25000-23-42-000-2012-00805-01 — Consejo de Estado

25000-23-42-000-2012-00805-01Consejo de Estado · SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN BSentencia2020-09-10

Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez

Actor: Ruth Johanna Núñez Uribe·Demandado: Fondo De Bienestar Social De La Contraloría General De La República

De qué trata

Síntesis: El Régimen de Prima Media, es aquel mediante el cual, los afiliados o sus beneficiarios obtienen una pensión de vejez, de invalidez o de sobrevivientes, o una indemnización, previamente definidas y una de las principales características es que los aportes de los afiliados y sus rendimientos, así como el reconocimiento y pago de las pensiones de este régimen, se efectúan con cargo a una “bolsa común”, de tal manera que la financiación de la pensión obligatoria del Régimen de Prima Media, cuenta con la garantía de un fondo común de naturaleza pública, que se nutre de los aportes de sus afiliados. Así lo establece el artículo 32 de la Ley 100 de 1993, cuando señala, que “los aportes de los afiliados y sus rendimientos, constituyen un fondo común de naturaleza pública, que garantiza el pago de las prestaciones de quienes tengan la calidad de pensionados en cada vigencia”, y que “El Estado garantiza el pago de los beneficios a que se hacen acreedores los afiliados”. El Régimen de Ahorro Individual, es aquel mediante el cual los afiliados, tendrán derecho a una pensión de vejez, a la edad que escojan, siempre y cuando el capital acumulado en su cuenta de ahorro individual les permita obtener una pensión mensual, superior al 110% del salario mínimo legal mensual vigente en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, los aportes pensionales se depositan en una cuenta de ahorro individual a nombre de cada afiliado, es decir, éste es dueño de su propia cuenta. Bajo este sistema, la pensión obligatoria se financia con los aportes efectuados por el afiliado y el empleador, más los rendimientos generados. Si el afiliado es trabajador independiente, los aportes los asume él en un 100%.CONTRATO REALIDAD / RELACIÓN LABORAL - Elementos / PRINCIPIO DE LA PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMAS - Configuración / SUBORDINACIÓN Y DEPENDENCIA - Acreditación / RELACIÓN CONTRACTUAL CON SOLUCIÓN DE CONTINUIDAD - Efecto / PRESCRIPCIÓN TRIENAL - Configuración parcial / PRESCRIPCIÓN TRIENAL - No aplica en relación con la reclamación de los aportes a pensión / DEVOLUCIÓN AL CONTRATISTA DE LAS SUMAS PAGADAS EN EXCESO POR APORTES A SALUD Y PENSIÓN - ImprocedenciaLos aspectos revelados son indicadores de una relación subordinada, en todo caso, se consigue probar dicho elemento al verificar las funciones determinadas y el objeto de los contratos transcritos, que se constata fueron cumplidos por la demandante, que son del resorte de acción del demandado. De allí, frente a los elementos del contrato realidad, siendo que aparece aceptado por las partes del litigio la (i) prestación personal del servicio y (ii) una remuneración por el mismo, lo cual también se verifica en lo corrido del proceso, en suma resultan probados los elementos de una verdadera relación laboral atendiendo a los principios de la sana crítica y al revisar el caudal probatorio obrante, siendo incuestionable (i) que existió ánimo permanente de contratar a la actora por parte de la entidad accionada, al revisar la continuada y atemporal contratación descrita, que las funciones desarrolladas son de (ii) la naturaleza y objeto de la entidad demandada, y fueron desarrolladas de forma (iii) subordinada, tal como se desprende de lo antedicho, por lo cual se confirmará el sentido de la sentencia recurrida. En todo caso, se constata que existe una interrupción significativa entre los contratos, 01 de 2006 y 07 de 2007, precísese entre el 19 de diciembre de 2006 y el 15 de mayo de 2007, esta de aproximadamente 5 meses; es decir, que supera con amplitud los 15 días hábiles, en contra del artículo 10 del Decreto 1045 de 1978, así que la relación contractual se establecerá no por un único periodo sino por dos. (…). 33. De tal forma, siendo que la reclamación administrativa se radicó el 7 de marzo de 2012 (fl.3), se tienen prescritas las aspiraciones prestacionales sobre los periodos sin solución de continuidad anteriores al 7 de marzo de 2009, la que acaece sobre el primer periodo referido del (i) 23 de agosto de 2004 al 19 de diciembre de 2005, más no sobre los aportes a pensión que dada su naturaleza no son plausibles de dicho fenómeno y deben ser reconocidos sobre ese periodo. Sobre el segundo periodo, del (ii) 15 de mayo de 2007 al 27 de diciembre de 2011, no están prescritas las aspiraciones prestaciones, pues no transcurre un plazo superior a tres años en contra de la disposición del artículo 102 del Decreto 1848 de 1969, reglamentario del Decreto 3135 de 1968, para solicitar por vía administrativa el reconocimiento de la relación laboral y por ende el pago de los salarios y prestaciones, interrumpiendo el fenómeno jurídico de la prescripción. Así se modificará lo dispuesto en la instancia modificando el numeral “SEGUNDO”. Resuelto lo anterior, la Sala revocará la disposición del numeral “CUARTO” de la providencia apelada, que ordena pagar a la demandante “la cuota parte en exceso que ella canceló a los fondos respectivos por seguridad social en Salud y Pensión”.CONTRATO REALIDAD - Reconocimiento / RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / APORTES A PENSIÓN - Diferencias entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por el contratista / RECONOCIMIENTO DEL CONTRATO REALIDAD - No le atribuye al contratista la calidad de empleado públicoTambién se modificará del fallo apelado, el numeral “TERCERO” indicando que el reconocimiento de aportes en seguridad social solo se hará sobre los aportes a pensión y la forma correcta de ordenarlos pagar a la demandada, de acuerdo a la jurisprudencia desarrollada por esta Subsección, es que a título de restablecimiento del derecho la Administración determine mes a mes si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por el actor, y cotizar al respectivo fondo de pensiones de la demandante la suma faltante por concepto de aportes a pensión sólo en el porcentaje que le correspondía como empleador, en los periodos en los que se demostró la relación laboral. Para tales efectos, la interesada deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante su vínculo y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajadora. De otra parte, pese a encontrarse probados los elementos de la relación laboral, se dirá que esto no implica que la accionante detente la condición de empleado público en miramiento a que no existen los elementos de una relación legal y reglamentaria en cuanto al artículo 122 de la Constitución Política. NOTA DE RELATORIA: Referente a los elementos constitutivos de la relación laboral, ver: C. de E, Sala Plena de la Sección Segunda, sentencia de unificación 230012333000201300260 01 (0088-15) CE-SUJ2-005-16.CONDENA EN COSTAS - Criterio subjetivo / CONDENA EN COSTAS - ImprocedenciaFinalmente, en cuanto a la condena en costas al demandado, la jurisprudencia de la Sala en dicha temática ha precisado que el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP. Al realizar un análisis sobre la necesidad de condenar en costas a la parte vencida del proceso, atendiendo los criterios ya definidos por la jurisprudencia, no se encuentra evidencia de causación de expensas que justifiquen su imposición a la parte demandada, por ello, esta sentencia se abstendrá de condenarla en costas, aceptando lo ordenado en la sentencia impugnada.

RÉGIMEN DE PRIMA MEDIA CON PRESTACIÓN DEFINIDA Y RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD – Diferencias El Régimen de Prima Media, es aquel mediante el cual, los afiliados o sus beneficiarios obtienen una pensión de vejez, de invalidez o de sobrevivientes, o una indemnización, previamente definidas y una de las principales características es que los aportes de los afiliados y sus rendimientos, así como el reconocimiento y pago de las pensiones de este régimen, se efectúan con cargo a una “bolsa común”, de tal manera que la financiación de la pensión obligatoria del Régimen de Prima Media, cuenta con la garantía de un fondo común de naturaleza pública, que se nutre de los aportes de sus afiliados.

Así lo establece el artículo 32 de la Ley 100 de 1993, cuando señala, que “los aportes de los afiliados y sus rendimientos, constituyen un fondo común de naturaleza pública, que garantiza el pago de las prestaciones de quienes tengan la calidad de pensionados en cada vigencia”, y que “El Estado garantiza el pago de los beneficios a que se hacen acreedores los afiliados”.

El Régimen de Ahorro Individual, es aquel mediante el cual los afiliados, tendrán derecho a una pensión de vejez, a la edad que escojan, siempre y cuando el capital acumulado en su cuenta de ahorro individual les permita obtener una pensión mensual, superior al 110% del salario mínimo legal mensual vigente en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, los aportes pensionales se depositan en una cuenta de ahorro individual a nombre de cada afiliado, es decir, éste es dueño de su propia cuenta.

Bajo este sistema, la pensión obligatoria se financia con los aportes efectuados por el afiliado y el empleador, más los rendimientos generados. Si el afiliado es trabajador independiente, los aportes los asume él en un 100%. CONTRATO REALIDAD / RELACIÓN LABORAL – Elementos / PRINCIPIO DE LA PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMAS – Configuración / SUBORDINACIÓN Y DEPENDENCIA – Acreditación / RELACIÓN CONTRACTUAL CON SOLUCIÓN DE CONTINUIDAD – Efecto / PRESCRIPCIÓN TRIENAL – Configuración parcial / PRESCRIPCIÓN TRIENAL – No aplica en relación con la reclamación de los aportes a pensión / DEVOLUCIÓN AL CONTRATISTA DE LAS SUMAS PAGADAS EN EXCESO POR APORTES A SALUD Y PENSIÓN – Improcedencia Los aspectos revelados son indicadores de una relación subordinada, en todo caso, se consigue probar dicho elemento al verificar las funciones determinadas y el objeto de los contratos transcritos, que se constata fueron cumplidos por la demandante, que son del resorte de acción del demandado.

De allí, frente a los elementos del contrato realidad, siendo que aparece aceptado por las partes del litigio la (i) prestación personal del servicio y (ii) una remuneración por el mismo, lo cual también se verifica en lo corrido del proceso, en suma resultan probados los elementos de una verdadera relación laboral atendiendo a los principios de la sana crítica y al revisar el caudal probatorio obrante, siendo incuestionable (i) que existió ánimo permanente de contratar a la actora por parte de la entidad accionada, al revisar la continuada y atemporal contratación descrita, que las funciones desarrolladas son de (ii) la naturaleza y objeto de la entidad demandada, y fueron desarrolladas de forma (iii) subordinada, tal como se desprende de lo antedicho, por lo cual se confirmará el sentido de la sentencia recurrida.

En todo caso, se constata que existe una interrupción significativa entre los contratos, 01 de 2006 y 07 de 2007, precísese entre el 19 de diciembre de 2006 y el 15 de mayo de 2007, esta de aproximadamente 5 meses; es decir, que supera con amplitud los 15 días hábiles, en contra del artículo 10 del Decreto 1045 de 1978, así que la relación contractual se establecerá no por un único periodo sino por dos.

(…). 33. De tal forma, siendo que la reclamación administrativa se radicó el 7 de marzo de 2012 (fl.3), se tienen prescritas las aspiraciones prestacionales sobre los periodos sin solución de continuidad anteriores al 7 de marzo de 2009, la que acaece sobre el primer periodo referido del (i) 23 de agosto de 2004 al 19 de diciembre de 2005, más no sobre los aportes a pensión que dada su naturaleza no son plausibles de dicho fenómeno y deben ser reconocidos sobre ese periodo.

Sobre el segundo periodo, del (ii) 15 de mayo de 2007 al 27 de diciembre de 2011, no están prescritas las aspiraciones prestaciones, pues no transcurre un plazo superior a tres años en contra de la disposición del artículo 102 del Decreto 1848 de 1969, reglamentario del Decreto 3135 de 1968, para solicitar por vía administrativa el reconocimiento de la relación laboral y por ende el pago de los salarios y prestaciones, interrumpiendo el fenómeno jurídico de la prescripción. Así se modificará lo dispuesto en la instancia modificando el numeral “SEGUNDO”.

Resuelto lo anterior, la Sala revocará la disposición del numeral “CUARTO” de la providencia apelada, que ordena pagar a la demandante “la cuota parte en exceso que ella canceló a los fondos respectivos por seguridad social en Salud y Pensión”. CONTRATO REALIDAD – Reconocimiento / RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / APORTES A PENSIÓN – Diferencias entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por el contratista / RECONOCIMIENTO DEL CONTRATO REALIDAD – No le atribuye al contratista la calidad de empleado público También se modificará del fallo apelado, el numeral “TERCERO” indicando que el reconocimiento de aportes en seguridad social solo se hará sobre los aportes a pensión y la forma correcta de ordenarlos pagar a la demandada, de acuerdo a la jurisprudencia desarrollada por esta Subsección, es que a título de restablecimiento del derecho la Administración determine mes a mes si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por el actor, y cotizar al respectivo fondo de pensiones de la demandante la suma faltante por concepto de aportes a pensión sólo en el porcentaje que le correspondía como empleador, en los periodos en los que se demostró la relación laboral.

Para tales efectos, la interesada deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante su vínculo y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajadora. De otra parte, pese a encontrarse probados los elementos de la relación laboral, se dirá que esto no implica que la accionante detente la condición de empleado público en miramiento a que no existen los elementos de una relación legal y reglamentaria en cuanto al artículo 122 de la Constitución Política.

NOTA DE RELATORIA: Referente a los elementos constitutivos de la relación laboral, ver: C. de E, Sala Plena de la Sección Segunda, sentencia de unificación 230012333000201300260 01 (0088-15) CE–SUJ2-005-16. FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 32 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 53 / CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO – ARTÍCULO 23 / DECRETO 1045 DE 1978 – ARTÍCULO 10 CONDENA EN COSTAS – Criterio subjetivo / CONDENA EN COSTAS – Improcedencia Finalmente, en cuanto a la condena en costas al demandado, la jurisprudencia de la Sala en dicha temática ha precisado que el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP.

Al realizar un análisis sobre la necesidad de condenar en costas a la parte vencida del proceso, atendiendo los criterios ya definidos por la jurisprudencia, no se encuentra evidencia de causación de expensas que justifiquen su imposición a la parte demandada, por ello, esta sentencia se abstendrá de condenarla en costas, aceptando lo ordenado en la sentencia impugnada.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 188 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá, D. C., diez (10) de septiembre de dos mil veinte (2020). Radicación número: 25000-23-42-000-2012-00805-01(1048-19) Actor: RUTH JOHANNA NÚÑEZ URIBE Demandado: FONDO DE BIENESTAR SOCIAL DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Fallo de segunda instancia – Ley 1437 de 2011 La Sala decide el recurso de apelación que presenta la parte demandada contra la sentencia adiada el 15 de febrero de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “A”, mediante la cual se accede a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La demanda[1] 1. La señora RUTH JOHANNA NÚÑEZ URIBE, mediante apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, presenta demanda en contra del FONDO DE BIENESTAR SOCIAL DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA –F.B.S.- de la -C.G.R.-, para que se declare la existencia una relación laboral entre las partes del litigio (fl.351).

Pretensiones 2. Se declare nulo el acto administrativo contenido en el Oficio Número 1201319, de 13 de marzo de 2012 (fl.6), que expide la señora Gerente del FONDO DE BIENESTAR SOCIAL DE LA -C.G.R.- y que niega a la actora su reclamación administrativa de reconocimiento y pago de derechos laborales y prestacionales, como una PROFESIONAL EN PSICOLOGÍA CLÍNICA en igualdad de condiciones a los cargos vinculados de planta en esa empresa (fl.3). 3.

Conforme a lo anterior, se declare la existencia de una relación laboral, sin solución de continuidad entre las partes de la demanda, durante el periodo del 23 de agosto de 2004, hasta el 27 de diciembre de 2011 (fl.351). Así, se reconozca y pague a la demandante, todos los derechos laborales y prestacionales causados en dicho periodo, el reintegro de los dineros por retención en la fuente, el reintegro a un cargo de nivel profesional de la planta con funciones iguales o similares, al pago de daños y perjuicios morales y materiales por despido sin justa causa, y condena en costas a su favor y en contra de la demandada (fl.353).

A las demás consecuenciales. Fundamentos fácticos 4. Refiere la demandante RUTH JOHANNA NÚÑEZ URIBE que prestó sus servicios para la FONDO DE BIENESTAR SOCIAL DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, ejerciendo funciones como PROFESIONAL EN PSICOLOGÍA CLÍNICA, asignada al PROGRAMA DE IPS CENTRO MÉDICO DE LA DIRECCIÓN DE DESARROLLO Y BIENESTAR SOCIAL por medio de reiteradas órdenes de prestación de servicios, sin solución de continuidad, cumpliendo un horario asignado en forma habitual y permanente, bajo subordinación a varios jefes inmediatos; el Coordinador del Centro Médico, el Director de Desarrollo y Bienestar Social, el Gerente del Fondo y el Director del Colegio para hijos de los funcionarios (fl.356), recibiendo una remuneración, del 23 de agosto de 2004, hasta el 27 de diciembre de 2011, con un consultorio médico asignado y elementos propios de la entidad, sin tener autonomía para ausentarse del mismo, que en caso de ser necesario debía pedir permiso previo, en igualdad de condiciones que los profesionales médicos de planta y realizando funciones del carácter misional del –F.B.S.- (fl.357 a 364). 5.

Se establece dentro del plenario, que la actora elevó reclamación administrativa ante el FONDO DE BIENESTAR SOCIAL, solicitando el reconocimiento de una relación laboral y el consecuente pago de prestaciones sociales, el 7 de marzo de 2012 (fls.3 a 5), a lo cual aquel respondió mediante el acto administrativo demandado, negando dichas expectativas en consideración a que la contratación fue de las estatuidas en la Ley 80 de 1993, con lo cual no asiste el pago de prestaciones sociales en los vínculos contractuales (fls.6 a 9). 6.

Se constata audiencia de conciliación extrajudicial declarada fallida entre las partes, en la Procuraduría Tercera – Judicial Administrativa ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 13 de septiembre de 2012 (fls.348 y 349), interpuso demanda la actora ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 17 de septiembre de 2012 (fl.408), admitida el 23 de octubre de 2012 (fl.410), con sentencia de 15 de febrero de 2018, la cual accede a las pretensiones de la demanda (fls.551 a 564) y que fuera apelada por la parte accionada del litigio, el 15 de marzo de 2018 (fls.570 a 575).

Concepto de violación 7. Para la demandante con el acto demandado se incurre en violación de la ley, estando en contravía de los artículos 25 y 53 de la Constitución Política, afectando principios como la igualdad y el derecho al trabajo; entretanto, que desdibuja la regulación establecida en el artículo 32 de la ley 80 de 1993, sintiendo que con la negativa del acto administrativo, se afecta una verdadera relación laboral, que se configura bajo reiterados contratos de prestación de servicios, siendo plausible que estuvieron presentes los elementos de una verdadera relación laboral, ya que tuvo una prestación personal del servicio, una remuneración, y subordinación, donde existió imposición de horarios y órdenes, caso que encuentra reiterada sustentación legal y jurisprudencial, la que ha sido desconocida existiendo una expedición irregular del acto, con falsa motivación del mismo que excluye hechos probados (fls.366 a 394).

Oposición a la demanda[2] 8. La entidad accionada sostiene que deben desestimarse todas las pretensiones de la demanda porque la modalidad de contratación estuvo de acuerdo a las disposiciones de la Ley 80 de 1993, actuó la administración de buena fe y en la relación laboral alegada no aparecen los elementos fundantes de una relación laboral, además se vislumbra que parte de la reclamación ya se encuentra prescrita (fls.419 a 425).

Sentencia apelada[3] 9. La sentencia accede a las pretensiones de la demanda; encuentra el Tribunal de Instancia que la actora logra acreditar los elementos esenciales de la relación laboral, así falla declarando la nulidad del acto administrativo discutido. Lo anterior lo considera frente a los contratos aportados dentro del plenario, testimonios y la documental que indica las funciones desarrolladas en cuanto aquellas, asignadas de forma obligatoria a la accionante, las establece el colegiado del resorte y naturaleza de la entidad; y que para su cumplimiento se sujetaron a los horarios de la entidad, ejecutadas dentro de la planta física de la misma, resultando indiscutible que las órdenes recibidas de los superiores hacia la actora nunca obedecieron a la coordinación contractual, ya que se le impusieron reglamentos dentro de la relación, además de ser atemporal pues perdura por más de 7 años (fls.575 a 579).

Frente al análisis de la prescripción encuentra que de acuerdo al momento de la reclamación y la finalización de la última relación contractual no opera la misma siendo un relación sin solución de continuidad (fl.579). 10. Así resuelve (fls.563 a 565): “

RESUELVE

PRIMERO. Declarar la nulidad parcial del Oficio N. 1201319 de fecha 13 de marzo de 2012, proferido por el Gerente Fondo de Bienestar Social de la Contraloría General de la República de conformidad con las razones expuestas en este proveído.

SEGUNDO. Declarar la existencia de la relación laboral entre la señora Ruth Johanna Núñez y el Fondo de Bienestar Social de la Contraloría General de la República, durante el período comprendido entre el 23 de agosto de 2004 hasta el 27 de diciembre de 2011.

TERCERO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho se condena a al Fondo de Bienestar Social de la Contraloría General de la República o quien haga sus veces, a reconocer y pagar a la señora Ruth Johana Núñez, a título de restablecimiento del derecho el equivalente a todas las prestaciones sociales y demás emolumentos legales dejados de percibir por la demandante en los períodos en los cuales se demostró la existencia de la relación laboral, es decir, del 23 de agosto de 2004 al 27 de diciembre de 2011, teniendo como base para liquidarlas el valor de lo pactado en los contratos de prestación de servicios.

Igualmente, la entidad demandada deberá girar los porcentajes de cotización correspondientes al empleador a pensión y salud que bebió trasladar a los fondos correspondientes, durante el anterior período de contratación irregular, limitado a la cuota parte que le correspondía a la demandada trasladar al respectivo Fondo de Pensiones y a la E.P.S., luego de hacer la liquidación de lo efectivamente cotizado y lo que debió cotizar, durante su vinculación es decir desde 23 de agosto de 2004 al 27 de diciembre de 2011, sin prescripción alguna, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: A título de restablecimiento la entidad deberá pagar a la demandante por concepto de la cuota parte en exceso que esta última canceló a los Fondos respectivos por Seguridad social en salud y pensión, teniendo en cuenta que este pago no se encuentra prescrito.

QUINTO: Negar las demás pretensiones de la demanda.

SEXTO: Las sumas que correspondan serán indexadas en los términos del artículo 187 del C.P.A.C.A y de acuerdo con la formula consignada en la parte motiva de esta providencia. Dese cumplimiento a la presente sentencia en los términos del artículo 192 ibídem.

SÉPTIMO: Sin condena en costas.” Recurso de apelación FONDO DE BIENESTAR SOCIAL DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA[4] 11. Recurre el fallo de instancia, bajo los cargos de (i) legalidad de la contratación y su amparo en la Ley 80 de 1993, pues aunque el objeto del contrato era del resorte misional del –F.B.S.-, se contrató un conocimiento específico, técnico y científico, (ii) indebida la valoración de las pruebas aportadas, no se prueba la existencia del elemento de la subordinación, siendo que existió fue la coordinación exigida a los contratos, el hecho de cumplimiento del horario radicó en la agenda provista para los pacientes, como consecuencia (iii) inexistencia de una relación laboral (fls.330, 302 y 303).

Alegatos de conclusión y Concepto del Ministerio Público en segunda instancia 12. La demandante reitera los argumentos de la demanda (fls.631 a 638), el FONDO DE BIENESTAR SOCIAL reitera sus argumentos de alzada (fl.644 a 648). El Ministerio Público no eleva concepto (fl.650). CONSIDERACIONES Planteamiento del problema jurídico 13.

De acuerdo a los argumentos expuestos por el apelante, el problema jurídico se contrae a determinar si en la sentencia de primera instancia se realizó una adecuada valoración de las pruebas obrantes en el proceso con lo cual se probaron a su juicio los elementos de la relación laboral en especial el elemento de la subordinación. 14.

Para dilucidar el problema jurídico planteado, se analizará la normatividad y la jurisprudencia relacionada al contrato realidad, para proceder al estudio de las pruebas recaudadas a fin de establecer si sobrevino la realidad sobre las formas. Normatividad y jurisprudencia aplicable al caso concreto 15. El numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, posibilita celebrar contratos de prestación de servicios con las entidades del sector público: “ARTÍCULO

32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: (…) 3o.

Contrato de Prestación de Servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.” (Subrayado propio) 16. De tal forma, en cuanto tiene que ver con la contratación de personas naturales, la norma exige que solo se celebraran tratándose de estas, cuando: (i) no puedan realizarse con el personal de planta o se (ii) requieran de conocimientos especializados. 17.

De allí, que la consecuencia jurídica lógica, radica en que no se generará una relación laboral y con ello tampoco se producirá ningún tipo de prestación social, además de tener un límite temporal, siendo solo posible por el término indispensable para el cumplimiento de la labor contratada. 18. Justamente la Corte Constitucional en Sentencia C-154-97, estableció que el ejercicio de tal potestad es ajustado a la Carta Política, siempre y cuando la administración no la utilice para ocultar la existencia de una verdadera relación laboral personal subordinada y dependiente.

En el mismo sentido, el Consejo de Estado ha reiterado la necesidad de que se acrediten fehacientemente los tres elementos propios de una relación de trabajo, como son la prestación personal del servicio, la remuneración y en especial, la subordinación y dependencia del trabajador respecto del empleador. 19. En este mismo sentido, la sentencia de Unificación[5] de la Sección Segunda de esta Corporación, con ponencia del Consejero Carmelo Perdomo Cuéter, indicó: “De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.

En otras palabras, el denominado “contrato realidad” aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales[6]”.(Subraya la Sala) 20.

De tal forma, se hace necesario remitir al citado artículo 53 de la Constitución Política que dispone frente a los principios mínimos fundamentales en materia laboral entre otros, el de la primacía de la realidad sobre las formalidades. “ARTICULO 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.

El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.” 21.

Por su parte, el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo[7], señala los elementos esenciales del contrato de trabajo, de la siguiente manera: “ARTÍCULO 23. ELEMENTOS ESENCIALES. <Artículo subrogado por el artículo 1o. de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:> 1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.

Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y c. Un salario como retribución del servicio. 2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen.” (Subrayado propio) 22.

Aquí se debe precisar, que en materia probatoria, la presunción que se establece en la citada norma opera de forma distinta cuando se trata en materia laboral ordinaria, ya que se está dejando la carga de la prueba en manos del empleador, caso distinto ocurre, cuando se involucran relaciones entre los servidores públicos o particulares frente al Estado, los cuales deberán asumir esa carga siempre que intenten develar una relación laboral a través de un contrato de prestación de servicios. 23.

En efecto, quien demande, tiene que desvirtuar inicialmente la presunción del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y consecuentemente la del acto administrativo mediante el cual se nombró. Es así, que es inminente que se prueben los elementos de la relación laboral, esto es, (i) la actividad personal del trabajador, (ii) subordinación continuada y dependencia del trabajador y (iii) remuneración como retribución del trabajo prestado, para que se pueda configurar un contrato de trabajo.

El caso concreto 24. La señora RUTH JOHANNA NÚÑEZ URIBE, dice haber laborado para el FONDO DE BIENESTAR SOCIAL DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, desde el 23 de agosto de 2004, hasta el 27 de diciembre de 2011, como PROFESIONAL EN PSICOLOGÍA CLÍNICA, manifestando que fue contratada mediante reiterados contratos de prestación de servicios que buscaron evadir la existencia del verdadero vínculo laboral que sostuvo con el mismo. 25.

Apoyo en | | | | | |los talleres de | | | | | |fortalecimiento personal para| | | | | |los funcionarios de la | | | | | |Contraloría General de la | | | | | |República y Fondo de | | | | | |Bienestar Social y Programa | | | | | |de Preparación al retiro | | | | | |Laboral. | |01 – 2005|6 meses|$10.800.0|1° de |Ibídem. | |1° de | |00 |febrero a 30| | |febrero | | |de julio de | | |de 2005 | | |2005 | | |(fl.435) | | | | | |10 – 2005|4 meses|$7.200.00|22 de agosto|Ibídem. | |22 de | |0 |a 21 de | | |agosto de| | |diciembre de| | |2005 | | |2005 | | |(fl.442) | | | | | |01-2006 |11 |$19.800.0|19 de enero |Ibídem. | |19 de |meses |00 |a 19 de | | |enero de | | |diciembre de| | |2006 | | |2006 | | |(fl.449) | | | | | | | | |Interrupción| | | | | |de 5 meses | | |07-2007 |7 meses|$14.272.0|15 de mayo a|Ibídem. | |15 de |y 13 |00 |27 de | | |mayo de |días | |diciembre de| | |2007 | | |2007 | | |(fl.454) | | | | | |01-2008 |11 |$26.400.0|1° de |Ibídem. | |2 de |meses |00 |febrero a 30| | |febrero | | |de diciembre| | |de 2008 | | |de 2008 | | |(fl.460) | | | | | |01-2009 |10 |$28.340.0|2 de febrero|Ibídem. | |2 de |meses y|00 |a 18 de | | |febrero |27 días| |diciembre de| | |de 2009 | | |2009 | | |(fl.467) | | | | | |02-2010 |11 |$32.400.0|22 de enero |Ibídem. | |22 de |meses |00 |a 22 de | | |enero de | | |diciembre de| | |2009 | | |2010 | | |(fl.472) | | | | | |01-2011 |10 |$32.111.4|22 de enero |Ibídem. | |28 de |meses y|00 |a 27 de | | |enero de |27 días| |diciembre de| | |2011 | | |2011 | | |(fl.480) | | | | | 26.

Entonces, se tiene que el objeto se determinó en los contratos así: “Prestación de servicios profesionales de un psicólogo clínico para prestar servicios de evaluación, diagnóstico y tratamiento de los diferentes trastornos mentales de los funcionarios y beneficiarios de la Contraloría General de la República y Fondo de Bienestar Social.

Apoyo en los talleres de fortalecimiento personal para los funcionarios de la Contraloría General de la República y Fondo de Bienestar Social y Programa de Preparación al retiro Laboral.” 27. Aunado a lo anterior, están las siguientes obligaciones de la contratista, que dentro del particular se consignan, así: “SEGUNDA. ACTIVIDADES ESPECÍFICAS: En desarrollo de la cláusula primera del presente contrato.

LA CONTRATISTA se compromete a realizar las siguientes actividades específicas: 1. Asegurar el derecho a la salud mental de la comunidad de la Contraloría General de la República y Fondo de Bienestar Social, facilitando la atención oportuna al apoyo terapéutico en un marco de continuidad y personalización de la atención psicológica. 2.

Abordar el proceso salud enfermedad mental con criterios de integridad e integridad a través de la terapia cognitivo conductal. 3. Fomentar a un acceso a un número mayor de usuarios a través de la socialización de los programas de redes de apoyo en salud mental. 4. Propiciar talleres de fortalecimiento personal familiar y laboral en los funcionarios de la Contraloría General de la República y Fondo de Bienestar Social. 5.

Crear un espacio psicopedagógico que permita orientar a profesionales de la Contraloría General de la República y Fondo de Bienestar Social de las áreas de Talento Humano sobre la identificación de nuevos problemas de Salud Mental y aportar datos para profundizar en el desarrollo de programas para la prevención de trastornos emocionales y mentales. 6.

Desarrollar un programa de Acompañamiento Pedagógico (PAP) para el Colegio para Hijos de Funcionarios de la Contraloría General de la República. 7. Cumplir las demás actividades relacionadas con el objeto del contrato que sean acordadas por el supervisor. 8. Prestar con criterio de eficiencia, eficacia y efectividad los servicios, objeto del presente contrato. 9.

Obrar con lealtad, confidencialidad y Buena Fe en las distintas etapas contractuales evitando dilaciones. 10. Suministrar en forma oportuna los documentos, la información y en general los medios y elementos a que se compromete para el cumplimiento del objeto del contrato. TERCERA: OBLIGACIONES DE LAS PARTES: I. OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA 1.

Dar cumplimiento a los procesos y procedimientos, lineamientos y políticas del Sistema de Gestión de Calidad definidos por el Fondo de Bienestar Social, relacionados con la ejecución del contrato. 2. Cumplir con los lineamientos del sistema de gestión documental- Alfanet- y gestionar todos los trámites que se generen al usuario asignado por el sistema.

II. OBLIGACIONES DEL FONDO: 1. Realizar el pago por los servicios recibidos de conformidad con lo estipulado en el contrato. 2. Ejercer el respectivo control en el cumplimiento del objeto del contrato y expedir los correspondientes certificados de cumplimiento a satisfacción. 3. Facilitar al contratista el cumplimiento del contrato a suscribir. 4.

Resolver las peticiones presentadas por LA CONTRATISTA en los términos consagrados por la Ley. 5. Cumplir y hacer cumplir las condiciones pactadas en el contrato y en los documentos que de él forman parte. 6. Las demás inherentes a la naturaleza del contrato. CUARTA: INFORMES: LA CONTRATISTA deberá presentar informes mensuales, en el formato definido por el superior, en el cual describa cada una de las actividades realizadas.” 28.

Ahora bien, de acuerdo a la Ley 106 del 30 de diciembre de 1993[8], en su título IV, el Fondo de Bienestar Social de la Contraloría General de la República, tendrá como objetivos, los siguientes: • Contribuir a la solución de las necesidades básicas de salud, educación y vivienda de los empleados de la Contraloría General de la República. • Desarrollar planes especiales de vivienda, educación y salud para los empleados de la Contraloría General de la República. • Desarrollar planes de crédito de salud, educación y vivienda para los empleados de la Contraloría General de la República y/o su cónyuge o compañero o compañera permanente. • Desarrollar planes de crédito para construcción de vivienda, compra de vivienda usada, liberación de gravámenes hipotecarios y mejoras en inmuebles para los empleados de la Contraloría General de la República y/o su cónyuge o compañero o compañera permanente y demás líneas de crédito de desarrollo social. • Administrar las cesantías de los empleados de la Contraloría General de la República. • Administrar el Colegio de la Contraloría General de la República. • Administrar el Centro Médico de la Contraloría General de la República.

OBJETIVOS CORPORATIVOS • Posicionar los servicios misionales • Ampliar la cobertura de los servicios • Mejorar el desarrollo organizacional de la entidad, a partir de la gestión del talento humano orientado al cambio para el mejoramiento continuo y la competitividad • Optimizar la gestión institucional de forma sistemática para que responda a los requerimientos y estándares del estado y nuestros usuarios • Fortalecer las comunicaciones a través del mejoramiento de la plataforma tecnológica de la entidad. 29.

Ahora bien, se tienen los testimonios rendidos el 21 de septiembre de 2016, donde LUCY ELIANA MEJÍA DÍAZ y el señor JUAN CARLOS HERNÁNDEZ MARÍN, ambos compañeros de trabajo de la actora, quienes afirman ser testigos directos del tiempo, modo y lugar en que se ejecutaron por parte de ella las funciones pactadas en los contratos suscritos, resultando coincidentes frente a tres aspectos sustanciales de la probanza del elemento de la subordinación, aspecto central discutido en este plenario; así informan (i) el cumplimiento de un horario, sin posibilidad de abandonar las instalaciones de ejecución de las actividades por parte de la contratista (debía solicitar permiso con antelación para ausentarse), (ii) la dependencia a las órdenes e indicaciones para la ejecución emanadas de sus superiores, (iii) la imposibilidad de ejecutar el objeto del contrato de manera independiente, estando sujeta a los parámetros fijados por la entidad y obligada a permanecer en las áreas físicas asignadas para el desarrollo del mismo. 30.

Se estiman las siguientes piezas documentales significativas frente a la probanza de la posible relación laboral; obran copias de correos institucionales donde se le citaba a la demandante a capacitaciones al igual que al personal de planta, copia del plan de acción del –P.B.S.-, donde se indica el número de pacientes a atender, copia de certificación del cumplimiento de actividades desarrolladas de la actora, copia de un memorando de agosto de 2009, donde la Coordinadora del Centro Médico orienta la forma de atención a las solicitudes de los pacientes, copia de solicitud de permiso de julio de 2011, dirigido a la Gerente del Fondo (fls.75 a 165). 31.

Los aspectos revelados son indicadores de una relación subordinada, en todo caso, se consigue probar dicho elemento al verificar las funciones determinadas y el objeto de los contratos transcritos, que se constata fueron cumplidos por la demandante, que son del resorte de acción del demandado. De allí, frente a los elementos del contrato realidad, siendo que aparece aceptado por las partes del litigio la (i) prestación personal del servicio y (ii) una remuneración por el mismo, lo cual también se verifica en lo corrido del proceso, en suma resultan probados los elementos de una verdadera relación laboral atendiendo a los principios de la sana crítica y al revisar el caudal probatorio obrante, siendo incuestionable (i) que existió ánimo permanente de contratar a la actora por parte de la entidad accionada, al revisar la continuada y atemporal contratación descrita, que las funciones desarrolladas son de (ii) la naturaleza y objeto de la entidad demandada, y fueron desarrolladas de forma (iii) subordinada, tal como se desprende de lo antedicho, por lo cual se confirmará el sentido de la sentencia recurrida. 32.

Del 23 de agosto de 2004 al 19 de diciembre de 2005; y 2. Del 15 de mayo de 2007 al 27 de diciembre de 2011. 33. De tal forma, siendo que la reclamación administrativa se radicó el 7 de marzo de 2012 (fl.3), se tienen prescritas las aspiraciones prestacionales sobre los periodos sin solución de continuidad anteriores al 7 de marzo de 2009, la que acaece sobre el primer periodo referido del (i) 23 de agosto de 2004 al 19 de diciembre de 2005, más no sobre los aportes a pensión que dada su naturaleza no son plausibles de dicho fenómeno y deben ser reconocidos sobre ese periodo. 34.

Resuelto lo anterior, la Sala revocará la disposición del numeral “CUARTO” de la providencia apelada, que ordena pagar a la demandante “la cuota parte en exceso que ella canceló a los fondos respectivos por seguridad social en Salud y Pensión”. 36. La Sala explicará, que en materia de los aportes en salud, lo primero es traer a la disertación que el Preámbulo de la Ley 100 de 1993[9], define que el Sistema de la Seguridad Social Integral es el conjunto de instituciones, normas y procedimientos, de que dispone la persona y la comunidad para gozar de calidad de vida, mediante el cumplimiento progresivo de los planes y programas que el Estado y la sociedad desarrollen para proporcionar la cobertura integral de las contingencias, especialmente las que menoscaban la salud y la capacidad económica, de los habitantes del territorio nacional, con el fin de lograr el bienestar individual y la integración de la comunidad. 37.

A partir de allí, la ley desarrolló el Sistema General de Pensiones y el Sistema General de la Seguridad Social en Salud, este último está dirigido a la regulación de la sanidad general en la Nación, el cual dentro de sus características primordiales integra entre otros aspectos, la obligatoriedad de afiliación, previo pago de la cotización reglamentaria y la libertad de elección de los afiliados a la entidad promotora de salud. 38.

Así mismo, la Corte Constitucional[10], señalo que: “Los recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud son rentas parafiscales porque son contribuciones que tienen como sujeto pasivo un sector específico de la población y se destinan para su beneficio, y conforme al principio de solidaridad, se establecen para aumentar la cobertura en la prestación del servicio de salud.

El diseño del sistema general de seguridad social en salud define en forma específica los destinatarios, los beneficiarios y los servicios que cubre el plan obligatorio de salud, todos constitutivos de la renta parafiscal.” 39. Así explica la Corte Constitucional[11] frente a la protección constitucional de los recursos de la Seguridad Social y la destinación específica de los aportes a salud y pensión, “que los recursos que ingresan al Sistema de Seguridad Social, tanto en salud como en pensiones, con independencia de la denominación que de ellos se haga (cotizaciones, aportes, cuotas moderadoras, copagos, tarifas, deducibles, bonificaciones, etc.), no pueden ser utilizados para propósitos distintos a los relacionados con la seguridad social debido a su naturaleza parafiscal.” 40.

También por su naturaleza parafiscal los recursos de la Seguridad Social, solo pueden ser empleados para garantizar la prestación de los servicios de salud en los dos regímenes; subsidiario y contributivo, no siendo legal destinarlos a otros presupuestos, además por esa misma naturaleza, son ingresos no gravados fiscalmente.

Así a la contratista no le es dable cancelarle directamente los aportes que en su oportunidad efectuó, pues estos son de obligatorio pago y recaudo, al margen de que se haya prestado o no el servicio de salud, por cuanto su finalidad es la de garantizar el acceso a la sanidad para la población más vulnerable y subsidiada, atendiendo al principio de solidaridad. 41.

Ahora bien, de la misma forma, la Ley 100 de 1993 creó el Sistema General de Pensiones cuyos objetivos son garantizar a la población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, invalidez o muerte, mediante el reconocimiento de una pensión y prestaciones determinadas en la Ley. También busca la ampliación progresiva de cobertura a los segmentos de población no cubiertos con el Sistema, está compuesto, fundamentalmente, por el “Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida” y el “Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad”. 42.

El Régimen de Prima Media, es aquel mediante el cual, los afiliados o sus beneficiarios obtienen una pensión de vejez, de invalidez o de sobrevivientes, o una indemnización, previamente definidas y una de las principales características es que los aportes de los afiliados y sus rendimientos, así como el reconocimiento y pago de las pensiones de este régimen, se efectúan con cargo a una “bolsa común”, de tal manera que la financiación de la pensión obligatoria del Régimen de Prima Media, cuenta con la garantía de un fondo común de naturaleza pública, que se nutre de los aportes de sus afiliados.

Bajo este sistema, la pensión obligatoria se financia con los aportes efectuados por el afiliado y el empleador, más los rendimientos generados. Si el afiliado es trabajador independiente, los aportes los asume él en un 100%. 44. Con independencia de cuál sea el régimen al que se encuentre afiliada la actora, pues no está corroborado en el expediente tal aspecto, se debe atender a que los fines para los cuales están destinados los aportes a pensión, dado que corresponde al contratista por ley sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por ley a efectuar su pago, posteriormente resulta inviable ordenarse su devolución, así se haya declarado la existencia de un vínculo laboral, pues, de admitirse tal pretensión, se le estaría otorgando “un beneficio propiamente económico, que no influye en el derecho pensional como tal”[12]. 45.

Resuelto lo anterior se reiterará lo que en pronunciamientos anteriores indicó esta ponente frente a que una vez determinada la existencia del realidad sobre las formas, lo ordenado no es procedente, ya que por su naturaleza parafiscal[13], a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia del contrato realidad[14], estos dineros son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y no constituyen un crédito a favor del interesado, “lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer”.[15] 46.

De lo expuesto, entonces, también se modificará del fallo apelado, el numeral “TERCERO” indicando que el reconocimiento de aportes en seguridad social solo se hará sobre los aportes a pensión y la forma correcta de ordenarlos pagar a la demandada, de acuerdo a la jurisprudencia desarrollada por esta Subsección, es que a título de restablecimiento del derecho la Administración determine mes a mes si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por el actor, y cotizar al respectivo fondo de pensiones de la demandante la suma faltante por concepto de aportes a pensión sólo en el porcentaje que le correspondía como empleador, en los periodos en los que se demostró la relación laboral. 47.

Para tales efectos, la interesada deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante su vínculo y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajadora. 48. De otra parte, pese a encontrarse probados los elementos de la relación laboral, se dirá que esto no implica que la accionante detente la condición de empleado público en miramiento a que no existen los elementos de una relación legal y reglamentaria en cuanto al artículo 122 de la Constitución Política. 49.

Finalmente, en cuanto a la condena en costas al demandado, la jurisprudencia de la Sala[16] en dicha temática ha precisado que el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP. 50.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR CON MODIFICACIÓN la sentencia del 15 de febrero de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “A”, por medio de la cual accedió a las pretensiones de la demanda incoada por la señora RUTH JOHANNA NÚÑEZ URIBE en contra del FONDO DE BIENESTAR SOCIAL DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, salvo los ordinales “SEGUNDO” y “TERCERO” de su parte resolutiva que se MODIFICAN conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, los cuales quedarán de la siguiente manera: “SEGUNDO: CONDENAR a título de restablecimiento del derecho a la FONDO DE BIENESTAR SOCIAL DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA a pagar la señora RUTH JOHANNA NÚÑEZ URIBE el equivalente a las prestaciones sociales que un trabajador (a) de la misma categoría de la demandada, devenga en dicha entidad, tomando como base el valor de los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios ejecutados por la demandante durante el periodo comprendido entre el 15 de mayo de 2007, al 27 de diciembre de 2011.

TERCERO: CONDENAR a título de restablecimiento del derecho al FONDO DE BIENESTAR SOCIAL DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, a efectuar los aportes con destino al sistema de seguridad social en pensiones respecto del periodo en que se demostró la existencia de la relación laboral entre las partes del presente proceso, esto es, durante los periodos comprendidos entre del (i) 23 de agosto de 2004 al 19 de diciembre de 2005, y (ii) 15 de mayo de 2007, al 27 de diciembre de 2011, en caso de presentarse diferencias en perjuicio de la demandante efectuar el pago de los mismos como su empleador al fondo de pensiones en el que se encuentre afiliada la actora.

Así mismo, la demandante deberá acreditar las cotizaciones efectuadas al mencionado sistema durante estos periodos y en caso de no haberlas efectuado o de que se verifique diferencia alguna en su contra, tendrá la obligación de completar o cancelar dicho faltante, conforme se expuso en la parte considerativa de la presente sentencia.”

SEGUNDO: REVOCAR el numeral “CUARTO” de la sentencia de instancia en cuanto ordena el pago a la demandante de la cuota parte en exceso que ella canceló a los fondos respectivos por Seguridad Social en Salud y Pensión.

CUARTO: Reconózcase poder para actuar a los abogados CARLOS ERNESTO CORNEJO DÍAZ como apoderado de la parte demandante y GLADYS GORDILLO RAMÍREZ como apoderada del FONDO DE BIENESTAR SOCIAL DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA.

QUINTO: Por la Secretaría de la Sección Segunda de la Corporación devuélvase el expediente al Tribunal Administrativo de Cundinamarca y déjense las constancias de rigor. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión FIRMA ELECTRÓNICA SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ FIRMA ELECTRÓNICA FIRMA ELECTRÓNICA CARMELO PERDOMO CUÉTER CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Con salvamento parcial) SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL CONSEJERO CARMELO PERDOMO CUÉTER / CONTRATO REALIDAD / DEVOLUCIÓN AL CONTRATISTA DE LAS SUMAS PAGADAS EN EXCESO POR APORTES A SALUD Y PENSIÓN – Procedencia / ENRIQUECIMIENTO SIN JUSTA CAUSA Pese a que comparto la decisión de confirmar el fallo de primera instancia dictado en el asunto de la referencia, no acompaño la relacionada con la modificación a tal providencia, en lo concerniente a la no devolución del porcentaje que aportó la actora al sistema de seguridad social (pensiones y salud) en los períodos no prescritos.

Lo anterior, por cuanto una cosa es la devolución de lo que la accionante tuvo que sufragar respecto del porcentaje que correspondía a su empleador en aquellos lapsos en los que no operó el fenómeno prescriptivo, y otra, es que las entidades completen al sistema los aportes correspondientes a pensión, tal como se dejó consignado en la sentencia de unificación CE-SUJ2 No. 5 de 2016.

Sobre este aspecto, se destaca que cuando en la aludida providencia de unificación se afirma que «resulta oportuno precisar que la imprescriptibilidad de la que se ha hablado no opera frente a la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional» (negrilla fuera de texto), no nos estamos refiriendo a que no se le pueda devolver al interesado el porcentaje que debió asumir su empleador, solo que al ser una pretensión de naturaleza económica o patrimonial también se somete al término prescriptivo.

A partir de los anteriores prolegómenos, salvo parcialmente mi voto toda vez que la devolución del porcentaje de cotización al sistema integral de seguridad social hace parte del restablecimiento del derecho de la demandante, sin perjuicio de que opere la prescripción; y una decisión en contrario podría constituir un enriquecimiento sin justa causa a favor de la entidad estatal demandada.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá, D. C., diez (10) de septiembre de dos mil veinte (2020). Radicación número: 25000-23-42-000-2012-00805-01(1048-19) Actor: RUTH JOHANNA NÚÑEZ URIBE Demandado: FONDO DE BIENESTAR SOCIAL DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Con mi acostumbrado respeto, procedo a salvar de manera parcial el voto en relación con la providencia adoptada por la sala de subsección en el asunto del epígrafe, por cuyo conducto se modifica la sentencia de 15 de febrero de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección A), mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos:

PRIMERO: CONFIRMAR CON MODIFICACIÓN la sentencia del 15 de febrero de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “A”, por medio de la cual accedió a las pretensiones de la demanda incoada por la señora RUTH JOHANNA NÚÑEZ URIBE en contra del FONDO DE BIENESTAR SOCIAL DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, salvo los ordinales “SEGUNDO” y “TERCERO” de su parte resolutiva que se MODIFICAN conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, los cuales quedarán de la siguiente manera: “SEGUNDO: CONDENAR a título de restablecimiento del derecho a la FONDO DE BIENESTAR SOCIAL DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA a pagar la señora RUTH JOHANNA NÚÑEZ URIBE el equivalente a las prestaciones sociales que un trabajador (a) de la misma categoría de la demandada, devenga en dicha entidad, tomando como base el valor de los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios ejecutados por la demandante durante el periodo comprendido entre el 15 de mayo de 2007, al 27 de diciembre de 2011.

TERCERO: DECLARAR prescritos los interregnos contractuales anteriores al 7 de marzo de 2009, entiéndase del 23 de agosto de 2004 al 19 de diciembre de 2005, tal como quedó explicado en el presente fallo. Al respecto, pese a que comparto la decisión de confirmar el fallo de primera instancia dictado en el asunto de la referencia, no acompaño la relacionada con la modificación a tal providencia, en lo concerniente a la no devolución del porcentaje que aportó la actora al sistema de seguridad social (pensiones y salud) en los períodos no prescritos.

Atentamente, CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] Folios 350 a 407. [2] Folios 415 a 425. [3] Folios 268 a 293. [4] Folios 570 a 526. [5] CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA. Consejero Ponente: Dr. CARMELO PERDOMO CUÉTER. Bogotá D.C., Veinticinco (25) de agosto de dos mil dieciséis (2016), radicación número: 230012333000201300260 01 (0088-15) CE–SUJ2-005-16. [6] En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, consejero ponente: Víctor Hernando Alv牡摡⁯牁arado Ardila, expediente: 5001-23-31-000- 1998-03542-01(0202-10). [7] Modificado por el artículo 1º de la Ley 50 de 1990. [8] Por la cual se dictan normas sobre organización y funcionamiento de la Contraloría General de la República, se establece su estructura orgánica, se determina la organización y funcionamiento de la Auditoría Externa, se organiza el Fondo de Bienestar Social, se determina el Sistema de Personal, se desarrolla la Carrera Administrativa Especial y se dictan otras disposiciones. [9] “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”. [10] Sentencia C-821 de 2001, M. P. Jaime Córdoba Triviño. [11] Sentencia C-895 de 2009, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio [12] Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de 25 de agosto de 2016, Radicación 20130026001 (00882015), C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. [13] Consejo de Estado, Sección Segunda.

Sentencia de 28 de septiembre de 2016. Radicación 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. [14] Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Radicado 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. [15] Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Radicado 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. [16] Sentencia del 19 de enero de 2015, No. Interno 4583-2013, Consejero Ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren;

Sentencia del 16 de julio de 2015, No. Interno 4044-2013, Consejera Ponente (e) Sandra Lisset Ibarra Vélez.