25000-23-42-000-2015-04490-02 — Consejo de Estado

PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE DOCENTE OFICIAL / PÉRDIDA DE LA TRANSICIÓN PENSIONAL POR TRASLADO AL RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD – Configuración Del formato único para la expedición de certificado de historia laboral y del certificado de información laboral, expedidos por las Secretarías de Educación de Cundinamarca y Bogotá, referidas con anterioridad, la Sala concluye que el actor para el 27 de junio de 2003, fecha de expedición de la Ley 812 de la misma anualidad, ya había ingresado a prestar sus servicios como docente, lo que, en un principio, permitiría establecer que para el reconocimiento pensional la norma aplicable es la Ley 33 de 1985 con sus respectivas modificaciones, (…) No obstante, de acuerdo con las demás pruebas, se tiene que el demandante a partir del 1º de octubre de 2000, se afilió a la Sociedad Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., optando porque este fondo administrara la totalidad de sus aportes y descuentos para pensiones, fecha desde la que inició cotizaciones con estado vigente al 26 de abril de 2017, de manera que conforme a lo dispuesto en el ya visto artículo 31 del Decreto 692 de 1994 «le son aplicables la totalidad de condiciones vigentes en el régimen seleccionado», valga decir las reguladas en la Ley 100 de 1993 para el régimen de ahorro individual con solidaridad.

(…). El accionante no demuestra haberse retractado dentro de la oportunidad legal de su vinculación al régimen de ahorro individual con solidaridad o que se haya trasladado nuevamente al FOMAG. Así las cosas, el demandante no tiene derecho a que el FOMAG le reconozca y pague la pensión de jubilación según las disposiciones de la ley 33 de 1985, dado que voluntariamente decidió que la totalidad de sus aportes para pensión no fueran administrados por dicho fondo sino por la Sociedad Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., quien administra el régimen de ahorro individual con solidaridad, incluso a la fecha.

(…). El actor se retiró del servicio docente, no obstante, siguió trabajando y cotizando, al punto que solicitó en sus pretensiones el reconocimiento de la pensión con la totalidad de los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus pensional (10 de septiembre de 2008), de manera que no es posible dar aplicación a las consecuencias allí previstas, máxime cuando su cotización, a dicha fecha, se realizó al régimen de ahorro individual con solidaridad administrado por la Sociedad Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. Las anteriores circunstancias darían paso a la aplicación de los segundos supuestos normativos, en donde el reconocimiento estaría a cargo del ente previsional al que esté afiliado y cotizando al tiempo del retiro del servicio, que para el caso concreto es la sociedad última mencionada, momento para el cual ya se había adquirido el estatus pensional.

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes oficiales, beneficiarios del régimen de transición, ver: Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, C.P.: César Palomino Cortés. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 279 / LEY 91 DE 1989 / LEY 60 DE 1993 – ARTÍCULO 6 / LEY 812 DE 2013 – ARTÍCULO 81 / LEY 62 DE 1985 – ARTÍCULO 1 / LEY 33 DE 1985 / DECRETO 1848 DE 1969 – ARTÍCULO 75 / DECRETO 692 DE 1994 – ARTÍCULO 31 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá, D.C., veinticinco (25) de septiembre de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 25000-23-42-000-2015-04490-02(4499-18) Actor: LUIS JORGE DÍAZ FUENTES Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG) FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA – LEY 1437 DE 2011 Teniendo en cuenta que no existen irregularidades, ni nulidades procesales; decide la Sala[1] el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, como apelante único, contra la sentencia del 23 de mayo de 2018 dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección segunda, subsección C, que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES Pretensiones 1. El señor Luis Jorge Díaz Fuentes, demanda la nulidad de la Resolución 1467 del 11 de junio de 2009, a través de la cual la subsecretaria de gestión institucional de la Secretaría de Educación de Bogotá, en nombre y representación del FOMAG, le negó el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación. 2. A título de restablecimiento del derecho, solicita ordenar al ente previsional demandado a que le reconozca y pague la pensión de jubilación, según la Ley 33 de 1985, con todos los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la causación del derecho, a partir del 10 de septiembre de 2008, además de condenar en costas y las demás consecuenciales.

Informa que mediante la Resolución 34 del 15 de enero de 2004, suscrita por el secretario de educación de Bogotá, se le aceptó su renuncia al cargo de docente, a partir del 2 de febrero de 2004. 6. Sostiene que el 21 de abril de 2009, solicitó al FOMAG el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación por sus servicios como docente, la cual le fue negada a través del acto acusado, al considerarse que el trámite de la prestación no es de competencia del fondo, puesto a la fecha en que adquirió el estatus por edad, esto es, el 10 de septiembre de 2008, se encontraba afiliado y cotizaba a la Sociedad Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. Concepto de violación 7.

La parte demandante cimenta sus pretensiones en los artículos1º, 2º, 4º, 5º, 13, 23, 25, 46, 48, 53, 58, 228 y 336 de la Constitución Política; 4º de la Ley 4ª de 1966; 5º del Decreto 1743 de 1966; 1º de la Ley 33 de 1985; 1º de la Ley 62 de 1985; 15 (numeral 1º, inciso 1º) y 2º (numeral 5º) de la Ley 91 de 1989; 9º del Decreto 2563 de 1990; 2º (literal a) de la Ley 4ª de 1992; 1º del Decreto 1440 de 1992; 115 y 180 de la Ley 115 de 1994; y 81 de la Ley 812 de 2003. 8.

Para el efecto, sostiene que, según la normativa que regula la carrera docente, entre las que se encuentran las Leyes 91 de 1989, 115 de 1994, 812 de 2003 entre otras, tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por parte del FOMAG por sus servicios como educador según la Ley 33 de 1985, por cuanto cumple con los requisitos exigidos para ser beneficiario de la prestación, dado que acredita más de 55 años de edad y un tiempo de labores superior a 20 años, pues nació el 10 de septiembre de 1953 y trabajó como maestro del 14 de septiembre de 1982 al 2 de febrero de 2004, esto es, 21 años, 4 meses y 17 días. 9.

Así las cosas, al serle aplicable los preceptos de la Ley 33 de 1985, estima que para el reconocimiento se debe tener en cuenta, no solo el promedio salarial que sirvió de base para los aportes durante el año anterior a la adquisición del estatus pensional sino también la totalidad de los factores salariales percibidos, según la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 de la sección segunda del Consejo de Estado (Exp. 0112-09), en la que se dijo que para la liquidación de las pensiones «es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé (…).» 10.

A su vez, señala que si bien es cierto que el actor cotizó a la Sociedad Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. desde el año 2000, también lo es que aportó al FOMAG hasta el 2 de febrero de 2004. Contestación de la demanda 11. El ente previsional demandado, FOMAG, se opone a las pretensiones de la demanda al considerar que no s de su competencia el reconocimiento de la pensión de jubilación que solicita el accionante, toda vez que a la fecha en que este adquirió el estatus pensional, esto es, el 10 de septiembre de 2008, se encontraba afiliado y cotizando a la Sociedad Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., siendo esta quien debe proceder para efecto.

La sentencia de primera instancia 12. El a quo niega las pretensiones de la demanda, al considerar que si bien es cierto que el accionante estuvo vinculado al FOMAG, también lo es que a partir del año 2000 aptó porque la Sociedad Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., quien es la encargado de la administración del régimen de ahorro individual con solidaridad, manejara la totalidad de sus aportes y descuentos para pensiones, sin que se demostrara una retractación posterior dentro de la oportunidad legal. 13.

Así las cosas, como quiera que el actor al momento de cumplir el estatus pensional por edad se encontraba afiliado a la Sociedad Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., es a dicha sociedad a quien debe solicitar su derecho pensional, puesto que fue allí en donde se afilió voluntariamente y efectuó sus cotizaciones desde el año 2000, fecha desde la cual le son aplicables la totalidad de condiciones vigentes en el régimen seleccionado (ahorro individual con solidaridad), según el artículo 31 del Decreto 692 de 1994.

Recurso de apelación 14. La parte demandante, como apelante único, interpone recurso de apelación con el propósito que sea revocado el fallo de primera instancia y, en su lugar, se reconozca la pensión de jubilación a cargo del ente previsional demandado según las disposiciones establecidas en la Ley 91 de 1989, norma que remite al régimen pensional de la Ley 33 de 1985[2], puesto que se acredita el cumplimiento de los requisitos dispuestos para tal fin. 15.

Lo anterior, dado que tiene más de 55 años de edad y un tiempo de labores superior a 20 años, pues nació el 10 de septiembre de 1953 y trabajó al servicio del las Secretarías de Educación de Cundinamarca y Bogotá como maestro desde el 14 de septiembre de 1982 al 2 de febrero de 2004, esto es, 21 años, 4 meses y 17 días, fecha última en la que se retira del servicio docente y en la que incumplía con el requisito de edad para tener derecho a la prestación. 16.

Finalmente, señala que si bien es cierto que el actor cotizó a la Sociedad Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. desde el año 2000, también lo es que aportó al FOMAG hasta el 2 de febrero de 2004. Alegatos en segunda instancia y concepto del Ministerio Público 17. Las partes no presentan alegatos de cierre y el Ministerio Público no se pronuncia en la etapa procesal.

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA FALLAR Problema Jurídico 18. De acuerdo con el cargo formulado en el recurso de apelación de la parte demandante, como apelante único, le corresponde a la Sala determinar si: ¿el actor tiene derecho al reconocimiento y pago de una pensión de jubilación, por parte del FOMAG, por sus labores como docente por más de 20 años, pese a que con posterioridad se afilió y cotizó a la Sociedad Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., en donde adquirió el estatus por edad? 19.

Para resolver lo anterior, la Sala tendrá en cuenta: i) el régimen jurídico aplicable a los docentes para el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación; ii) la acumulación de cotizaciones en el caso de los docentes afiliados al FOMAG; y iii) el caso concreto. Régimen jurídico aplicable a los docentes para el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación y el ente encargado de atender sus prestaciones sociales 20.

Bajo el marco de una trascendental reforma al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, promovida a través de la Ley 100 de 1993, es preciso afirmar que, como materialización de lo ordenado por los artículos 53 y 58 de la Constitución Política, su entrada en vigencia no alteró aquellas situaciones pensionales que bajo el imperio de normas anteriores fueron adquiridas y que, en consecuencia, ingresaron al patrimonio de sus beneficiarios. 21.

Con esta norma, el legislador pretendió la estandarización de los regímenes pensionales que antes de su promulgación, se encontraban difusos en el ordenamiento jurídico, estableciendo reglas comunes aplicables a todos los trabajadores del país[3], sin considerar la naturaleza de su relación laboral. 22. No obstante, de manera expresa en su artículo 279 describió algunos servidores públicos y trabajadores, cuyas situaciones pensionales no serían reguladas por ella, dentro de los cuales se encuentran los afiliados al FOMAG, así: «El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.

Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida.

(…).» (Subrayas y negrillas fuera del texto original). 23. De esta manera, se exceptuaron de la aplicación de la Ley 100 de 1993, algunos sectores que tenían normas especiales, entre los cuales se encuentra el magisterio cuyas prestaciones se gobiernan por lo dispuesto en la Ley 91 de 1989. 24. Así, la Ley 91 de 1989, «Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio», estableció: «Artículo 1º.- Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: 1.

Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. 2. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. 3. Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975.

Parágrafo - Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad.» 25. A su vez, la Ley 91 de 1989, en su artículo 3°, creó al FOMAG como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital, así: «Artículo 3º.

Créase el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital. Para tal efecto, el Gobierno Nacional suscribirá el correspondiente contrato de fiducia mercantil, que contendrá las estipulaciones necesarias para el debido cumplimiento de la presente Ley y fijará la Comisión que, en desarrollo del mismo, deberá cancelarse a la sociedad fiduciaria, la cual será una suma fija, o variable determinada con base en los costos administrativos que se generen.

La celebración del contrato podrá ser delegada en el Ministro de Educación Nacional. El Fondo será dotado de mecanismos regionales que garanticen la prestación descentralizada de los servicios en cada entidad territorial sin afectar el principio de unidad.» 26. Por su parte, el artículo 4º de la citada Ley 91 de 1989, dispuso: «Artículo 4º.

El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, atenderá las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, siempre con observancia del Artículo 2o, y de los que se vinculen con posterioridad a ella. Serán automáticamente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, quienes quedan eximidos del requisito económico de afiliación. Los requisitos formales que se exijan a éstos, para mejor administración del Fondo, no podrán imponer renuncias a riesgos ya asumidos por las entidades antecesoras, las cuales reconocerán su respectivo valor en los convenios interadministrativos.

El personal que se vincule en adelante, deberá cumplir todos los requisitos de afiliación de naturaleza formal o normativa y económica.» 27. Nótese, que en el citado artículo se dispuso que el FOMAG seria el encargado de atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encontraran vinculados a la fecha de la promulgación de la Ley 91 de 1989 y de los que se vincularan con posterioridad a ella. 28.

Además, de conformidad con el artículo 5º de la Ley 91 de 1989[4], dentro de los objetivos del FOMAG encuentra el pago de las prestaciones sociales del personal docente afiliado. 29. A su vez, el artículo 15 de la ley citada estableció que: «Artículo 15.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.

Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley.» 30.

En este sentido, se tiene que los docentes nacionales vinculados a partir del 1º de enero de 1990, se les reconocerá una pensión de jubilación bajo el régimen general pensional del sector público, que estuvo regulado por los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el reconocimiento se efectuará de conformidad con el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes. 31.

De otra parte, la Ley 60 de 1993, en cuanto al régimen prestacional aplicable a los docentes nacionales o nacionalizados, dispuso: «Artículo 6º. (…) El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones.

El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial. (…).» 32. Al respecto, esta Corporación señaló[5]: «De lo anterior resalta que los docentes nacionales y nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales y distritales de educación en las condiciones señaladas en la Ley 60 de 1993 quedan sometidos en cuanto a la pensión de jubilación – ordinaria o derecho prevista en la Ley 91 de 1989, la cual es de origen “ordinario”, como ya se dijo.

Y los docentes territoriales en cuanto a la citada pensión tenían que estar sometidos a la ley pensional “ordinaria” pertinente (salvo situaciones especiales que se deben demostrar) debido a que las autoridades locales no tenían facultad constitucional para regular esa materia; por eso algunas disposiciones dictadas en materia pensional para los empleados territoriales por autoridades locales resultan contrarias al régimen constitucional; claro está que las situaciones definidas y consolidadas en aplicación de un régimen local gozan de protección conforme al Art. 146-1 de la Ley 100 de 1993.

(…) La Ley 115 de 1994, en la parte final del inciso 1º del artículo 115 claramente dispone: “El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la Ley 60 de 1993 y en la presente Ley”. Pues bien, como ya se vio, en materia de pensión de jubilación – ordinaria o de derecho, ni la Ley 91 de 1989, ni la Ley 60 de 1993 consagraron un régimen “especial”; ahora, la actual ley, tampoco lo hace.

Y se aclara que el hecho que esta Ley disponga lo dicho sobre el régimen pensional en su artículo 115 que intitula “Régimen Especial de los Educadores Estatales”, dado el contenido de la norma, como ya se vio, realmente no consagra un régimen especial en materia de pensión de jubilación – derecho de los docentes. Así, esta ley no hizo otra cosa que ratificar el régimen de jubilación establecido en el momento, lo que indica que la Ley 33 de 1985, seguía siendo la norma aplicable para los docentes nacionales.

Además, las pensiones de jubilación de los docentes reconocidas en su tiempo al amparo de la Ley 6ª de 1945 o el D.L. 3135 de 1968 (antecesoras de la Ley 33/85) lo fueron bajo disposiciones “generales” de pensiones del sector administrativo, que no tuvieron carácter de especiales.» 33. Ahora bien, el artículo 81 de la Ley 812, «Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003 – 2006, hacia un Estado comunitario», estableció: «Artículo 81.

Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, (…).» 34.

La Corte Constitucional, al estudiar la exequibilidad del anterior artículo, mediante la sentencia C–369 del 27 de abril de 2004, con ponencia del Magistrado Eduardo Montealegre Lynett, expresó: «Ahora bien, un régimen especial se rige por normas propias, que son diversas de las reglas del régimen general, puesto que en eso consiste su especialidad.

Igualmente esta Corporación ha señalado que un régimen de seguridad social es un sistema normativo complejo, en el que las diversas normas parciales adquieren sentido por su relación con el conjunto normativo global. Cada régimen especial es entonces un universo propio. Por ello, esta Corte ha concluido que, en principio, no es viable comparar aisladamente aspectos puntuales de un régimen especial de pensiones o de salud y el sistema general de seguridad social, por cuanto cada aspecto puede tener en cada régimen un significado parcialmente distinto.

Así, una aparente desventaja en un punto específico del régimen especial frente al sistema general de seguridad social puede estar ampliamente compensada por unos beneficios superiores previstos por ese régimen especial en otros aspectos. Y por ello esta Corporación ha señalado con claridad que quienes se encuentren adscritos a un régimen especial de seguridad social, están obligados a someterse plenamente a su normatividad, sin que resulte válido reclamar la aplicación de los derechos y garantías reconocidas para el régimen común, pues no es equitativo que una persona se beneficie de un régimen especial, por ser éste globalmente superior al sistema general de seguridad social, pero que al mismo tiempo pretenda que se le extiendan todos los aspectos puntuales en que la regulación general sea más benéfica.

Y es que admitir que una persona afiliada a un régimen especial pueda reclamar ciertos aspectos puntuales del régimen general de seguridad social implicaría la creación de una lex tertia, que sería un verdadero tercer régimen, compuesto por algunos aspectos del sistema general de seguridad social y otros del régimen especial, lo cual desfiguraría totalmente la regulación establecida por la Constitución y la ley en materia de seguridad social.» 35.

De la misma manera el parágrafo transitorio 1º del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, estableció: «Artículo 1º. (…) Parágrafo transitorio 1º. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de ésta.

(…).» 36. Las disposiciones analizadas, prevén que el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el magisterio en las normas vigentes con anterioridad al 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 del 2003. 37.

En este orden, la Ley 33 de 1985, «por la cual se dictan algunas medidas en relación con las cajas de previsión y con las prestaciones sociales para el sector público», en su artículo 1º señaló: «ARTICULO 1. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

(…).» (Subraya fuera del texto original). 38. Así las cosas, se tiene que a los empleados públicos regidos por la Ley 33 de 1985, se les debe liquidar su pensión con el 75% de los factores que hayan servido de base para calcular los aportes durante el último año de servicio. 39. A su vez, en cuanto a los factores salariales que deben constituir el ingreso base de liquidación pensional, el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, dispuso los que deberían considerarse para efectuar los aportes para pensión, en los siguientes términos: «Art. 3.- Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su inversión se impute presupuestalmente como funcionario o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario realizado en hora nocturna o en día de descanso obligatorio.

En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.» (Subrayado fuera del texto original). 40. El anterior precepto fue posteriormente modificado por la Ley 62 de 1985, que dispuso en el inciso segundo del Artículo 1º: «Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica ascensorial y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes. (…).» 41. En lo que corresponde a los factores que deben constituir el ingreso base de liquidación pensional, la Sala establece, de acuerdo con la regla del precedente fijado en la reciente sentencia de unificación SUJ-014 - CE- S2 -2019 del 25 de abril de 2019, que los factores que deben incluirse en la base de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, estos son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 42.

La posición explicada es la adoptada por esta Corporación, concluyendo: «En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.» Acumulación de cotizaciones en el caso de los docentes afiliados al FOMAG 43.

Según lo visto, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 279 del la Ley 100 de 1993, a los docentes afiliados al FOMAG no les es aplicable el régimen general de pensiones dispuesto en dicha normativa, no obstante, el Decreto 692 de 1994[6], en su artículo 31 establece lo siguiente: «ARTICULO

31. POSIBILIDAD DE ACUMULAR COTIZACIONES EN EL CASO DE PROFESORES. Las personas actualmente afiliadas o que se deban afiliar en el futuro, al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio creado por la Ley 91 de 1989, que adicionalmente reciban remuneraciones del sector privado, tendrán derecho a que la totalidad de los aportes y sus descuentos para pensiones se administren en el mencionado fondo, o en cualquiera de las administradoras de los regímenes de prima media o de ahorro individual con solidaridad, mediante el diligenciamiento del formulario de vinculación. En este caso, le son aplicables al afiliado la totalidad de condiciones vigentes en el régimen seleccionado.» 44.

Así las cosas, el docente afiliado al FOMAG, que adicionalmente reciba remuneraciones del sector privado, tiene derecho a que la totalidad de los aportes y descuentos para pensiones sean administrados, de un lado, por dicho fondo, o, de otro, por cualquiera de las administradoras de los regímenes de prima media o de ahorro individual con solidaridad, quedando el afiliado sometido a las condiciones vigentes en el régimen seleccionado. 45.

Ahora bien, es claro que los docentes oficiales que deciden que la totalidad de sus aportes y descuentos para pensión sean administrados por el FOMAG, siguen sometidos al régimen pensional dispuesto para ellos en las Leyes 91 de 1989, 115 de 1994 y 812 de 2003. Caso concreto 46. En el sub lite el actor se encuentra inconforme con la sentencia proferida por el a quo que le negó las pretensiones de la demanda, porque, en su sentir, cuenta con los requisitos necesarios para que el FOMAG le reconozca y pague la pensión de jubilación por sus servicios como docente en las Secretarías de Educación de Cundinamarca y Bogotá por un tiempo superior a 20 años, y no la Sociedad Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. como se determina en el acto administrativo y que es confirmado por el a quo. 47.

Para dilucidar lo anterior, la Sala encuentra acreditado que: - De acuerdo con la cédula de ciudadanía[7] y el registro civil[8] del demandante, se evidencia que nació el 10 de septiembre de 1953. - Según certificado de información laboral del 1º de noviembre de 2013[9] y el formato único para la expedición de certificado de historia laboral[10], expedidos por las Secretarías de Educación de Cundinamarca y Bogotá, respectivamente, se establece que el actor prestó sus labores como docente al servicio de dichas secretarías así: |Empleador |Periodo | | |Desde |Hasta | |Secretaría de Educación del|14-09-1982 |15-09-1993 | |Departamento de | | | |Cundinamarca | | | |Secretaría de Educación de |16-09-1993 |02-02-2004 | |Bogotá D.C. | | | Total tiempo de servicios: 21 años, 4 meses y 17 días - Mediante formularios de «SOLICITUD DE VINCULACIÓN O TRASLADO» del 30 de agosto de 2000[11], de la Sociedad Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., el demandante se afilió voluntariamente a esta con ocasión de las vinculaciones laborales que tuvo con la Universidad Distrital y la Fundación CIDCA. - De conformidad con las certificaciones del 20 de abril de 2009[12] y del 26 de abril de 2017[13], proferidas por la Sociedad Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., el accionante se encuentra afiliado a dicho fondo desde el 1º de octubre de 2000, encontrándose su estado vigente al 26 de abril de 2017. - Según acta de declaración con fines extraprocesales del 7 de abril de 2009[14], expedida por la Notaría 57 del Círculo de Bogotá, el actor se encontraba «aportando al fondo de pensiones Porvenir» para la mencionada fecha. 48.

Ahora bien, a partir de la normativa analizada, del formato único para la expedición de certificado de historia laboral y del certificado de información laboral, expedidos por las Secretarías de Educación de Cundinamarca y Bogotá, referidas con anterioridad, la Sala concluye que el actor para el 27 de junio de 2003, fecha de expedición de la Ley 812 de la misma anualidad, ya había ingresado a prestar sus servicios como docente, lo que, en un principio, permitiría establecer que para el reconocimiento pensional la norma aplicable es la Ley 33 de 1985 con sus respectivas modificaciones[15], según la cual, quien sirva o haya servido 20 años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años, «tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.» 49.

No obstante, de acuerdo con las demás pruebas, se tiene que el demandante a partir del 1º de octubre de 2000, se afilió a la Sociedad Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., optando porque este fondo administrara la totalidad de sus aportes y descuentos para pensiones, fecha desde la que inició cotizaciones con estado vigente al 26 de abril de 2017, de manera que conforme a lo dispuesto en el ya visto artículo 31 del Decreto 692 de 1994 «le son aplicables la totalidad de condiciones vigentes en el régimen seleccionado», valga decir las reguladas en la Ley 100 de 1993 para el régimen de ahorro individual con solidaridad. 50.

Lo anterior, es corroborado de acuerdo con lo informado por el RUAF[16], en donde se observa que el régimen de pensiones del actor es el de ahorro individual con solidaridad, aún es cotizante activo y es afiliado desde el año 2000 a dicho fondo. 51. En este punto, es de señalar que el actor se afilió voluntariamente a dicha entidad, pues en los formularios de «SOLICITUD DE VINCULACIÓN O TRASLADO» del 30 de agosto de 2000, referidos con anterioridad, se observa que este en la casilla «VOLUNTAD DEL AFILIADO», plasmó su firma en aceptación de lo siguiente: «HAGO CONSTAR QUE REALIZO EN FORMA LIBRE, ESPONTÁNEA Y SIN PRESIONES LA ESCOGENCIA AL RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL, HABIENDO SIDO ASESORADO SOBRE TODOS LOS ASPECTOS DE ÉSTE, PARTICULARMENTE DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN, BONOS PENSIONALES Y LAS IMPLICACIONES DE MI DECISIÓN. ASÍ MISMO HE SELECCIONADO A PORVENIR S.A., PARA QUE SEA LA ÚNICA QUE ADMINISTRE MIS APORTES PENSIONALES.

TAMBIÉN DECLARO QUE LOS DATOS PROPORCIONADOS EN ESTA SOLICITUD SON VERDADEROS. IGUALMENTE DECLARO QUE HE SIDO INFORMADO DEL DERECHO QUE ME ASISTE DE RETRACTARME DENTRO DE LOS CINCO DÍAS HÁBILES SIGUIENTES A LA FECHA DE LA PRESENTE SOLICITUD.» (Resaltado de la Sala). 52. Asimismo, que el accionante no demuestra haberse retractado dentro de la oportunidad legal de su vinculación al régimen de ahorro individual con solidaridad o que se haya trasladado nuevamente al FOMAG. 53.

Así las cosas, el demandante no tiene derecho a que el FOMAG le reconozca y pague la pensión de jubilación según las disposiciones de la ley 33 de 1985, dado que voluntariamente decidió que la totalidad de sus aportes para pensión no fueran administrados por dicho fondo sino por la Sociedad Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., quien administra el régimen de ahorro individual con solidaridad, incluso a la fecha. 54.

Sin perjuicio de lo anterior, si se tiene en cuenta el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969[17], la pensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social i) a la cual estuvo afiliado al momento de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley, si para entonces se hubiere retirado del servicio oficial sin tener la edad exigida para tal fin, o ii) por la entidad de previsión a que esté afiliado al tiempo del retiro, si entonces cumple los requisitos de tiempo de servicios y edad señalados para el goce de la pensión. 55.

En cuanto a la primera hipótesis normativa, se tiene que el actor se retiró del servicio docente, no obstante, siguió trabajando y cotizando, al punto que solicitó en sus pretensiones el reconocimiento de la pensión con la totalidad de los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus pensional (10 de septiembre de 2008), de manera que no es posible dar aplicación a las consecuencias allí previstas, máxime cuando su cotización, a dicha fecha, se realizó al régimen de ahorro individual con solidaridad administrado por la Sociedad Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. 56.

Las anteriores circunstancias darían paso a la aplicación de los segundos supuestos normativos, en donde el reconocimiento estaría a cargo del ente previsional al se que esté afiliado y cotizando al tiempo del retiro del servicio, que para el caso concreto es la sociedad última mencionada, momento para el cual ya se había adquirido el estatus pensional. 57.

Con fundamento en las explicaciones que anteceden, la Sala concluye que debe confirmar la sentencia que negó la pretensión de reconocimiento de la pensión pedida por el actor al FOMAG. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia proferida el 23 de mayo de 2018 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección segunda, subsección C, que negó las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en esta providencia.

SEGUNDO: Por secretaría de la sección segunda, devolver el expediente al tribunal de origen y dejar las constancias de rigor. Notifíquese y cúmplase, La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] El expediente ingresó al Despacho el 10 de mayo de 2019, según informe secretarial visible a folio 212 del expediente. [2] «Artículo 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.» [3] Consúltese, artículos 6 y 11 de la Ley 100 de 1993. [4] «Artículo 5º.

El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tendrá los siguientes objetivos: 1. Efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado. 2. Garantizar la prestación de los servicios médico-asistenciales, que contratará con entidades de acuerdo con instrucciones que imparta el Consejo Directivo del Fondo. 3. Llevar los registros contables y estadísticos necesarios para determinar el estado de los aportes y garantizar un estricto control del uso de los recursos y constituir una base de datos del personal afiliado, con el fin de cumplir todas las obligaciones que en materia prestacional deba atender el Fondo, que además pueda ser utilizable para consolidar la nómina y preparar el presupuesto en el Ministerio de Hacienda. 4.

Velar para que la Nación cumpla en forma oportuna con los aportes que le corresponden e igualmente transfiera los descuentos de los docentes. 5. Velar para que todas las entidades deudoras del Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, cumplan oportunamente con el pago de sus obligaciones». [5] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección segunda, subsección B. Consejero Ponente: Tarsicio Cáceres Toro.

Bogotá 23 de febrero del 2006. Expediente 2002–0594. [6] «Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 100 de 1993.» [7] Visible a folio 2. [8] Visible a folio 12 del cuaderno que contiene los antecedentes administrativos. [9] Visibles a folio 6. [10] Visibles a folios 7 y 8. [11] Visibles a folios 166 y 167. [12] Visible a folio 21 del cuaderno que contiene los antecedentes administrativos. [13] Visible a folio 138. [14] Visible a folio 20 de cuaderno que contiene los antecedentes administrativos. [15] Ley 62 de 1985. [16] https://ruaf.sispro.gov.co/PDF.aspx?FN=a34b3bd4-7eba-4459-8109- cf3f8d8ba266.PDF [17] «Por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968.» « Artículo 75.- Efectividad de la pensión. 1.

La pensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley, si para entonces se hubiere retirado del servicio oficial sin tener la edad exigida para tal fin, o por la entidad de previsión a que esté afiliado al tiempo del retiro, si entonces cumple los requisitos de tiempo de servicios y edad señalados para el goce de la pensión. 2.

Si el empleado oficial no estuviere afiliado a ninguna entidad de previsión social al tiempo de retirarse del servicio oficial, el reconocimiento y pago se hará directamente por la última entidad o empresa oficial empleadora. (…)».