25000-23-42-000-2012-01297-02 — Consejo de Estado

CONTRATO REALIDAD / PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMAS – Configuración / SUBORDINACION ELEMENTO DE RELACIÓN LABORAL – Configuración / CARGA DE LA PRUEBA [Q]uien demande, tiene que desvirtuar inicialmente la presunción del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y consecuentemente la del acto administrativo mediante el cual se nombró. Es así, que es inminente que se prueben los elementos de la relación laboral, esto es, (i) la actividad personal del trabajador, (ii) subordinación continuada y dependencia del trabajador y (iii) remuneración como retribución del trabajo prestado, para que se pueda configurar un contrato de trabajo.

(…) [T]estimonios (…) de (…) compañeros de trabajo del actor, (…) resultan coincidentes frente a tres aspectos sustanciales de la probanza del elemento de la subordinación, aspecto central discutido en este plenario; así informan (i) el cumplimiento de un horario, sin posibilidad de abandonar las instalaciones de ejecución de las actividades por parte del contratista (debía solicitar permiso con antelación para ausentarse), (ii) la dependencia a las órdenes e indicaciones para la ejecución emanadas de sus superiores, (iii) la imposibilidad de ejecutar el objeto del contrato de manera independiente, estando sujeto a los parámetros fijados por la entidad y obligado a permanecer en las áreas físicas asignadas para el desarrollo del mismo.

Los aspectos revelados son indicadores de una relación subordinada, en todo caso, se consigue probar dicho elemento al verificar las funciones determinadas y el objeto de los contratos transcritos, que se constata fueron cumplidos por el demandante, y que son del resorte de acción del demandado. En suma resultan probados los elementos de una verdadera relación laboral atendiendo a los principios de la sana crítica y al revisar el caudal probatorio obrante, siendo incuestionable (i) que existió ánimo permanente de contratar al actor por parte de la entidad accionada, al revisar la continuada y atemporal contratación descrita, que las funciones desarrolladas son de (ii) la naturaleza y objeto de la entidad demandada, y fueron desarrolladas de forma (iii) subordinada, tal como se desprende de lo antedicho, por lo cual se confirmará el sentido de la sentencia recurrida.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 32 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 53 / DECRETO LEY 2663 DE 1950 – ARTÍCULO 23 PRESCRIPCIÓN TRIENAL PARA RECLAMAR PAGO DE PRESTACIONES SOCIALES – No configurado [A]l revisar los contratos relacionados existió una relación contractual sin solución de continuidad entre el actor y el DANE, entre el 29 de julio de 1997, hasta el 30 de diciembre de 2008; de tal forma, que atendiendo a que la reclamación administrativa se radicó el 5 de septiembre de 2011 (…), todo el periodo señalado resulta idóneo de ser reclamado en cuanto al pago de prestaciones sociales, en caso de ser probados los elementos fundantes de una relación laboral, pues sobre aquel no transcurrió un plazo superior a tres años en contra de la disposición del artículo 102 del Decreto 1848 de 1969, reglamentario del Decreto 3135 de 1968, para solicitar por vía administrativa el reconocimiento de la relación laboral y por ende el pago de los salarios y prestaciones, interrumpiendo el fenómeno jurídico de la prescripción. FUENTE FORMAL: DECRETO 1848 DE 1969 – ARTÍCULO 102 / DECRETO 3135 DE 1968 CONTRATO REALIDAD / PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMAS – Configuración / GARANTIAS DEL DERECHO PENSIONAL COMO CONSECUENCIA DE LA DECLARATORIA DE CONTRATO REALIDAD – La entidad contratante debe cancelar las sumas faltantes entre lo aportado al sistema integral de seguridad social por el cotizante y lo que se debió aportar [S]e confirmará el sentido de la sentencia recurrida pero se modificará en cuanto (…) se condenará al DANE al pago de los aportes a pensión del actor.

De tal forma, se orientará que lo procedente en aras de garantizar el derecho pensional del mismo es que a título de restablecimiento del derecho el demandado determinará mes a mes si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por el actor, y cotizar al fondo de pensiones al que se encuentre afiliado, la suma faltante por concepto de aportes a pensión sólo en el porcentaje que le correspondía como empleador, en los periodos en los que se demostró la relación laboral.

Radicación número: 25000-23-42-000-2012-01297-02(2814-19) Actor: ELKIN ORDOÑEZ RIVERA Demandado: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO NACIONAL DE ESTADÍSTICA - DANE Y FONDO ROTATORIO DEL DANE - FONDANE Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Asunto: Contrato Realidad Fallo de segunda instancia – Ley 1437 de 2011 La Sala decide el recurso de apelación que presentan el actor y la entidad convocada, contra la sentencia de 20 de septiembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “B”, mediante la cual se accede parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La demanda[1] 1. El señor ELKIN ORDOÑEZ RIVERA, mediante apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, Código Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, presenta demanda en contra de NACIÓN - DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO NACIONAL DE ESTADÍSTICA - DANE Y FONDO ROTATORIO DEL DANE - FONDANE, para que se declare la existencia una relación laboral entre las partes del litigio (fl.474).

Pretensiones 2. El actor pretende la declaratoria de nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio Número 20111200080991, de 13 de septiembre de 2011 (fls.31 y 32), que expide la Jefe Asesora Jurídica del -DANE-, y que niega al actor la reclamación administrativa de reconocimiento y pago de todos los derechos laborales y prestacionales, equiparado a un empleado de planta vinculado a esa entidad (fl.474). 3.

Conforme a lo anterior, se declare la existencia de una relación laboral, sin solución de continuidad, durante el periodo del 29 de julio de 1997 y el 30 de diciembre de 2008 (fl.474). Así, se reconozcan y paguen al demandante a título de restablecimiento del derecho todos los derechos laborales y prestacionales causados en dicho periodo conforme a la escala salarial de un cargo equivalente de planta en la convocada (fl.477), al reconocimiento devolución y pago de los aportes que realizó por concepto de seguridad social en cuanto el porcentaje que le correspondía al demandado, pago de garantías de cumplimiento exigidas en los contratos y a los gastos de publicación en el diario único de contratación pública.

A las demás consecuenciales (fl.477). Fundamentos fácticos 4. Refiere el demandante ELKIN ORDOÑEZ RIVERA, prestó sus servicios para la NACIÓN - DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO NACIONAL DE ESTADÍSTICA - DANE Y FONDO ROTATORIO DEL DANE - FONDANE, ejerciendo funciones en la PRODUCCIÓN ESTADÍSTICA DE INFORMACIÓN PARA EL SISTEMA DE SÍNTESIS Y CUENTAS NACIONALES (fl.478), por medio de reiteradas órdenes de prestación de servicios, en igualdad de condiciones que sus pares de planta, sin solución de continuidad, cumpliendo un horario asignado en forma habitual y permanente, sin autonomía, bajo subordinación, con los elementos propios de esa entidad desde el 29 de julio de 1997 y el 30 de diciembre de 2008 (fls.477 a 488). 5.

Se establece dentro del plenario, que el actor elevó derecho de petición ante el demandado, solicitando el reconocimiento de una relación laboral y el consecuente pago de prestaciones sociales, el 7 de septiembre de 2011 (fl.4), ante lo cual aquel respondió mediante el acto demandado, negando dichas expectativas pues considera que la relación fue eminentemente de orden contractual (fls.31 y 32). 6.

Se verifica la audiencia de conciliación extrajudicial declarada fallida entre las partes, ante la Procuraduría Novena - Judicial II, ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 27 de febrero de 2012 en Bogotá, D.C. (fl.91); interpuso demanda el actor ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 19 de octubre de 2012 (fl.0), admitida el 6 de octubre de 2014 (fl.553), el mismo procede a decidir el caso mediante sentencia de 20 de septiembre de 2018, la cual accede parcialmente a las pretensiones de la demanda (fls.620 a 643) y que fuera apelada por el actor el 26 de octubre de 2018 (fls.652 a 656)., y la accionada, el 1° de noviembre de 2018 (fls.659 y 660).

Concepto de violación 7. La parte actora estima vulnerados los artículos, 13, 25 y 53 de la Constitución Política, dado que se afectó el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, igualdad y derecho al trabajo, existiendo un falsa motivación del acto acusado, pues de haberse atendido a la existencia de los elementos de una verdadera relación laboral como la que se configuró, no se hubiera negado (fls.502 a 505).

Oposición a la demanda[2] 8. El DANE y FONDANE, se opone a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, considera en la contestación los siguientes aspectos centrales; (i) no procede una eventual condena sobre acreencias laborales en tanto no existe previo a la demanda una relación laboral establecida; (ii) entonces, procede es la controversia contractual más no el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

(iii) El demandante prestó sus servicios de acuerdo a lo preceptuado en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en donde (a) fueron disímiles los objetos contractuales en cada prestación de servicios, (b) carecieron de continuidad, y se (c) suscribieron con dos entidades distintas, siendo que el DANE y FONDANE cada cual tiene su propia personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio de tal forma que la adscripción para el particular no es suficiente para entender que se está frente a una misma entidad (fl.584).

Además, (iv) no se presenta en el particular subordinación alguna sobre el contratista, pues no cumplió órdenes, horarios, ni estuvo sometido a superiores jerárquicos sino al habitual supervisor del contrato (fls.603 a 605). Sentencia apelada[3] 9. El Tribunal de Cundinamarca, mediante el fallo impugnado accede parcialmente a las pretensiones de la demanda, establece que se constataron los elementos propios de una verdadera relación laboral, valorando que la subordinación se prueba, de acuerdo a los testimonios y el objeto y funciones consignadas en los contratos de prestación de servicios, desarrolladas por el actor y que obedecen a la naturaleza de las entidades demandadas, sumado a que esas funciones requirieron de órdenes superiores, sin discrecionalidad del contratista (fls.640 a 642). 10.

En todo caso, el Colegiado de Instancia concluye que el DANE y FONDANE son entidades diferentes y autónomas, por lo cual realiza el análisis de la prescripción trienal frente a aquellas distintamente, analizando frente a cada cual la continuidad de los contratos suscritos con el señor demandante; de tal forma falla (fls.642 y 643): “Primero: Declarar probada la excepción de prescripción extintiva del derecho, respecto de los contratos celebrados entre las partes entre el 29 de julio de 1997 y el 28 de diciembre de 2007, por lo manifestado en las consideraciones de la presente sentencia. Segundo. Declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio No. 20111200080991 de 23 de septiembre de 2011, mediante el cual se niega el pago de las acreencias laborales, del tiempo durante el cual el demandante estuvo vinculado en el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE) y el Fondo Rotatorio del Departamento Administrativo Nacional de Estadística (FONDANE).

Tercero. Declarar la existencia de la relación laboral entre el señor Elkin Ordoñez Rivera y el Fondo Rotatorio del Departamento Administrativo Nacional de Estadística (Fondane), en las fechas en que se probó que existió un vínculo laboral, es decir a partir del contrato N° 336/97 (29-julio-97), hasta la culminación del contrato N° 103/00 /17-abril-00), el cual finalizó el 31 de diciembre de 2000.

Cuarto: Declarar la existencia de a relación laboral entre el demandante y el Departamento Administrativo Nacional de Estadística(DANE), a partir del contrato N° 146/01 (6-marzo-01), hasta la culminación del contrato N° 208/07(5-marzo-07), el cual finalizó al 28 de diciembre de 2007. Quinto: Declarar la existencia de la relación entre el señor Ordoñez Rivera y el Fondo Rotatorio del Departamento Administrativo Nacional de Estadística (FONDANE), a partir del contrato N° 1134/08 (13-febrero- 08), hasta la culminación del contrato N° 3013/2008 (9-junio-08), el cual finalizó al 28 de diciembre de 2008.

Sexto: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, Ordenar al Fondo Rotatorio del Departamento Administrativo Nacional de Estadística (FONDANE), pagar al señor Elkin Ordoñez Rivera, identificado con la Cédula de ciudadanía N° 88.305.106, las diferencias de todas y cada una de las prestaciones sociales que resulten entre lo que recibió por concepto de los contratos de prestación de servicios y el pago de los aportes por dicho periodo a las entidades de Seguridad Social en la debida proporción (con base en la fracción mensual del valor pactado por concepto de honorarios), dentro del lapso de tiempo comprendido entre la celebración del contrato No. 1134/2008 desde el 13 de febrero de 2008, hasta que culmino el vínculo contractual, en virtud del contrato No. 3013/2008, es decir, 30 de diciembre de 2008, teniendo en cuenta la correspondiente interrupción. Séptimo: El Fondo Rotatorio del Departamento Administrativo Nacional de Estadística (FONDANE), deberá reconocer y pagar los porcentajes de cotización del sistema de seguridad social en pensiones y salud durante el citado lapso en que prestó sus servicios y que la entidad demandada no traslado al fondo de pensiones y EPS, estos es, desde el 29 de julio de 1997 al 31 de diciembre de 2000 y del 13 de febrero al 30 de diciembre de 2008, con las respectivas interrupciones, para lo cual el demandante deberá acreditar los aportes que efectuó. Pero en el caso de que no los hubiese realizado, se deberán efectuar las cotizaciones respectivas y descontar el porcentaje que le correspondía a ella, tal y como se precisó en la parte motiva de esta providencia. Octavo. El Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE), deberá reconocer y pagar los porcentajes de cotización del sistema de seguridad social en pensiones y salud durante el citado lapso en que prestó sus servicios y que la entidad demandada no traslado al fondo de pensiones y EPS, el lapso comprendido entre el 06 de marzo de 2001 al 28 de diciembre de 2007, con las respectivas interrupciones, para lo cual el demandante deberá acreditar los aportes que efectuó. Pero en el caso de que no los hubiese realizado, se deberán efectuar las cotizaciones respectivas y descontar el porcentaje que le correspondía a ella, tal y como se precisó en la parte motiva de esta providencia. Noveno. El Fondo Rotatorio del Departamento Administrativo Nacional de Estadística (FONDANE), hará las actualizaciones sobre las sumas adecuadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 187 (inciso final) de la Ley 1437 de 2011, teniendo en cuenta los índices de inflación certificados por el DANE y mediante la aplicación de la fórmula matemática adoptada por el Consejo de Estado, a saber: R=Rh.

Índice final Índice inicial Décimo. El Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE) y el Fondo Rotatorio del Departamento Administrativo Nacional de Estadística (FONDANE), deberán dar cumplimiento a lo dispuesto en este fallo dentro del plazo indicado en el artículo 1925 del Código de Procedimiento Administrativo y delo Contencioso Administrativo.

Décimo Primero. Declarar que el tiempo laborado por el señor Elkin Ordoñez Rivera, bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios desde el 29 de julio de 1997 al 30 de diciembre de 2008, se debe computar para efectos pensionales. Décimo Segundo: Negar las demás pretensiones de la demanda. Décimo Tercero. Por secretaria de la subsección, devolver a la parte demandante el remanente, si lo hubiere, de la suma depositada por concepto de gastos ordinarios del proceso.” Recursos de apelación ACTOR[4] 11.

El demandante, sustenta su recurso de apelación bajo el cargo de una indebida valoración del fenómeno prescriptivo, pues acusa la sentencia de no tomar en cuenta que existió una sola relación con las entidades sin solución de continuidad durante once años, más cuando sostiene, que no existe una unificación jurisprudencial que resuelva este término prescriptivo, el cual puede ser de tres, o de cinco años de acuerdo al precedente jurisprudencial.

Indica que declarar la prescripción sobre gran parte de la relación deprecada sería someter al trabajador a demandar mientras está cursando aún la relación laboral, a lo que explica que la instancia declara la existencia de una verdadera relación laboral durante el transcurso de todo el periodo demandado pero prescribe las pretensiones de gran parte de la misma lo cual atenta contra la seguridad jurídica (fls.655 y 656) NACIÓN - DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO NACIONAL DE ESTADÍSTICA - DANE Y FONDO ROTATORIO DEL DANE - FONDANE[5] 12.

Son argumentos de la convocada en su recurso de alzada; (i) incurre la sentencia de instancia en una discrepancia, pues mientras declara la nulidad del acto y en consecuencia ordena el reconocimiento de la relación laboral, de otra parte, indica la interrupción de la relación contractual y declara la prescripción, (ii) lo que prueba que si existió interrupción se desdibujó la continuidad como elemento constitutivo de la probanza de la relación laboral.

(iii) Así mismo, el fallo determina que el actor ejerció las mismas funciones en los contratos, pero de otra parte, que obedeció a objetos contractuales diferentes, unos en el DANE y otros en el FONDANE, distintas entidades, con interrupciones significativas entre la relación con una y otra entidad, lo que de nuevo es contradictorio; además, (iii) la valoración de los testimonios es errada pues ninguno indica las circunstancias de tiempo modo y lugar en las que se ejecutaron las labores del actor. 13.

Finalmente, refiere que existió por parte del actor un vínculo contractual con la ASOCIACIÓN COLOMBIANA PARA EL AVANCE DE LA CIENCIA – ACAC-, quien al ser una persona jurídica de carácter privado esta debería asumir su responsabilidad de forma autónoma sin importar que los servicios contratados fueran para el DANE, pues la entidad puede contratar a través de terceros las actividades de operaciones estadísticas (fls.659 a 660).

Alegatos de conclusión y Concepto del Ministerio Público en segunda instancia 14. El actor presenta sus alegatos de conclusión reiterando sus alegatos de alzada (fl.484 a 688). El convocado guardó silencio (fl.689). El Ministerio Público no presenta Concepto (fls.689). CONSIDERACIONES Planteamiento del problema jurídico 15. De acuerdo a los argumentos expuestos por la entidad apelante, el problema jurídico se contrae a determinar si en la sentencia de primera instancia se realizó una adecuada valoración de las pruebas obrantes en el proceso con lo cual se probaron los elementos de la relación laboral en especial el elemento de la subordinación; en caso de encontrarse probada aquella, determinar si acaece el fenómeno jurídico de la prescripción. 16.

Para dilucidar el problema jurídico planteado, se analizará la normatividad y la jurisprudencia relacionada al contrato realidad, para proceder al estudio de las pruebas recaudadas a fin de establecer si sobrevino la realidad sobre las formas. Normatividad y jurisprudencia aplicable al caso concreto 17. El numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, posibilita celebrar contratos de prestación de servicios con las entidades del sector público: “ARTÍCULO

32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: (…) 3o.

Contrato de Prestación de Servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.” (Subrayado propio) 17. De tal forma, en cuanto tiene que ver con la contratación de personas, la norma exige que solo se celebraran tratándose de estas, cuando: (i) no puedan realizarse con el personal de planta o se (ii) requieran de conocimientos especializados. 18.

De allí, que la consecuencia jurídica lógica, radica en que no se generará una relación laboral y con ello tampoco se producirá ningún tipo de prestación social, además de tener un límite temporal, siendo solo posible por el término indispensable para el cumplimiento de la labor contratada. 19. Justamente la Corte Constitucional en Sentencia C-154-97, estableció que el ejercicio de tal potestad es ajustado a la Carta Política, siempre y cuando la administración no la utilice para ocultar la existencia de una verdadera relación laboral personal subordinada y dependiente.

En el mismo sentido, el Consejo de Estado ha reiterado la necesidad de que se acrediten fehacientemente los tres elementos propios de una relación de trabajo, como son la prestación personal del servicio, la remuneración y en especial, la subordinación y dependencia del trabajador respecto del empleador. 20. En este mismo sentido, la sentencia de Unificación[6] de la Sección Segunda de esta Corporación, con ponencia del Consejero Carmelo Perdomo Cuéter, indicó: “De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.

En otras palabras, el denominado “contrato realidad” aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales[7]”. 21.

De tal forma, se hace necesario remitir al citado artículo 53 de la Constitución Política que dispone frente a los principios mínimos fundamentales en materia laboral entre otros, el de la primacía de la realidad sobre las formalidades. “ARTICULO 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.

El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.” 22.

Por su parte, el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo[8], señala los elementos esenciales del contrato de trabajo, de la siguiente manera: “ARTÍCULO 23. ELEMENTOS ESENCIALES. <Artículo subrogado por el artículo 1o. de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:> 1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.

Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y c. Un salario como retribución del servicio. 2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen.” (Subrayado propio) 23.

Aquí se debe precisar, que en materia probatoria, la presunción que se establece en la citada norma opera de forma distinta cuando se trata en materia laboral ordinaria, ya que se está dejando la carga de la prueba en manos del empleador, caso distinto ocurre, cuando se involucran relaciones entre los servidores públicos o particulares frente al Estado, los cuales deberán asumir esa carga siempre que intenten develar una relación laboral a través de un contrato de prestación de servicios. 24.

En efecto, quien demande, tiene que desvirtuar inicialmente la presunción del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y consecuentemente la del acto administrativo mediante el cual se nombró. Es así, que es inminente que se prueben los elementos de la relación laboral, esto es, (i) la actividad personal del trabajador, (ii) subordinación continuada y dependencia del trabajador y (iii) remuneración como retribución del trabajo prestado, para que se pueda configurar un contrato de trabajo.

El caso concreto 25. La Sala abordará el estudio del presente caso, atendiendo las reglas jurisprudenciales que se vienen observando en litigios de similares características fácticas, por tanto antes de iniciar cualquier análisis probatorio, debe reiterarse la indispensable presencia de los contratos suscritos entre las partes, en procura de destacar su objeto, temporalidad, funciones y demás aspectos que permitan establecer la existencia de los elementos de una posible relación laboral, lo que implica que no es posible realizar un análisis de los periodos sobre los cuales estos no obren, de tal forma se hará el estudio estrictamente frente a los contratos debidamente aportados. 26.

Tal exigencia se apuntó por esta Subsección[9] y refiere al particular que: “(…) el contrato estatal en la modalidad de prestación de servicio, resulta necesario para asuntos como el presente, a fin de determinar su objeto, temporalidad o plazo, pago y forma de pago pactadas por las partes, es decir, aspectos que son de vital importancia en la definición de conflictos jurídicos como el sub examine”. 27.

Entonces, el señor ELKIN ORDOÑEZ RIVERA, dice haber laborado para la entidad NACIÓN - DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO NACIONAL DE ESTADÍSTICA - DANE Y FONDO ROTATORIO DEL DANE - FONDANE, manifiesta, contratado mediante reiterados contratos de prestación de servicios que buscaron evadir la existencia del verdadero vínculo laboral que sostuvo con aquella; alega la configuración de esa relación durante el periodo del 29 de julio de 1997 y el 30 de diciembre de 2008. 28.

De tal forma, se encuentran aportados por la parte demandante e incorporados en debida forma, según se aprecia en audiencia inicial celebrada el 29 de julio de 2015 (fls.656 a 661; CD, fl.662), los siguientes contratos suscritos así (fls.97 a 313 y Cuaderno Anexo): |Número de |Plazo |Valor |Fechas |Objeto | |Contrato | | | | | | | | |FONDANE | | |336-1997 |5 |$5.378.00|29 de julio |El objeto del presente | |Suscrito |meses |0 |a 30 de |contrato es la prestación de| |23 de | | |diciembre de|servicios profesionales por | |julio de | | |1997 |parte del CONTRATISTA a | |1997 | | | |FONDANE para la elaborar las| |(fl.99) | | | |cuentas de los hogares por | | | | | |categorías socio-económicas | | | | | |de acuerdo con la Nueva Base| | | | | |de las Cuentas Nacionales | | | | | |para el año 1994 y | | | | | |establecer la evolución de | | | | | |las cuentas en el periodo | | | | | |comprendido entre 1.990 y | | | | | |1.993, asegurando la | | | | | |integración de las cuentas | | | | | |delos hogares al Sistema de | | | | | |las Cuentas Nacionales. | |156-1998 |4 |$5.796.72|1° de marzo | | |27 febrero|meses |0 |a 30 de | | |de 1998 | | |junio de | | |(fl.110) | | |1998 | | |480-1998 |6 |$6.285.60|31 de | | |8 de julio|meses |0 |diciembre de| | |de 1998 | | |1998 | | |(fl.119) | | | | | |0108-1999 |1 mes |$1.446.33|29 de enero | | |29 de | |6 |a 28 de | | |enero de | | |febrero de | | |1999 | | |1999 | | |(fl.126) | | | | | |066-1999 |8 |$12.052.8|13 de abril | | |23 de |meses |00 |a 31 de | | |abril de |y 15 | |diciembre de| | |1999 |días | |1999 | | |(fl.127) | | | | | |103-2000 |8 |$13.975.0|17 de abril | | |17 de |meses |00 |a 31 de | | |abril de |y 15 | |diciembre de| | |2000 |días | |2000 | | |(fl.136) | | | | | | | | |DANE | | |146-2001 |11 |$3.000.00|5 a 15 de |El objeto del presente | |5 de marzo|días |0 |marzo de |contrato es la prestación de| |de 2001 | | |2001 |servicios profesionales por | |(fl.138) | | | |parte del CONTRATISTA al | | | | | |DANE para la elaborar la | | | | | |matriz de empleo del año | | | | | |2000, calcular las cuentas | | | | | |del sector informal y | | | | | |elaborar las cuentas de los | | | | | |hogares, para los años 2000 | | | | | |cuentas definitivas y 2001 | | | | | |cuentas provisionales. | |Adición 1 |21 |$1.250.00|16 de marzo | | |146-2001 |días |0 |a 9 de abril| | |15 de | | |de 2001 | | |marzo de | | | | | |2001 | | | | | |(fl.140) | | | | | |115-2001 |8 |$13.050.0|4 de mayo a | | |4 de mayo |meses |00 |31 de | | |de 2001 | | |diciembre de| | |(fl.142) | | |2001 | | |083-2002 |9 |$17.850.0|4 de marzo a| | |4 marzo de|meses |00 |15 de | | |2002 |y 15 | |diciembre de| | |(fl.150) |días | |2002 | | |Adición 1 |3 |$5.100.00|16 de | | |083-2002 |meses |0 |diciembre de| | |14 | | |2002 a 16 de| | |diciembre | | |marzo de | | |de 2002 | | |2003 | | |(fl.161) | | | | | |177-2003 |6 |$10.200.0|20 de mayo a| | |20 de mayo|meses |00 |20 de | | |de 2003 | | |noviembre de| | |(fl.177) | | |2003 | | |Adición 1 | |$3.400.00| | | |177-2003 | |0 | | | |10 de | | | | | |julio de | | | | | |2003 | | | | | |(fl.169) | | | | | |383-2003 |4 |$6.800.00|19 de | | |19 de |meses |0 |diciembre de| | |diciembre | | |2003 a 19 de| | |de 2003 | | |abril de | | |(fl.173) | | |2004 | | |220-2004 |8 |$14.552.0|30 de abril | | |30 de |meses |00 |a 31 de | | |abril de | | |diciembre de| | |2004 | | |2004 | | |(fl.181) | | | | | |040-2005 |10 |$20.359.5|15 de | | |15 de |meses |00 |febrero a 31| | |febrero de|y 15 | |de diciembre| | |2005 |días | |de 2005 | | |(fl.188) | | | | | | | | |ACAC – DANE | | |035-2006 |1 mes |$1.940.00|10 de enero | | |10 de | |0 |a 9 de | | |enero de | | |febrero de | | |2006 | | |2006 | | |(fl.193) | | | | | |395-2006 |11 |$21.935.0|10 de | | |10 febrero|meses |00 |febrero a 30| | |de 2006 | | |de diciembre| | |(fl.198) | | |de 2006 | | |Adición |1 mes |$2.050.00|31 de | | |395-2006 | |0 |diciembre de| | |27 | | |2006 a 30 de| | |diciembre | | |enero de | | |2006 | | |2007 | | |(fl.203) | | | | | | | | |FONDANE | | |208-2007 |10 |$33.000.0|23 de | | |23 de |meses |00 |febrero a 28| | |febrero de| | |de diciembre| | |2007(fl.20| | |de 2007 | | |4) | | | | | |1134-2008 |3 |$10.106.8|5 de febrero| | |5 de |meses |50 |a 5 de mayo | | |febrero de| | |de 2008 | | |2008 | | | | | |(fl.213) | | | | | |3013-2008 |7 |$23.582.6|3 de junio a| | |3 de junio|meses |50 |30 de | | |de 2008 | | |diciembre de| | |(fl.215) | | |2008 | | 29.

En observancia a los contratos relacionados se establece como objeto de los mismos con el FONDANE: “PRIMERA- OBJETO: El objeto del presente contrato es la prestación de servicios profesionales por parte del CONTRATISTA a FONDANE para elaborar las cuentas de los hogares por categorías socio-económicas de acuerdo con la Nueva Base de las Cuentas Nacionales para el año 1994 y establecer la evolución de las cuentas en el periodo comprendido entre 1.990 y 1.993, asegurando la integración de las cuentas de los hogares al Sistema de las Cuentas Nacionales” 30.

Como obligaciones dentro de estos contratos con FONDANE se estipularon: “SEGUNDA –OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA: Para el cumplimiento de lo pactado en la cláusula anterior, éste se obliga a: 1) Estudiar las metodologías de las cuentas de los hogares por categorías. 2) Elaborar la cuenta de producción de los hogares para 1.990. 3) Estimar la cuenta de producción de los hogares para e laño 1.994. 4) Elaborar la cuenta de producción de la minería para 1.988 y proyectarla para 1.994. 5) Consolidar la cuenta de producción de 1.994 con base de las cuentas de la minería y otras ramas de actividad (industria, comercio, servicios, transporte). 6) Copilar las cuentas de ingreso y gastos de los hogares por categorías para 1.994 con base en la Encuesta de Ingresos y Gastos 1.994-95. 7) Proyectar las cuentas del ingreso y gasto para el periodo de 1.990-1193 y1995-1996. 8) Participar en la estimación de las variables del ingreso y gasto para el resto urbano (de acuerdo con la metodología establecido de los hogares) y de los hogares rurales. 9) Asistir a las reuniones de evaluación y seguimiento que se programen en la División de Cuentas Nacionales.10) Que de conformidad con lo estipulado en el artículo 282 de la Ley 100 de 1.993, concordante con el numeral 1 del literal a) del artículo 157 y el artículo 203 de la referida Ley, el CONTRATISTA deberá afiliarse al Sistema General de Pensiones y de salud, por su propia cuenta. 11) Mantener reserva estadística y a no divulgar dela información que conozca por causa y con ocasión del contrato, salvo que ella sea de carácter público. 12) Elaborar y rendir dentro del término de duración del contrato, los informes y trabajos que le sean requeridos por el encargado del control y vigilancia del mismo y las demás responsabilidades que le sean asignadas y concuerden con el objeto del contrato.13) Presentar un informe final de las actividades desarrolladas durante el término de ejecución del contrato al encargado del control y vigilancia del contrato o en la persona en quien delegue el ordenador del gasto.” 31.

Se establece como objeto de los contratos con el DANE: “PRIMERA- OBJETO: El objeto del presente contrato es la prestación de servicios profesionales por parte del CONTRATISTA al DANE para la elaborar la matriz de empleo del año 2000, calcular las cuentas del sector informal y elaborar las cuentas de los hogares, para los años 2000 cuentas definitivas y 2001 cuentas provisionales.” 30.

Como obligaciones dentro de estos contratos con el DANE se estipularon: SEGUNDA –OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA: El CONTRATISTA se obliga para con el DANE, de acuerdo a su propuesta y a los términos de referencia, que hacen parte integral de este contrato, a: 1) Realizar los actos necesarios y que se deriven en el cumplimiento del objeto del contrato. 2) Realizar el cálculo del número de ocupados por ramas de actividad y categorías ocupacionales para e laño 2000 a partir de la Encuesta Continua de Hogares. 3) Realizar el cálculo del número de ocupados por ramas de actividad y categorías ocupacionales para e laño 2000 a partir de la Encuesta Anual Manufacturera del DANE. 4) Hacer el análisis de coherencia de resultados sobre el empleo obtenidos en las investigaciones externas al DANE con las realizadas en la Entidad. 5) Calcular el número depuestos de trabajo de tiempo completo estableciendo los métodos para dichos cálculos. 6) Establecer la coherencia delos resultados de la matriz de empleo con las estimaciones sectoriales realizadas para la Nueva Base de Cuentas Nacionales. 7) Elaborar la matriz de empleo año 2000, para el total de empleados por ramas de actividad y categorías ocupacionales y para los puestos de trabajo. 8) Elaborar un documento de metodología y análisis de la matriz de empleo para la publicación. 9) Realizar el cálculo del sector informal a partir delos resultados de la Encuesta Mixta. 10) Establecer la metodología para el cálculo del universo de las empresas informales no cubiertas por la Encuesta Mixta.

El resto urbano y rural. 11) Consolidar las cuentas del sector informal. 12) Calcular la estructura de producción de las empresas del sector informal. 13) Preparar un documento metodológico y de análisis de resultados del Sector informal para ser publicado. 14) Elaborar las cuentas de los hogares provisionales para el 2001 y definitivas para el 2000. 16) Mantener los backups periódicos (archivos modificables) en el servidor asignado y los backups históricos (archivos definitivos) de la información a su cargo en el diskette o en CD. 17) Mantener la reserva y no divulgar la información que conozca con causa o con ocasión de la ejecución del contrato. 18) Responder por el adecuado manejo de los bienes o elementos, que le sean entregados, para el cumplimiento del objeto contractual, por el encargado del control y vigilancia del mismo, previo inventario de los mismos y hacer entrega de ellos a la finalización del contrato.19) Capacitar sobre el objeto del contrato a desarrollar al personal de planta que determine quien ejerza el control y vigilancia del contrato. 20) Realizar las actividades que le sean encomendadas, por el encargado del control y vigilancia del contrato, en la oportunidad y en el tiempo requeridos. 21) Elaborar y rendir dentro del término de ejecución del contrato los informes y trabajos que le sean solicitados por el encargado del control y vigilancia del Contrato. 22) Presentar el informe final de las actividades desarrolladas durante el término de ejecución del contrato.

PARÁGRAFO: Los resultados obtenidos del estudio o el análisis con ocasión del cumplimiento del contrato serán exclusivos del DANE y no podrán ser transferidos a ningún título por el CONTRATISTA.” 32. Ahora bien, el DANE es un Departamento Administrativo, perteneciente a la Rama Ejecutiva del Estado Colombiano, creado por el Decreto Nacional 2666 de 1953 y regulado por la Ley 489 de 1998 y el Decreto Nacional 262 de 2004.

La entidad tiene como objetivos garantizar la producción, disponibilidad y calidad de la información estadística estratégica y dirigir, planear, ejecutar coordinar, regular y evaluar la producción y difusión de información oficial básica. 33. Por su parte, el Fondo Rotatorio FONDANE, es un establecimiento público del orden Nacional, adscrito al Departamento Administrativo Nacional de Estadística, creado mediante Decreto Nacional 3167 de 1968, y reorganizado mediante los Decretos Nacionales 590 de 1991 y 262 de 2004.

Es la entidad operativa encargada de manejar los recursos para apoyar y financiar el desarrollo de los programas tecnológicos del quehacer que las normas asignan al DANE, con el propósito de contribuir al desarrollo económico, social y tecnológico del país. El Representante Legal del FONDANE por expresa disposición legal es el Director del DANE y funciona con la estructura y la planta de personal de este Departamento.

De conformidad con lo preceptuado en el artículo 2° del Estatuto de Contratación y la naturaleza jurídica del DANE y FONDANE, el régimen jurídico de contratación aplicable a éstas entidades es el establecido en las Leyes 80 de 1993, 1150 de 2007, el Decreto Nacional 1510 de 2013 y las demás normas complementarias, salvo las excepciones que establezcan la ley[10].

Sus funciones se consignan así: “Objetivos y Funciones Manejar los recursos y financiar la realización por parte del Departamento Administrativo Nacional de Estadística, DANE, de los censos nacionales y de las encuestas que servirán de base para los programas y proyectos de carácter tecnológico y de desarrollo, que establezcan las normas legales vigentes sobre la materia y el Gobierno Nacional. 2.

Financiar en todo o en parte la ejecución de los programas de competencia del Departamento Administrativo Nacional de Estadística, DANE, que, a juicio del Jefe de la entidad, exijan aportes económicos para el desarrollo de proyectos tecnológicos especializados, recursos éstos que deberán ser reembolsados por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística, DANE, con cargo a su presupuesto. 3.

Contribuir con sus propios recursos al sostenimiento de programas del Departamento Administrativo Nacional de Estadística, DANE, y al pago de bienes y servicios del mismo cuando a juicio de la Junta Directiva sea necesario. 4. Efectuar la distribución y venta de la información estadística y cartográfica y otros materiales estadísticos y de sistematización que diseñe y produzca el Departamento Administrativo Nacional de Estadística, DANE, a través de anuarios, revistas, boletines, medios magnéticos y otros medios idóneos. 5.

Recibir en consignación publicaciones estadísticas producidas por otras entidades venderlas, actuando en tal caso como mayorista. 6. Comercializar los servicios especiales de información y estadística que no estén comprendidos dentro de los ordinarios del Departamento Administrativo Nacional de estadística, DANE, y que estén destinados a entidades públicas, personas o personas jurídicas de derecho privado. 7.

Arrendar los equipos de computación del Departamento Administrativo Nacional de Estadística, DANE, y del Fondo Rotatorio del Departamento Administrativo Nacional de Estadística, Fondane, a otras entidades oficiales o privadas y prestarle servicios de sistematización y procesamiento de datos, cuando ellas lo requieran. 8. Recibir y administrar los aportes y fondos especiales destinados a financiar proyectos y actividades del Departamento Administrativo Nacional de Estadística, DANE. 9.

Recaudar y administrar los dineros provenientes del servicio de asesoría técnica a entidades oficiales, personas o jurídicas de derecho privado, prestados por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística, DANE. 10. Llevar a cabo remates de los bienes obsoletos, en desuso o inservibles, del Fondo Rotatorio del Departamento Administrativo Nacional de Estadística, Fondane. 11.

Contratar con terceros los estudios, asesorías e interventorías que se requieran para el desarrollo de los proyectos de sistematización y estadística, así como la prestación de servicios especiales que requiera el Departamento Administrativo Nacional de Estadística, DANE. 12. Adquirir, distribuir, vender o licenciar a las entidades del sector público y del sector privado, programas de soporte lógico y de procesamiento de datos, así como de equipos de cómputo. 13.

Recaudar los dineros provenientes de la venta de servicios de edición a entidades públicas y privadas. 14. Adquirir, mantener, adecuar y arrendar los bienes muebles e inmuebles que requiera el Departamento, cuando a juicio de la Junta Directiva del Fondo Rotatorio el Departamento Administrativo Nacional de Estadística, Fondane, se considere conveniente. 15.

Contratar el mantenimiento de equipo, el suministro de combustibles y la prestación de los servicios que requiera el Departamento. 16. Atender aquellos gastos de funcionamiento e inversión que no puedan ser cancelados con cargo al presupuesto del Departamento. 17. Realizar contratos de comodato para el préstamo de equipos, cuando a juicio de la Junta Directiva del Fondo Rotatorio del Departamento Administrativo Nacional de Estadística, Fondane, se juzgue conveniente. 18.

Efectuar convenios de cooperación técnica con organismos nacionales e internacionales. 19. Las demás que le asigne la ley.” FONDANE, contribuye al desarrollo económico, social y tecnológico del país, a través del manejo eficiente de los recursos, para apoyar y financiar el desarrollo de proyectos de información estadística, encomendados al DANE.” 34.

El Colegiado de instancia estima que las relaciones contractuales fueron suscritas entre el actor con dos contratantes diferentes; de una parte el DANE y de otra, el FONDANE, aspecto por el cual valora la continuidad de las relaciones contractuales de acuerdo a cada una de las entidades de manera independiente, por tanto; las mismas resultan interrumpidas de forma tal que aunque encuentra probados la instancia los elementos de una verdadera relación laboral, aplica el análisis del fenómeno prescriptivo no a una sino a dos relaciones contractuales independientes, y en ese orden de ideas; prescrito determina el reconocimiento de prestaciones sociales sobre varios periodos contractuales. 35.

Entonces, discrepa de una parte el actor al encontrar injusto a derecho ese análisis pues a su entender la relación fue una sola, continua e ininterrumpida y con una sola entidad el –DANE-, y por tanto no acaecería la prescripción en ningún periodo; así mismo, el recurso de alzada de la entidad demandada reclama que no era posible reconocer la relación laboral si lo que se prueba es una relación discontinua y por tanto es contradictorio reconocer la relación laboral cuando falta justamente ese elemento, determinante para probarla. 36.

En lo que se refiere a este punto, lo primero que se establece de los contratos expuestos es que (i) los objetos en los contratos suscritos con DANE y FONDANE eran similares en su sentido, el cual hace parte de la naturaleza del DANE, al que finalmente está adscrito el FONDANE[11] y de los que se prueba que el primero resultó beneficiado de los servicios prestados por parte del actor.

Tanto así que en las consideraciones para realizar los contratos entre el FODANE y el actor se indica que: “PRIMERA: Que la Dirección Técnica de Estadísticas Básicas del DANE, requiere contratar los servicios profesionales para la elaboración de las cuentas de los hogares por categorías socio- económicas de acuerdo con la Nueva Base de las Cuentas Nacionales para el año 1.994 y establecer la evolución de las cuentas en el periodo comprendido entre 1.990 y 1.993, asegurando la integración de las cuentas de los hogares al Sistema de las Cuentas Nacionales.” (ii) el FONDANE y el DANE, acudieron al proceso como una sola entidad atiéndase que la contestación de la demanda, los recursos interpuestos y los alegatos de conclusión contienen tanto al DANE como al FONDO ROTATORIO en una única entidad representada por un solo apoderado, (iii) que no obstante este último tener personería jurídica y autonomía administrativa, está adscrito al DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO, con lo cual para este caso particular no se puede decir que se configuraron dos tipos de relaciones diferentes, más cuando se ejecutan funciones que atienden el mismo fin, en todo el interregno contractual, (iv) desarrolladas en las mismas áreas físicas de la entidad, independientemente del contratante. 37.

Pero sobre todo es incorrecto el planteamiento en la instancia porque “el Representante Legal del FONDANE por expresa disposición legal es el Director del DANE y funciona con la estructura y la planta de personal de este Departamento”, luego se debe atender a que es una misma entidad[12] para la que se contrataron los servicios del señor Ordoñez.

Obsérvese que con claridad se indica en los contratos que para la entrega de elementos y de informes el encargado de los inventarios es el mismo tanto para la una como para la otra: “vigilancia del contrato.

PARÁGRAFO PRIMERO: En todo caso los pagos estarán supeditados a la existencia de disponibilidad en el Programa Anual de Caja PAC, en la ciudad de Bogotá.

PARÁGRAFO SEGUNDO: Para el último pago, el CONTRATISTA deberá presentar constancia del funcionario encargado de los inventarios del DANE –FONDANE, de la entrega de los elementos devolutivos que le fueron suministrados para el desarrollo y ejecución del contrato. Igualmente deberá adjuntar certificación expedida por el encargado del control y vigilancia del contrato sobre la entrega del informe final. 38.

Así se indicará que al revisar los contratos relacionados existió una relación contractual sin solución de continuidad entre el actor y el DANE, entre el 29 de julio de 1997, hasta el 30 de diciembre de 2008; de tal forma, que atendiendo a que la reclamación administrativa se radicó el 5 de septiembre de 2011 (fl.31), todo el periodo señalado resulta idóneo de ser reclamado en cuanto al pago de prestaciones sociales, en caso de ser probados los elementos fundantes de una relación laboral, pues sobre aquel no transcurrió un plazo superior a tres años en contra de la disposición del artículo 102 del Decreto 1848 de 1969, reglamentario del Decreto 3135 de 1968, para solicitar por vía administrativa el reconocimiento de la relación laboral y por ende el pago de los salarios y prestaciones, interrumpiendo el fenómeno jurídico de la prescripción. 39.

Entonces, frente a los elementos del contrato realidad, aparece aceptado por las partes del litigio la (i) prestación personal del servicio y (ii) una remuneración por el mismo, lo cual también se verifica en lo corrido del proceso, más se discrepa del elemento de la subordinación del cual la entidad convocada niega su probanza, e indica la indebida valoración probatoria de 4 testimonios recepcionados, depuestos en audiencia de pruebas celebrada el 16 de mayo de 2018 (fls.581 a 586, CD, fl.587). 40.

Ahora bien, esos testimonios de los señores LUZ AMPARO CASTRO CALDERÓN, CARLOS ALBERTO ALMARIO BURBANO, EDGAR FORERO MEDINA y JULIO CÉSAR ALONSO LOZANO, compañeros de trabajo del actor, quienes afirman ser testigos directos del tiempo, modo y lugar en que se ejecutaron por parte de él las funciones pactadas en los contratos suscritos, resultan coincidentes frente a tres aspectos sustanciales de la probanza del elemento de la subordinación, aspecto central discutido en este plenario; así informan (i) el cumplimiento de un horario, sin posibilidad de abandonar las instalaciones de ejecución de las actividades por parte del contratista (debía solicitar permiso con antelación para ausentarse), (ii) la dependencia a las órdenes e indicaciones para la ejecución emanadas de sus superiores, (iii) la imposibilidad de ejecutar el objeto del contrato de manera independiente, estando sujeto a los parámetros fijados por la entidad y obligado a permanecer en las áreas físicas asignadas para el desarrollo del mismo. 41.

Los aspectos revelados son indicadores de una relación subordinada, en todo caso, se consigue probar dicho elemento al verificar las funciones determinadas y el objeto de los contratos transcritos, que se constata fueron cumplidos por el demandante, y que son del resorte de acción del demandado. 42. En suma resultan probados los elementos de una verdadera relación laboral atendiendo a los principios de la sana crítica y al revisar el caudal probatorio obrante, siendo incuestionable (i) que existió ánimo permanente de contratar al actor por parte de la entidad accionada, al revisar la continuada y atemporal contratación descrita, que las funciones desarrolladas son de (ii) la naturaleza y objeto de la entidad demandada, y fueron desarrolladas de forma (iii) subordinada, tal como se desprende de lo antedicho, por lo cual se confirmará el sentido de la sentencia recurrida. 43.

En consecuencia se confirmará el sentido de la sentencia recurrida pero se modificará en cuanto (i) se condenará al DANE a pagar las prestaciones sociales como consecuencia del reconocimiento de la relación laboral, por el periodo ininterrumpido del 29 de julio de 1997 y el 30 de diciembre de 2008, sobre el valor de los contratos ya que no se demuestra la existencia de un cargo equivalente en la planta de personal.

(ii) Se revocará en cuanto declaró que ocurrió el fenómeno de la prescripción sobre las vinculaciones contractuales anteriores al 28 de diciembre de 2007, (iii) se condenará al DANE al pago de los aportes a pensión del actor. 44. De tal forma, se orientará que lo procedente en aras de garantizar el derecho pensional del mismo es que a título de restablecimiento del derecho el demandado determinará mes a mes si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por el actor, y cotizar al fondo de pensiones al que se encuentre afiliado, la suma faltante por concepto de aportes a pensión sólo en el porcentaje que le correspondía como empleador, en los periodos en los que se demostró la relación laboral. 45.

Para tales efectos, el interesado deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante su vínculo y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador. 46. De otra parte, al realizar un análisis sobre la necesidad de condenar en costas a la parte vencida del proceso, atendiendo los criterios ya definidos por la jurisprudencia, no se encuentra evidencia de causación de expensas que justifiquen su imposición a la parte demandada, quien dentro de sus facultades hizo uso mesurado de sus derechos, por ello, esta sentencia se abstendrá de condenar en costas al demandado, confirmando lo señalado al respecto en la Instancia. 47.

En este estado, el Consejero de Estado, doctor Carmelo Perdomo Cuéter manifiesta a la Sala su impedimento para conocer del asunto[13], en tanto intervino en la decisión de primera instancia adoptada a través de la sentencia que aquí se controvierte; a quien se le aceptará por encontrarlo fundado. 48. Finalmente, pese a encontrarse probados los elementos de la relación laboral, se dirá que esto no implica que el accionante detente la condición de empleado público en miramiento a que no existen los elementos de una relación legal y reglamentaria en cuanto al artículo 122 de la Constitución Política.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: ACEPTAR el impedimento manifestado por el Consejero de Estado, doctor Carmelo Perdomo Cuéter.

SEGUNDO: CONFIRMAR CON MODIFICACIÓN la sentencia del 20 de septiembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “B”, por medio de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda incoada por el señor ELKIN ORDOÑEZ RIVERA en contra del DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO NACIONAL DE ESTADÍSTICA - DANE Y FONDO ROTATORIO DEL DANE - FONDANE, salvo los ordinales “CUARTO”, “SEXTO” y “OCTAVO”, de su parte resolutiva que se MODIFICAN, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, los cuales quedarán de la siguiente manera: “CUARTO: Declarar la existencia de la relación laboral entre el demandante y el DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO NACIONAL DE ESTADÍSTICA (DANE), durante el periodo comprendido entre el 29 de julio de 1997 y el 30 de diciembre de 2008.

SEXTO: CONDENAR al DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO NACIONAL DE ESTADÍSTICA - DANE a pagar al señor ELKIN ORDOÑEZ RIVERA el equivalente a las prestaciones sociales que un trabajador (a) de la misma categoría de la demandada, devenga en dicha entidad, tomando como base el valor de los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios ejecutados por el demandante durante el periodo comprendido entre el 29 de julio de 1997 y el 30 de diciembre de 2008.

OCTAVO: CONDENAR al DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO NACIONAL DE ESTADÍSTICA - DANE a efectuar los aportes con destino al sistema de seguridad social en pensiones respecto del periodo en que se demostró la existencia de la relación laboral entre las partes del presente proceso, esto es, el transcurrido entre el 29 de julio de 1997 y el 30 de diciembre de 2008, en caso de presentarse diferencias en perjuicio de la demandante efectuar el pago de las mismas como su empleador al fondo de pensiones en el que se encuentre afiliado el actor.

Así mismo, el demandante deberá acreditar las cotizaciones efectuadas al mencionado sistema durante estos periodos y en caso de no haberlas efectuado o de que se verifique diferencia alguna en su contra, tendrá la obligación de completar o cancelar dicho faltante, conforme se expuso en la parte considerativa de la presente sentencia.

SEGUNDO: REVOCAR los ordinales “PRIMERO” de la sentencia apelada que declaró la prescripción sobre las vinculaciones laborales anteriores al 28 de diciembre de 2007; “TERCERO”, “QUINTO” y “SÉPTIMO” en cuanto a lo resuelto a las modificaciones realizadas.

TERCERO: MODIFICAR los numerales “NOVENO” y “DÉCIMO” en cuanto para las disposiciones de los artículos 187 y 192 del CPACA, se entenderá responsable el DANE.

CUARTO: Por la Secretaría de la Sección Segunda de la Corporación devuélvase el expediente al Tribunal Administrativo de Cundinamarca y déjense las constancias de rigor. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión Firma electrónica SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Con impedimento Firma electrónica CARMELO PERDOMO CUÉTER CÉSAR PALOMINO CORTÉS ----------------------- [1] Folios 474 a 532. [2] Folios 577 a 607. [3] Folios 620 a 643. [4] Folios 652 a 656 y [5] Fls.659 y 660 [6] CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA.

Consejero Ponente: Dr. CARMELO PERDOMO CUÉTER. Bogotá D.C., Veinticinco (25) de agosto de dos mil diecise[pic]is (2016), radicación número: JO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA. Consejero Ponente: Dr. CARMELO PERDOMO CUÉTER. Bogotá D.C., Veinticinco (25) de agosto de dos mil dieciséis (2016), radicación número: 230012333000201300260 01 (0088-15) CE–SUJ2-005-16. [7] En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente: 5001-23-31-000-1998- 03542-01(0202-10). [8] Modificado por el artículo 1º de la Ley 50 de 1990. [9] CONSEJO DE ESTADO.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCION B. Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ. Bogotá D.C., ocho (8) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). Radicación número: 47001-23-33-000-2014-00094-01(4569-15). Actor: TIRSA BEATRIZ BARRANCO RICO. Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA. [10] https://www.dane.gov.co/files/contratacion/MANUAL_CONTRATACION_2014.pdf [11] DECRETO NUMERO 0590 DE 1991 (febrero 26) “POR EL CUAL SE REORGANIZA LA ADMINISTRACION Y MANEJO DEL FONDO ROTATORIO DEL DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO NACIONAL DE ESTADISTICA, FONDANE.” El Fondo Rotatorio del DANE - FONDANE es un Establecimiento Público, adscrito al Departamento Administrativo Nacional de Estadística DANE, dotado de personería jurídica y patrimonio propio; por consiguiente su financiación proviene de recursos propios. [12]Integran el FONDANE 1.

El Jefe del Departamento Administrativo Nacional de Estadística - DANE, quien la presidirá. 2. El Secretario General del Departamento Administrativo Nacional de Estadística - DANE. 3. El Jefe de la Oficina de Planeación, del Departamento Administrativo Nacional de Estadística - DANE. 4. El Director del Fondo Rotatorio del Departamento Administrativo Nacional de Estadística, FONDANE, quien tendrá voz pero no voto. [13] Ley 1437 de 2011, «ARTÍCULO 131.

TRÁMITE DE LOS IMPEDIMENTOS. Para el trámite de los impedimentos se observarán las siguientes reglas: (…) 3. Cuando en un Magistrado concurra alguna de las causales señaladas en el artículo anterior, deberá declararse impedido en escrito dirigido al ponente, o a quien le siga en turno si el impedido es este, expresando los hechos en que se fundamenta tan pronto como advierta su existencia, para que la sala, sección o subsección resuelva de plano sobre la legalidad del impedimento.

Si lo encuentra fundado, lo aceptará y sólo cuando se afecte el quórum decisorio se ordenará sorteo de conjuez. (…)»