CONTRATO REALIDAD / RELACIÓN LABORAL – Elementos / PRINCIPIO DE LA PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMAS – Configuración / LABOR DOCENTE – Actividad subordinada / RELACIÓN CONTRACTUAL CON SOLUCIÓN DE CONTINUIDAD – Efecto / PRESCRIPCIÓN TRIENAL – Configuración parcial Quien demande, tiene que desvirtuar inicialmente la presunción del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y consecuentemente la del acto administrativo mediante el cual se nombró. Es así, que es inminente que se prueben los elementos de la relación laboral, esto es, (i) la actividad personal del trabajador, (ii) subordinación continuada y dependencia del trabajador y (iii) remuneración como retribución del trabajo prestado, para que se pueda configurar un contrato de trabajo.

(…). Constatado el objeto y las funciones que se establecieron en los contratos suscritos entre los extremos procesales, sumado a lo depuesto por los declarantes, se aprecian actividades que exigen para su ejecución necesaria dependencia y subordinación, aunado a que la labor fue docente; de tal forma, la Sala al realizar una valoración bajo las reglas de la sana crítica de las pruebas allegadas al proceso, encuentra que es posible determinar la existencia de una relación laboral subordinada, siendo incuestionable el ánimo de la entidad contratante de emplear de modo permanente y continuo los servicios de la actora en consideración a la continuidad de la relación y poner de presente que dentro del material probatorio obrante es posible establecer que se configuró el elemento de la subordinación y continuada dependencia, en consecuencia se confirmará el sentido de la sentencia recurrida.

También, retrotrayéndose al análisis de continuidad de la relación laboral que fue declarada, el Tribunal en la Sentencia de Instancia considera que se debe aplicar el fenómeno prescriptivo con anterioridad al 15 de marzo de 2013, lo cual resulta correcto siendo que la relación no fue continua y con ello el reconocimiento de prestaciones sociales solo por el periodo reconocido, así mismo en cuanto estima que tal aspecto no recae sobre los aportes pensionales los que ordena consignar al respectivo fondo de la actora, por toda la relación contractual.

Al respecto se dirá, que tal análisis es ajustado a derecho, pues al entrar al análisis particular, se aprecian varias interrupciones significativas en la relación contractual, con lo cual se advierten varios periodos en efecto prescritos, pero así mismo el periodo reconocido en la instancia es idóneo de que sean concedidas las prestaciones reclamadas sobre el mismo, pues sobre aquel y de acuerdo a la reclamación administrativa de 15 de marzo de 2016 (fl.3), no transcurrió un plazo superior a tres años en contra de la disposición del artículo 102 del Decreto 1848 de 1969, reglamentario del Decreto 3135 de 1968.

En consideración a lo referido, se confirmará la sentencia emitida por el Tribunal de Instancia. NOTA DE RELATORIA: Referente a los elementos constitutivos de la relación laboral, ver: C. de E, Sala Plena de la Sección Segunda, sentencia de unificación 230012333000201300260 01 (0088- 15) CE–SUJ2-005-16. FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 32 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 53 / CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO – ARTÍCULO 23 / LEY 119 DE 1994 / DECRETO 986 DE 2007 CONTRATO REALIDAD – Reconocimiento / RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / APORTES A PENSIÓN – Diferencias entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por el contratista / RECONOCIMIENTO DEL CONTRATO REALIDAD – No le atribuye al contratista la calidad de empleado público El reconocimiento de aportes en seguridad social solo se hará sobre los aportes a pensión y la forma correcta de ordenarlos pagar al demandado, de acuerdo a la jurisprudencia desarrollada por esta Subsección, es que a título de restablecimiento del derecho la Administración determine mes a mes si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por la actora, y cotizar al respectivo fondo de pensiones donde se encuentre afiliada la demandante, la suma faltante por concepto de aportes a pensión sólo en el porcentaje que le correspondía como empleador, en los periodos en los que se demostró la relación laboral.

Para tales efectos, la interesada deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante su vínculo y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajadora. Finalmente, pese a encontrarse probados los elementos de la relación laboral, se dirá que esto no implica que la accionante detente la condición de empleada pública en miramiento a que no existen los elementos de una relación legal y reglamentaria en cuanto al artículo 122 de la Constitución Política.

CONDENA EN COSTAS – Criterio subjetivo / CONDENA EN COSTAS – Improcedencia En cuanto a la condena en costas al demandado, la jurisprudencia de la Sala en dicha temática ha precisado que el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP.

Al realizar un análisis sobre la necesidad de condenar en costas a la parte vencida del proceso, atendiendo los criterios ya definidos por la jurisprudencia, no se encuentra evidencia de causación de expensas que justifiquen su imposición a la parte demandada, quien dentro de sus facultades hizo uso mesurado de su derecho, por ello, esta sentencia estará a lo resuelto en la instancia. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 188 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá, D.C., ocho (8) de octubre de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 25000-23-42-000-2016-05352-01(5012-19) Actor: ROCÍO DEL PILAR CELY CABRA Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE (SENA) La Sala decide los recursos de apelación que presentan las partes actora y accionada contra la sentencia adiada el 26 de abril de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección “F”, mediante la cual se accede parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La demanda[1] 1. La señora ROCÍO DEL PILAR CELY CABRA, mediante apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, Código Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, presenta demanda en contra del SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA, para que se acceda a la declaratoria de nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio No. 2-2016-001255, de fecha 18 de marzo de 2016 (fl.6), proferido por el Director Regional Cundinamarca del SENA, el cual negó una relación laboral entre las partes, además del consecuente pago de las prestaciones económicas que se derivan de la misma, en cuanto refiere que está permitido este tipo de contratación de acuerdo a la Ley 80 de 1993, y por lo tanto no siendo de recibo lo pretendido por la peticionaria (fls.6 y 7).

Pretensiones 2. Se acceda a la declaratoria de nulidad del acto administrativo referido, y en consecuencia declarar la existencia de una relación laboral entre las partes desde el 16 de agosto de 1996, hasta el 6 de diciembre de 2015 (fl.151). 3. Como resultado de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la demandada al pago de todas las prestaciones sociales y derechos que emanan de una relación laboral como instructor de planta de la demandada, en consideración al principio de realidad sobre las formalidades (fls.4 y 5).

A las demás consecuenciales. Fundamentos fácticos 4. Refiere la demandante haber laborado para el SENA desde el año 1996, hasta el año 2015, lo anterior en la REGIONAL CUNDINAMARCA, por medio de reiterados contratos de prestación de servicios y/o órdenes de trabajo de forma ininterrumpida y subordinada, cumpliendo horarios, dentro de las instalaciones y con elementos propios de la entidad, bajo la supervisión directa de los coordinadores y/o supervisores.

Describe que desempeñó la labor de Instructora sin independencia, en diferentes partes del territorio departamental (fl.150). 5. Informa, que elevó reclamación administrativa el 15 de marzo de 2016, dentro del cual solicita a la demandada, el reconocimiento de una verdadera relación laboral en cuanto se presentaron los elementos propios de esta, con el consecuente pago de las prestaciones sociales que recibe un instructor de planta del Servicio Nacional de Aprendizaje (fls.154 a 174). 6.

Se constata audiencia de conciliación extrajudicial declarada fallida entre las partes, ante la Procuraduría 132 - Judicial II para Asuntos Administrativos de Bogotá, D.C.; el 2 de agosto de 2016 (fls.114 y 115), interpuso demanda la actora ante el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Facatativá, el 9 de septiembre de 2016 (fl.146), el que considera la falta de competencia de acuerdo a la cuantía y así lo remite al Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección “F” el 4 de noviembre de 2016 (fl.178 y 179), la cual se admite el 13 de febrero de 2017 (fls.181 a 183), con sentencia de 26 de abril de 2019 (fls.363 a 381), la cual accede parcialmente a las pretensiones de la demanda y que fuera apelada por la parte demandada el 6 de junio de 2019 (fls.386 a 397) y por la actora 19 de junio de 2019 (fls.398 a 402).

Concepto de violación 7. Estima la demandante, que la decisión adoptada por el SENA, quebranta entre otras disposiciones los artículos 13, 25 y 53 de la Constitución Política; principio de la realidad sobre las formalidades, igualdad “trabajo igual salario igual” y derecho al trabajo; siendo que se configuraron los elementos esenciales de la relación laboral. 8.

Describe, sobre las funciones cumplidas por ella, que podían ser desempeñadas por personal de planta, que no fueron temporales, y que exigieron para su cumplimiento subordinación, ya que la labor docente en sí misma lo es y hace parte de la naturaleza del Servicio Nacional de Aprendizaje, sin que se presentara la prescripción dentro del caso concreto, pues no se atenderá a las pequeñas interrupciones que de ninguna manera afectan la continuidad de todo el periodo pretendido (fls.152 a 169).

Oposición a la demanda[2] 9. El SENA se opone a cualquier tipo de reconocimiento de las pretensiones realizadas por la actora, fundamentando su contestación en tres aspectos básicos (i) la misión institucional del SENA hace que se requiera una gran cantidad de contratación de particulares para el cumplimiento de su objeto sin posibilidad de desarrollarlo con solo personal de planta, y es la contratación establecida en la Ley 80 de 1993, una herramienta legal con la que cuenta para resolver ese problema, (ii) es inexistente el elemento de la subordinación en cuanto no se ejerció sobre la contratista poder disciplinario, imposición de prohibiciones o injerencia en la ejecución de las actividades y no se le impartieron órdenes o instrucciones ajenas a los contratos (fl.316), también (iii) existe prescripción extintiva de tres años de acuerdo al Decreto 3135 de 1968, sobre varios contratos.

Sentencia Apelada[3] 10. El Tribunal de Instancia acepta en consideración al acervo probatorio presentado, que entre las partes existió una verdadera relación laboral la cual contiene sus tres elementos constitutivos, en especial la subordinación, pues los testimonios recepcionados, junto a la documental relacionada dan cuenta de ello, así estima que las funciones de la accionante, se indican iguales a las desarrolladas por los instructores de planta, y son del giro ordinario de la naturaleza del SENA (fls.371 a 375). 11.

Así mismo, considera que la relación no tuvo interrupciones significativas por lo cual la relación laboral se prueba por el periodo pretendido, no obstante el colegiado de instancia aplica la prescripción trienal determinando de acuerdo con la fecha de la reclamación administrativa, que con anterioridad al 15 de marzo de 2013, las prestaciones reclamadas no son idóneas de ser concedidas, eximiendo los aportes a pensión los cuales gozan de imprescriptibilidad (fl.379) 12.

Entonces, a título de restablecimiento del derecho condena al SENA a pagar el equivalente a las prestaciones sociales que un trabajador de la misma categoría –INSTRUCTOR- percibe, tomando como base el valor de los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios por el periodo no prescrito, y ordena sobre todo el periodo pretendido, la consignación de los aportes a pensión al fondo de pensiones de la actora, en el porcentaje que le correspondía al empleador.

Sin condena en costas (fls.380 a 381). 13. De tal forma, resuelve: “PRIMERO: DECLÁRASE probada parcialmente la excepción de prescripción propuesta por la entidad demandada, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DECLÁRANSE no probadas las demás excepciones.

TERCERO: DECLÁRASE la nulidad del oficio 2.2016-001255 de 18 de marzo de 2016, proferido por el Director Regional de Cundinamarca del Servicio – SENA, en cuanto negó la existencia de la relación laboral y el consecuente pago de los derechos prestacionales derivados de la misma.

CUARTO: A título de restablecimiento del derecho, CONDÉNASE al SENA, a: a. Reconocer y pagar a favor de la señora Rocío del Pilar Cely Cabra, identificada con la cédula de ciudadanía número 39.537.049, todas las prestaciones que devenga un empleado de planta que desempeñe el cargo de instructor, pero con base en el valor de los honorarios mensuales pactados en cada contrato.

Esta condena solo se ordena en relación con el vínculo originado por los contratos 825 de 2013, 706 de 2014 y 590 de 2015 junto con sus respectivas adiciones, comoquiera que sobre las anteriores contratos operó el fenómeno de prescripción. Adicionalmente, las prestaciones se calcularán solamente por los estrictos períodos contractuales, sin que sea viable incluir los períodos en que hubo interrupción contractual. b. Realizar los aportes al sistema de seguridad social en pensiones al fondo que corresponda, en el porcentaje que correspondía al empleador con base en el valor de los honorarios pactados, por todos los periodos contractuales suscritos, en razón a que este derecho es imprescriptible.

Para tal efecto, la parte demandante deberá tomar el ingreso base de la cotización (el valor de los honorarios pactados) mes ames, y si existe diferencia entre los aportes ya realizados por el contratista y los que se debieron efectuar, deberá cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante solo el porcentaje que le correspondía como empleador, según la regla jurisprudencial fijada por el Consejo de Estado.

Las sumas que resulten a favor de la parte actora, se ajustaran en su valor, dando aplicación a la siguiente fórmula: R=Rh índice final índice inicial En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el valor correspondiente a las prestaciones dejadas de pagar, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia), por el índice inicial (vigente para la fecha en que debió hacerse el pago).

Es aclaro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes, para cada mesada pensional, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos.

QUINTO: A la sentencia se dará cumplimiento en los términos de los artículos 187 y 192 CPACA.

SEXTO: ABSTIÉNESE de condena en costa en esta instancia.” Recursos de Apelación SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA[4] 14. El SENA recurre la Sentencia solicitando revocarla en su totalidad y manifiesta su inconformidad en cuanto considera que (i) los testimonios no permiten tener la certeza de la subordinación por el contrario indican que el personal de planta era insuficiente con lo cual era legal acudir al estatuto contractual, (ii) el cumplimiento de horarios nunca implica subordinación, a su parecer “existió una indebida valoración probatoria de los testimonios” (fls.396 y 397).

LA PARTE ACTORA[5] 15. En su sentir, se está ante un defecto material o sustantivo en la sentencia proferida, de acuerdo a que (i) es una sentencia constitutiva de derechos con lo cual no podía acaecer la prescripción sobre la relación laboral declarada, siendo contradictorio justamente que se declare aquella – nazca a la vida jurídica- y (ii) se aplique el fenómeno prescriptivo cuando esta no había sido declarada aún; en todo caso afirma que (iii) la relación fue ininterrumpida, sin solución de continuidad por casi 20 años lo cual declara el Tribunal, siendo interpuesta la reclamación inmediatamente cesó el último vínculo contractual (fls.398 y 399), de tal forma que solicita en ese sentido declarar que no se configuró el fenómeno de la prescripción y en consecuencia acceder al reconocimiento prestacional por todo el periodo pedido.

Alegatos de Conclusión y Concepto del Ministerio Publico en Segunda Instancia 16. La demandante reitera lo expuesto en su recurso de alzada (fls.426 a 442). La entidad demandada reafirma su posición de alzada (fls.424 y 425). El Ministerio Público no presenta Concepto (fl.443). CONSIDERACIONES Planteamiento del problema jurídico 17. Revisados los recursos de apelación que han interpuesto los extremos procesales del litigio, en cuanto se difiere del análisis probatorio efectuado por el Tribunal, se establecen como problemas jurídicos a resolver en la actual controversia, (i) si existió una relación laboral entre las partes o esta obedeció a lo regulado en el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y (ii) si de haberse probado dicha relación alcanzaría a las pretensiones reconocidas el fenómeno prescriptivo. 18.

El desacuerdo jurídico estimado hace necesario acudir al estudio de la normatividad y la jurisprudencia relacionada al contrato realidad y al caso concreto y así entrar a examinar el caudal probatorio a fin de establecer si sobrevino la realidad sobre las formas, para determinar si operó para el particular el fenómeno jurídico de la prescripción. Normatividad y jurisprudencia aplicable al caso concreto 19.

El numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, posibilita celebrar contratos de prestación de servicios con las entidades del sector público: “ARTÍCULO

32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: (…) 3o.

Contrato de Prestación de Servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.” (Subrayado propio) 20. De tal forma, en cuanto tiene que ver con la contratación de personas naturales, la norma exige que solo se celebraran tratándose de estas, cuando: (i) no puedan realizarse con el personal de planta o se (ii) requieran de conocimientos especializados. 21.

De allí, que la consecuencia jurídica lógica, radica en que no se generará una relación laboral y con ello tampoco se producirá ningún tipo de prestación social, además de tener un límite temporal, siendo solo posible por el término indispensable para el cumplimiento de la labor contratada. 22. Justamente la Corte Constitucional en Sentencia C-154-97, estableció que el ejercicio de tal potestad es ajustado a la Carta Política, siempre y cuando la administración no la utilice para ocultar la existencia de una verdadera relación laboral personal subordinada y dependiente.

En el mismo sentido, el Consejo de Estado ha reiterado la necesidad de que se acrediten fehacientemente los tres elementos propios de una relación de trabajo, como son la prestación personal del servicio, la remuneración y en especial, la subordinación y dependencia del trabajador respecto del empleador. 23. En este mismo sentido, la sentencia de Unificación[6] de la Sección Segunda de esta Corporación, con ponencia del Consejero Carmelo Perdomo Cuéter, indicó: “De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.

En otras palabras, el denominado “contrato realidad” aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales[7]”. 24.

De tal forma, se hace necesario remitir al citado artículo 53 de la Constitución Política que dispone frente a los principios mínimos fundamentales en materia laboral entre otros, el de la primacía de la realidad sobre las formalidades. “ARTICULO 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.

El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.” 25.

Por su parte, el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo[8], señala los elementos esenciales del contrato de trabajo, de la siguiente manera: “ARTÍCULO 23. ELEMENTOS ESENCIALES. <Artículo subrogado por el artículo 1o. de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:> 1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.

Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y c. Un salario como retribución del servicio. 2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen.” (Subrayado propio) 26.

Aquí se debe precisar, que en materia probatoria, la presunción que se establece en la citada norma opera de forma distinta cuando se trata en materia laboral ordinaria, ya que se está dejando la carga de la prueba en manos del empleador, caso distinto ocurre, cuando se involucran relaciones entre los servidores públicos o particulares frente al Estado, los cuales deberán asumir esa carga siempre que intenten develar una relación laboral a través de un contrato de prestación de servicios. 27.

En efecto, quien demande, tiene que desvirtuar inicialmente la presunción del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y consecuentemente la del acto administrativo mediante el cual se nombró. Es así, que es inminente que se prueben los elementos de la relación laboral, esto es, (i) la actividad personal del trabajador, (ii) subordinación continuada y dependencia del trabajador y (iii) remuneración como retribución del trabajo prestado, para que se pueda configurar un contrato de trabajo.

El caso concreto 28. La Sala abordará el estudio del presente caso, atendiendo las reglas jurisprudenciales que se vienen observando en litigios de similares características fácticas, por tanto antes de iniciar cualquier análisis probatorio, debe reiterarse la indispensable presencia de los contratos suscritos entre las partes, en procura de destacar su objeto, temporalidad, funciones y demás aspectos que permitan establecer la existencia de los elementos de una posible relación laboral, lo que implica que no es posible realizar un análisis de los periodos sobre los cuales estos no obren, de tal forma se hará el estudio estrictamente frente a los contratos debidamente aportados. 29.

Tal exigencia se apuntó por esta Subsección[9] y refiere al particular que: “(…) el contrato estatal en la modalidad de prestación de servicio, resulta necesario para asuntos como el presente, a fin de determinar su objeto, temporalidad o plazo, pago y forma de pago pactadas por las partes, es decir, aspectos que son de vital importancia en la definición de conflictos jurídicos como el sub examine”. 30.

Así, la señora ROCÍO DEL PILAR CELY CABRA, demandante dentro del proceso, dice haber celebrado continuos contratos de prestación de servicios con el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA – REGIONAL CUNDINAMARCA, los cuales se aportan (fls.8 a 82 y Cuaderno Anexo 2) y que según se constata en la audiencia de pruebas de 12 de enero de 2018 (fls.324 a 326 – CD, fl.327) fueron debidamente incorporados, así: |Número de|Plazo |Horas |Fechas |Objeto | |Contrato | | | | | |96081483 |4 |--- |20 de agosto |Apoyo a la formación del | |16 agosto|meses | |a 19 de |área pecuaria. | |de 1996 | | |diciembre de | | |(fl.8) | | |1996 | | |97020025 |6 meses|--- |20 de enero a|Ibídem. | |20 de | | |2 de agosto | | |enero de | | |de 1997 | | |1997 | | | | | |(fl.9) | | | | | |9720025 |3 meses|--- |3 de agosto a|Ibídem. | |Adición | | |2 de | | |27 junio | | |noviembre de | | |de 1997 | | |1997 | | |(fl.10) | | | | | |97080777 |2 meses|--- |2 de |Ibídem. | |22 agosto| | |noviembre de | | |de | | |1997 a 2 de | | |1997 | | |enero de 1998| | |(fl.11) | | | | | |98000052 |4 meses|--- |30 de enero a|Ibídem. | |11 | | |30 de mayo de| | |febrero | | |1998 | | |1998 | | | | | |(fl.12) | | | | | | | | |Interrupción | | | | | |2 años y 2 | | | | | |meses | | |781-2000 |4 meses|500 |agosto a |Apoyo a la formación | |(fl.13) | | |diciembre de |profesional (INSTRUCTOR) en | | | | |2000 |el área de Especies Menores | | | | | |reproducción, sanidad y | | | | | |forraje) del Centro | | | | | |Multisectorial de Mosquera | | | | |Interrupción | | | | | |1 año y 10 | | | | | |meses | | |908-2002 |2 meses|120 |10 de octubre|Ibídem. | |(fl.14) | | |a 15 de | | | | | |diciembre de | | | | | |2002 | | | | | |Interrupción | | | | | |3 meses y 17 | | | | | |días | | |66-2003 |4 meses|200 |2 de abril a |Ibídem. | |2 de | | |15 de julio | | |abril de | | |de 2003 | | |2003 | | | | | |(fl.13) | | | | | | | | |Interrupción | | | | | |de 6 meses | | |863-2003 |7 meses|695 |15 de enero a|Ibídem. | |30 |y 15 | |31 de agosto | | |diciembre|días | |de 2004 | | |de 2003 | | | | | |(fl.16) | | | | | |579-2004 |5 meses|740 |5 agosto de |Ibídem. | |5 de | | |2004 a 5 de | | |agosto de| | |diciembre de | | |2004 | | |2004 | | |(fl.18) | | | | | |1042-2004|6 meses|720 |enero a junio|Ibídem. | |23 | | |de 2005 | | |diciembre| | | | | |de 2004 | | | | | |(fl.17) | | | | | |0062-2005|6 meses|572 |19 de julio |Ibídem. | |19 de | | |de 2005 a 18 | | |julio de | | |de enero de | | |2005 | | |2006 | | |(fl.19) | | | | | |067-2006 |5 meses|720 |26 de enero a|Ibídem. | |26 de | | |30 de junio | | |enero de | | |de 2006 | | |2006 | | | | | |(fl.22) | | | | | | | | |Interrupción | | | | | |7 meses | | |071-2007 |5 meses|600 |Agosto a |Ibídem. | |(fl.24) | | |diciembre de | | | | | |2007 | | |Adición | |202 |1° de |Ibídem. | |071-2007 | | |septiembre de| | | | | |2007 | | | | | |Interrupción | | | | | |superior a 10| | | | | |meses | | |0303-2008|5 meses|--- |9 de julio a |Ibídem. | |9 de | | |9 diciembre | | |julio de | | |de 2008 | | |2008 | | | | | |(fl.34) | | | | | |0053-2009|8 meses|--- |22 de enero |Ibídem. | |23 de | | |al 22 de | | |enero de | | |septiembre de| | |2009 | | |2009 | | |(fl.35) | | | | | |Adición |2 meses|--- |22 de |Ibídem. | |053-2009.|y 15 | |septiembre a | | |22 de |días | |7 de | | |septiembr| | |diciembre de | | |e (fl.39)| | |2009 | | |0057-2010|11 |--- |20 de enero |Ibídem. | |20 de |meses | |al 13 de | | |enero de | | |diciembre de | | |2010 | | |2010 | | |(fl.41) | | | | | |137-2011 |4 meses|--- |8 de marzo a |Ibídem. | |(fl.45) | | |2 de julio de| | | | | |2011 | | |0399-2011|4 meses|--- |9 de julio a |Prestación de servicios | |9 de |y 20 | |30 de |personales de carácter | |julio |días | |noviembre de |temporal y de apoyo para | |(fl.50) | | |2011 |orientar procesos de | | | | | |formación integral como | | | | | |instructor por proyectos | | | | | |dentro del programa de | | | | | |articulación con la | | | | | |educación media por periodo | | | | | |fijo con su perfil y las | | | | | |necesidades del Centro de | | | | | |Biotecnología Agropecuaria | | | | | |en su área de cobertura | |Adición |15 días|--- |30 de |Ibídem. | |0399 | | |noviembre a | | |30 de | | |14 de | | |noviembre| | |diciembre de | | |de 2011 | | |2011 | | |(fl.52) | | | | | |073-2012 |6 meses|--- |30 de enero a|Ibídem. | |30 de | | |29 de junio | | |enero de | | |de 2012 | | |2012 | | | | | |(fl.53) | | | | | |0456-2012|4 meses|--- |13 de julio a|Ibídem. | |13 de | | |12 de | | |julio de | | |noviembre de | | |2012 | | |2012 | | |(fl.57) | | | | | |Adición |1 mes |--- |12 de |Ibídem. | |0456 | | |noviembre a | | |12 de | | |12 de | | |noviembre| | |diciembre de | | |de 2012 | | |2012 | | |(fl.60) | | | | | | | | |Interrupción | | | | | |de 1 mes y 15| | | | | |días | | |00825-201|9 meses|--- |28 de enero a|Ibídem. | |3 | | |27 de octubre| | |28 de | | |de 2013 | | |enero de | | | | | |2013 | | | | | |(fl.61) | | | | | |Adición |1 mes y|--- |28 de octubre|Ibídem. | |0825 |9 días | |a 7 de | | |28 de | | |diciembre de | | |octubre | | |2013 | | |de 2013 | | | | | |(fl.67) | | | | | |706-2014 |7 meses|--- |22 de enero a|Ibídem. | |22 de | | |22 de agosto | | |enero de | | |de 2014 | | |2014 | | | | | |(fl.68) | | | | | |Adición |3 meses|--- |23 de agosto |Ibídem. | |706 |y 20 | |al 12 de | | |23 de |días | |diciembre de | | |agosto de| | |2014 | | |2014 | | | | | |(fl.75) | | | | | |0690-2015|10 |--- |26 de enero a|Ibídem. | |26 de |meses | |30 de | | |enero de | | |noviembre de | | |2015 | | |2015 | | |(fl.76) | | | | | |Adición |6 días |--- |1 de |Ibídem. | |690 | | |diciembre a 6| | |26 de | | |de diciembre | | |noviembre| | |de 2015 | | |de 2015 | | | | | |(fl.82) | | | | | 31.

Procedente resulta ingresar al estudio de la configuración de una posible relación laboral; entonces, en cuanto las partes no difieren de la (i) prestación del servicio, ni de la (iii) remuneración, se presenta el elemento de la (iii) subordinación como eje central de la presente controversia jurídica. 32. En unos de los contratos transcritos, se tiene como objeto: “Prestación de servicios personales de carácter temporal y de apoyo para orientar procesos de formación integral como instructor por proyectos dentro del programa de articulación con la educación media por periodo fijo con su perfil y las necesidades del Centro de Biotecnología Agropecuaria en su área de cobertura.” En otros: “Prestación de servicios de formación profesional integral, impartiendo (…) horas en el área de SUPERVISIÓN DE EMPRESAS AGROPECUARIAS de acuerdo con el horario de cada grupo, en el Centro Multisectorial de Mosquera.” “Apoyo a la formación profesional (INSTRUCTOR) en el área de Especies Menores reproducción, sanidad y forraje) del Centro Multisectorial de (…)” 33.

En el mismo sentido, se atiende a que se redactan como obligaciones de aquellos lo siguiente: “El (la) CONTRATISTA, además de las obligaciones que por índole y naturaleza le son propias, se obliga para con EL SENA a: Cumplir con el objeto del contrato. 2.Participar activamente en los equipos de desarrollo curricular interdisciplinarios por programa o conjunto de programas por redes tecnológicas, para garantizar la integridad en la formulación de proyectos formativos, el diseño de actividades de aprendizaje, el diseño de talleres e ítems que alimentarán los bancos de pruebas para la selección de aprendices, entre otras. 3.

Participar en la programación y ejecución del proceso de inducción de aprendices de formación titulada y el reconocimiento de aprendizajes previos siempre y cuando cumpla con el objeto contractual de ejecutar acciones de formación diferentes a la inducción. 4. Reportar en el sistema SOFIA PLUS en un plazo máximo de 3 días, de acuerdo con la dinámica del sistema todas las actividades de acuerdo con los procesos que son de su responsabilidad, garantizando la calidad de la información y su coherencia con el proceso formativo, tales como: Registro de juicios evaluativos, Creación de rutas y asociación de aprendices, Registro de juicios evaluativos del reconocimiento de aprendices previos – Comunicar al Coordinador Académico oportunamente anomalías, inconsistencias, novedades de aprendices y hallazgos en el registro de información. 5.

El coordinador Académico podrá designarlo como gestor de proyectos para apoyar programación y seguimiento de la formación por proyecto o conjunto de proyectos por redes tecnológicas que garanticen la integridad en la ejecución del proceso de aprendizaje. 6. Verificar en el sistema SOFIA PLUS la caracterización poblacional de cada curso o programa al inicio del mismo. 7.

Asistir a todas las reuniones programadas por el Subdirector del Centro o el supervisor. 8. Respetar y hacer cumplir los lineamientos y pautas para la formación apoyadas en ambientes virtuales de aprendizaje establecidos por la entidad. 9 Guardar absoluta reserva sobre documentos, información, programas y materias que lleguen a su conocimiento por el desarrollo del objeto contractual. 10 Respetar y dar buen trato a los alumnos. 11.

Prestar los servicios con seriedad, responsabilidad, profesionalidad y eficiencia. 12. Realizar semanalmente el registro en el aplicativo SOFIA PLUS, las novedades académicas de cada estudiante, como requisito para la autorización del pago del período correspondiente. 13. Asegurar la implementación del procedimiento de ejecución de acciones de formulación profesional integral de acuerdo con el Sistema de Gestión de calidad. 14.

Responder por los bienes y elementos puestos a su disposición para el cumplimiento del objeto contratado. 15. Entregar los inventarios asignados para el cumplimiento de sus funciones en los siguientes casos: cuando se suspenda el contrato y se dé por finalizado el mismo. 16. Velar por la conservación y uso adecuado de los materiales de formación de acuerdo a la titulación asignada en caso de que aplique. 17.

Participar en las convocatorias de formación pedagógica que el Centro establezca así como formación delas TIC’S, en mejora de las competencias de las nuevas tecnologías. Asistir de manera obligatoria a los llamados efectuados por la Entidad, con el objeto de recibir capacitación, actualización en información.18. Implementación y ejecución del Proyecto Formativo de acuerdo a lo diseñado en el aplicativo SOFIA. 19.

Seleccionar estrategias de enseñanza – aprendizaje- evaluación según el programa de formación profesional y el enfoque metodológico adoptado. 20. Seleccionar ambientes de aprendizaje con base en los resultados propuestos y en las características y requerimientos aprendices. 21. Orientar los procesos de aprendizajes según las necesidades detectadas en los procesos de evaluación, metodologías de aprendizaje programas vigentes y proyectos de formación definidos. 22 Legalizar la apertura de los complementarios en el aplicativo SOFIA PLUS en el tiempo correspondiente. 23.

Presentar los informes mensuales de la gestión realizada. 24. Cumplir con el pago oportuno de sus obligaciones al Sistema General de Seguridad Social (Salud, Pensión y riesgos profesionales, ARP, acreditando el pago de dichas obligaciones en los porcentajes establecidos por la LEY. Estos aportes deberán acreditarse para la realización de cada pago derivado del contrato estatal. 25.

Las demás que le sean asignadas con el nivel, la naturaleza y el área de desempeño. 26. Atender oportunamente los requerimientos que haga el supervisor del contrato y presentar informes mensuales de le ejecución del contrato. 27. El(la) CONTRATISTA manifiesta su voluntad de afiliarse al Sistema General de Riesgos Profesionales, por la cual debe entregar al SENA dentro de los dos (2) días siguientes a la fecha del contrato, copia del formulario de afiliación. 28.

En cumplimiento de lo dispuesto en el parágrafo del artículo 23 de la Ley 1150 de 2007, el (la) CONTRATISTA deberá acreditar que se encuentran al día en el pago mensual de los aportes al sistema de seguridad social integral (Salud, Pensión y riesgos profesionales), a partir del día de perfeccionamiento del contrato y para la realización de cada pago derivado del mismo; estos pagos se acreditarán únicamente por el Sistema PILA o de Planilla Asistida o el que determine el Ministerio de Protección Social.

Cuando corresponda, el (la) contratista también debe acreditar el pago oportuno de los aportes al SENA, ICBF y cajas de Compensación Familiar. 29 Presentar a la suscripción del contrato, los siguientes documentos: a) Registro único Tributario- RUT. B) Copia de la cédula de ciudadanía. c) Copia del Certificado de antecedentes expedido por la Procuraduría General de la Nación con vigencia no superior a tres (3) meses. e) Constancia de afiliación al Plan Obligatorio de Salud a través de una Empresa Promotora de Salud (E.P.S) y al Sistema General de Pensiones. f) Formulario único de declaración de bienes y rentas diligenciado.

G) Registrar la momento de la firma del contrato la información de hoja de vida del Sistema de Información y Gestión del Empleo Público – SIGEP, siguiendo el procedimiento señalado por el Grupo de Apoyo Administrativo Mixto de la Regional Cundinamarca. NOTA: Con la suscripción de este contrato, el SENA queda expresamente autorizado por el (la) contratista para verificar sus antecedentes judiciales y la información que considere necesaria en los Sistemas de Información correspondientes, con el uso y las condiciones señaladas en las normas vigentes. 30.

Las demás necesarias para el cabal cumplimiento del objeto contractual.” 34. Relevante resulta evaluar la naturaleza del establecimiento demandado, de modo tal que la Ley 119 de 1994, en su artículo 1º determinó que el SENA es un establecimiento público del orden nacional con personería jurídica, patrimonio propio e independiente, y autonomía administrativa, adscrito al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, la cual en su artículo 2º define su misión: “El Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, está encargado de cumplir la función que corresponde al Estado de invertir en el desarrollo social y técnico de los trabajadores colombianos; ofreciendo y ejecutando la formación profesional integral, para la incorporación y el desarrollo de las personas en actividades productivas que contribuyan al desarrollo social, económico y tecnológico del país.” (Resalta la Sala) 35.

Ahora bien, de acuerdo al manual específico de funciones para los empleos de planta del SENA, Decreto 986 de 27 de mayo de 2007, el cargo de instructor contiene las siguientes funciones: | | |“DESCRIPCIÓN DE FUNCIONES ESENCIALES | | | |1. Planear procesos formativos que respondan a la modalidad de | |atención, los niveles de formación, el programa y el perfil de los | |sujetos en formación de acuerdo con los lineamientos institucionales,| |para el área temática de Pedagogía y didáctica para la Formación | |Profesional Integral. | |2.

Participar en la construcción del desarrollo curricular que exige | |el programa y el perfil de los sujetos en formación de acuerdo con | |los lineamientos institucionales, de acuerdo con los lineamientos | |institucionales, para el área temática de Pedagogía y didáctica para | |la Formación Profesional Integral. | |3. Ejecutar los procesos de enseñanza y aprendizaje para el logro de | |los resultados de aprendizaje definidos en los programas de formación| |y de acuerdo con el desarrollo curricular relacionado con el área | |temática de Pedagogía y didáctica para la Formación Profesional | |Integral. | |4.

Evaluar los aprendizajes de los sujetos en formación y los | |procesos formativos de acuerdo con los procedimientos y lineamientos | |establecidos, relacionados con los programas de formación del área | |temática de Pedagogía y didáctica para la Formación Profesional | |Integral. | |5. Participar en el diseño curricular de programas de formación | |profesional conforme a las necesidades regionales y los lineamientos | |institucionales requeridos por el área temática de Pedagogía y | |didáctica para la Formación Profesional Integral. | |6.

Participar en proyectos de investigación aplicada técnica y/o | |pedagógica en función de la formación profesional en programas | |relacionados con el área temática de Pedagogía y didáctica para la | |Formación Profesional Integral. | |7. Las demás que le sean asignadas por autoridad competente, según el| |área de desempeño y la naturaleza del cargo.” | 36.

Así, de lo precedente, de contera al análisis de las funciones ejecutadas, y al observar que el apelante se queja de una indebida valoración testimonial al considerar que el a quo, de esas declaraciones constata el elemento de la subordinación, para la Sala pertinente resulta, el análisis de los testimonios solicitados por la parte demandante y que fueran registrados en audiencia de pruebas el 16 de agosto de 2017 (fls.864 a 368 – CD, fl.369), y se encuentra que la escucha de los testimonios de SANDRA PATRICIA LÓPEZ CASTRO (Min. 00:06.00) y GERMÁN ALONSO RODRÍGUEZ PINZÓN (Min. 00:40:30); permite establecer que los declarantes fueron observadores directos del modo del cumplimiento y el tipo funciones desarrolladas por la actora en la relación demandada con el SENA, las que se describen como no realizadas de forma liberal, sino sujetas a horarios, órdenes y que son de naturaleza subordinada pues atienden al control de un superior para llevar acabo su ejecución, encontrándose adecuadas a la naturaleza y objeto de la entidad. 37.

Entonces, constatado el objeto y las funciones que se establecieron en los contratos suscritos entre los extremos procesales, sumado a lo depuesto por los declarantes, se aprecian actividades que exigen para su ejecución necesaria dependencia y subordinación, aunado a que la labor fue docente; de tal forma, la Sala al realizar una valoración bajo las reglas de la sana crítica de las pruebas allegadas al proceso, encuentra que es posible determinar la existencia de una relación laboral subordinada, siendo incuestionable el ánimo de la entidad contratante de emplear de modo permanente y continuo los servicios de la actora en consideración a la continuidad de la relación y poner de presente que dentro del material probatorio obrante es posible establecer que se configuró el elemento de la subordinación y continuada dependencia, en consecuencia se confirmará el sentido de la sentencia recurrida. 38.

También, retrotrayéndose al análisis de continuidad de la relación laboral que fue declarada, el Tribunal en la Sentencia de Instancia considera que se debe aplicar el fenómeno prescriptivo con anterioridad al 15 de marzo de 2013, lo cual resulta correcto siendo que la relación no fue continua y con ello el reconocimiento de prestaciones sociales solo por el periodo reconocido, así mismo en cuanto estima que tal aspecto no recae sobre los aportes pensionales los que ordena consignar al respectivo fondo de la actora, por toda la relación contractual. 39.

Al respecto se dirá, que tal análisis es ajustado a derecho, pues al entrar al análisis particular, se aprecian varias interrupciones significativas en la relación contractual, con lo cual se advierten varios periodos en efecto prescritos, pero así mismo el periodo reconocido en la instancia es idóneo de que sean concedidas las prestaciones reclamadas sobre el mismo, pues sobre aquel y de acuerdo a la reclamación administrativa de 15 de marzo de 2016 (fl.3), no transcurrió un plazo superior a tres años en contra de la disposición del artículo 102 del Decreto 1848 de 1969, reglamentario del Decreto 3135 de 1968.

En consideración a lo referido, se confirmará la sentencia emitida por el Tribunal de Instancia. 40. Por demás, se orientará que el reconocimiento de aportes en seguridad social solo se hará sobre los aportes a pensión y la forma correcta de ordenarlos pagar al demandado, de acuerdo a la jurisprudencia desarrollada por esta Subsección, es que a título de restablecimiento del derecho la Administración determine mes a mes si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por la actora, y cotizar al respectivo fondo de pensiones donde se encuentre afiliada la demandante, la suma faltante por concepto de aportes a pensión sólo en el porcentaje que le correspondía como empleador, en los periodos en los que se demostró la relación laboral. 41.

Para tales efectos, la interesada deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante su vínculo y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajadora. 42. Finalmente, pese a encontrarse probados los elementos de la relación laboral, se dirá que esto no implica que la accionante detente la condición de empleada pública en miramiento a que no existen los elementos de una relación legal y reglamentaria en cuanto al artículo 122 de la Constitución Política. 43.

En cuanto a la condena en costas al demandado, la jurisprudencia de la Sala[10] en dicha temática ha precisado que el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP. 44.

Al realizar un análisis sobre la necesidad de condenar en costas a la parte vencida del proceso, atendiendo los criterios ya definidos por la jurisprudencia, no se encuentra evidencia de causación de expensas que justifiquen su imposición a la parte demandada, quien dentro de sus facultades hizo uso mesurado de su derecho, por ello, esta sentencia estará a lo resuelto en la instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR  la sentencia apelada, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Por la secretaría de la Sección Segunda de la Corporación devuélvase el expediente al Tribunal Administrativo de Cundinamarca y déjense las constancias de rigor. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión Firma electrónica SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firma electrónica Firma electrónica CARMELO PERDOMO CUÉTER CÉSAR PALOMINO CORTÉS Con salvamento parcial de voto SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL CONSEJERO CARMELO PERDOMO CUÉTER / CONTRATO REALIDAD / RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CON BASE EN LOS HONORARIOS DEL CONTRATO – Ha de preferirse el salario de un empleado de planta cuando resulte más favorable Pese a que comparto la decisión de confirmar el fallo de primera instancia, no lo acompaño en cuanto avaló la orden del a quo de «Reconocer y pagar a favor de la demandante […] todas las prestaciones que devenga un empleado de planta que desempeñe el cargo de instructor, pero con base en el valor de los honorarios mensuales pactados en cada contrato».

Acerca de este tema, lo correcto, según la jurisprudencia, es ordenar lo que resulte más benéfico a la demandante, habida cuenta de que, al haber cargo homólogo en la planta de personal de la entidad, debe tenerse en cuenta el salario de dicho empleo en la medida en que sea superior a los honorarios pactados, pero en el proyecto no se hace anotación alguna al respecto.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá, D.C., ocho (8) de octubre de dos mil veinte (2020). Radicación número: 25000-23-42-000-2016-05352-01(5012-19) Actor: ROCÍO DEL PILAR CELY CABRA Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE (SENA) Con mi acostumbrado respeto, procedo a salvar de manera parcial el voto en relación con la providencia adoptada por la sala de subsección en el asunto del epígrafe, por cuyo conducto se confirma la sentencia de 26 de abril de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección F), mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

Al respecto, pese a que comparto la decisión de confirmar el fallo de primera instancia, no lo acompaño en cuanto avaló la orden del a quo de «Reconocer y pagar a favor de la señora Rocío del Pilar Cely Cabra […] todas las prestaciones que devenga un empleado de planta que desempeñe el cargo de instructor, pero con base en el valor de los honorarios mensuales pactados en cada contrato».

Acerca de este tema, lo correcto, según la jurisprudencia, es ordenar lo que resulte más benéfico a la demandante, habida cuenta de que al haber cargo homólogo en la planta de personal de la entidad, debe tenerse en cuenta el salario de dicho empleo en la medida en que sea superior a los honorarios pactados, pero en el proyecto no se hace anotación alguna al respecto.

Atentamente, CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] Folios 146 a 173. [2] Folios 204 a 219. [3] Folios 363 a 381. [4] Folios 386 a 397. [5] Folios 398 a 402 [6] CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA. Consejero Ponente: Dr. CARMELO PERDOMO CUÉTER. Bogotá D.C., Veinticinco (25) de agosto de dos mil dieciséis (2016), radicación número: 230012333000201300260 01 (0088-15) CE–SUJ2-005-16. [7] En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente: 5001-23-31-000-1998- 03542-01(0202-10). [8] Modificado por el artículo 1º de la Ley 50 de 1990. [9] CONSEJO DE ESTADO.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCION B. Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ. Bogotá D.C., ocho (8) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). Radicación número: 47001-23-33-000-2014-00094-01(4569-15). Actor: TIRSA BEATRIZ BARRANCO RICO. Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA. [10] Sentencia del 19 de enero de 2015, No. Interno 4583-2013, Consejero Ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren;

Sentencia del 16 de julio de 2015, No. Interno 4044-2013, Consejera Ponente (e) Sandra Lisset Ibarra Vélez.