CONTRATO REALIDAD / RELACIÓN LABORAL – Elementos / PRINCIPIO DE LA PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMAS – Configuración / LABOR DOCENTE – Actividad subordinada / PRESCRIPCIÓN TRIENAL – Configuración parcial / DEVOLUCIÓN AL CONTRATISTA DE LAS SUMAS PAGADAS EN EXCESO POR APORTES A SALUD Y PENSIÓN – Improcedencia Quien demande, tiene que desvirtuar inicialmente la presunción del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y consecuentemente la del acto administrativo mediante el cual se nombró. Es así, que es inminente que se prueben los elementos de la relación laboral, esto es, (i) la actividad personal del trabajador, (ii) subordinación continuada y dependencia del trabajador y (iii) remuneración como retribución del trabajo prestado, para que se pueda configurar un contrato de trabajo.
(…). Constatado el objeto y las funciones que se establecieron en los contratos suscritos entre los extremos procesales, sumado a lo depuesto por los declarantes, se aprecian actividades que exigen para su ejecución necesaria dependencia y subordinación, aunado a que la labor fue docente, la Sala al realizar una valoración bajo las reglas de la sana crítica de las pruebas allegadas al proceso, encuentra que es posible determinar la existencia de una relación laboral subordinada, siendo incuestionable el ánimo de la entidad contratante de emplear de modo permanente y continuo los servicios de la actora en consideración a la continuidad de la relación y poner de presente que dentro del material probatorio obrante es posible establecer que se configuró el elemento de la subordinación y continuada dependencia. En retrospectiva al análisis de continuidad de la relación, se aprecia que no ocurrió interrupción significativa, lo que se expresa en un único periodo sin solución de continuidad, entre el 21 de agosto de 2003 y el 29 de junio de 2012, por lo cual el análisis de periodicidad realizado en la instancia se valora adecuado.
Ahora bien, según obra en la documental, se realizó reclamación administrativa por parte de la actora solicitando la existencia de la relación laboral ante el SENA, el 24 de junio de 2014 (fl.34), entonces estarán prescritas las reclamaciones sobre las pretensiones de los contratos en los periodos anteriores al 24 de junio de 2011, lo cual no ocurre en el particular, estimándose idóneas de ser reclamadas las pretensiones sobre los contratos suscritos por todo el periodo señalado, pues no acaece el fenómeno jurídico de la prescripción en cuanto no se superó un plazo superior a tres años en contra de la disposición del artículo 102 del Decreto 1848 de 1969, reglamentario del Decreto 3135 de 1968.
De tal forma, la actora tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de un instructor de planta del SENA y en proporción al valor pactado en cada contrato durante el periodo del 21 de agosto de 2003 y el 29 de junio de 2012. En consideración a lo referido, se confirmará la sentencia emitida por el Tribunal de Instancia, pero con modificaciones en cuanto la misma ordenó devolver a la actora los valores que ella aporto al sistema de seguridad social, en el porcentaje que le correspondería al empleador y que “fueran asumidos por la demandante”, pues tal devolución no resulta procedente.
NOTA DE RELATORIA: Referente a los elementos constitutivos de la relación laboral, ver: C. de E, Sala Plena de la Sección Segunda, sentencia de unificación 230012333000201300260 01 (0088- 15) CE–SUJ2-005-16. FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 32 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 53 / CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO – ARTÍCULO 23 / LEY 119 DE 1994 / DECRETO 986 DE 2007 RÉGIMEN DE PRIMA MEDIA CON PRESTACIÓN DEFINIDA Y RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD – Diferencias El Régimen de Prima Media, es aquel mediante el cual, los afiliados o sus beneficiarios obtienen una pensión de vejez, de invalidez o de sobrevivientes, o una indemnización, previamente definidas y una de las principales características es que los aportes de los afiliados y sus rendimientos, así como el reconocimiento y pago de las pensiones de este régimen, se efectúan con cargo a una “bolsa común”, de tal manera que la financiación de la pensión obligatoria del Régimen de Prima Media, cuenta con la garantía de un fondo común de naturaleza pública, que se nutre de los aportes de sus afiliados.
Así lo establece el artículo 32 de la Ley 100 de 1993, cuando señala, que “los aportes de los afiliados y sus rendimientos, constituyen un fondo común de naturaleza pública, que garantiza el pago de las prestaciones de quienes tengan la calidad de pensionados en cada vigencia”, y que “El Estado garantiza el pago de los beneficios a que se hacen acreedores los afiliados”.
El Régimen de Ahorro Individual, es aquel mediante el cual los afiliados, tendrán derecho a una pensión de vejez, a la edad que escojan, siempre y cuando el capital acumulado en su cuenta de ahorro individual les permita obtener una pensión mensual, superior al 110% del salario mínimo legal mensual vigente en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, los aportes pensionales se depositan en una cuenta de ahorro individual a nombre de cada afiliado, es decir, éste es dueño de su propia cuenta.
Bajo este sistema, la pensión obligatoria se financia con los aportes efectuados por el afiliado y el empleador, más los rendimientos generados. Si el afiliado es trabajador independiente, los aportes los asume él en un 100%. CONTRATO REALIDAD – Reconocimiento / RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / APORTES A PENSIÓN – Diferencias entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por el contratista / RECONOCIMIENTO DEL CONTRATO REALIDAD – No le atribuye al contratista la calidad de empleado público El reconocimiento de aportes en seguridad social solo se hará sobre los aportes a pensión y la forma correcta de ordenarlos pagar al demandado, de acuerdo a la jurisprudencia desarrollada por esta Subsección, es que a título de restablecimiento del derecho la Administración determine mes a mes si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por la actora, y cotizar al respectivo fondo de pensiones donde se encuentre afiliada la demandante, la suma faltante por concepto de aportes a pensión sólo en el porcentaje que le correspondía como empleador, en los periodos en los que se demostró la relación laboral.
Para tales efectos, la interesada deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante su vínculo y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador. Finalmente, pese a encontrarse probados los elementos de la relación laboral, se dirá que esto no implica que la accionante detente la condición de empleada pública en miramiento a que no existen los elementos de una relación legal y reglamentaria en cuanto al artículo 122 de la Constitución Política.
CONDENA EN COSTAS – Criterio subjetivo / CONDENA EN COSTAS – Improcedencia En cuanto a la condena en costas al demandado, la jurisprudencia de la Sala en dicha temática ha precisado que el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP.
Al realizar un análisis sobre la necesidad de condenar en costas a la parte vencida del proceso, atendiendo los criterios ya definidos por la jurisprudencia, no se encuentra evidencia de causación de expensas que justifiquen su imposición a la parte demandada, quien dentro de sus facultades hizo uso mesurado de sus derechos, por ello, esta sentencia se abstendrá de condenar en costas al SENA, revocando lo señalado al respecto en la Sentencia de Instancia. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 188 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá, D.C., ocho (8) de octubre de dos mil veinte (2020).
Radicación número: 17001-23-33-000-2014-00468-01(5101-18) Actor: ANA MILENA MARÍN HINCAPIÉ Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE (SENA) La Sala decide el recurso de apelación que presenta la parte demandada contra la sentencia adiada el 22 de junio de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, mediante la cual se accede a las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES La demanda 1. La señora ANA MILENA MARÍN HINCAPIÉ, mediante apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, Código Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, presenta demanda en contra del SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA, para que se acceda a la declaratoria de nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio No. 2-2014-008096, de fecha 10 de julio de 2014, proferido por el Director Regional Caldas del SENA (fls.22 a 33), el cual niega una relación laboral entre las partes, además del consecuente pago de las prestaciones económicas que se derivan de la misma, en cuanto refiere que “el cumplimiento del CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS PERSONALES, no configura RELACIÓN LABORAL”.
Pretensiones 2. Se acceda a la declaratoria de nulidad parcial - en lo que respeta a la accionante- del acto administrativo referido, y en consecuencia se declare la existencia de una relación laboral entre las partes desde el 21 de agosto de 2003, hasta el 29 de junio de 2012 (fl.2). 3. Como resultado de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la demandada al pago de todas las prestaciones sociales y derechos que emanan de una relación laboral (fls.3 y 4).
A las demás consecuenciales. Fundamentos fácticos 4. Refiere la demandante haber laborado para el SENA durante el periodo del 21 de agosto de 2003, hasta el 29 de junio de 2012, en la REGIONAL CALDAS – SEDE MANIZALES, por medio de reiterados contratos de prestación de servicios y/o órdenes de trabajo de forma ininterrumpida y subordinada, cumpliendo horarios, dentro de las instalaciones y con elementos propios de la entidad, bajo la supervisión directa de los coordinadores y/o supervisores y percibiendo una remuneración por sus servicios. 5.
Describe que desempeñó la labor de “instructora en manejo de cultivos, manejo integrado de plagas, dimensión ambiental, praticultura, riesgos y fertilización, en el Centro para la Formación Cafetera Sede Manizales”, al igual que en diferentes partes del territorio departamental, en donde funcionan sedes de la entidad (fl.5). 6. Informa, que elevó derecho de petición el 24 de junio de 2014 (fl.22), dentro del cual solicitó a la demandada, se reconociera una verdadera relación laboral en cuanto se presentaron los elementos propios de esta, desconociéndose con la respuesta negativa a aquel, el contrato realidad (fl.6). 7.
Se constata audiencia de conciliación extrajudicial declarada fallida entre las partes, ante la Procuraduría 29 - Judicial II para Asuntos Administrativos de Manizales, el 12 de noviembre de 2014 (fls.51 y 52), interpuso demanda la actora ante el Tribunal Administrativo de Caldas el 15 de diciembre de 2014 (fl.1), la cual se admite el 19 de marzo de 2015 (fl.257), con sentencia de 22 de junio de 2018 (fl.361 a 373), la cual accede a las pretensiones de la demanda y que fuera apelada por la parte demandada el 1° de julio de 2018 (fls.375 a 383).
Concepto de violación 8. Según considera la parte demandante, el Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA, con la negativa de reconocer una relación laboral entre las partes, quebranta el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades de la relación laboral, pues se configuraron los elementos esenciales de aquella, vulnerando el artículo 53 de la Constitución Política, ya que las funciones desempeñadas por la demandante podían ser desempeñadas por personal de planta, funciones no temporales que exigieron para su cumplimiento subordinación, como lo es para un instructor - docente y que hacen parte de la naturaleza de la convocada (fls.15 a 19).
Oposición a la demanda[1] 9. El SENA se opone a cualquier tipo de reconocimiento de las pretensiones realizadas por la actora, contesta que la misión institucional de este, hace que se requiera una gran cantidad de contratación de particulares para el cumplimiento de su objeto sin posibilidad de desarrollarlo solo con personal de planta, y la Ley 80 de 1993, es una herramienta legal con la que cuenta para resolver ese problema; indica que no es posible hablar de subordinación ya que la actora era una contratista sobre la cual no se ejercía poder disciplinario, imposición de prohibiciones o injerencia en la ejecución de las actividades, no se le impartieron órdenes, sino existió coordinación al contrato.
Además consigna que existe prescripción extintiva de acuerdo al Decreto 3135 de 1968, sobre varios contratos en la relación contractual alegada. Sentencia Apelada[2] 10. El Tribunal Administrativo de Caldas, considera en relación a las pruebas aportadas que están plenamente acreditados los elementos de la relación laboral, encuentra una relación ininterrumpida entre las partes que se constata en los contratos suscritos junto a los testimonios recaudados (fl.368), en especial refiere que se estuvo ante una labor subordinada, como es la de un INSTRUCTOR – DOCENTE, al verificar en los objetos contractuales la imposibilidad de ejecutar los mismos con libertad para el desarrollo de esas actividades, con cumplimiento de horarios, entrega de informes, rendición de cuentas a un coordinador y sometimiento a las directrices impartidas por la entidad (fl.368). 11.
Frente a la prescripción estima que del año 2003 al 2012, existieron interrupciones poco significativas y advierte que se presentaron en los periodos de receso académico o vacaciones colectivas de la entidad, entonces declara la continuidad de todo el periodo alegado, a lo que agrega, que según se verifica en la reclamación realizada por la actora al SENA, de cara al último contrato dispuesto, no rebasó el término trienal para hacer exigibles sus derechos laborales (fl.371). 12.
En consecuencia declara la (i) nulidad del acto controvertido, (ii) la relación laboral por el periodo deprecado, y a título de restablecimiento del derecho condena al demandado a reconocer y pagar a la demandante (iii) la suma equivalente a las prestaciones sociales legales ordinarias devengadas por un empleado de planta - INSTRUCTOR, tomando como base la remuneración pactada en los contratos de prestación de servicios, y (iv) pagarle las cotizaciones que ella tuvo que efectuar al respectivo fondo de pensiones en lo que le correspondía al empleador.
Por último, (v) condena en costas y agencias en derecho a la entidad (fls.372 a 373). Recurso de Apelación SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA[3] 13. El SENA recurre la Sentencia solicitando revocarla en su totalidad y manifiesta su inconformidad en su alzada en tres aspectos centrales, (i) erra el fallador al valorar la prescripción, pues los diversos pronunciamientos de la Sección Segunda - Subsección B del Consejo de Estado, con claridad establecen, que al existir interrupciones entre los contratos a tales se les deberá aplicar de forma separada el término trienal para acceder al reclamo de los derechos laborales (fl.375), aspecto equivocado por la instancia al sostener que las vacaciones o recesos advierten la continuidad en la relación (fl.376), (ii) confunde, la devolución de lo pagado por aportes a la actora, con la no cotización de los mismos por la entidad, pues insiste que los pronunciamientos de la precitada Subsección advierten que esos pagos no pueden ser retornados a la accionante pues constituirían un beneficio económico que no influye en el derecho pensional como tal (fl.377), (iii) la sentencia asemeja en el reconocimiento a la actora con un empleado público sin ser posible otorgarle por ley esa condición, la liquidación de la condena seria frente a los contratos y no frente a un empleado de planta (fl.378). 14.
En todo caso, estima inadecuado el análisis de todo el material probatorio dispuesto en el proceso, el que a su entender se valora de forma inadecuada pues no se llega a probar con certeza el elemento de la subordinación. A su parecer, existió una indebida valoración probatoria de los testimonios, además de que la entidad nunca hizo uso del poder disciplinario, imposición de prohibiciones, impartió órdenes o instrucciones por fuera del objeto contractual pactado (fls.380 a 383).
Alegatos de Conclusión y Concepto del Ministerio Publico en Segunda Instancia 15. La demandante guardó silencio (fl.416). La entidad demandada reafirma su posición de alzada (fls.406 a 415). El Ministerio Público no presenta Concepto (fl.416). CONSIDERACIONES Planteamiento del problema jurídico 16. Revisado el recurso de apelación que ha interpuesto la accionada, en cuanto difiere del análisis probatorio efectuado por el Tribunal, se establecen como problemas jurídicos a resolver en la actual controversia, (i) si existió una relación laboral entre las partes o esta obedeció a lo regulado en el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y (ii) si de haberse probado dicha relación alcanzaría a las pretensiones reconocidas el fenómeno prescriptivo. 17.
El desacuerdo jurídico estimado hace necesario acudir al estudio de la normatividad y la jurisprudencia relacionada al contrato realidad y al caso concreto y así entrar a examinar el caudal probatorio a fin de establecer si sobrevino la realidad sobre las formas, para determinar si operó para el particular el fenómeno jurídico de la prescripción. Normatividad y jurisprudencia aplicable al caso concreto 18.
El numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, posibilita celebrar contratos de prestación de servicios con las entidades del sector público: “ARTÍCULO
32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: (…) 3o.
Contrato de Prestación de Servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.
En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.” (Subrayado propio) 19. De tal forma, en cuanto tiene que ver con la contratación de personas naturales, la norma exige que solo se celebraran tratándose de estas, cuando: (i) no puedan realizarse con el personal de planta o se (ii) requieran de conocimientos especializados. 20.
De allí, que la consecuencia jurídica lógica, radica en que no se generará una relación laboral y con ello tampoco se producirá ningún tipo de prestación social, además de tener un límite temporal, siendo solo posible por el término indispensable para el cumplimiento de la labor contratada. 21. Justamente la Corte Constitucional en Sentencia C-154-97, estableció que el ejercicio de tal potestad es ajustado a la Carta Política, siempre y cuando la administración no la utilice para ocultar la existencia de una verdadera relación laboral personal subordinada y dependiente.
En el mismo sentido, el Consejo de Estado ha reiterado la necesidad de que se acrediten fehacientemente los tres elementos propios de una relación de trabajo, como son la prestación personal del servicio, la remuneración y en especial, la subordinación y dependencia del trabajador respecto del empleador. 22. En este mismo sentido, la sentencia de Unificación[4] de la Sección Segunda de esta Corporación, con ponencia del Consejero Carmelo Perdomo Cuéter, indicó: “De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.
En otras palabras, el denominado “contrato realidad” aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales[5]”.(Subraya la Sala) 23.
De tal forma, se hace necesario remitir al citado artículo 53 de la Constitución Política que dispone frente a los principios mínimos fundamentales en materia laboral entre otros, el de la primacía de la realidad sobre las formalidades. “ARTICULO 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.
El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.” 24.
Por su parte, el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo[6], señala los elementos esenciales del contrato de trabajo, de la siguiente manera: “ARTÍCULO 23. ELEMENTOS ESENCIALES. <Artículo subrogado por el artículo 1o. de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:> 1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.
Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y c. Un salario como retribución del servicio. 2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen.” (Subrayado propio) 25.
Aquí se debe precisar, que en materia probatoria, la presunción que se establece en la citada norma opera de forma distinta cuando se trata en materia laboral ordinaria, ya que se está dejando la carga de la prueba en manos del empleador, caso distinto ocurre, cuando se involucran relaciones entre los servidores públicos o particulares frente al Estado, los cuales deberán asumir esa carga siempre que intenten develar una relación laboral a través de un contrato de prestación de servicios. 26.
En efecto, quien demande, tiene que desvirtuar inicialmente la presunción del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y consecuentemente la del acto administrativo mediante el cual se nombró. Es así, que es inminente que se prueben los elementos de la relación laboral, esto es, (i) la actividad personal del trabajador, (ii) subordinación continuada y dependencia del trabajador y (iii) remuneración como retribución del trabajo prestado, para que se pueda configurar un contrato de trabajo.
El caso concreto 27. La señora ANA MILENA MARÍN HINCAPIÉ, demandante dentro del proceso, dice haber celebrado continuos contratos de prestación de servicios con el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA – REGIONAL CALDAS, los cuales se aportan (fls.53 a 191) y que según se constata en la audiencia inicial de 20 de octubre de 2015 (fls.319 a 321 – CD, fl.322) fueron debidamente incorporados, así: |Número de|Plazo |Horas |Fechas |Objeto | |Contrato | | | | | |482-2003 |3 meses|196 |21 de agosto|EL CONTRATISTA se obliga para| |19 de |y 23 | |a 13 de |con el SENA a prestar sus | |agosto de|días | |diciembre de|servicios como DOCENTE en los| |2003 | | |2003 |módulos de botánica y cuencas| |(fl.53) | | | |hidrográficas; en los | | | | | |términos y condiciones | | | | | |previamente acordados con el | | | | | |respectivo Jefe del Centro | | | | | |Agropecuario donde se | | | | | |ejecutará el contrato. | |632-2003 |1 mes y|120 |27 de |EL CONTRATISTA se obliga para| |27 de |16 días| |octubre a 13|con el SENA a prestar sus | |octubre | | |de diciembre|servicios como DOCENTE en los| |de 2003 | | |de 2003 |módulos de viveros; en los | |(fl.56) | | | |términos y condiciones | | | | | |previamente acordados con el | | | | | |respectivo Jefe del Centro | | | | | |Agropecuario donde se | | | | | |ejecutará el contrato. | |912-2003 |5 meses|220 |19 de enero |Ibídem.
(Recursos naturales) | |22 de | | |a 15 de | | |diciembre| | |junio de | | |de 2004 | | |2004 | | |(fl.59) | | | | | |104-2004 |2 meses|240 |1° de abril |Ibídem. | |31 de | | |de 2004 | | |marzo de | | |hasta 30 de | | |2004 | | |mayo de 2004| | |(fl.62) | | | | | |289-2004 |5 meses|808 |22 de junio |Ibídem. (Manejo de | |22 de |y 23 | |a 15 de |microcuencas) | |junio de |días | |diciembre de| | |2004 | | |2004 | | |(fl.66) | | | | | |1037-2004|8 meses|808 |23 de |Ibídem. | |22 de | |Indica el|diciembre y | | |diciembre| |contrato |hasta el 30 | | |de 2004 | |que “se |de diciembre| | |(fl.69) | |suspende |de 2004 y a | | | | |en el |partir del | | | | |periodo |11 de enero | | | | |comprendi|y hasta el | | | | |do entre |30 de agosto| | | | |el 31 de |de 2005, | | | | |diciembre|adicionado | | | | |de 2004 y|hasta el 15 | | | | |el 10 de |de octubre | | | | |enero de |de 2005. | | | | |2005 por | | | | | |vacacione| | | | | |s | | | | | |colectiva| | | | | |s de la | | | | | |Entidad”.| | | |168-2005 |2 meses|360 |18 de |Ibídem.
(Viverista forestal y| |13 de | | |octubre a 20|Agroforestería) | |octubre | | |de diciembre| | |de 2005 | | |de 2005 | | |(fl.73) | | | | | |22-2006 |7 meses|880 más |23 de enero |Ibídem. | |18 de | |1100 más |a 18 de | | |enero de | |1210. |agosto de | | |2006 | |Indica el|2006, | | |(fl.76) | |contrato |adición | | | | |“que el |No.1, hasta | | | | |término |22 de | | | | |de |diciembre de| | | | |ejecución|2006, | | | | |se |adición No. | | | | |suspende |2 hasta el | | | | |en el |20 de marzo | | | | |periodo |de 2007 | | | | |comprendi| | | | | |do entre | | | | | |el 30 de | | | | | |diciembre| | | | | |de 2006 y| | | | | |el 8 de | | | | | |enero de | | | | | |2007 por | | | | | |vacacione| | | | | |s | | | | | |colectiva| | | | | |s de la | | | | | |Entidad” | | | |29-2007 |4 meses|500 | 2 de marzo |Ibídem. | |1° de | | |de 2007 a 3 | | |marzo de | | |de julio de | | |2007 | | |2007, | | |(fl.91) | | |adicionado | | | | | |hasta el 18 | | | | | |de julio de | | | | | |2007 | | |178 -2007|5 meses|758 más |18 de julio |Prestación de servicios | |17 de |y 15 |100, más |a 21 de |profesionales como instructor| |julio de |días |68 |diciembre de|contratista, impartiendo | |2007 | | |2007 |horas de formación | |(fl.84) | | | |profesional (asesoría, | | | | | |formulación y acompañamiento | | | | | |en planes de negocios, | | | | | |atendiendo a los alumnos) de | | | | | |los programas de formación | | | | | |profesional integral del | | | | | |centro para la formación | | | | | |cafetera, en el área de | | | | | |recursos naturales | |34-2008 |10 |800, más |14 de |Ibídem. | |12 de |meses |150 |febrero a 14| | |febrero | | |de diciembre| | |de 2008 | | |de 2008 | | |(fl.95) | | | | | |30 -2009 |9 meses|----- |18 de |Ibídem. | |16 de |y 15 | |febrero a 3 | | |febrero |días | |de diciembre| | |de 2009 | | |de 2009, | | |(fl.100) | | |adicionado | | | | | |hasta el 18 | | | | | |de diciembre| | | | | |de 2009 | | |37 -2010 |11 |----- |21 de enero |Ibídem. | |19 de |meses | |a 20 de | | |enero de | | |diciembre | | |2010 | | |2010 | | |(fl.121) | | | | | |03-2011 |5 meses|----- |1° de |Ibídem. | |28 de | | |febrero a 30| | |enero de | | |de junio de | | |2011 | | |2011 | | |(fl.128) | | | | | |261-2011 |4 meses|----- |11 de agosto|Prestar servicio personal | |9 de |y 6 | |de 2011 a 16|como instructor – evaluador | |agosto de|días | |de diciembre|de competencias laborales por| |2011 | | |de 2011 |periodos fijos de tiempo | |(fl.157) | | | |presencial, para la ejecución| | | | | |de acciones de formación | | | | | |profesional dentro del | | | | | |programa Colombia Certifica | | | | | |en el Centro para la | | | | | |Formación Cafetera. | |046-2012 |5 meses|---- |24 de enero |Ibídem. | |20 enero |y 6 | |a 29 de | | |2012 |días | |junio de | | |(fl.186) | | |2012 | | 28.
Procedente resulta ingresar al estudio de la configuración de una posible relación laboral; entonces, en cuanto las partes no difieren de la (i) prestación del servicio, ni de la (ii) remuneración, se presenta la probanza del elemento de la (iii) subordinación como eje central de la presente controversia jurídica. 29. En retrospectiva a los contratos transcritos, se tiene como objeto de los mismos con sutiles variaciones: “Prestación de servicios profesionales como instructor contratista, impartiendo horas de formación profesional (asesoría, formulación y acompañamiento en planes de negocios, atendiendo a los alumnos) de los programas de formación profesional integral del centro para la formación cafetera, en el área de recursos naturales.” 30.
En el mismo sentido, se atiende a que se redactan como obligaciones de la contratista las siguientes: “SEGUNDA. OBLIGACIONES: En Desarrollo del objeto del presente contrato. El CONTRATISTA se obliga: a) A incorporar su capacidad normal de trabajo de acuerdo con Las instrucciones y programas que determine el SENA o quien por razón de normas internas de organización le represente. b) Dictar la totalidad de las horas previstas para el cumplimiento de la especialidad que le ha sido encomendada. c) Desarrollar las actividades adicionales que como docente se requieran para la ejecución del contrato. d) Cumplir cabalmente los deberes que le impone la Constitución, la Ley y los reglamentos internos, los cuales deberá conocer sin que por ello adquiera la calidad de empleado público o de trabajador oficial de EL SENA. e) La contratista se compromete a mantener actualizados los pagos correspondientes a Entidades Promotoras de Salud y Fondo de pensiones” 31.
Ahora bien, de acuerdo al manual específico de funciones para los empleos de planta del SENA, Decreto 986 de 27 de mayo de 2007, el cargo de instructor contiene las siguientes funciones: | | |“DESCRIPCIÓN DE FUNCIONES ESENCIALES | | | |1. Planear procesos formativos que respondan a la modalidad de | |atención, los niveles de formación, el programa y el perfil de los | |sujetos en formación de acuerdo con los lineamientos institucionales,| |para el área temática de Pedagogía y didáctica para la Formación | |Profesional Integral. | |2.
Participar en la construcción del desarrollo curricular que exige | |el programa y el perfil de los sujetos en formación de acuerdo con | |los lineamientos institucionales, de acuerdo con los lineamientos | |institucionales, para el área temática de Pedagogía y didáctica para | |la Formación Profesional Integral. | |3. Ejecutar los procesos de enseñanza y aprendizaje para el logro de | |los resultados de aprendizaje definidos en los programas de formación| |y de acuerdo con el desarrollo curricular relacionado con el área | |temática de Pedagogía y didáctica para la Formación Profesional | |Integral. | |4.
Evaluar los aprendizajes de los sujetos en formación y los | |procesos formativos de acuerdo con los procedimientos y lineamientos | |establecidos, relacionados con los programas de formación del área | |temática de Pedagogía y didáctica para la Formación Profesional | |Integral. | |5. Participar en el diseño curricular de programas de formación | |profesional conforme a las necesidades regionales y los lineamientos | |institucionales requeridos por el área temática de Pedagogía y | |didáctica para la Formación Profesional Integral. | |6.
Participar en proyectos de investigación aplicada técnica y/o | |pedagógica en función de la formación profesional en programas | |relacionados con el área temática de Pedagogía y didáctica para la | |Formación Profesional Integral. | |7. Las demás que le sean asignadas por autoridad competente, según el| |área de desempeño y la naturaleza del cargo.” | 32.
Relevante resulta evaluar la naturaleza del establecimiento demandado, de modo tal, que la Ley 119 de 1994, en su artículo 1º determinó que el SENA es un establecimiento público del orden nacional con personería jurídica, patrimonio propio e independiente, y autonomía administrativa, adscrito al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, la cual en su artículo 2º define su misión: “El Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, está encargado de cumplir la función que corresponde al Estado de invertir en el desarrollo social y técnico de los trabajadores colombianos; ofreciendo y ejecutando la formación profesional integral, para la incorporación y el desarrollo de las personas en actividades productivas que contribuyan al desarrollo social, económico y tecnológico del país.” (Resalta la Sala) 33.
Así, de lo precedente, realizando un análisis de las funciones ejecutadas, y al observar que el apelante se queja de una indebida valoración testimonial al considerar que el a quo, de esas declaraciones constata el elemento de la subordinación, para la Sala pertinente resulta, el análisis de los testimonios solicitados por la parte demandante y que fueran registrados en audiencia de pruebas de 25 de noviembre de 2015 (fl.338 - Magnético CD), así se extractan apartes relevantes de sus dichos: OSCAR SÁNCHEZ ÁVILA.
(Min. 09.10) El señor dice que labora como instructor de planta en el Centro para la Formación Cafetera del Servicio Nacional de Aprendizaje, que es médico veterinario, que conoce a la actora como contratista desde el año 2003, “ella era instructora”, “cumplía horarios para desarrollar las actividades de formación”, afirma sobre las funciones que desarrolló la demandante, que debía realizar planeación de sesiones de actividad pedagógica, ejecutar actividad pedagógica con los aprendices, evaluarlos y realizar seguimiento de los mismos, tales funciones las debía realizar en las instalaciones de la entidad obedeciendo las instrucciones de la coordinación o la jefatura del centro, los elementos fueron suministrados por la entidad, indica que la demandante tenía un lugar de trabajo, explica, un cubículo y que debía asistir a las reuniones.
Dijo que tanto los instructores de planta, como los contratistas sin distinción, estaban sometidos a las mismas obligaciones, ejemplo de lo anterior era que se debía solicitar autorización al coordinador, para conseguir permiso para salir de la entidad. Señala que la demandante no podía acordar los horarios, ella debía como todos los instructores y estudiantes ingresar a las siete de la mañana y hasta las cinco de la tarde.
LINA ROCÍO CASTRILLÓN. (Min 00:10) indica que la demandante fue instructora, que le consta eso durante año y medio, refiere el año 2011 y primer semestre del 2012, también que la demandante estaba en las instalaciones de la entidad en la mañana y en la tarde dispuesta para que los aprendices le consultaran, asegura que los elementos que se utilizaban para la realización de las actividades eran de la entidad y asegura que la demandante debía responder ante el coordinador académico de la época sobre sus funciones, describe que los aprendices debían evaluar al tutor sin importar si era contratista o de planta. 34.
La escucha de los testimonios permite establecer que los declarantes fueron observadores directos del modo del cumplimiento y el tipo funciones desarrolladas por la actora en la relación demandada con el SENA, las que se describen como no realizadas de forma liberal, sino sujetas a horarios, órdenes y que son de naturaleza subordinada pues atienden al control de un superior para llevar acabo su ejecución, encontrándose adecuadas a la naturaleza y objeto de la entidad. 35.
Entonces, constatado el objeto y las funciones que se establecieron en los contratos suscritos entre los extremos procesales, sumado a lo depuesto por los declarantes, se aprecian actividades que exigen para su ejecución necesaria dependencia y subordinación, aunado a que la labor fue docente, la Sala al realizar una valoración bajo las reglas de la sana crítica de las pruebas allegadas al proceso, encuentra que es posible determinar la existencia de una relación laboral subordinada, siendo incuestionable el ánimo de la entidad contratante de emplear de modo permanente y continuo los servicios de la actora en consideración a la continuidad de la relación y poner de presente que dentro del material probatorio obrante es posible establecer que se configuró el elemento de la subordinación y continuada dependencia. 36.
En retrospectiva al análisis de continuidad de la relación, se aprecia que no ocurrió interrupción significativa, lo que se expresa en un único periodo sin solución de continuidad, entre el 21 de agosto de 2003 y el 29 de junio de 2012, por lo cual el análisis de periodicidad realizado en la instancia se valora adecuado. 37. Ahora bien, según obra en la documental, se realizó reclamación administrativa por parte de la actora solicitando la existencia de la relación laboral ante el SENA, el 24 de junio de 2014 (fl.34), entonces estarán prescritas las reclamaciones sobre las pretensiones de los contratos en los periodos anteriores al 24 de junio de 2011, lo cual no ocurre en el particular, estimándose idóneas de ser reclamadas las pretensiones sobre los contratos suscritos por todo el periodo señalado, pues no acaece el fenómeno jurídico de la prescripción en cuanto no se superó un plazo superior a tres años en contra de la disposición del artículo 102 del Decreto 1848 de 1969, reglamentario del Decreto 3135 de 1968. 38.
De tal forma, la actora tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de un instructor de planta del SENA y en proporción al valor pactado en cada contrato durante el periodo del 21 de agosto de 2003 y el 29 de junio de 2012. 39. En consideración a lo referido, se confirmará la sentencia emitida por el Tribunal de Instancia, pero con modificaciones en cuanto la misma ordenó devolver a la actora los valores que ella aporto al sistema de seguridad social, en el porcentaje que le correspondería al empleador y que “fueran asumidos por la demandante”, pues tal devolución no resulta procedente. 40.
La Sala explicará, que en materia de los aportes en salud, lo primero es traer a la disertación que el Preámbulo de la Ley 100 de 1993, define que el Sistema de la Seguridad Social Integral es el conjunto de instituciones, normas y procedimientos, de que dispone la persona y la comunidad para gozar de calidad de vida, mediante el cumplimiento progresivo de los planes y programas que el Estado y la sociedad desarrollen para proporcionar la cobertura integral de las contingencias, especialmente las que menoscaban la salud y la capacidad económica, de los habitantes del territorio nacional, con el fin de lograr el bienestar individual y la integración de la comunidad. 41.
A partir de allí, la ley desarrolló el Sistema General de Pensiones y el Sistema General de la Seguridad Social en Salud, este último está dirigido a la regulación de la sanidad general en la Nación, el cual dentro de sus características primordiales integra entre otros aspectos, la obligatoriedad de afiliación, previo pago de la cotización reglamentaria y la libertad de elección de los afiliados a la entidad promotora de salud. 42.
Así mismo, la Corte Constitucional, señalo que: “Los recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud son rentas parafiscales porque son contribuciones que tienen como sujeto pasivo un sector específico de la población y se destinan para su beneficio, y conforme al principio de solidaridad, se establecen para aumentar la cobertura en la prestación del servicio de salud.
El diseño del sistema general de seguridad social en salud define en forma específica los destinatarios, los beneficiarios y los servicios que cubre el plan obligatorio de salud, todos constitutivos de la renta parafiscal.” 43. Así explica la Corte Constitucional frente a la protección constitucional de los recursos de la Seguridad Social y la destinación específica de los aportes a salud y pensión, “que los recursos que ingresan al Sistema de Seguridad Social, tanto en salud como en pensiones, con independencia de la denominación que de ellos se haga (cotizaciones, aportes, cuotas moderadoras, copagos, tarifas, deducibles, bonificaciones, etc.), no pueden ser utilizados para propósitos distintos a los relacionados con la seguridad social debido a su naturaleza parafiscal.” 44.
También por su naturaleza parafiscal los recursos de la Seguridad Social, solo pueden ser empleados para garantizar la prestación de los servicios de salud en los dos regímenes; subsidiario y contributivo, no siendo legal destinarlos a otros presupuestos, además por esa misma naturaleza, son ingresos no gravados fiscalmente. Así a la contratista no le es dable cancelarle directamente los aportes que en su oportunidad efectuó, pues estos son de obligatorio pago y recaudo, al margen de que se haya prestado o no el servicio de salud, por cuanto su finalidad es la de garantizar el acceso a la sanidad para la población más vulnerable y subsidiada, atendiendo al principio de solidaridad. 45.
Ahora bien, de la misma forma la Ley 100 de 1993, creó el Sistema General de Pensiones cuyos objetivos son garantizar a la población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, invalidez o muerte, mediante el reconocimiento de una pensión y prestaciones determinadas en la Ley. También busca la ampliación progresiva de cobertura a los segmentos de población no cubiertos con el Sistema, está compuesto, fundamentalmente, por el “Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida” y el “Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad”. 46.
El Régimen de Prima Media, es aquel mediante el cual, los afiliados o sus beneficiarios obtienen una pensión de vejez, de invalidez o de sobrevivientes, o una indemnización, previamente definidas y una de las principales características es que los aportes de los afiliados y sus rendimientos, así como el reconocimiento y pago de las pensiones de este régimen, se efectúan con cargo a una “bolsa común”, de tal manera que la financiación de la pensión obligatoria del Régimen de Prima Media, cuenta con la garantía de un fondo común de naturaleza pública, que se nutre de los aportes de sus afiliados.
Así lo establece el artículo 32 de la Ley 100 de 1993, cuando señala, que “los aportes de los afiliados y sus rendimientos, constituyen un fondo común de naturaleza pública, que garantiza el pago de las prestaciones de quienes tengan la calidad de pensionados en cada vigencia”, y que “El Estado garantiza el pago de los beneficios a que se hacen acreedores los afiliados”. 47.
El Régimen de Ahorro Individual, es aquel mediante el cual los afiliados, tendrán derecho a una pensión de vejez, a la edad que escojan, siempre y cuando el capital acumulado en su cuenta de ahorro individual les permita obtener una pensión mensual, superior al 110% del salario mínimo legal mensual vigente en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, los aportes pensionales se depositan en una cuenta de ahorro individual a nombre de cada afiliado, es decir, éste es dueño de su propia cuenta.
Bajo este sistema, la pensión obligatoria se financia con los aportes efectuados por el afiliado y el empleador, más los rendimientos generados. Si el afiliado es trabajador independiente, los aportes los asume él en un 100%. 48. Con independencia de cuál sea el régimen al que se encuentre afiliada la actora, pues no está corroborado en el expediente tal aspecto, se debe atender a que los fines para los cuales están destinados los aportes a pensión, dado que corresponde a la contratista por ley sufragar dicha contribución, en tanto está obligada por ley a efectuar su pago, posteriormente resulta inviable ordenarse su devolución, así se haya declarado la existencia de un vínculo laboral, pues, de admitirse tal pretensión, se le estaría otorgando “un beneficio propiamente económico, que no influye en el derecho pensional como tal”. 49.
Resuelto lo anterior se reiterará lo que en pronunciamientos anteriores indicó esta ponente frente a que una vez determinada la existencia del realidad sobre las formas, lo ordenado no es procedente, ya que por su naturaleza parafiscal, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia del contrato realidad, estos dineros son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y no constituyen un crédito a favor de la interesada, “lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer”. 50.
De lo expuesto, se orientará que el reconocimiento de aportes en seguridad social solo se hará sobre los aportes a pensión y la forma correcta de ordenarlos pagar al demandado, de acuerdo a la jurisprudencia desarrollada por esta Subsección, es que a título de restablecimiento del derecho la Administración determine mes a mes si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por la actora, y cotizar al respectivo fondo de pensiones donde se encuentre afiliada la demandante, la suma faltante por concepto de aportes a pensión sólo en el porcentaje que le correspondía como empleador, en los periodos en los que se demostró la relación laboral. 51.
Para tales efectos, la interesada deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante su vínculo y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador. 52. Finalmente, pese a encontrarse probados los elementos de la relación laboral, se dirá que esto no implica que la accionante detente la condición de empleada pública en miramiento a que no existen los elementos de una relación legal y reglamentaria en cuanto al artículo 122 de la Constitución Política. 53.
En cuanto a la condena en costas al demandado, la jurisprudencia de la Sala[7] en dicha temática ha precisado que el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP. 54.
Al realizar un análisis sobre la necesidad de condenar en costas a la parte vencida del proceso, atendiendo los criterios ya definidos por la jurisprudencia, no se encuentra evidencia de causación de expensas que justifiquen su imposición a la parte demandada, quien dentro de sus facultades hizo uso mesurado de sus derechos, por ello, esta sentencia se abstendrá de condenar en costas al SENA, revocando lo señalado al respecto en la Sentencia de Instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR CON MODIFICACIONES la sentencia apelada por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: MODIFICAR de la sentencia recurrida el párrafo cinco de su parte resolutiva, el cual quedará de la siguiente manera: “A TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CONDENASÉ al SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA a tomar mes a mes el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la accionante, (el salario legalmente sufragado a quienes desempeñaban el empleo de INSTRUCTOR o los honorarios pactados, si estos son superiores a aquel), durante los periodos en los que se demostró la existencia de la relación laboral, esto es, del 21 de agosto de 2003, al 29 de junio de 2012, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que efectivamente debió cumplir, cotizar al respectivo fondo de pensiones al que se encuentra afiliada la actora el valor faltante de aportes a pensión en el porcentaje que le incumbía como empleador; por su parte, la actora acreditará las cotizaciones efectuadas al mencionado sistema durante estos vínculos contractuales y si no las hubiese hecho o se verificara diferencia alguna en su contra, tendrá la obligación de completar o cancelar, según corresponda, el porcentaje que le concernía como trabajadora, según lo analizado en los acápites pertinentes de esta sentencia.” REVÓQUESE la orden de instancia de pagar directamente a la actora los aportes a seguridad social que esta realizó.
TERCERO: REVÓQUESE el párrafo de la sentencia de Instancia que impone condena en costas a la demandada.
CUARTO: Por la secretaría de la Sección Segunda de la Corporación devuélvase el expediente al Tribunal Administrativo de Caldas y déjense las constancias de rigor. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE, Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión Firma electrónica SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firma electrónica Firma electrónica CARMELO PERDOMO CUÉTER CÉSAR PALOMINO CORTÉS Con salvamento parcial de voto SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL CONSEJERO CARMELO PERDOMO CUÉTER / CONTRATO REALIDAD / DEVOLUCIÓN AL CONTRATISTA DE LAS SUMAS PAGADAS EN EXCESO POR APORTES A SALUD Y PENSIÓN – Procedencia / ENRIQUECIMIENTO SIN JUSTA CAUSA Pese a que comparto la decisión de confirmar el fallo de primera instancia dictado en el asunto de la referencia, no acompaño la relacionada con la modificación a tal providencia, en lo concerniente a la no devolución del porcentaje que aportó la actora al sistema de seguridad social (pensiones y salud) en los períodos no prescritos.
Lo anterior, por cuanto una cosa es la devolución de lo que la accionante tuvo que sufragar respecto del porcentaje que correspondía a su empleador en aquellos lapsos en los que no operó el fenómeno prescriptivo, y otra, es que las entidades completen al sistema los aportes correspondientes a pensión, tal como se dejó consignado en la sentencia de unificación CE-SUJ2 No. 5 de 2016.
Sobre este aspecto, se destaca que cuando en la aludida providencia de unificación se afirma que «resulta oportuno precisar que la imprescriptibilidad de la que se ha hablado no opera frente a la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional» (negrilla fuera de texto), no nos estamos refiriendo a que no se le pueda devolver al interesado el porcentaje que debió asumir su empleador, solo que al ser una pretensión de naturaleza económica o patrimonial también se somete al término prescriptivo.
A partir de los anteriores prolegómenos, salvo parcialmente mi voto toda vez que la devolución del porcentaje de cotización al sistema integral de seguridad social hace parte del restablecimiento del derecho de la demandante, sin perjuicio de que opere la prescripción; y una decisión en contrario podría constituir un enriquecimiento sin justa causa a favor de la entidad estatal demandada.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá, D.C., ocho (8) de octubre de dos mil veinte (2020). Radicación número: 17001-23-33-000-2014-00468-01(5101-18) Actor: ANA MILENA MARÍN HINCAPIÉ Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE (SENA) Con mi acostumbrado respeto, procedo a salvar de manera parcial el voto en relación con la providencia adoptada por la sala de subsección en el asunto del epígrafe, por cuyo conducto se modifica la sentencia de 22 de junio de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos:
PRIMERO: CONFIRMAR CON MODIFICACIONES la sentencia apelada por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: MODIFICAR de la sentencia recurrida el párrafo cinco de su parte resolutiva, el cual quedará de la siguiente manera: “A TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CONDENASÉ al SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA a tomar mes a mes el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la accionante, (el salario legalmente sufragado a quienes desempeñaban el empleo de INSTRUCTOR o los honorarios pactados, si estos son superiores a aquel), durante los periodos en los que se demostró la existencia de la relación laboral, esto es, del 21 de agosto de 2003, al 29 de junio de 2012, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que efectivamente debió cumplir, cotizar al respectivo fondo de pensiones al que se encuentra afiliada la actora el valor faltante de aportes a pensión en el porcentaje que le incumbía como empleador; por su parte, la actora acreditará las cotizaciones efectuadas al mencionado sistema durante estos vínculos contractuales y si no las hubiese hecho o se verificara diferencia alguna en su contra, tendrá la obligación de completar o cancelar, según corresponda, el porcentaje que le concernía como trabajadora, según lo analizado en los acápites pertinentes de esta sentencia.” REVÓQUESE la orden de instancia de pagar directamente a la actora los aportes a seguridad social que esta realizó. […].
Al respecto, pese a que comparto la decisión de confirmar el fallo de primera instancia dictado en el asunto de la referencia, no acompaño la relacionada con la modificación a tal providencia, en lo concerniente a la no devolución del porcentaje que aportó la actora al sistema de seguridad social (pensiones y salud) en los períodos no prescritos.
Lo anterior, por cuanto una cosa es la devolución de lo que la accionante tuvo que sufragar respecto del porcentaje que correspondía a su empleador en aquellos lapsos en los que no operó el fenómeno prescriptivo, y otra, es que las entidades completen al sistema los aportes correspondientes a pensión, tal como se dejó consignado en la sentencia de unificación CE-SUJ2 No. 5 de 2016.
Sobre este aspecto, se destaca que cuando en la aludida providencia de unificación se afirma que «resulta oportuno precisar que la imprescriptibilidad de la que se ha hablado no opera frente a la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional» (negrilla fuera de texto), no nos estamos refiriendo a que no se le pueda devolver al interesado el porcentaje que debió asumir su empleador, solo que al ser una pretensión de naturaleza económica o patrimonial también se somete al término prescriptivo.
A partir de los anteriores prolegómenos, salvo parcialmente mi voto toda vez que la devolución del porcentaje de cotización al sistema integral de seguridad social hace parte del restablecimiento del derecho de la demandante, sin perjuicio de que opere la prescripción; y una decisión en contrario podría constituir un enriquecimiento sin justa causa a favor de la entidad estatal demandada.
Atentamente, CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] Folios 272 a 289. [2] Folios 361 a 373. [3] Folios 375 a 383. [4] CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA. Consejero Ponente: Dr. CARMELO PERDOMO CUÉTER. Bogotá D.C., Veinticinco (25) de agosto de dos mil diecise[pic]is (2016), radicación número: 230012333000201dos mil dieciséis (2016), radicación número: 230012333000201300260 01 (0088-15) CE–SUJ2-005-16. [5] En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente: 5001-23-31-000-1998- 03542-01(0202-10). [6] Modificado por el artículo 1º de la Ley 50 de 1990. [7] Sentencia del 19 de enero de 2015, No. Interno 4583-2013, Consejero Ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren;
Sentencia del 16 de julio de 2015, No. Interno 4044-2013, Consejera Ponente (e) Sandra Lisset Ibarra Vélez.