONSEJO DE ESTADO.
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCION B. Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ. Bogotá D.C., ocho (8) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). Radicación número: 47001-23-33-000-2014-00094-01(4569-15). Actor: TIRSA BEATRIZ BARRANCO RICO. Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA. [10] Ibídem. [11] CONSEJO DE ESTADO.
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN “B”. Rad. 15001-23-31-000-2000-01466-01 (0716-10). Consejero Ponente: Gerardo Arenas Monsalve. Actor: Emperatriz Bayona de Ramírez. Demandado: municipio de Pesca – Boyacá. [12] Sentencia del 19 de enero de 2015, No. Interno 4583-2013, Consejero Ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren;
Sentencia del 16 de julio de 2015, No. Interno 4044-2013, Consejera Ponente (e) Sandra Lisset Ibarra Vélez.