CONTRATO REALIDAD / RELACIÓN LABORAL – Elementos / PRINCIPIO DE LA PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMAS – Configuración / SUBORDINACIÓN Y DEPENDENCIA – Acreditación / PRESCRIPCIÓN TRIENAL – Inoperancia / DEVOLUCIÓN AL CONTRATISTA DE LAS SUMAS PAGADAS EN EXCESO POR APORTES A SALUD Y PENSIÓN – Improcedencia Quien demande, tiene que desvirtuar inicialmente la presunción del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y consecuentemente la del acto administrativo mediante el cual se nombró. Es así, que es inminente que se prueben los elementos de la relación laboral, esto es, (i) la actividad personal del trabajador, (ii) subordinación continuada y dependencia del trabajador y (iii) remuneración como retribución del trabajo prestado, para que se pueda configurar un contrato de trabajo.

(…). Constatado el objeto y las funciones que se establecieron en los contratos suscritos entre los extremos procesales, sumado a lo depuesto por los declarantes y documental adicional, se aprecian actividades que exigen para su ejecución necesaria dependencia y subordinación, la Sala al realizar una valoración bajo las reglas de la sana crítica de las pruebas allegadas al proceso, encuentra que es posible determinar la existencia de una relación laboral subordinada, siendo incuestionable el ánimo de la entidad contratante de emplear de modo permanente y continuo los servicios del actor en consideración a la continuidad de la relación y poner de presente que dentro del material probatorio obrante es posible establecer que se configuró el elemento de la subordinación y continuada dependencia. Ahora al retrotraer el análisis dispuesto para los contratos aportados, que son coincidentes con la certificación expedida por la Subdirectora de Contratación del -DPS- (fl.6) se aprecia una relación contractual entre las partes que inicia el 2 de enero de 2002 y culmina el 31 de marzo de 2012, sin solución de continuidad, y donde el objeto del contrato estuvo dispuesto para brindar sus servicios profesionales de ingeniero de sistemas en la Subdirección de Operaciones como asesor en el Grupo de Gestión Documental de la Subdirección de Operaciones, de la Agencia Presidencial para la Acción Social y la Cooperación Internacional, y posteriormente en el –DPS-.

Entonces, según obra en la documental, se realizó reclamación administrativa por parte del actor solicitando la existencia de la relación laboral ante la convocada, el 27 de marzo de 2015 (fls.4 y 5), finaliza la relación contractual el 31 de marzo de 2012, y siendo un único periodo sin solución de continuidad, se advierte que no están prescritas las reclamaciones sobre las pretensiones de los contratos las que se estiman idóneas de ser reclamadas en caso de demostrarse los elementos de la relación laboral, en cuanto no transcurrió un plazo superior a tres años en contra de la disposición del artículo 102 del Decreto 1848 de 1969, reglamentario del Decreto 3135 de 1968; así probados aquellos elementos constitutivos de la relación laboral serán reconocidas las prestaciones por ese lapso de tiempo, entiéndase del 2 de enero de 2002, a 31 de marzo de 2012.

En consideración a lo referido, se confirmará el sentido de la sentencia emitida por el Tribunal de Instancia, pero con modificaciones en cuanto no es acertada al ordenar devolver al actor los valores que él aportó al sistema de seguridad social. NOTA DE RELATORIA: Referente a los elementos constitutivos de la relación laboral, ver: C. de E, Sala Plena de la Sección Segunda, sentencia de unificación 230012333000201300260 01 (0088- 15) CE–SUJ2-005-16.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 32 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 53 / CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO – ARTÍCULO 23 RÉGIMEN DE PRIMA MEDIA CON PRESTACIÓN DEFINIDA Y RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD – Diferencias El Régimen de Prima Media, es aquel mediante el cual, los afiliados o sus beneficiarios obtienen una pensión de vejez, de invalidez o de sobrevivientes, o una indemnización, previamente definidas y una de las principales características es que los aportes de los afiliados y sus rendimientos, así como el reconocimiento y pago de las pensiones de este régimen, se efectúan con cargo a una “bolsa común”, de tal manera que la financiación de la pensión obligatoria del Régimen de Prima Media, cuenta con la garantía de un fondo común de naturaleza pública, que se nutre de los aportes de sus afiliados.

Así lo establece el artículo 32 de la Ley 100 de 1993, cuando señala, que “los aportes de los afiliados y sus rendimientos, constituyen un fondo común de naturaleza pública, que garantiza el pago de las prestaciones de quienes tengan la calidad de pensionados en cada vigencia”, y que “El Estado garantiza el pago de los beneficios a que se hacen acreedores los afiliados”.

El Régimen de Ahorro Individual, es aquel mediante el cual los afiliados, tendrán derecho a una pensión de vejez, a la edad que escojan, siempre y cuando el capital acumulado en su cuenta de ahorro individual les permita obtener una pensión mensual, superior al 110% del salario mínimo legal mensual vigente en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, los aportes pensionales se depositan en una cuenta de ahorro individual a nombre de cada afiliado, es decir, éste es dueño de su propia cuenta.

Bajo este sistema, la pensión obligatoria se financia con los aportes efectuados por el afiliado y el empleador, más los rendimientos generados. Si el afiliado es trabajador independiente, los aportes los asume él en un 100%. CONTRATO REALIDAD – Reconocimiento / RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / APORTES A PENSIÓN – Diferencias entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por el contratista / INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO SIN JUSTA CAUSA – No procede su reconocimiento / RECONOCIMIENTO DEL CONTRATO REALIDAD – No le atribuye al contratista la calidad de empleado público / RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Liquidación con base en el salario de un empleado homólogo de planta El reconocimiento de aportes en seguridad social solo se hará sobre los aportes a pensión y la forma correcta de ordenarlos pagar al demandado, de acuerdo a la jurisprudencia desarrollada por esta Subsección, es que a título de restablecimiento del derecho la Administración determine mes a mes si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por el actor, y cotizar al respectivo fondo de pensiones del demandante la suma faltante por concepto de aportes a pensión sólo en el porcentaje que le correspondía como empleador, en los periodos en los que se demostró la relación laboral.

Para tales efectos, el interesado deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante su vínculo y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador. De tal forma, que tampoco asiste razón al actor en su recurso de alzada, para pedir la devolución de otros pagos de esa misma naturaleza, así mismo de los intereses a las cesantías en cuanto esta sentencia es constitutiva de derechos y nacen a partir de la misma las obligaciones, en consecuencia, tampoco se accederá a la indemnización por despido sin justa causa.

Así, pese a encontrarse probados los elementos de la relación laboral, se dirá que esto no implica que el accionante detente la condición de empleada pública en miramiento a que no existen los elementos de una relación legal y reglamentaria en cuanto al artículo 122 de la Constitución Política. De otra parte, expone la sentencia de instancia que no se demuestra la existencia de un cargo equivalente de planta, pero según se transcribe se aportaron las resoluciones que conforman las funciones del Cargo de Profesional Especializado Código 2028 - Grado 18, y en especial la Resolución No. 0070 del 06 de Febrero de 2012, tiempo para el que aún se ejecutaban los contratos y para el que fue nombrado al actor seguido a la relación contractual, que junto a la testimonial se indican como equivalentes a las desarrolladas en los contratos de prestación de servicios, de tal forma que es preciso indicar que la liquidación prestacional se hará de acuerdo al mismo.

FUENTE FORMAL: LEY 70 DE 1988 / CÓDIGO PROCESAL DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL – ARTÍCULO 151 CONDENA EN COSTAS – Criterio subjetivo / CONDENA EN COSTAS – Improcedencia En cuanto el accionante se queja de que no fue condenado en costas el demandado, la jurisprudencia de la Sala en dicha temática ha precisado que el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP.

Al realizar un análisis sobre la necesidad de condenar en costas a la parte vencida del proceso, atendiendo los criterios ya definidos por la jurisprudencia, no se encuentra evidencia de causación de expensas que justifiquen su imposición a la parte demandada, quien dentro de sus facultades hizo uso mesurado de sus derechos, por ello, esta sentencia se abstendrá de condenarla en costas, estándose a lo señalado al respecto en la Sentencia de Instancia. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 188 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá, D.C., veinticinco (25) de septiembre de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 25000-23-42-000-2015-04785-01(4765-18) Actor: OSVALD CAMACHO HERNÁNDEZ Demandado: NACIÓN – DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO PARA LA PROSPERIDAD SOCIAL La Sala decide el recurso de apelación que presentan las partes demandante y demandada contra la sentencia adiada el 26 de octubre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “A”, mediante la cual se accede parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La demanda[1] 1. El señor OSVALD CAMACHO HERNÁNDEZ, mediante apoderada, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, Código Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, presenta demanda en contra del DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO PARA LA PROSPERIDAD SOCIAL – D.P.S.-, para que se acceda a la declaratoria de nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio No.20156100409631, de fecha 27 de abril de 2015, proferido por la Subdirectora de Contratación de ese Departamento (fls.488 y 489), el cual niega una relación laboral entre las partes, además del consecuente pago de las prestaciones económicas que se derivan de la misma, en cuanto refiere que “la vinculación (…), con el hoy Departamento Administrativo para la Prosperidad Social – DPS -, se rigió bajo las normas aplicables a la relación contractual en la modalidad de prestación de servicios, lo cual no genera vinculación laboral alguna” (fls.3 a 5).

Pretensiones 2. Se acceda a la declaratoria de nulidad del acto administrativo referido, y en consecuencia se declare la existencia de una relación laboral entre las partes desde el 2 de enero de 2002, hasta el 31 de marzo de 2012, terminada por el –DPS-, sin justa causa legal (fl.492). 3. Como resultado de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la demandada al pago de todas las prestaciones sociales y derechos que emanan de una relación laboral (fls.492 y 493).

Pago por despido injustificado y pago de sanción moratoria por no pago de cesantías. A las demás consecuenciales. 4. Al pago de costas y agencias en derecho (fl.494). Fundamentos fácticos 5. Refiere el demandante haber laborado para el DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO PARA LA PROSPERIDAD SOCIAL – DPS-, durante el periodo del 2 de enero de 2002, hasta el 31 de marzo de 2012, en la Subdirección de Operaciones, en el cargo de PROFESIONAL ESPECIALIZADO, por medio de reiterados contratos de prestación de servicios, de forma ininterrumpida y subordinada, cumpliendo horarios, dentro de las instalaciones de esa entidad y con elementos propios de la misma, recibiendo órdenes directas verbales y escritas impartidas por el Jefe de la Subdirección de Operaciones y percibiendo una remuneración por sus servicios (fls.289 a 491). 6.

Describe que desempeñó la labor con total disponibilidad de tiempo para el demandado, sin poder ausentarse del lugar de trabajo, a lo cual debía solicitar permiso y contar con autorización de sus jefes inmediatos (fl.490). En el mismo sentido narra que no le era posible delegar su contrato en nadie, y que ejecutó funciones que desarrollaba personal de planta, siendo obligada a asistir a capacitaciones programadas por la entidad (fl.490).

Enfatiza que luego fue vinculado en provisionalidad por el convocado, cumpliendo las mismas funciones, en el Cargo de PROFESIONAL ESPECIALIZADO 2028, GRADO 18 (fl.146) 7. Informa, que elevó derecho de petición el 27 de marzo de 2015 (fls.4 y 5), dentro del cual solicitó a la demandada, se reconociera una verdadera relación laboral en cuanto se presentaron los elementos propios de esta (fl.5). 8.

Se constata audiencia de conciliación extrajudicial declarada fallida entre las partes, ante la Procuraduría 139 - Judicial II para Asuntos Administrativos, en Bogotá el 15 de septiembre de 2015 (fl.467), interpuso demanda el actor ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 21 de septiembre de 2015 (fl.517), la cual se admite el 15 de diciembre de 2015 (fl.519), con sentencia de 26 de octubre de 2017 (fls.619 a 629), la cual accede parcialmente a las pretensiones de la demanda y que fuera apelada por el actor el 6 de febrero de 2018 (fls.643 a 646) y por la parte demandada el 31 de enero de 2018 (fls.633 a 642).

Concepto de violación 9. Según considera la parte demandante, el DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO PARA LA PROSPERIDAD SOCIAL –DPS-, con la negativa de reconocer una relación laboral entre las partes, quebranta el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades de la relación laboral, pues se configuraron los elementos esenciales de aquella, vulnerando el artículo 53 de la Constitución Política, ya que las funciones desempeñadas por el demandante podían ser desempeñadas por personal de planta, funciones no temporales que exigieron para su cumplimiento subordinación, y que hacen parte de la naturaleza de la convocada (fls.494 a 500).

Oposición a la demanda[2] 10. El DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO PARA LA PROSPERIDAD SOCIAL –D.P.S.-, se opone a cualquier tipo de reconocimiento de las pretensiones realizadas por el actor, contesta que (i) la prestación del servicio de parte del demandante fue independiente técnica y administrativamente, (ii) estuvo coordinada por un supervisor del contrato que dio las directrices e instrucciones pertinentes respecto a la ejecución, lo hizo (iii) sin subordinación elemento que no se encuentra probado dentro del expediente, además de que los contratos fueron (iv) acuerdos de voluntad privada, generadores de obligaciones, donde la contratista tuvo libertad para pactar sus condiciones (fls.530 a 536).

Sentencia Apelada[3] 11. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, considera en relación a las pruebas aportadas que están plenamente acreditados los elementos de la relación laboral, encuentra una relación entre las partes (i) sin solución de continuidad que se constata de los contratos suscritos; se consigue probar (ii) el cumplimiento de un horario de la documental aportada y los testimonios recaudados, (iii) donde se constata que el demandante recibió órdenes de un superior sin posibilidad de ausentarse voluntariamente, y con posterioridad (iv) fue nombrado en provisionalidad en el cargo de PROFESIONAL ESPECIALIZADO 2028, GRADO 18, cumpliendo las mismas funciones que cumplía como contratista (fls.625 a 627). 12.

Frente a la prescripción estima que según se verifica en la reclamación realizada por el actor al DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO PARA LA PROSPERIDAD SOCIAL, de cara al último contrato dispuesto, no rebasó el término trienal para hacer exigibles sus derechos laborales (fl.626). 13. En consecuencia falla: 1. Se declara la nulidad del Oficio No. 20156100409631 del 27 de abril de 2015 proferido por Subdirectora de Contratación del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, por medio del cual se le negó al demandante el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, por haber prestado sus servicios inicialmente como apoyo en el área administrativa y luego en gestión documental, de conformidad con lo antes expuesto. 2.

Como restablecimiento del derecho y consecuencia de la declaratoria de la existencia de relación laboral, se condena al Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, a reconocer y pagar al señor Osvald Camacho Hernández, identificado con la C.C. No. 13.954.976, a título de restablecimiento del derecho el equivalente a todas las prestaciones sociales y demás emolumentos legales dejados de percibir por el demandante en los periodos, en los cuales se demostró la existencia de la relación laboral, es decir desde el 2 de enero de 2002 al 31 de marzo de 2012, teniendo en cuenta como base para liquidarlas el valor de lo pactado en los contratos de prestación de servicios igualmente, la entidad demandada debe pagar al demandante a título de restablecimiento del derecho, los porcentajes de cotización correspondientes, al empleador a pensión y salud, que debió trasladar a los fondos correspondientes durante el anterior periodo de contratación irregular, se aclara que no podrá ser la totalidad de dichos montos, sino la cuota parte que le correspondía a la demandada trasladar al respectivo Fondo de Pensiones y a la E.P.S Adicionalmente a ello, la entidad demandada debe girar el respectivo Fondo de Pensiones y a la E.P.S lo correspondiente, luego de hacer la liquidación de lo efectivamente cotizado y lo que se debió cotizar, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. 3.

Se niegan las demás pretensiones de la demanda, según lo antes expuesto. 4. Se condena a la demandada a efectuar los ajustes de valor sobre las sumas que resulten a favor de la demandante según el índice de precios al consumidor, de conformidad con el inciso final del artículo 187 del CPACA, para lo cual se observara lo señalado en la parte motiva de este fallo. 5.

Se dará cumplimiento a esta sentencia en los términos establecidos en el artículo 192 del CPACA. 6. Sin condena en costas, por lo antes expuesto. 7. A costa de la parte interesada, expídanse las copias que sean solicitadas. 8. En firme la presente decisión, procédase por Secretaria a la devolución a la parte demandante de los remanentes de la cuota de gastos a que hubiere lugar y a la comunicación del obligatorio en los términos del inciso final del artículo 203 del CPACA.

Recursos de Apelación PARTE DEMANDANTE[4] 14. El actor apela la decisión de instancia debatiendo sobre lo fallado que (i) tiene derecho al pago de la indemnización por despido injustificado (fl.643), (ii) a la devolución de la totalidad de los dineros por pagos por concepto de aportes a salud y pensión (fl.644), (iii) al reintegro de los valores descontados por concepto de retención en la fuente, retención del impuesto de industria y comercio y pólizas de cumplimiento (fl.644), (iv) a la sanción moratoria por no pago oportuno de las cesantías (fl.644) y se debe (v) condenar a la demandada en costas y agencias en derecho (fl.645).

DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO PARA LA PROSPERIDAD SOCIAL –DPS-[5] 15. El DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO PARA LA PROSPERIDAD SOCIAL recurre la Sentencia solicitando revocarla en su totalidad y manifiesta su inconformidad en tres aspectos centrales; (i) no se llegan a probar los elementos fundantes de una relación laboral, el Tribunal no valora que los contratos fueron consensuados atendiendo a la libre voluntad de la contratista quien tenía conocimiento de que estos estaban sujetos a la Ley 80 de Contratación Estatal, por prestación de servicios (fl.635), (ii) el cumplimiento de un horario no se prueba, pues lo que se encuentra es que “debía ser en el horario oficial de la entidad” que tenía que ejecutar sus obligaciones, aspecto esperado en el cumplimiento del contrato, que no prueba el elemento de la subordinación (fl.640) y (iii) la prescripción trienal debe ser aplicada frente a cada contrato (fl.641).

Alegatos de Conclusión y Concepto del Ministerio Publico en Segunda Instancia 16. El demandante reitera su recurso de alzada y se pronuncia frente al recurso interpuesto por la accionada, destacando que frente a la aplicación de la prescripción trienal sobre cada contrato, no sería legal pues existió fue una relación continua, frente a una labor misional de la entidad (fls.692 a 698). 17.

La entidad demandada reafirma su posición de alzada (fls.674 a 687). El Ministerio Público no presenta Concepto (fl.699). CONSIDERACIONES Planteamiento del problema jurídico 18. Revisado el recurso de apelación que ha interpuesto accionante y la accionada, en cuanto difiere del análisis probatorio efectuado por el Tribunal, se establecen como problemas jurídicos a resolver en la actual controversia, (i) si existió una relación laboral entre las partes o esta obedeció a lo regulado en el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y (ii) si de haberse probado dicha relación alcanzaría a las pretensiones reconocidas el fenómeno prescriptivo.

(iii) En tal caso, resolver si proceden las pretensiones subsidiarias alegadas en la alzada por el demandante. 19. El desacuerdo jurídico estimado hace necesario acudir al estudio de la normatividad y la jurisprudencia relacionada al contrato realidad y al caso concreto y así entrar a examinar el caudal probatorio a fin de establecer si sobrevino la realidad sobre las formas, para determinar si operó para el particular el fenómeno jurídico de la prescripción. Normatividad y jurisprudencia aplicable al caso concreto 20.

El numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, posibilita celebrar contratos de prestación de servicios con las entidades del sector público: “ARTÍCULO

32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: (…) 3o.

Contrato de Prestación de Servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.” (Subrayado propio) 21. De tal forma, en cuanto tiene que ver con la contratación de personas naturales, la norma exige que solo se celebraran tratándose de estas, cuando: (i) no puedan realizarse con el personal de planta o se (ii) requieran de conocimientos especializados. 22.

De allí, que la consecuencia jurídica lógica, radica en que no se generará una relación laboral y con ello tampoco se producirá ningún tipo de prestación social, además de tener un límite temporal, siendo solo posible por el término indispensable para el cumplimiento de la labor contratada. 23. Justamente la Corte Constitucional en Sentencia C-154-97, estableció que el ejercicio de tal potestad es ajustado a la Carta Política, siempre y cuando la administración no la utilice para ocultar la existencia de una verdadera relación laboral personal subordinada y dependiente.

En el mismo sentido, el Consejo de Estado ha reiterado la necesidad de que se acrediten fehacientemente los tres elementos propios de una relación de trabajo, como son la prestación personal del servicio, la remuneración y en especial, la subordinación y dependencia del trabajador respecto del empleador. 24. En este mismo sentido, la sentencia de Unificación[6] de la Sección Segunda de esta Corporación, con ponencia del Consejero Carmelo Perdomo Cuéter, indicó: “De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.

En otras palabras, el denominado “contrato realidad” aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales[7]”.(Subraya la Sala) 25.

De tal forma, se hace necesario remitir al citado artículo 53 de la Constitución Política que dispone frente a los principios mínimos fundamentales en materia laboral entre otros, el de la primacía de la realidad sobre las formalidades. “ARTICULO 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.

El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.” 26.

Por su parte, el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo[8], señala los elementos esenciales del contrato de trabajo, de la siguiente manera: “ARTÍCULO 23. ELEMENTOS ESENCIALES. <Artículo subrogado por el artículo 1o. de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:> 1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.

Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y c. Un salario como retribución del servicio. 2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen.” (Subrayado propio) 27.

Aquí se debe precisar, que en materia probatoria, la presunción que se establece en la citada norma opera de forma distinta cuando se trata en materia laboral ordinaria, ya que se está dejando la carga de la prueba en manos del empleador, caso distinto ocurre, cuando se involucran relaciones entre los servidores públicos o particulares frente al Estado, los cuales deberán asumir esa carga siempre que intenten develar una relación laboral a través de un contrato de prestación de servicios. 28.

En efecto, quien demande, tiene que desvirtuar inicialmente la presunción del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y consecuentemente la del acto administrativo mediante el cual se nombró. Es así, que es inminente que se prueben los elementos de la relación laboral, esto es, (i) la actividad personal del trabajador, (ii) subordinación continuada y dependencia del trabajador y (iii) remuneración como retribución del trabajo prestado, para que se pueda configurar un contrato de trabajo.

El caso concreto 29. El señor OSVALD CAMACHO HERNÁNDEZ, demandante dentro del proceso, dice haber celebrado continuos contratos de prestación de servicios con la AGENCIA PRESIDENCIAL PARA LA ACCIÓN SOCIAL Y LA COOPERACIÓN INTERNACIÓNAL, luego transformada mediante el Decreto 4155 de 2011, en el DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO PARA LA PROSPERIDAD SOCIAL – DPS, los cuales se aportan (fls.11 a 71 y Cuaderno Anexo) y que según se constata en la audiencia inicial de 21 de febrero de 2017 (fls.561 a 563 – CD, fl.564) fueron debidamente incorporados, así: |Número de|Plazo |Valor |Fechas |Objeto | |Contrato | | | | | |108-2002 |1 mes|- |2 a 31 de |Soporte en el área | |2 de | | |enero de |administrativa. | |enero de | | |2002 | | |2002 | | | | | |(fl.596) | | | | | |019-2002 |4 |$16.500.0|4 de febrero|Ibídem. | |4 de |meses |00 |a 16 de mayo| | |febrero | | |de 2002 | | |de 2002 | | | | | |(fl.11) | | | | | |407-2002 |7 |$25.500.0|20 de mayo a|El contratista prestara al | |20 de |meses |00 |31 de |DAPR-FIP, por sus propios | |mayo de | | |diciembre de|medios, con plena autonomía | |2002 | | |2002 |técnica y administrativa, sus| |(fl.13) | | | |servicios como asistente del | | | | | |Área Administrativa del FIP.| |04-2003 |1 mes |$3.000.00|3 a 31 de |Ibídem. | |3 de | |0 |enero de | | |enero de | | |2003 | | |2003 | | | | | |(fl.6) | | | | | |1014-2003|11 |$33.000.0|1° de |Ibídem. | |31 de |meses |00 |febrero a 31| | |enero de | | |de diciembre| | |2003 | | |de 2003 | | |(fl.15) | | | | | |Otrosí. |3 |$ |1° de enero |Ibídem. | |1014-2003|meses |9.000.000|a 31 de | | |14 de | | |marzo de | | |noviembre| | |2004 | | |de 2003 | | | | | |(fl.16) | | | | | |Otrosí 3 |9 |$27.000.0|1° de abril |Ibídem. | |1014-2003|meses |00 |a 31 de | | |19 | | |diciembre de| | |diciembre| | |2004 | | |2003 | | | | | |(fl.18) | | | | | |90-2005 |12 |$37.800.0|11 de enero |Ibídem. | |11 de |meses |00 |a 31 de | | |enero | | |diciembre de| | |2005 | | |2005 | | |(fl.20) | | | | | |Otrosí. |1 mes |$3.150.00|1° a 31 de |El contratista prestará al | |090-2005 | |0 |enero de |DAPR-FID, sus servicios | |24 | | |2006 |profesionales como asesor | |noviembre| | | |del Área Administrativa del | |2005.(fl.| | | |Plan Colombia- Fondo de | |23) | | | |Inversión para la Paz, para | | | | | |coadyuvar a la eficiencia y | | | | | |eficacia en los temas que son| | | | | |de competencia de esta | | | | | |dependencia. Para llevar a | | | | | |cabo la labor, el contratista| | | | | |desarrollará su actividad con| | | | | |independencia, por sus | | | | | |propios medios y bajo las | | | | | |directrices que le determine | | | | | |el supervisor del contrato | |008-2006 |11 |$36.850.0|1° de |Ibídem. | |25 de |meses |00 |febrero a 31| | |enero de | | |de diciembre| | |2006 | | |de 2006 | | |(fl.25) | | | | | |67-2007 |12 |$42.240.0|2 de enero a|Ibídem. | |2 de |meses |00 |31 de | | |enero de | | |diciembre de| | |2007 | | |2007 | | |(fl.28) | | | | | |553-2008 |12 |$44.352.0|4 de enero a|Ibídem. | |4 de |meses |00 |31 de | | |enero de | | |diciembre de| | |2008 | | |2008 | | |(fl.31) | | | | | |0367-2009|11 |$47.013.1|15 de enero |Ibídem. | |15 de |meses |20 |hasta 31 de | | |enero de |y 15 | |diciembre de| | |2009 |días | |2009 | | |(fl.177.A| | | | | |nexo) | | | | | |0265-2010|12 |$48.888.0|6 de enero a|Ibídem. | |6 de |meses |00 |31 de | | |enero de | | |diciembre de| | |2010 | | |2010 | | |(fl.57) | | | | | |072-2011 |12 |$50.016.0|11 de enero |Ibídem. | |11 de |meses |00 |a 31 de | | |enero de | | |diciembre de| | |2011 | | |2011 | | |(fl.213.A| | | | | |nexo) | | | | | Directamente con el DPS: |255-2012 |3 meses|$12.504.0|4 de enero a|Prestar al Departamento para | |4 de | |00 |31 de marzo |la Prosperidad Social, por | |enero | | |de 2012 |sus propios medios, con | |2012 | | | |plena autonomía técnica y | |(fl.65) | | | |administrativa, sus servicios| | | | | |profesionales de ingeniero de| | | | | |sistemas en la Subdirección | | | | | |de Operaciones como asesor | | | | | |en el Grupo de Gestión | | | | | |Documental de la Subdirección| | | | | |de Operaciones, para | | | | | |contribuir al cumplimiento de| | | | | |las actividades del área en | | | | | |materia de administración de | | | | | |información, así como | | | | | |contribuir y colaborar en las| | | | | |diferentes actividades | | | | | |propias de esta dependencia, | | | | | |y en todas las actividades | | | | | |que el Supervisor asigne.” | 30.

Procedente resulta ingresar al estudio de la configuración de una posible relación laboral; entonces, en cuanto las partes no difieren de la (i) prestación del servicio, ni de la (iii) remuneración, se presenta la probanza del elemento de la (iii) subordinación como eje central de la presente controversia jurídica. 31. En efecto, se establece como objeto, en unos contratos: “El contratista prestara al DAPR-FIP, por sus propios medios, con plena autonomía técnica y administrativa, sus servicios como asistente del Área Administrativa del FIP.” En otros así: “OBJETO: El contratista prestará al DAPR-FID, sus servicios profesionales como asesor del Área Administrativa del Plan Colombia- Fondo de Inversión para la Paz, para coadyuvar a la eficiencia y eficacia en los temas que son de competencia de esta dependencia. Para llevar a cabo la labor, el contratista desarrollará su actividad con independencia, por sus propios medios y bajo las directrices que le determine el supervisor del contrato.” Y otros así: “Prestar al Departamento para la Prosperidad Social, por sus propios medios, con plena autonomía técnica y administrativa, sus servicios profesionales de ingeniero de sistemas en la Subdirección de Operaciones como asesor en el Grupo de Gestión Documental de la Subdirección de Operaciones, para contribuir al cumplimiento de las actividades del área en materia de administración de información, así como contribuir y colaborar en las diferentes actividades propias de esta dependencia, y en todas las actividades que el Supervisor asigne..” 32.

Ahora bien, según se indica en la certificación citada emanada del -DPS- (fls.6 a 10), también contenidas en los contratos, fueron funciones desarrolladas por el demandante: “OBLIGACIONES: 1. Tramitar y gestionar ordenes de servicio requerido por las diferentes áreas del FIP. 2. Revisar y verificar la documentación soporte para la elaboración de las órdenes de servicios. 3.

Mantener actualizada la base de datos de las órdenes de prestación de servicios elaboradas y tramitadas. 4. Tramitar ante financiera el Registro Presupuestal para cada Orden de Prestación de Servicios. 5. Recepcionar las certificaciones mensuales para el pago de los contratistas del FIP y tramitar los pagos ante financiera. 6. Mantener actualizada la base de datos del personal del FIP, tanto contratistas como de plata del DAPR.” “OBLIGACIONES: 1.

Realizar los trámites de adquisiciones por medio de órdenes de compra u órdenes de prestación de servicios que sean de competencia. 2. Alimentar y realizar mantenimiento preventivo de las bases de datos de compra y órdenes de prestación de servicios, al igual que las bases de datos de pagos a contratistas del IFP. 3. Elaborar planillas de pagos, órdenes de compra, de órdenes de prestación de servicios y contratistas del FIP. 4.

Elaborar informes requeridos por el Control Interno y demás dependencias del FIP, al igual que los informes requeridos para organismos de control y otras entidades. 5. Solicitar los Certificados de Disponibilidad Presupuestal y los Registros de Disponibilidad Presupuestal que se requieran en desarrollo del conjunto de actividades del Área Administrativa. 6.

Incorporar a los sistemas STONE y ALADINO la información que sea de su competencia y de acuerdo con los perfiles autorizados por la dirección de estos sistemas. 7. Atender las consultas e inquietudes de los diferentes usuarios internos y externos. 8. Archivar adecuada y oportunamente la documentación que sea manejada por el Contratista. 9.

Presentar informes mensuales de actividades, los cuales deberán ser aprobados por el supervisor del contrato. 10. Elaborar los informes que le solicite el Director Administrativo del FIP o el supervisor del contrato. 11. Las demás que el sean asignadas por el Supervisor de contrato, por el Director Administrativo del FIP o por el Director Ejecutivo del FIP.” “OBLIGACIONES: 1.

Apoyar a la Subdirección de Operaciones en todas las labores que sean de su incumbencia, para una eficiente colaboración a las demás áreas y programas del departamento. 2. Diseñar y desarrollar bases de datos y procedimientos, que correspondan a las necesidades del Grupo de Gestión Documental, para atender los requerimientos en materia de administración y manejo Documental. 3.

Realizar los trámites de pagos de los contratos de adquisiciones de bienes y servicios cuya supervisión este a cargo de la Subdirección de Operaciones relacionadas con el grupo de gestión y Administración Documental. 4. Alimentar y realizar el mantenimiento preventivo de las bases de datos desarrolladas para registrar información documental que el Grupo documental coordine. 5.

Elaborar los informes requeridos por Control Interno y demás dependencias de ACCION SOCIAL al igual que los informes requeridos para organismos de control y otras entidades. 6. Participar activamente como delegado del grupo de acciones creativas del DPS en representación del Grupo de Gestión y Administración Documental. 7. Atender las consultas e inquietudes de los diferentes usuarios internos y externos. 8.

Realizar seguimiento a las no conformidades y mapa de riesgos del grupo de Gestión y Administración Documental en compañía del Coordinador del Proceso. 9. Asistir a reuniones que el Coordinador del grupo de Gestión Documental le manifieste e informarlo del desarrollo de cada una de ellas. 10. Elaborar y tramitar los informes requeridos por el Sistema de Gestión Integral y que le solicite el coordinador del Grupo de Gestión y Administración Documental. 11.

Presentar informes mensuales de actividades, las cuales deberán ser aprobadas por el supervisor del contrato. 12. Elaborar los informes que le solicite el Coordinador de Grupo de Gestión Documental de la Subdirección de Operaciones o el Supervisor del contrato. 13. Prestar asesoría en materia de gestión de gestión, adquisición de herramientas tecnológicas como computadores y software y solución de problemas informáticos que surjan al interior de la Subdirección de Operaciones. 14.

El contratista deberá prestar sus actividades cumpliendo con los lineamientos estratégicos determinados por la Entidad, de manera que estén dirigidos a satisfacer a los ciudadanos e instituciones clientes, asegurando la excelencia, la calidad y la calidez en la atención, que debe brindar el DPS. 15. Cumplir como contratista independiente con las obligaciones de seguridad social contenidas en el Art. 50 de la LEY 789 DE 2002 16.

Constituir la garantía única. 17. Las demás que el sean asignadas por el supervisor del contrato.” 33. De igual forma, se aprecia que se informa de las funciones Asignadas al Cargo de Profesional Especializado Código 2028 - Grado 18 (fls.146 a 148), el cual el actor desempeñó posteriormente en planta, así: “LA SUBDIRECTORA DE TALENTO HUMANO HACE CONSTAR: ------------------------------------------------------------------------ ----------------------------------------NOMBRE: OSVALD CAMACHO HERNÁNDEZ CÉDULA: 13.954.976 ------------------------------------------------------------------------ ---------------------------------------- FECHA DE INGRESO 02 ABRIL 2012 FECHA DE RETIRO: 00-00-00 ESTADO PLANTA ACTIVO ------------------------------------------------------------------------ ---------------------------------------- UBICACIÓN SUBDIRECCIÓN DE OPERACIONES ÚLTIMO CARGO DESEMPEÑADO: 202818 PROFESIONAL ESPECIALIZADO ------------------------------------------------------------------------ ---------------------------------------- Que según Resolución No. 0070 del 06 de Febrero de 2012, las funciones asignadas al cargo de Profesional Especializado Código 2028 Grado 18, fueron: 1.

Diseñar y desarrollar bases de datos y procedimientos que correspondan a las necesidades de la Subdirección de Operaciones, para atender los requerimientos en materia de administración y manejo documental. 2. Realizar mantenimiento preventivo de las bases de datos desarrolladas para registrar información documental que la Subdirección de Operaciones coordine. 3.

Elaborar los informes requeridos por control interno y demás dependencias de la entidad, al igual que los informes requeridos para organismos de control y otras entidades. 4. Atender y resolver las consultas e inquietudes de los diferentes usuarios internos y externos. 5. Elaborar y proponer normas de accesos a la documentación de acuerdo con la normatividad vigente, para que, una vez aprobadas por el comité de archivo, puedan ser de aplicación en uso y consulta de la documentación. 6.

Elaboración de estudio de mercado, estudios previos, trámite y seguimiento de contratos de la Subdirección de Operaciones. 7. Recibir, analizar y proponer solución al requerimiento que le surjan a los usuarios de software de Gestión documental mediante correo electrónico, acceso remoto o telefónicamente. 8. Realizar capacitaciones en el software de Gestión Documental y en materia Archivística a colaboradores de la Entidad. 9.

Construcción de estructuras – instrucciones SQL para obtener información de la base de datos ORACLE y estructurar reportes para resolver requerimientos de los usuarios. 10. Desarrollar las actividades cumpliendo con os lineamientos Estratégicos determinados por la Entidad, de manera que estén dirigidos a satisfacer a los ciudadanos e instituciones clientes, asegurando la excelencia, la calidad y calidez en la atención, que debe brindar la Entidad.

Que según Resolución No. 1602 del 01 de Julio de 2014, las funciones asignadas al cargo de Profesional Especializado Código 2028 Grado 18, son las que se describen a continuación. 1. Realizar el diagnostico de necesidades en lo relacionado al software que requieren las dependencias de la entidad, con el objetivo de priorizar el desarrollo de las soluciones, según las mejores prácticas en la materia y lineamientos de la entidad. 2.

Acompañar las labores de análisis y levantamiento de requerimientos con el propósito de facilitar la implementación de sistemas de información, conforme l plan estratégico de tecnologías de la información. 3. Diseñar e implementar las estrategias de aplicación metodológica de procesos de desarrollo de software, con el fin de adoptar una metodología estándar, según las necesidades que requieren las dependencias de la entidad. 4.

Diseñar los procesos y aplicaciones con el fin de garantizar la calidad en el desarrollo de los sistemas de información para la entidad, de acuerdo con el plan estratégico de tecnologías dela información 5. Realizar el desarrollo e implementación de unidades, modelos y todos los componentes de software, a fin de solucionar las necesidades de las dependencias, acorde con los procesos establecidos para los proyectos de desarrollo de software. 6.

Realizar las pruebas de calidad de software en elementos, productos y proyectos de software realizados en la entidad o por terceros, con el fin de garantizar su correcto funcionamiento conforme con las mejores prácticas en la materia. 7. Controlar y analizar el comportamiento del ciclo de vida de los proyectos de desarrollo de software en la entidad y tomar las acciones necesarias, con el ánimo de garantizar su vigencia y funcionalidad, con base en las necesidades de la entidad. 8.

Realizar los procesos de gestión de cambios y el relacionamiento con la configuración en los proyectos de desarrollo de software de la entidad a fin de llevar una trazabilidad de las modificaciones e implementaciones efectuadas, según los lineamientos institucionales. 9. Diseñar y administrar los procesos relacionados con el soporte técnico, mantenimiento y desarrollo de las aplicaciones de software de la entidad, con el ánimo de mantener su operatividad en función de las necesidades institucionales. 10.

Gestionar y desarrollar la implementación del modelo integrado de planeación y gestión, con el fin de garantizar la prestación de los servicios de la Entidad de acuerdo con los procedimientos, metodologías y normatividad vigente. 11. Proyectar de acuerdo con su competencia, respuestas a las consultas, peticiones, quejas y reclamos radicadas en la dependencia por los clientes internos y externos, tomado en consideración los términos de la ley y los procedimientos internos establecidos. 12.

Aplicar métodos y procedimientos de control interno para asegurar la calidad, eficiencia y eficacia en su gestión, de acuerdo con las normas vigentes y las directrices de la entidad. 13. Responder por el Registro y cargue de información en el sistema de Gestión documental adoptado por la entidad y atendiendo los lineamientos internos establecidos. 14.

Ejercer actividades de supervisión de los contratos que celebre la dependencia y que le sean asignados, con el fin de facilitar el logro de los objetivos y estrategias institucionales dando cumplimiento a las normas legales vigentes. 15. Practicar en la implementación de políticas, planes, programas, proyectos y estrategias, a nivel nacional y regional, de acuerdo con su competencia, con el fin de dar cumplimiento a las metas del sector, de la Dirección General del Departamento y de la dependencia a la que pertenece. 16.

Preparar, analizar y consolidar información necesaria para la elaboración de informes relacionados con la ejecución de panes, programas, proyectos y actividades propias de los procesos de la dependencia, con el objeto de hacer seguimiento y proponer acciones de Mejora, de acuerdo con los procedimientos definidos y la normatividad aplicable. 17.

Las demás funciones que le sean asignadas por el Jefe de la dependencia de acuerdo a la naturaleza del cargo. Que según Resolución No. 00096 del 15 de Febrero de 2013, la jornada laboral para los servidores públicos del Nivel Nacional del departamento Administrativo para la Prosperidad Social es de Lunes a Viernes, en jornada continua entre las 7:45 a.m. y las 5:15 p.m.” 34.

Ahora bien, se rindieron en audiencia de pruebas de 5 de mayo de 2017 (fls.582 a 590) (CD - fl.590), los testimonios de varias compañeras y compañeros de trabajo del actor que presenciaron de forma directa el desarrollo y tipo de funciones que desempeñó este, ISAAC FORIGUA MOJICA, LUCILA BUITRAGO VALENCIA CLAUDIA PATRICIA AVENDAÑO BLANCO, Y DIANA MABEL CORONADO GUEVARA, reafirmaron lo relacionado en la documental arrimada al proceso frente a que (i) cumplía un horario de 8 de la mañana a 5 de la tarde, (ii) recibía órdenes directas del Jefe de Área, (iii) no se podía ausentar de las instalaciones sino con permiso del mismo y (iv) posteriormente fue nombrado en el cargo de Profesional Especializado Código 2028 - Grado 18, cumpliendo las mismas funciones que venía cumpliendo como contratista. 35.

La escucha de los testimonios permite establecer que los declarantes fueron observadores directos del modo del cumplimiento y el tipo funciones desarrolladas por el actor en la relación demandada con el –FIP- ahora DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO PARA LA PROSPERIDAD SOCIAL, las que se describen como no realizadas de forma liberal, sino sujetas a horarios, órdenes y que son de naturaleza subordinada pues atienden al control de un superior para llevar acabo su ejecución, encontrándose adecuadas a la naturaleza y objeto de la entidad. 36.

Entonces, constatado el objeto y las funciones que se establecieron en los contratos suscritos entre los extremos procesales, sumado a lo depuesto por los declarantes y documental adicional, se aprecian actividades que exigen para su ejecución necesaria dependencia y subordinación, la Sala al realizar una valoración bajo las reglas de la sana crítica de las pruebas allegadas al proceso, encuentra que es posible determinar la existencia de una relación laboral subordinada, siendo incuestionable el ánimo de la entidad contratante de emplear de modo permanente y continuo los servicios del actor en consideración a la continuidad de la relación y poner de presente que dentro del material probatorio obrante es posible establecer que se configuró el elemento de la subordinación y continuada dependencia. 37.

Ahora al retrotraer el análisis dispuesto para los contratos aportados, que son coincidentes con la certificación expedida por la Subdirectora de Contratación del -DPS- (fl.6) se aprecia una relación contractual entre las partes que inicia el 2 de enero de 2002 y culmina el 31 de marzo de 2012, sin solución de continuidad, y donde el objeto del contrato estuvo dispuesto para brindar sus servicios profesionales de ingeniero de sistemas en la Subdirección de Operaciones como asesor en el Grupo de Gestión Documental de la Subdirección de Operaciones, de la Agencia Presidencial para la Acción Social y la Cooperación Internacional, y posteriormente en el –DPS-. 38.

Entonces, según obra en la documental, se realizó reclamación administrativa por parte del actor solicitando la existencia de la relación laboral ante la convocada, el 27 de marzo de 2015 (fls.4 y 5), finaliza la relación contractual el 31 de marzo de 2012, y siendo un único periodo sin solución de continuidad, se advierte que no están prescritas las reclamaciones sobre las pretensiones de los contratos las que se estiman idóneas de ser reclamadas en caso de demostrarse los elementos de la relación laboral, en cuanto no transcurrió un plazo superior a tres años en contra de la disposición del artículo 102 del Decreto 1848 de 1969, reglamentario del Decreto 3135 de 1968; así probados aquellos elementos constitutivos de la relación laboral serán reconocidas las prestaciones por ese lapso de tiempo, entiéndase del 2 de enero de 2002, a 31 de marzo de 2012. 39.

En consideración a lo referido, se confirmará el sentido de la sentencia emitida por el Tribunal de Instancia, pero con modificaciones en cuanto no es acertada al ordenar devolver al actor los valores que él aportó al sistema de seguridad social. 40. La Sala explicará, que en materia de los aportes en salud, lo primero es traer a la disertación que el Preámbulo de la Ley 100 de 1993, define que el Sistema de la Seguridad Social Integral es el conjunto de instituciones, normas y procedimientos, de que dispone la persona y la comunidad para gozar de calidad de vida, mediante el cumplimiento progresivo de los planes y programas que el Estado y la sociedad desarrollen para proporcionar la cobertura integral de las contingencias, especialmente las que menoscaban la salud y la capacidad económica, de los habitantes del territorio nacional, con el fin de lograr el bienestar individual y la integración de la comunidad. 41.

A partir de allí, la ley desarrolló el Sistema General de Pensiones y el Sistema General de la Seguridad Social en Salud, este último está dirigido a la regulación de la sanidad general en la Nación, el cual dentro de sus características primordiales integra entre otros aspectos, la obligatoriedad de afiliación, previo pago de la cotización reglamentaria y la libertad de elección de los afiliados a la entidad promotora de salud. 42.

Así mismo, la Corte Constitucional, señalo que: “Los recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud son rentas parafiscales porque son contribuciones que tienen como sujeto pasivo un sector específico de la población y se destinan para su beneficio, y conforme al principio de solidaridad, se establecen para aumentar la cobertura en la prestación del servicio de salud.

El diseño del sistema general de seguridad social en salud define en forma específica los destinatarios, los beneficiarios y los servicios que cubre el plan obligatorio de salud, todos constitutivos de la renta parafiscal.” 43. Así explica la Corte Constitucional frente a la protección constitucional de los recursos de la Seguridad Social y la destinación específica de los aportes a salud y pensión, “que los recursos que ingresan al Sistema de Seguridad Social, tanto en salud como en pensiones, con independencia de la denominación que de ellos se haga (cotizaciones, aportes, cuotas moderadoras, copagos, tarifas, deducibles, bonificaciones, etc.), no pueden ser utilizados para propósitos distintos a los relacionados con la seguridad social debido a su naturaleza parafiscal.” 44.

También por su naturaleza parafiscal los recursos de la Seguridad Social, solo pueden ser empleados para garantizar la prestación de los servicios de salud en los dos regímenes; subsidiario y contributivo, no siendo legal destinarlos a otros presupuestos, además por esa misma naturaleza, son ingresos no gravados fiscalmente. Así al contratista no le es dable cancelarle directamente los aportes que en su oportunidad efectuó, pues estos son de obligatorio pago y recaudo, al margen de que se haya prestado o no el servicio de salud, por cuanto su finalidad es la de garantizar el acceso a la sanidad para la población más vulnerable y subsidiada, atendiendo al principio de solidaridad. 45.

Ahora bien, de la misma forma, la Ley 100 de 1993 creó el Sistema General de Pensiones cuyos objetivos son garantizar a la población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, invalidez o muerte, mediante el reconocimiento de una pensión y prestaciones determinadas en la Ley. También busca la ampliación progresiva de cobertura a los segmentos de población no cubiertos con el Sistema, está compuesto, fundamentalmente, por el “Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida” y el “Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad”. 46.

El Régimen de Prima Media, es aquel mediante el cual, los afiliados o sus beneficiarios obtienen una pensión de vejez, de invalidez o de sobrevivientes, o una indemnización, previamente definidas y una de las principales características es que los aportes de los afiliados y sus rendimientos, así como el reconocimiento y pago de las pensiones de este régimen, se efectúan con cargo a una “bolsa común”, de tal manera que la financiación de la pensión obligatoria del Régimen de Prima Media, cuenta con la garantía de un fondo común de naturaleza pública, que se nutre de los aportes de sus afiliados.

Así lo establece el artículo 32 de la Ley 100 de 1993, cuando señala, que “los aportes de los afiliados y sus rendimientos, constituyen un fondo común de naturaleza pública, que garantiza el pago de las prestaciones de quienes tengan la calidad de pensionados en cada vigencia”, y que “El Estado garantiza el pago de los beneficios a que se hacen acreedores los afiliados”. 47.

El Régimen de Ahorro Individual, es aquel mediante el cual los afiliados, tendrán derecho a una pensión de vejez, a la edad que escojan, siempre y cuando el capital acumulado en su cuenta de ahorro individual les permita obtener una pensión mensual, superior al 110% del salario mínimo legal mensual vigente en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, los aportes pensionales se depositan en una cuenta de ahorro individual a nombre de cada afiliado, es decir, éste es dueño de su propia cuenta.

Bajo este sistema, la pensión obligatoria se financia con los aportes efectuados por el afiliado y el empleador, más los rendimientos generados. Si el afiliado es trabajador independiente, los aportes los asume él en un 100%. 48. Con independencia de cuál sea el régimen al que se encuentre afiliado el actor, pues no está corroborado en el expediente tal aspecto, se debe atender a que los fines para los cuales están destinados los aportes a pensión, dado que corresponde al contratista por ley sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por ley a efectuar su pago, posteriormente resulta inviable ordenarse su devolución, así se haya declarado la existencia de un vínculo laboral, pues, de admitirse tal pretensión, se le estaría otorgando “un beneficio propiamente económico, que no influye en el derecho pensional como tal”. 49.

Resuelto lo anterior se reiterará lo que en pronunciamientos anteriores indicó esta ponente frente a que una vez determinada la existencia del realidad sobre las formas, lo ordenado no es procedente, ya que por su naturaleza parafiscal, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia del contrato realidad, estos dineros son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y no constituyen un crédito a favor del interesado, “lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer”. 50.

De lo expuesto, se orientará que el reconocimiento de aportes en seguridad social solo se hará sobre los aportes a pensión y la forma correcta de ordenarlos pagar al demandado, de acuerdo a la jurisprudencia desarrollada por esta Subsección, es que a título de restablecimiento del derecho la Administración determine mes a mes si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por el actor, y cotizar al respectivo fondo de pensiones del demandante la suma faltante por concepto de aportes a pensión sólo en el porcentaje que le correspondía como empleador, en los periodos en los que se demostró la relación laboral. 51.

Para tales efectos, el interesado deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante su vínculo y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador. 52. De tal forma, que tampoco asiste razón al actor en su recurso de alzada, para pedir la devolución de otros pagos de esa misma naturaleza, así mismo de los intereses a las cesantías en cuanto esta sentencia es constitutiva de derechos y nacen a partir de la misma las obligaciones, en consecuencia tampoco se accederá a la indemnización por despido sin justa causa. 53.

Así, pese a encontrarse probados los elementos de la relación laboral, se dirá que esto no implica que el accionante detente la condición de empleada pública en miramiento a que no existen los elementos de una relación legal y reglamentaria en cuanto al artículo 122 de la Constitución Política 54. De otra parte, expone la sentencia de instancia que no se demuestra la existencia de un cargo equivalente de planta, pero según se transcribe se aportaron las resoluciones que conforman las funciones del Cargo de Profesional Especializado Código 2028 - Grado 18, y en especial la Resolución No. 0070 del 06 de Febrero de 2012, tiempo para el que aún se ejecutaban los contratos y para el que fue nombrado al actor seguido a la relación contractual, que junto a la testimonial se indican como equivalentes a las desarrolladas en los contratos de prestación de servicios, de tal forma que es preciso indicar que la liquidación prestacional se hará de acuerdo al mismo. 55.

Finalmente, en cuanto el accionante se queja de que no fue condenado en costas el demandado, la jurisprudencia de la Sala[9] en dicha temática ha precisado que el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP. 56.

Al realizar un análisis sobre la necesidad de condenar en costas a la parte vencida del proceso, atendiendo los criterios ya definidos por la jurisprudencia, no se encuentra evidencia de causación de expensas que justifiquen su imposición a la parte demandada, quien dentro de sus facultades hizo uso mesurado de sus derechos, por ello, esta sentencia se abstendrá de condenarla en costas, estándose a lo señalado al respecto en la Sentencia de Instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR CON MODIFICACIONES la sentencia apelada por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: MODIFICAR de la sentencia recurrida el numeral “SEGUNDO” de su parte resolutiva, el cual quedará de la siguiente manera: “A TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CONDENASÉ al DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO PARA LA PROSPERIDAD SOCIAL – DPS- a pagar a el señor OSVALD CAMACHO HERNÁNDEZ el equivalente a las prestaciones sociales que un trabajador (a) de la misma categoría tiene, tomando como base el salario que devengaba un Cargo de Profesional Especializado Código 2028 - Grado 18, por los periodos del 2 de enero de 2002, al 31 de marzo de 2012.

(ii) tomar durante el período comprendido entre el 2 de enero de 2002 al 31 de marzo de 2012, el ingreso base de cotización (IBC) pensional del demandante (el salario legalmente sufragado a quienes desempeñaban el Cargo de Profesional Especializado Código 2028 - Grado 18 o los honorarios pactados, si estos son superiores a aquel), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al fondo de pensiones al que se encuentra afiliada el actor, la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

(iii) Para efectos de lo anterior, el actor deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajadora.

TERCERO: REVÓQUESE de la sentencia apelada la orden de pagar al actor los porcentajes de cotización al Sistema de Seguridad Social, según se explicó.

CUARTO: ACÉPTESE la renuncia al abogado DAIRON GABRIEL MURILLO ATENCIA, como apoderado del demandado.

QUINTO: Por la secretaría de la Sección Segunda de la Corporación devuélvase el expediente al Tribunal Administrativo de Cundinamarca y déjense las constancias de rigor. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión Firma electrónica SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firma electrónica Firma electrónica CARMELO PERDOMO CUÉTER CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Con salvamento parcial de voto) ----------------------- [1] Folios 488 a 516 [2] Folios 527 a 537. [3] Folios 454 a 462. [4] Folios 643 a 646. [5] Folios 633 a 642. [6] CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA.

Consejero Ponente: Dr. CARMELO PERDOMO CUÉTER. Bogotá D.C., Veinticinco (25) de agosto de dos mil diecise[pic]is (2016), radicación número: 230012333000201300260TRATIVO SECCIÓN SEGUNDA. Consejero Ponente: Dr. CARMELO PERDOMO CUÉTER. Bogotá D.C., Veinticinco (25) de agosto de dos mil dieciséis (2016), radicación número: 230012333000201300260 01 (0088-15) CE–SUJ2-005-16. [7] En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente: 5001-23-31-000-1998- 03542-01(0202-10). [8] Modificado por el artículo 1º de la Ley 50 de 1990. [9] Sentencia del 19 de enero de 2015, No. Interno 4583-2013, Consejero Ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren;

Sentencia del 16 de julio de 2015, No. Interno 4044-2013, Consejera Ponente (e) Sandra Lisset Ibarra Vélez.