RECONOCIMIENTO Y PAGO DE LA SANCIÓN MORATORIA POR EL NO PAGO DE CESANTÍAS DE DOCENTE TERRITORIAL – A cargo de la entidad territorial por falta de afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FONPREMAG) / PRESCRIPCIÓN TRIENAL – Improcedencia / CESANTÍAS EN VIGENCIA DE LA RELACIÓN LABORAL – Prestación periódica / PRESTACIÓN PERIÓDICA – Inoperancia de la prescripción Esta Sala considera que no existe entre el ente territorial demandado y el FOMAG una relación jurídica sustancial que haga indispensable la presencia de ambos dentro del presente litigio, pues el hecho de condenarse al Distrito de Buenaventura por el pago de las cesantías correspondientes a las anualidades de 2003 a 2005 en virtud de no haber afiliado al docente al referido fondo, en nada afecta a este último y por tanto, no conlleva una decisión uniforme que contenga efectos jurídicos dirigidos a las dos entidades públicas, máxime cuando la responsabilidad de afiliar a los educadores al aludido fondo recae únicamente en la administración territorial, por lo que, mal puede vincularse al FOMAG por una posible condena ante la omisión de una obligación que no le asiste.

Establecido lo anterior, se considera oportuno precisar atendiendo a lo previsto en la Sentencia de Unificación CE-SUJ004 de 2016 de 25 de agosto de 2016, que las cesantías anualizadas no prescriben siempre que la relación laboral se encuentre vigente, en ese entendido, teniendo en cuenta que en el sub júdice i) se pretende el reconocimiento y pago de las cesantías correspondientes a las anualidades de 2003 a 2005; ii) que el actor aduce haberse desvinculado del servicio el 31 de diciembre de 2007; y iii) que la petición en ese sentido se elevó el 12 de abril de 2012, esto es, transcurridos más de 3 años desde su presunto retiro del servicio, podría establecerse en principio que el derecho reclamado se encuentra extinto.

No obstante, dado que en el presente asunto, si bien obra prueba de la vinculación del demandante como docente provisional mediante el Decreto 2491-1 del 26 de diciembre de 2002 del cual tomó posesión 26 de marzo de 2003, no existe documental que acredite su retiro definitivo del servicio, pues tal como lo dispuso el a quo el demandante no se encuentra dentro de los funcionarios relacionados en la Resolución 263 de 31 de diciembre de 2007 “por medio de la cual se dan por terminados unos nombramientos provisionales de docentes de la secretaría de educación del municipio de Buenaventura”, razón por la que, ante la carencia de una prueba que dé cuenta de la desvinculación del actor del servicio por la vigencia señalada, requisito indispensable para establecer la extinción del derecho, y frente a la inactividad de la parte demandada en el presente proceso, a esta la Sala no lo es posible declarar de oficio la prescripción de las cesantías reclamadas por los años de 2003 a 2005.

A más de ello, se resalta que la competencia del juez de segunda instancia se encuentra circunscrita a resolver únicamente los argumentos del recurso de apelación y dado que en el sub júdice la parte apelante simplemente se limitó a discutir la decisión del a quo de condenarlo sin existir pruebas que acrediten que el ente territorial omitió el deber de vincular al docente al FOMAG, no puede esta Sala pronunciarse sobre la posible prescripción de las cesantías correspondientes a las anualidades de 2003 a 2005 y en consecuencia modificar la decisión del juez frente a un punto que no es objeto de controversia.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO PROCESAL DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL – ARTÍCULO 151 / LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 167 / DECRETO 3752 DE 2003 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá, D.C., diez (10) de septiembre de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 76001-23-33-000-2013-00592-01(1585-18) Actor: LUIS HERNANDO MOSQUERA Demandado: DISTRITO ESPECIAL DE BUENAVENTURA, VALLE DEL CAUCA FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA – LEY 1437 DE 2011 __________________________________________________________________ I. ASUNTO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 6 de octubre de 2017, por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que condenó al ente territorial a liquidar y pagar con sus propios recursos el auxilio de cesantías y los intereses a las mismas por el tiempo laborado en los años 2003 a 2005[1].

II.

ANTECEDENTES La demanda. 2. El señor Luis Hernando Mosquera presentó demanda[2] el 10 de abril de 2013[3] contra el Distrito de Buenaventura – Valle del Cauca, con el objeto de solicitar la nulidad de la Resolución 1543 de 5 de septiembre de 2012, por la cual el alcalde distrital de Buenaventura le negó el reconocimiento y pago de las cesantías e intereses por las anualidades de 2003 a 2005 y la sanción moratoria por la no cancelación oportuna del referido emolumento en los términos previstos por el legislador. 3.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó se condene a la entidad demandada al reconocimiento y pago de las cesantías y sus intereses por las anualidades de 2003 a 2005 y la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995[4] subrogada por la Ley 1071 de 2006[5]. 4. Las anteriores pretensiones se sustentan en los siguientes fundamentos fácticos[6]: 5.

Manifestó que el alcalde distrital de Buenaventura mediante Decreto 263 de 31 de diciembre de 2007, desvinculó a todos los docentes adscrito a la secretaría de educación de dicho ente territorial, dentro de los cuales se encontraba el demandante y en virtud de ello, mediante petición[7] elevada ante dicha entidad solicitó se le cancelaran todas las acreencias laborales dejadas de pagar desde su vinculación, la cual tuvo lugar el 26 de marzo de 2003, hasta su retiro del servicio, «en razón a que la entidad citada solo procedió a vincular a mi mandante al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a partir de la fecha de noviembre 28 de 2005.»[8] 6.

Indicó que la accionada a través de su oficina jurídica emitió comunicación No. 0110 de 24 de marzo de 2011, «dirigida a la entonces secretaria de educación distrital […] informándole de la devolución de dos resoluciones sin número a través de las cuales se reconoce liquidación de cesantías e intereses moratorios por la no afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, entre las cuales se encontraba la resolución de mi poderdante»[9].

No obstante ello, en virtud que la administración no efectuó el respectivo trámite dirigido a resolver de forma concreta las pretensiones, elevó petición nuevamente el 12 de abril de 2012, por la cual, solicitó la liquidación y pago de sus prestaciones sociales así como la sanción moratoria, respecto de la cual la administración «procedió a efectuar dicha reliquidación la cual dio como resultado la suma de $183.180.088[10]», sin realizar su pago. 7.

Posteriormente, el ente territorial demandado mediante Resolución 1543 de 5 de septiembre de 2012 – acto acusado -, resolvió negar la solicitud de liquidación de las prestaciones sociales del actor, al considerar que no existe acto que soporte la liquidación de los derechos pretendidos. Concepto de violación. 8. Señaló[11] que el acto acusado desconoció normas constitucionales y legales que establecen la protección de las garantías laborales y la obligación de los empleadores de efectuar el pago oportuno de las prestaciones sociales causadas a favor de los empleados.

Contestación de la demanda. 9. El Municipio de Buenaventura – Valle del Cauca no contestó la demanda, según consta a folio 81 del expediente. Audiencia Inicial. 10. El magistrado ponente del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en audiencia inicial celebrada de forma concentrada el 1 de diciembre de 2014[12], una vez efectuado el saneamiento del proceso, fijó el litigio a folio 82 del expediente en los siguientes términos: «Establecer la legalidad o ilegalidad de la Resolución 1543 de 5 de septiembre de 2012 por medio de la cual no se accede a la reliquidación de cesantías, intereses a las cesantías e indemnización al señor Luis Hernando Mosquera Orobio.

En consecuencia, se deberá determinar si el demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de las cesantías, intereses a las cesantías y sanción moratoria por el no pago oportuno de las mismas, por los años 2003, 2004 y 2005.» Sentencia de primera instancia 11. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca mediante sentencia proferida el 6 de octubre de 2017[13] declaró la nulidad del acto acusado, la prescripción total de la sanción moratoria frente al pago tardío de las cesantías por las anualidades de 2003 a 2005, condenó al municipio de Buenaventura a «reconocer y pagar con sus propios recursos al señor Luis Hernando Mosquera Orobio el auxilio de cesantías y los intereses a las mismas proporcionalmente por el tiempo laborado en los años 2003, 2004 y 2005»[14] y negó las demás pretensiones de la demanda, al considerar lo siguiente: 12.

Sostuvo, con fundamento en el artículo 1 del Decreto 3752 de 2003[15] que la parte demandada tenía la obligación de vincular al señor Mosquera al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - FOMAG y si bien, no existe certificación que acredite el incumplimiento, «del objeto litigioso se infiere con certeza plena que se omitió cumplir con tal deber»[16] y por tanto, corresponde al ente territorial el pago del auxilio de cesantías de los años 2003 a 2005.

De otro lado, sobre la prescripción de la aludida prestación social por dichas anualidades reclamadas, indicó que aquella no se ha configurado en tanto la relación laboral del actor con la entidad demandada continua vigente, si se tiene en cuenta que en la Resolución 263 de 31 de diciembre de 2007, por la cual el accionante aduce en la demanda que se le desvinculó del servicio, no aparece relacionado su nombre. 13.

Ahora bien, respecto de la pretensión de la sanción moratoria indicó, de conformidad con la Sentencia de Unificación proferida por esta Corporación el 25 de agosto de 2016[17], que operó la prescripción, si se tiene en cuenta que al tratarse de la reclamación de cesantías anualizadas la mora inició el 15 de febrero del año siguiente a cada anualidad (2003 a 2005) y la petición en ese sentido se elevó el 17 de mayo de 2012, esto es, fuera del plazo legal previsto por el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

Recurso de apelación. 14. El apoderado del Distrito de Buenaventura recurre en alzada la decisión del tribunal al considerar que si bien es cierto, el ente terrtiorial demandado no contestó la demanda, al juez no le era dable inferir sin pruebas que así lo acrediten que el Distrito de Buenaventura omitió vincular a la parte demandante al FOMAG, máxime cuando el fallador en su facultad de saneamiento del proceso y teniendo en cuenta que el presente litigio versa sobre el reconocimiento y pago de las cesantías de un docente y la sanción moratoria por su cancelación fuera del plazo legal, debió integrar como litis consorte necesario al FOMAG y, en caso de que ello no fuera procedente, al menos solicitar una certificación que aclare si el demandante fue vinculado o no al mencionado fondo.

Alegatos de conclusión. 15. El procurador tercero delegado ante el Consejo de Estado[18], solicitó se confirme la sentencia enjuiciada, al considerar que es «imposible darle curso a una apelación que no ataca la decisión sustantiva desfavorable a sus intereses, sino que crea una nulidad procesal inexistente.»[19] VII. CONSIDERACIONES Análisis del asunto. 16.

Al agotarse el trámite legal del proceso ordinario dentro del presente asunto, encontrándose en la oportunidad para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida en primera instancia y sin que se evidencien vicios que acarreen nulidades y requieran el ejercicio de control de legalidad por parte del órgano judicial, se procederá a plantear el siguiente: Problema jurídico: 17.

Establecer si existe mérito probatorio suficiente que permita determinar que el ente territorial accionado incumplió con el deber de afiliar al actor en su calidad de docente al FOMAG y en esa medida, dilucidar si es el llamado asumir las prestaciones sociales reclamadas por el docente. Así mismo, determinar, si era procedente que el juez vinculara en calidad de litisconsorte necesario al Fondo Nacional de Prestaciones sociales del Magisterio, teniendo en cuenta que el litigio versa sobre el reconocimiento y pago de las cesantías de un docente correspondientes a las anualidades de 2003 a 2005 y la sanción moratoria por su no pago oportuno. Solución al asunto. 19.

Sea lo primero señalar de conformidad con el artículo 167 del Código General del Proceso aplicable por remisión expresa del artículo 306 del CPACA y la jurisprudencia de esta Corporación, que a las partes les incumbe probar el supuesto de hecho que alegan, salvo que se trate de hechos notorios o afirmaciones y negaciones indefinidas pues estas no requieren ser acreditadas;

En efecto, sobre el punto el máximo órgano de lo contencioso administrativo[20] sostuvo: «Esta Sección del Consejo de Estado se ha referido, en muchas ocasiones, a las reglas de la carga de la prueba, a su aplicación y a los efectos que la inobservancia al deber de probar acarrea[21]: «[…] Trayendo este concepto al ámbito del proceso y de la actividad probatoria dentro del mismo, la noción de carga se traduce en que a pesar de la igualdad de oportunidades que, en materia de pruebas, gobierna las relaciones entre las partes procesales, dicho punto de partida no obsta para que corra por cuenta de cada una de ellas la responsabilidad de allegar o procurar la aportación, al expediente, de la prueba de ciertos hechos, bien sea porque los invoca en su favor, bien en atención a que de ellos se deduce lo que pide o a lo que se opone, ora teniendo en cuenta que el hecho opuesto está exento de prueba (verbigracia, por venir presumido por la ley o por gozar de notoriedad o por tratarse de una proposición (afirmación o negación) indefinida(. […] Como fácilmente puede advertirse, el aspecto en últimas más trascendente de las reglas de la carga de la prueba se concreta en las consecuencias que se derivan de su no satisfacción, esto es, del no ejercicio de los derechos a la aportación o solicitud de práctica de pruebas o a la formulación de alegaciones dentro del proceso, si se tiene en cuenta que la finalidad de éste, para las partes, es la estimación o desestimación de la(s) pretensión(es) formulada(s) y que, por ello, dentro de él se lleve a cabo una instrucción encaminada a proporcionar al juzgador los elementos necesarios para que pueda efectuar la comparación entre los fundamentos de tal(es) pretensión(es) y el ordenamiento jurídico[22].

Y el de las consecuencias del incumplimiento de la carga de probar o de alegar es el aspecto más relevante, habida cuenta de que la parte que desee obtener un resultado favorable a sus pretensiones necesitará probar y alegar todo aquello que sea útil y pertinente para la defensa de su posición. […] En otros términos, «no existe un deber de probar, pero el no probar significa en la mayoría de los casos la derrota»[23]; las reglas de la carga de la prueba sirven para establecer cuál de las partes tendrá que soportar el resultado desfavorable derivado de una actividad probatoria o de la falta de alegación o de una alegación incompleta[24], pues aunque el juez no disponga de todos los hechos cuyo conocimiento hubiera resultado necesario para fallar en uno u otro sentido, la prohibición de «non liquet» le obliga a resolver, en todo caso.» (negrillas y subrayas fuera de texto.) 20.

El anterior criterio fue reiterado por la Susbección Homologa de la Sección Segunda de esta Coporación en sentencia de 28 de junio de 2018[25], en la cual se dispuso: «[…] La norma exonera tanto al demandante como al demandado de la obligación de probar los hechos notorios, las afirmaciones o alegaciones indefinidas y las presunciones legales o de derecho. […] la Subsección considera que le asiste razón al demandante, al argumentar que es una negación indefinida cuando asegura que la entidad no le ha pagado las acreencias laborales que reclama, motivo por el cual resulta admisible que la carga de la prueba se invierta y en consecuencia, le corresponde a la entidad accionada desvirtuar tal aseveración allegando al proceso los medios probatorios que acreditaran que efectivamente cumplió su obligación de dar, lo cual no sucedió en el trámite de la primera instancia» 21.

Por su parte la Subsección C de la Sección Tercera de esta Corporación[26], sobre las afirmaciones y negaciones indefinidas, señaló: «De acuerdo con el artículo 167 del Código General del Proceso, así como el artículo 177 del anterior Código de Procedimiento Civil: “Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba”.

Al respecto, la jurisprudencia ha entendido que: «En lo relacionado con las afirmaciones y negaciones indefinidas, el Consejo de Estado ha señalado que son “aquellas que ni indirecta o implícitamente conllevan ninguna afirmación o negación opuesta: que no sólo son indeterminables en el tiempo y en el espacio, sino que, en la práctica, no son susceptibles de probar por medio alguno”.

En similar sentido, la Corte Suprema de Justicia ha indicado que “una cuestión indefinida excluye un hecho concreto, limitado en el tiempo, modo y lugar, pues ello supone otro hecho de igual naturaleza afirmado o negado implícita o indirectamente […]». 22. En ese orden, es claro que a las partes les corresponde probar el hecho que alegan, so pena de soportar un resultado desfavorable a sus pretensiones, salvo que se trate de hechos notorios o afirmaciones y negaciones indefinidas, pues estas exoneran al interesado de la obligación de acreditarlas y además invierten la carga procesal, en el sentido que corresponde a la parte que pretende desvirtuarlas demostrar lo contrario. 23.

Ahora bien, adentrándonos al caso en concreto se tiene que la parte actora afirmó en la demanda que el Distrito de Buenaventura no lo afilió de forma oportuna al FOMAG y por tanto, le correspondía el reconocimiento y pago de aquellas prestaciones sociales dejadas de percibir en virtud de tal incumplimiento. Tal afirmación ostenta la característica de negación indefinida, pues no se trata de un hecho concreto, en tanto lleva consigo el desconocimiento absoluto de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que se encuentra el señor Luis Hernando Mosquera. 24.

En ese orden y teniendo en cuenta que por disposición legal las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren de prueba[27], corresponde a la parte demandada desvirtuarlas, lo que en primera instancia se da a través de la contestación de la demanda regulada en el artículo 175 de la Ley 1437 de 2011, pues es la oportunidad procesal prevista por el legislador para que, en este caso, el ente territorial se oponga a las pretensiones, proponga excepciones y solicite o aporte pruebas, observándose que aquella no fue presentada por el Distrito de Buenaventura, de lo que se colige que optó por no hacer efectivo su derecho de defensa. 25.

En virtud de lo anterior, no encuentra esta Sala de recibo, que a través del recurso de apelación pretenda el Distrito de Buenaventura que se le revoque la condena impuesta bajo el argumento de que dentro del proceso no existía prueba que acreditara un incumplimiento de su parte en afiliar al demandante al FOMAG, pues ésta omitió la oportunidad prevista por el legislador para oponerse a las pretensiones, poner en discusión los hechos relacionados por el actor, aportar y solicitar pruebas que los desvirtuaran, carga que como se expuso de conformidad con el artículo 167 del CGP[28], le correspondía, máxime cuando se trata de afirmaciones y negaciones indefinidas. 26.

En otras palabras, el Distrito de Buenaventura al guardar silencio no puso en discusión los hechos relacionados en el sub júdice y mucho menos desvirtuó las afirmaciones expuestas por la parte actora referidas a la omisión del ente territorial de afiliarlo al FOMAG para efecto del reconocimiento y pago de sus prestaciones sociales, por ende, le corresponde asumir las consecuencias de su inactividad dentro del proceso, lo que puede derivar, según el caso, en un resultado adverso a sus intereses. 27.

De otro lado, aduce el ente territorial que en virtud de la facultad de saneamiento del juez debió vincularse al proceso en calidad de litis consorte necesario a la Nación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en la medida que el presente litigio versa sobre el reconocimiento y pago de cesantías a favor de un docente y la sanción moratoria por su cancelación tardía. 28.

Frente a ello, esta Sala señala que el a quo en la audiencia inicial celebrada de manera conjunta el 1 de diciembre de 2014, al realizar el saneamiento del proceso, indicó que no encontró de oficio ningún vicio y le dio traslado a las partes a efectos de que estos «expresen si encuentran vicios susceptibles de sanear en la audiencia inicial», frente a lo cual, la parte demandante sostuvo no encontrar ninguna irregularidad, sin que hubiera pronunciamiento sobre este punto por el ente territorial demandado, pues según consta a folio 81 del expediente, el apoderado que lo representa no asistió a la audiencia. 29.

En ese orden, tampoco se encuentra de recibo que el apelante por el simple hecho de haber sido condenado pretenda a través del presente medio de impugnación alegar un vicio del proceso fundamentado en que el a quo debió integrar al FOMAG como litisconsorte necesario, cuando este no contestó la demanda, por consiguiente dicho argumento no fue invocado como medio exceptivo y tampoco asistió a la audiencia inicial, por ende no fue propuesto ante el juez como elemento a sanear.

Se resalta que las etapas del proceso son de carácter preclusivo y perentorio, esto quiere decir, que no pueden discutirse nuevamente asuntos que ya fueron definidos en la oportunidad correspondiente o en su defecto, reabrir discusiones que debieron ser planteadas en fases procesales anteriores. 30. De otra parte, este colegiado estima pertinente indicar que el recurso de apelación no es un medio a través del cual se pueden corregir las falencias que surjan de la inactividad judicial de los sujetos procesales, ni es deber del juez suplir la responsabilidad de las partes de allegar los elementos probatorios necesarios que conlleven a un pronunciamiento acorde a sus intereses. 31.

Ahora, si bien es cierto el litigio versa sobre el reconocimiento y pago de las cesantías de un docente, también lo es que ello se originó según afirma el demandante, por la omisión del ente territorial de afiliarlo al Fondo Nacional del Prestaciones Sociales del Magisterio, de tal forma que no era necesario que se vinculara al FOMAG como litis consorte necesario[29] en el presente proceso, pues de encontrarse probado tal actuar o en su defecto, de no acreditarse lo contrario, de conformidad con los parágrafos 1 y 2 del artículo 1º del Decreto 3752 de 2003, quien debe responder por las prestaciones sociales de los educadores antes de su vinculación al aludido Fondo y ante la falta de esta, es el ente territorial.

En efecto, la norma en cita, señala: «Artículo 1º. Personal que debe afiliarse al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Los docentes del servicio público educativo que estén vinculados a las plantas de personal de los entes territoriales deberán ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, previo el cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en los artículos 4° y 5° del presente decreto, a más tardar el 31 de octubre de 2004.

Parágrafo 1º. La falta de afiliación del personal docente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio implicará la responsabilidad de la entidad territorial nominadora por la totalidad de las prestaciones sociales que correspondan, sin perjuicio de las sanciones administrativas, fiscales y disciplinarias a que haya lugar.

Parágrafo 2°. Los docentes vinculados a las plantas de personal de las entidades territoriales de manera provisional deberán ser afiliados provisionalmente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio mientras conserve su nombramiento provisional.» (Subrayas y negrillas fuera de texto original). 32. Conforme a la norma expuesta, esta Sala considera que no existe entre el ente territorial demandado y el FOMAG una relación jurídica sustancial que haga indispensable la presencia de ambos dentro del presente litigio, pues el hecho de condenarse al Distrito de Buenaventura por el pago de las cesantías correspondientes a las anualidades de 2003 a 2005 en virtud de no haber afiliado al docente al referido fondo, en nada afecta a este último y por tanto, no conlleva una decisión uniforme que contenga efectos jurídicos dirigidos a las dos entidades públicas, máxime cuando la responsabilidad de afiliar a los educadores al aludido fondo recae únicamente en la administración territorial, por lo que, mal puede vincularse al FOMAG por una posible condena ante la omisión de una obligación que no le asiste. 33.

Establecido lo anterior, se considera oportuno precisar atendiendo a lo previsto en la Sentencia de Unificación CE-SUJ004 de 2016 de 25 de agosto de 2016[30], que las cesantías anualizadas no prescriben siempre que la relación laboral se encuentre vigente, en ese entendido, teniendo en cuenta que en el sub júdice i) se pretende el reconocimiento y pago de las cesantías correspondientes a las anualidades de 2003 a 2005; ii) que el actor aduce haberse desvinculado del servicio el 31 de diciembre de 2007; y iii) que la petición en ese sentido se elevó el 12 de abril de 2012, esto es, transcurridos más de 3 años desde su presunto retiro del servicio, podría establecerse en princpio que el derecho reclamado se encuentra extinto. 34.

No obstante, dado que en el presente asunto, si bien obra prueba de la vinculación del demandante como docente provisional mediante el Decreto 2491-1 del 26 de diciembre de 2002[31] del cual tomó posesion 26 de marzo de 2003[32], no existe documental que acredite su retiro definitivo del servicio, pues tal como lo dispuso el a quo el señor Luis Hernando Mosquera no se encuentra dentro de los funcionarios relacionados en la Resolución 263 de 31 de diciembre de 2007 “por medio de la cual se dan por terminados unos nombramientos provisionales de docentes de la secretataría de educación del municipio de Buenaventura”, razón por la que, ante la carencia de una prueba que de cuenta de la desvinculación del actor del servicio por la vigencia señalada, requisito indispensable para establecer la extinción del derecho, y frente a la inactividad de la parte demandada en el presente proceso, a esta la Sala no lo es posible declarar de oficio la prescripción de las cesantías reclamadas por los años de 2003 a 2005. 35.

A más de ello, se resalta que la competencia del juez de segunda instancia se encuentra circunscrita a resolver unicamente los argumentos del recurso de apelación y dado que en el sub júdice la parte apelante simplemente se limitó a discutir la decisión del a quo de condenarlo sin exisitr pruebas que acrediten que el ente territorial omitió el deber de vincular al docente al FOMAG, no puede esta Sala pronunciarse sobre la posible prescripción de las cesantías correspondientes a las anualidades de 2003 a 2005 y en consecuencia modificar la decisión del juez frente a un punto que no es objeto de controversia. 36.

Así las cosas, la Sala confirmará la sentencia proferida el 6 de octubre de 2017 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que condenó al municipio de Buenaventura a «reconocer y pagar son sus propios recursos a señor Luis Hernando Mosquera Orobio el auxilio de cesantías y los intereses a las mismas proporcionalmente por el tiempo laborado en los años 2003, 2004 y 2005»[33] y negó la sanción moratoria por el pago tardío de la prestación social, pero por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 6 de octubre de 2017 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda presentada por el señor Luis Hernando Mosquera, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Por Secretaría de la Sección Segunda, devuélvase el expediente al Tribunal de origen para lo de su competencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firma Electrónica CARMELO PERDOMO CUÉTER CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firma Electrónica Firma Electrónica ----------------------- [1] «Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.» [2] En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – Ley 1437 de 2011. [3] Según se observa al reverso del folio 34 del expediente. [4] «Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.» [5] «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.» [6] Folio 28 a 30 del expediente. [7] Sin indicar fecha. [8] Folio 28. [9] Folio 29. [10] Transcripción literal que obra a folio 29 del expediente. [11] Folios 31 a 32 del expediente. [12] Folios 80 a 85. [13] Folios 139 a 146. [14] Transcripción literal visible a folio 146 del expediente. [15] «Por el cual se reglamentan los artículos 81 parcial de la Ley 812 de 2003, 18 parcial de la Ley 715 de 2001 y la Ley 91 de 1989 en relación con el proceso de afiliación de los docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones. […] Artículo 1º.

Personal que debe afiliarse al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Los docentes del servicio público educativo que estén vinculados a las plantas de personal de los entes territoriales deberán ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, previo el cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en los artículos 4° y 5° del presente decreto, a más tardar el 31 de octubre de 2004.

Parágrafo 1º. La falta de afiliación del personal docente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio implicará la responsabilidad de la entidad territorial nominadora por la totalidad de las prestaciones sociales que correspondan, sin perjuicio de las sanciones administrativas, fiscales y disciplinarias a que haya lugar. Parágrafo 2°.

Los docentes vinculados a las plantas de personal de las entidades territoriales de manera provisional deberán ser afiliados provisionalmente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio mientras conserve su nombramiento provisional.» [16] Transcripción literal que obra a folio 140. [17] Rad. 2011 00628-01 (0528-14). [18] Folios 189 a 193. [19] Folio 193. [20] Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección A, Sentencia de 27 de junio de 2013, Rad.: 250002326000201965 – 01, C.P.: Mauricio Fajardo Gómez. [21] Sentencia de 18 de febrero de 2010, exp. 18.076, reiterada por esta Subsección a través de sentencia de 21 de febrero de 2011, exp. 18.417, entre muchas otras providencias. [22] GUASP, Jaime, Derecho Procesal Civil, I, Madrid, Instituto de Estudios Políticos, 1.968, p. 312. [23] MUÑOZ SABATÉ, Luis, Técnica probatoria.

Estudio sobre las dificultades de la prueba en el proceso, Praxis, Barcelona, 1967, pp. 48-49. [24] GUASP, Jaime, Derecho Procesal Civil, I., cit., p. 318. [25] Rad. 2004-00946-01, C.P.: William Hernández Gómez. [26]Sentencia de 15 de mayo de 2018, Rad. 2013-01157-01, C.P.: Jaime Rodríguez Navas. [27] «6.2.- Sin embargo, el principio de la carga de la prueba (onus probandi) es un postulado general que admite excepciones en cuanto a la demostración de ciertos hechos.

Algunas excepciones son derivadas del reconocimiento directo de un acontecimiento por cualquiera que se halle en capacidad de observarlo debido a su amplia difusión (hechos notorios). Otras se refieren a aquellos hechos que por su carácter indeterminado de tiempo, modo o lugar hacen lógica y ontológicamente imposible su demostración para quien los alega (afirmaciones o negaciones indefinidas)[87].

Y otras son consecuencia de la existencia de presunciones legales o de derecho, donde “a la persona el sujeto procesal favorecido con la presunción solo le basta demostrar el hecho conocido que hace creíble el hecho principal y desconocido, de cuya prueba está exento”.» - Corte Consticional C-086 de 2016. [28] «ARTÍCULO 167. CARGA DE LA PRUEBA.

Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.[…]» [29] «Existe litisconsorcio necesario cuando hay pluralidad de sujetos en calidad demandante (litisconsorcio por activa) o demandado (litisconsorcio por pasiva) que están vinculados por una única “relación jurídico sustancial” (art. 51 C. de P. Civil); en este caso y por expreso mandato de la ley, es indispensable la presencia dentro del litigio de todos y cada uno de ellos, para que el proceso pueda desarrollarse, pues cualquier decisión que se tome dentro de éste es uniforme y puede perjudicar o beneficiarlos a todos.» Consejo de Estado – Sección Tercera, Sentencia de 19 de julio de 2010, Rad. 2009-0073-01, C.P: Ruth Stella Correa Palacio. [30] Consejo de Estado - Sección Segunda, Radicación 2011 00628-01 (0528- 14). [31] Folios 10 a 12 del cuaderno de antecedentes administrativos. [32] [33] Transcripción literal visible a folio 146 del expediente.