RECONOCIMIENTO DE LA SANCIÓN MORATORIA POR EL NO PAGO DE LAS CESANTÍAS DEFINITIVAS DE DOCENTE TERRITORIAL – Improcedencia / PRESCRIPCIÓN TRIENAL – Configuración De acuerdo con los elementos de prueba aportados al proceso y decretados en su oportunidad procesal, se encuentra acreditado que la administración incurrió en un retardo al expedir el acto administrativo que liquidó las cesantías definitivas de la accionante, en tanto la petición de la prestación social se radicó el 26 de octubre de 2009, de manera que el plazo de los 15 días previsto en el artículo 4° de la Ley 1071 de 2006 venció el 18 de noviembre de 2009 y la Resolución 0710 solo se expidió hasta el 10 de febrero de 2014.

(…). Atendiendo que la penalidad se causó el 3 de febrero de 2010 y de acuerdo con el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social el término para reclamarla finalizaba el 3 de febrero de 2013, encontrando que la demandante radicó la respectiva petición de reconocimiento y pago de la sanción moratoria en fecha 22 de julio 2015 cuando ya habían transcurrido 5 años y 5 meses desde el momento de su exigibilidad configurándose de esa manera la prescripción total de la obligación como quiera que al tratarse de la causación de la sanción por las cesantías definitivas solo puede tener lugar en un único evento, esto es, con ocasión del fenecimiento de la relación laboral-, de manera que la aplicación del término prescriptivo al causarse una única sanción, solo podrá ser total, razón por la que habrá de confirmase la sentencia apelada pero por las razones aquí expuestas.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO PROCESAL DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL – ARTÍCULO 151 / LEY 1071 DE 2006 CONDENA EN COSTAS – Criterio subjetivo / CONDENA EN COSTAS – Improcedencia En cuanto a la condena en costas se observa que en el numeral segundo de la parte resolutiva del fallo controvertido se condenó en costas a la parte demandante. Al respecto, la Sala encuentra que el artículo 188 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, impone al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del Código General del Proceso; descartándose así una apreciación que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas.

En el caso bajo estudio, la Sala observa que el a quo no hizo un análisis sobre la necesidad de condenar en costas a la parte vencida del proceso, atendiendo los criterios ya definidos por la jurisprudencia, echándose de menos, además, alguna evidencia de causación de expensas que justifique su imposición. Por consiguiente, se revocará el numeral segundo de la parte resolutiva que condenó en costas a la parte demandante dentro del proceso, por las consideraciones expuestas en precedencia. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 188 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá, D.C., veinticinco (25) de septiembre de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 73001-23-33-000-2016-00286-01(0928-17) Actor: ADELINA OSORIO PÉREZ Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG) Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA FALLO SEGUNDA INSTANCIA I. ASUNTO 1. La Sala resuelve el recurso de apelación[1] interpuesto por la demandante señora Adelina Osorio Pérez contra la sentencia proferida el 19 de enero de 2017 por el Tribunal Administrativo del Tolima mediante la cual negó las pretensiones de la demanda.

II.

ANTECEDENTES La demanda 2. La señora Adelina Osorio Pérez presentó demanda el 9 de febrero de 2016[2] contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio[3] y el departamento del Tolima en la cual solicita las siguientes: Pretensiones Declarar la nulidad del Oficio SAC 2015RE8788 del 12 de agosto de 2015 proferido por la secretaría de educación y cultura departamental del Tolima y del Oficio No 2015170676901 de fecha 6 de agosto de 2015 de la Fiduciaria La Previsora a través de los cuales negaron la sanción por mora[4] derivado del reconocimiento y pago tardío de las cesantías definitivas.

En consecuencia, como restablecimiento del derecho solicitó se reconozca el pago de la sanción moratoria estipulado en el parágrafo del artículo 5º de la Ley 1071 de 2006 y la indexación o intereses moratorios de las sumas que resulten adeudar los entes demandados en su favor. Las anteriores pretensiones se sustentan en los siguientes hechos relevantes[5]: Fundamentos fácticos.- 3.

La demandante solicitó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio sus cesantías definitivas el día 26 de octubre de 2009[6] bajo radicado No 2099-CES-028983 siendo desatada mediante Resolución No 0710 de fecha 10 de febrero de 2014[7] a través de la cual ordenó reconocer y pagar la prestación reclamada. 4. Alega que la entidad debió expedir el acto administrativo que decide sobre la solicitud de cesantías dentro de los 15 días hábiles siguientes a la fecha de su radicación, por lo que la resolución de reconocimiento debió ser expedida a más tardar el 18 de noviembre de 2009, adquiriendo ejecutoria el 25 del mismo mes y año, de manera que, el término para el pago vencía en fecha 2 de febrero de 2010, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006. 5.

Que al haberse efectuado el pago de las cesantías en fecha 8 de septiembre de 2014, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio incurrió en un retardo de 1677 días después del término legal con que contaba para ello, razón por la que mediante petición elevada ante la FIDUPREVISORA y el FOMAG en fecha 3 de julio de 2015 y 22 del mismo mes y año, solicitó el reconocimiento de la sanción por mora de que trata el artículo 5° de la Ley 1071 de 2006 siendo denegadas ambas solicitudes a través de los actos administrativos acusados.

Normas violadas y concepto de violación. 6. Invocó como normas desconocidas: Artículo 1º y parágrafo de la Ley 244 de 1995, los artículos 4º y 5º de la Ley 1071 de 2006. 7. Manifestó que conforme al artículo 4º de la Ley 1071 de 2006, la administración cuenta con un término de 15 días hábiles desde la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales para expedir la resolución respectiva e igualmente, de acuerdo al artículo 5º ibídem, la entidad cuenta con 45 días hábiles contados a partir de la firmeza del acto que ordena la liquidación de las cesantías definitivas para proceder a su cancelación o pago. 8.

Adujo que la administración no actuó dentro de los términos estipulados en las normas antes referidas, razón por la cual no se debió negar la sanción moratoria reclamada. Contestación de la demanda. 9. La Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG[8], se opuso a las pretensiones de la demanda al considerar que la mora no es imputable a la entidad que representa, en tanto no interviene en la expedición de los actos administrativos de reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de los docentes, pues ello por disposición legal le compete a las secretarías de educación territoriales.

Expuso que a los docentes no les resulta aplicable la sanción moratoria que se pretende en el sub júdice, por cuanto, se rigen por un sistema especial que no la cobija. 10. Propuso como excepciones las que denominó: i) Buena fe, al considerar que no se puede reconocer una prestación y afectar el gasto público si la misma carece de fundamento legal; ii) régimen legal independiente e inaplicación de la Ley 1071 de 2006 al gremio docente, pues considera que la Ley 1071 de 2006 no tiene como destinarios a los docentes sino a otros servidores públicos amparados por regímenes especiales como es el caso de los miembros de las fuerza pública y trabajadores del banco de la república; iii) Prescripción, respecto de cualquier derecho reclamado sobre el cual haya operado el fenómeno trienal y iv) falta de legitimación por pasiva, como quiera que la Nación – Ministerio de Educación Nacional no emitió el acto administrativo demandado. 11.

El departamento del Tolima[9] solicitó se nieguen las pretensiones de la demanda al considerar que no es la entidad legitimada para responder económicamente por la mora en el pago de las cesantías parciales reconocidas, en tanto ella solo actúa en ejercicio de una función delegada por el Ministerio de Educación Nacional, es decir, que no goza de autonomía para el reconocimiento de derechos prestacionales, máxime cuando el pago de los ya autorizados le compete a la Fiduciaria la Previsora S.A. Propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de vulneración de principios constitucionales o legales, imposibilidad de endilgar responsabilidad al departamento del Tolima por el presunto pago tardío de las cesantías por inexistencia de la obligación de pago a cargo del ente territorial, cobro de lo no debido y buena fe.

Sentencia apelada. 12. El Tribunal Administrativo del Tolima mediante fallo del 19 de enero de 2017[10] negó las pretensiones de la demanda al considerar que las normas que regulan el régimen prestacional de los docentes no tiene consagrado el reconocimiento de la indemnización que hoy se reclama. Enfatiza que, en materia sancionatoria rige el principio de tipicidad, es decir, que toda sanción previa a su imposición debe estar consagrada en la ley, por lo tanto, la sanción mora no puede ser aplicada por extensión al personal docente como quiera que estos están cubiertos por un régimen especial que no consagra tal situación como un derecho a favor de los servidores docentes ni como una sanción ante el no reconocimiento y pago oportuno de las cesantías de aquellos empleados, motivo por el cual, decide que la penalidad solicita no puede ser reconocida por carecer de fundamento jurídico y normativo.

Recurso de apelación. 13. La parte demandante aduce que las cesantías como prestación que propende por proteger al empleado que ha quedado cesante, derecho con el que cuenta todo trabajador, desde una interpretación omnicomprensiva del ordenamiento jurídico, a todos los trabajadores les asiste el derecho al pago de una sanción por el pago inoportuno de dicha prestación social y en esa medida, predica lo mismo respecto del personal docente afiliado al FOMAG.

Alega que el empleador que no paga oportunamente dicha prestación incurre en una sanción contemplada en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, pero el fallo consideró que tal penalidad no aplica a los afiliados al FOMAG por pertenecer a un régimen especial, argumento que carece de una justificación que evidencie el trato diferencial, máxime si se tiene en cuenta que en los artículos 1º y 2º de la Ley 1071 de 2006 determinó claramente sus destinatarios cobijando la misma al personal docente.

Alegatos de conclusión y concepto del Ministerio Público. 14. La demandante allegó escrito de alegaciones finales a través del cual solicita tener en cuenta lo expuesto en el recurso de apelación respecto de los yerros endilgados al fallo recurrido así como se tenga en cuenta lo contemplado en la sentencia C-486 de 2016. Por su parte, la demandada guardó silencio.

El Ministerio Público no emitió concepto en el presente asunto. VII. CONSIDERACIONES Análisis del asunto 15. Encontrándose la Sala en la oportunidad para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida en primera instancia y sin que se evidencien irregularidades que deban sanearse por el órgano judicial, en tanto el trámite del proceso se encuentra ajustado a derecho, se planteará el siguiente: Problema jurídico 16.

Sería del caso establecer si los docentes oficiales regulados por la Ley 91 de 1989[11] son beneficiarios de la sanción moratoria prevista en las Leyes 244 de 1995[12] y 1071 de 2006[13] y desde cuando se hace exigible aquella, controversia que fue solucionada por la Sección Segunda de esta Corporación mediante la Sentencia de Unificación CE-SUJ-SII-012- 2018 del 18 de julio del 2018[14], en donde con interés de unificar se determinaron las siguientes reglas jurisprudenciales: «[…] 3.5.1 Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías. 3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. 194.

Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley[15] para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.

De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. 195. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.

Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. 3.5.3 Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo. 3.5.4 Sentar jurisprudencia, reiterando que es improcedente la indexación de la sanción moratoria.

Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA.» (Se resalta). 17. De lo expuesto, se concluye que a los docentes le resulta aplicable la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995[16] modificada por la Ley 1071 de 2006[17] y que la misma se contabiliza, contrario a lo señalado por el apelante, en atención a los diferentes eventos planteados en la sentencia de unificación, tales como, cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere, en cuyo caso la aludida penalidad corre pasados los 70 días hábiles después de radicada la solicitud o en el evento en que exista acto administrativo expedido en tiempo y debidamente ejecutoriado, aquella correrá contados los 45 días desde su firmeza. 18.

Establecido lo anterior, corresponde a la Sala determinar, si en el presente asunto se causó la aludida penalidad. En caso afirmativo, a partir de cuándo se hizo exigible el derecho a la sanción moratoria derivada del pago tardío de las cesantías definitivas y si en tal virtud, se configuró la prescripción de la obligación. 19. Referente a su exigibilidad del derecho, esta Corporación en la sentencia del 27 de marzo de 2007 proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo[18] con ponencia del Consejero de Estado Jesús María Lemos Bustamante, al unificar la jurisprudencia sobre los mecanismos procedentes ante la jurisdicción, diferenciando las hipótesis en las que existe el título ejecutivo y no se efectúa el pago (acción ejecutiva), frente a aquellos en que existe discusión sobre alguno de sus elementos o concretamente en cuanto al derecho (nulidad y restablecimiento del derecho); al resolver el caso concreto se refirió a la exigibilidad de la obligación, en los siguientes términos: «[…] El recurrente argumenta que la entidad tomó como fecha para iniciar el cómputo de la mora el 30 de agosto de 1999 porque en esa fecha se presentó la solicitud de reliquidación, y no el 9 de junio de 1998 que, en su opinión, debió ser el punto de partida para contabilizar la indemnización moratoria, toda vez que en tal fecha presentó la solicitud de reliquidación. La Sala desestimará el argumento del apelante porque el artículo 2, inciso 1, de la Ley 244 de 1995 dice que la entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha en la cual quede en firme el acto administrativo que ordenó la liquidación de las cesantías definitivas del servidor público, para pagar esa prestación social.

En suma, es el vencimiento de los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes a la fecha en la cual queda en firme el acto por el cual se reconocen las cesantías definitivas y no la fecha de reclamación de las mismas o, en este caso, la de la solicitud de reliquidación, el hito que debe servir de punto de partida para contar el número de días a efectos de determinar el monto de la indemnización moratoria.» (Se resalta). 20.

De allí, se tiene que cuando existe acto administrativo escrito proferido dentro de la oportunidad legal, la sanción por mora se causará al vencimiento del plazo legal de los 45 días previsto en la ley para el pago. Igualmente, en la ya citada Sentencia de Unificación CE-SUJ2 004 del 25 de agosto de 2016[19] se consideró que la obligación se hace exigible desde el momento mismo en que surge la mora, so pena de que se afecte por el fenómeno extintivo, lo cual planteó en los siguientes términos: « […] De acuerdo con lo previsto en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, el legislador impuso al empleador una fecha precisa para que consigne las cesantías anualizadas de sus empleados, esto es, el 15 de febrero del año siguiente a aquél en que se causaron, y precisa que “el empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo”.

Determinar una fecha expresa para que el empleador realice la consignación respectiva y prever, a partir del día siguiente, una sanción por el incumplimiento en esa consignación, implica que la indemnización moratoria que surge como una nueva obligación a cargo del empleador, empieza a correr desde el momento mismo en que se produce el incumplimiento.

Por ende, es a partir de que se causa la obligación -sanción moratoria- cuando se hace exigible, por ello, desde allí, nace la posibilidad de reclamar su reconocimiento ante la administración, pero si la reclamación se hace cuando han transcurrido más de 3 años desde que se produjo el incumplimiento, se configura el fenómeno de prescripción, así sea en forma parcial.» (Se subraya) 21.

De acuerdo con lo anterior, la obligación de reclamación de cesantías definitivas solo procede una vez ha terminado el vínculo laboral, pues a partir de este instante el deber que se origina para el empleador no es el de consignar la cesantía en un fondo sino la de entregarla junto con las demás prestaciones a que tenga derecho, por consiguiente, para el caso de las definitivas, su causación solo puede tener lugar en un único evento ya señalado –fenecimiento de la relación laboral-.

La exigibilidad de la sanción moratoria de que trata la Ley 244 de 1995[20] modificada por la Ley 1071 del 2006[21], fue objeto de estudio en la Sentencia de Unificación CE- SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio del 2018[22] proferida por la Sección Segunda de esta Corporación y en ella se determinó como reglas jurisprudenciales, las siguientes: <<[…] 22.1 En el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivas- o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/2006[23]), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011[24]) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 51[25]], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006[26]. 22.2 Cuando exista acto escrito oportuno, el término de ejecutoria y, por ende, los 45 días hábiles posteriores a ésta para que ocurra su pago efectivo, solo empezarán a correr una vez se verifique la ejecutoria en los estrictos términos señalados en el cuadro precedente…>> En consecuencia, esta Sala establece que la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995 adicionada por la Ley 1071 de 2006, se encuentra sujeta al término de prescripción trienal previsto en el artículo 151 del CPT y que su exigibilidad se causa desde el momento en que el empleador incurre en mora en el reconocimiento y pago de la prestación aludida.

Del caso concreto. 23. A continuación se exponen las pruebas que obran en el expediente relacionadas con la pretensión de reconocimiento y pago de la sanción moratoria solicitada por la demandante, cuyo análisis es relevante para la decisión. 23.1 Copia de la Resolución 0710 del 10 de febrero de 2014[27], proferida por la secretaría de educación y cultura del departamento del Tolima en virtud de la solicitud con radicación 2009-CES-028996 del 26 de octubre de 2009 por la cual se reconoce y ordena el pago de una cesantía definitiva como docente de vinculación nacionalizado – situado fiscal presupuesto Ley 91 de la Institución Educativa Juan Lozano Sánchez del municipio de Coyaima (Tolima) por la suma de $61.438.909, del cual le fueron descontados $5.859.760, por concepto de cesantías parciales ya pagadas, quedando como saldo liquido la suma de $55.579.149, resolución que le fue notificada personalmente el 15 de agosto de 2014, renunciando a término de ejecutoria, como consta al reverso del folio 3 del expediente. 23.2 Copia del recibo expedido por la entidad bancaria BBVA[28], del cual se observa que el pago de la referida prestación social reconocida tuvo lugar el 7 de noviembre de 2014. 23.3 Copia de la petición elevada por la demandante el 3 de julio de 2015[29], ante la Fiduciaria La Previsora S.A. y el 22 de julio de esa misma anualidad ante la secretaría de educación y cultura de Ibagué, ambas con la finalidad de reclamar la sanción moratoria como consecuencia del reconocimiento y pago tardío de las cesantías denitivas liquidadas a través de la Resolución 0710 de 2014. 23.4 Oficio 20150170676901 de fecha 6 de agosto de 2015[30] por el cual el director de prestaciones económicas de la FIDUPREVISORA niega la petición de sanción moratoria al estimar que el pago se efectuó dentro del término legal. 23.5 Oficio SAC 2015RE8788 del 12 de agosto de 2015[31], por el cual el secretario de educación y cultura del departamento del Tolima, resuelve desfavorablemente la petición al considerar con fundamento en la jurisprudencia de esta Corporación[32] que los docentes se encuentran regidos por un sistema especial que no contempla la aludida penalidad. 24.

De acuerdo con los elementos de prueba aportados al proceso y decretados en su oportunidad procesal, se encuentra acreditado que la administración incurrió en un retardo al expedir el acto administrativo que liquidó las cesantías definitivas de la accionante, en tanto la petición de la prestación social se radicó el 26 de octubre de 2009, de manera que el plazo de los 15 días previsto en el artículo 4° de la Ley 1071 de 2006[33] venció el 18 de noviembre de 2009[34] y la Resolución 0710 solo se expidió hasta el 10 de febrero de 2014. 25.

En consecuencia, debido a que el acto administrativo no se emitió dentro de la oportunidad legal, deberá aplicarse la Sentencia de Unificación CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio de 2018, que respecto de la exigibilidad en dicho evento, fijó la siguiente regla jurisprudencial: «[…] la Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivas- o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/2006[35]), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011[36]) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 51[37]], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006[38].» 26.

Por lo anterior, debido a que el agotamiento de la vía gubernativa o la petición de la actora tendiente al reconocimiento de la cesantías definitivas en el sub júdice se radicó el 26 de octubre de 2009, esto es, en rigor del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01/84-, el término se contabilizará así: |Concepto |Fecha | |Solicitud de cesantías definitivas |26 de octubre de 2009 | |Vencimiento de los 15 días para el |18 de noviembre de 2009 | |reconocimiento | | |Vencimiento término de ejecutoria (5 |25 de noviembre de 2009 | |días[39]) | | |Fecha para pago de las cesantías (45 días)|2 de febrero de 2010 | |Exigibilidad de las cesantías: |3 de febrero de 2010 | |Fecha de reconocimiento de las cesantías. |10 de febrero de 2014 | |Fecha en que fue pagada las cesantías |7 de noviembre de 2014 | |Fecha de reclamación de la sanción |3 de julio de 2015 | |moratoria ante la administración: | | |Transcurso de tiempo entre la exigibilidad|5 años y 5 meses. | |de la sanción moratoria y la reclamación | | |ante la administración | | 27.

Atendiendo que la penalidad se causó el 3 de febrero de 2010 y de acuerdo con el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social[40] el término para reclamarla finalizaba el 3 de febrero de 2013, encontrando que la demandante radicó la respectiva petición de reconocimiento y pago de la sanción moratoria en fecha 22 de julio 2015 cuando ya habían transcurrido 5 años y 5 meses desde el momento de su exigibilidad configurándose de esa manera la prescripción total de la obligación como quiera que al tratarse de la causación de la sanción por las cesantías definitivas solo puede tener lugar en un único evento, esto es, con ocasión del fenecimiento de la relación laboral-, de manera que la aplicación del término prescriptivo al causarse una única sanción, solo podrá ser total, razón por la que habrá de confirmase la sentencia apelada pero por las razones aquí expuestas. 28.

De otra parte, en cuanto a la condena en costas se observa que en el numeral segundo de la parte resolutiva del fallo controvertido se condenó en costas[41] a la parte demandante. Al respecto, la Sala encuentra que el artículo 188 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[42], impone al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del Código General del Proceso[43]; descartándose así una apreciación que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas. 29.

En el caso bajo estudio, la Sala observa que el a quo no hizo un análisis sobre la necesidad de condenar en costas a la parte vencida del proceso, atendiendo los criterios ya definidos por la jurisprudencia, echándose de menos además, alguna evidencia de causación de expensas que justifique su imposición. Por consiguiente, se revocará el numeral segundo de la parte resolutiva que condenó en costas a la parte demandante dentro del proceso, por las consideraciones expuestas en precedencia. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, subsección B, administrando justicia, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFÍRMAR la sentencia proferida el 19 de enero de 2017 por el Tribunal Administrativo del Tolima que negó las pretensiones de la demanda pero por las razones expuestas en la presente providencia, salvo el numeral segundo que se revoca y en su lugar, se dispone:

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: Por secretaría de la Sección Segunda, devuélvase el expediente al tribunal de origen para lo de su competencia. Notifíquese y cúmplase. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firma Electrónica CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER Firma electrónica Firma electrónica ----------------------- [1] Ingresó para fallo en fecha 29 de septiembre de 2017. [2] Según se observa a folio 1 del expediente. [3] En adelante, FOMAG. [4] Establecida en la Ley 1071 de 2006. [5] Folios 13 del expediente. [6] Ver resolución que reconoció las cesantías a folio 2 del expediente. [7] Folio 2 del expediente. [8] F.F.59 al 65. [9] Folios 74 al 92 [10] Folio 138 a 149 del expediente. [11]« Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.» [12] «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.» [13] «por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.» [14] Rad. 73001-23-33-000-2014-00580-01 (4961-2015). [15] Artículos 68 y 69 CPACA. [16] «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.» [17] «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.». [18] Consejo de Estado – Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

Sentencia de unificación de 27 de marzo de 2007 (IJ). Rad. 76001-23-31-000- 2000-02513-01. C.P.: Dr. Jesús María Lemos Bustamante. [19] Ibídem 67. [20] «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.». [21] «Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.» [22] Rad. 73001-23-33-000-2014-00580-01 (4961-2015). [23] «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación. […] Artículo 4.

Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.» [24] «ARTÍCULO 76. oportunidad y presentación. Los recursos de reposición y apelación deberán interponerse por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella, o a la notificación por aviso, o al vencimiento del término de publicación, según el caso.

Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo, salvo en el evento en que se haya acudido ante el juez. […]

ARTÍCULO

87. FIRMEZA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. Los actos administrativos quedarán en firme: 1. Cuando contra ellos no proceda ningún recurso, desde el día siguiente al de su notificación, comunicación o publicación según el caso. 2. Desde el día siguiente a la publicación, comunicación o notificación de la decisión sobre los recursos interpuestos. 3.

Desde el día siguiente al del vencimiento del término para interponer los recursos, si estos no fueron interpuestos, o se hubiere renunciado expresamente a ellos. 4. Desde el día siguiente al de la notificación de la aceptación del desistimiento de los recursos. 5. Desde el día siguiente al de la protocolización a que alude el artículo 85 para el silencio administrativo positivo.» [25] «Artículo 51.

Oportunidad y presentación. De los recursos de reposición y apelación habrá de hacerse uso, por escrito, en la diligencia de notificación personal, o dentro de los cinco (5) días siguientes a ella, o a la desfijación del edicto, o a la publicación, según el caso. Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo. […] Transcurridos los términos sin que se hubieren interpuesto los recursos procedentes, la decisión quedará en firme. […]» [26] «Artículo 5°.

Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.» [27] Folios 2 y 3 del expediente. [28] A folio 4. [29] Folio 5 del expediente. [30] Folio 7 del expediente. [31] Folio 8. [32] Consejo de Estado – Sección Segunda, Sentencia de 9 de julio de 2009, Rad. 2004-01655-01, C.P.: Gerardo Arenas Monsalve. [33]« por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación. […] Artículo 4°.

Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.» [34]La demandante renunció a términos de ejecutoria de la Resolución 0710 de 2014 [35] «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación. […] Artículo 4.

Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.» [36] «ARTÍCULO 76. oportunidad y presentación. Los recursos de reposición y apelación deberán interponerse por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella, o a la notificación por aviso, o al vencimiento del término de publicación, según el caso.

Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo, salvo en el evento en que se haya acudido ante el juez. […]

ARTÍCULO

87. FIRMEZA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. Los actos administrativos quedarán en firme: 1. Cuando contra ellos no proceda ningún recurso, desde el día siguiente al de su notificación, comunicación o publicación según el caso. 2. Desde el día siguiente a la publicación, comunicación o notificación de la decisión sobre los recursos interpuestos. 3.

Desde el día siguiente al del vencimiento del término para interponer los recursos, si estos no fueron interpuestos, o se hubiere renunciado expresamente a ellos. 4. Desde el día siguiente al de la notificación de la aceptación del desistimiento de los recursos. 5. Desde el día siguiente al de la protocolización a que alude el artículo 85 para el silencio administrativo positivo.» [37] «Artículo 51.

Oportunidad y presentación. De los recursos de reposición y apelación habrá de hacerse uso, por escrito, en la diligencia de notificación personal, o dentro de los cinco (5) días siguientes a ella, o a la desfijación del edicto, o a la publicación, según el caso. Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo. […] Transcurridos los términos sin que se hubieren interpuesto los recursos procedentes, la decisión quedará en firme. […]» [38] «Artículo 5°.

Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.» [39] « ARTICULO 51.

OPORTUNIDAD Y PRESENTACION. De los recursos de reposición y apelación habrá de hacerse uso, por escrito, en la diligencia de notificación personal, o dentro de los cinco (5) días siguientes a ella, o a la desfijación del edicto, o a la publicación, según el caso. Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo.

Los recursos se presentarán ante el funcionario que dictó la decisión, salvo lo dispuesto para el de queja, y si quien fuere competente no quisiere recibirlos podrán presentarse ante el Procurador regional o ante el Personero Municipal, para que ordene su recibo y tramitación e imponga las sanciones correspondientes. El recurso de apelación podrá interponerse directamente, o como subsidiario del de reposición. Transcurridos los términos sin que se hubieren interpuesto los recursos procedentes, la decisión quedará en firme.

Los recursos de reposición y de queja no son obligatorios. [40] «Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el {empleador}, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero sólo por un lapso igual.» [41] Estas erogaciones económicas son aquellos gastos en que incurre una parte a lo largo del proceso en aras de sacar avante la posición que detenta, tales como gastos ordinarios, cauciones, honorarios a auxiliares de la justicia, publicaciones, viáticos, entre otros; que encuadran en lo que se denomina como expensas.

Así mismo, se comprenden los honorarios del abogado, que en el argot jurídico son las agencias en derecho. (Artículos 361 y ss. CGP). [42] “ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.” [43] “ARTÍCULO 365.

En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código.

Además se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe. 2. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella. 3.

En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda. 4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias. 5. En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión. 6.

Cuando fueren dos (2) o más litigantes que deban pagar las costas, el juez los condenará en proporción a su interés en el proceso; si nada se dispone al respecto, se entenderán distribuidas por partes iguales entre ellos. 7. Si fueren varios los litigantes favorecidos con la condena en costas, a cada uno de ellos se les reconocerán los gastos que hubiere sufragado y se harán por separado las liquidaciones. 8.

Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. 9. Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas. Sin embargo podrán renunciarse después de decretadas y en los casos de desistimiento o transacción.” (Negrillas y subrayado fuera del texto original).