RÉGIMEN PENSIONAL APLICABLE DE LOS SERVIDORES DEL DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD [L]os servidores públicos que ejercen actividades de alto riesgo que se encontraban amparados por el Decreto 1835 de 1994, les fue concedido un régimen de transición con el Decreto 2090 de 2003 (que lo derogó) consistente en que quienes a 28 de julio de 2003 hubieren cotizado al menos 500 semanas, tendrán derecho a que una vez cumplidas 1000 semanas cotizadas, la pensión de jubilación les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en la norma anterior que regula las actividades de alto riesgo, esto es, el Decreto 1835 de 1994.

(…) [A]l accionante le fue calculada su pensión de jubilación con fundamento en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, en atención a las reglas de interpretación fijadas tanto por la Corte Constitucional como por el Consejo de Estado, (…) en el sentido de que en tal inciso el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el IBL que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados al entrar en vigor aquella, por lo que se someten a lo dispuesto en la mencionada norma o en el inciso 3º del artículo 36 ibídem, según corresponda, tal como lo hizo la extinta CAJANAL en el presente caso; lo que además guarda relación con el artículo 48 superior, en cuanto dispone que «(p)ara la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones (…).» NOTA DE RELATORIA: Frente al ingreso base de liquidación e el régimen de transición, Sentencia C-258 de 7 de mayo de 2013, Exp.

D-9173 y D-9183, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, Rad. 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013) (IJ), M.P.César Palomino Cortés. FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 / DECRETO 1848 DE 1969 / DECRETO 3135 DE 1968 / DECRETO 1835 DE 1994 / DECRETO LEY 2090 / LEY 860 DE 2003 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 21 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 / DECRETO 1047 DE 1978 / DECRETO 1933 DE 1989.

RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE LOS SERVIDORES DEL DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD / INCLUSIÓN DE LA PRIMA DE RIESGO EN EL INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN DE LOS SERVIDORES DEL DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD – Improcedente, su reconocimiento está supeditado a que se haga aporte aportes sobre ella [E]l parágrafo 4º del artículo 2º de la Ley 860 de 2003 estableció el ingreso base de cotización para el personal del DAS, al que se refieren los artículos 1º y 2º del Decreto 2646 de 1994, que estará constituido por los factores incluidos en el Decreto 1158 de 1994, adicionado en un 40% de la prima especial de riesgo a la que se refieren los artículos 1º y 2º del mencionado decreto.

El porcentaje del 40% considerado para el ingreso base de cotización se incrementará al 50% a partir del 31 de diciembre del 2007. No obstante lo anterior, de acuerdo con los lineamientos jurisprudenciales relacionados con la materia, señalados anteriormente, en el IBL pensional se deberán incluir los factores sobre los cuales se hayan efectuado los correspondientes aportes, además de los previstos en los Decretos 691 y 1158 de 1994 como ingreso base de cotización (IBC), por lo tanto, la inclusión de la prima de riesgo se encuentra supeditada a que el actor haya realizado aportes sobre ella, de lo cual no se evidencia prueba alguna.

En ese orden de ideas, al no existir prueba de las cotizaciones del accionante sobre la prima de riesgo, esta no constituye factor salarial para tenerse en cuenta en el IBL, dado que no se permite la inclusión dentro del mismo de los factores salariales sobre los cuales no se haya realizado aportes. En ese orden de ideas, al no existir prueba de las cotizaciones del accionante sobre la prima de riesgo, esta no constituye factor salarial para tenerse en cuenta en el IBL, dado que no se permite la inclusión dentro del mismo de los factores salariales sobre los cuales no se haya realizado aportes.

FUENTE FORMAL: LEY 860 DE 2003 – ARTÍCULO 2 / DECRETO 2646 DE 1994 / DECRETO 1158 DE 1994 / DECRETOS 691DE 1994 CONDENA EN COSTAS - Criterio subjetivo [L]a jurisprudencia de la Sala en dicha temática ha precisado que el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del Código General del Proceso antes mencionado; descartándose así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas.

En el caso, la Sala haciendo un análisis sobre la necesidad de condenar en costas a la parte vencida del proceso, atendiendo los criterios ya definidos por la jurisprudencia, echa de menos alguna evidencia de causación de expensas que justifiquen su imposición a la parte demandante, quien dentro de sus facultades hizo uso mesurado de su derecho de acción. Por ello, esta sentencia se abstendrá de condenarla.

NOTA DE RELATORIA: Referente a la facultad que tiene el juez para analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal para imponer la condena en costas, ver: C. de E, Sentencia del 16 de julio de 2015, Rad. 4044-2013, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO - 188 / LEY 1564 DE 2012 - ARTÍCULO 365 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá, D. C., ocho (8) de octubre de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 25000-23-42-000-2014-01061-02(2171-19) Actor: CARLOS ARTURO TARQUINO POLANÍA Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL (UGPP) [1] Asunto: Ingreso base de liquidación[2] pensión de jubilación – Departamento Administrativo de Seguridad (DAS)[3] FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA – LEY 1437 DE 2011 Teniendo en cuenta que no existen irregularidades, vulneración a las garantías de las partes, ni nulidades procesales; decide la Sala[4] los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia del 21 de agosto de 2018, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección segunda, subsección A, que accedió a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES Pretensiones 1. El señor Carlos Arturo Tarquino Polanía, demanda con la finalidad de obtener la nulidad de la Resolución RDP 55223 del 5 de diciembre de 2013, a través de la cual la subdirectora de determinación de derechos pensionales de la UGPP le negó la reliquidación de su pensión de jubilación. 2. A título de restablecimiento del derecho, solicita: i) reliquidar la pensión de jubilación teniendo en cuenta el 75% de todos los factores salariales[5] devengados durante el último año de servicios (1º de febrero de 2009 y el 31 de marzo de 2010), a partir del 1º de abril de 2010; ii) reajustar las diferencias que se causen junto con la cancelación de los intereses moratorios a que haya a lugar; iii) dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 de la Ley 1437 de 2011; y iv) condenar en costas.

Hechos 3. Para una mejor comprensión del asunto, a continuación la Sala ilustra la situación fáctica expuesta en la demanda. 4. Se informa por parte del accionante que laboró por un tiempo superior a 20 años en el DAS como detective, desde 20 de enero de 1989 hasta el 31 de marzo de 2010. 5. Sostiene que a través de la Resolución UGM 21592 del 21 de diciembre de 2011, el liquidador de la Caja Nacional de Previsión Social (CAJANAL)[6], hoy UGPP, le reconoció una pensión de jubilación con el 75% del salario promedio de 9 años, 11 meses y 29 días (1º de septiembre de 1999 y el 30 de agosto de 2009), según el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta los factores salariales del Decreto 1158 de 1994, a partir del 1º de septiembre de 2009 y en cuantía de $1.055.573; sin embargo, su disfrute quedó condicionado al retiro definitivo del servicio, el cual ocurrió el 31 de marzo de 2010. 6.

Manifiesta que el 3 de octubre de 2013, solicitó la reliquidación de la pensión de jubilación, la que fue negada por medio de la Resolución 55223 del 5 de diciembre de 2013, suscrita por la subdirectora general de prestaciones económicas de la entonces CAJANAL. Normas vulneradas y concepto de violación 7. La parte demandante cimenta sus pretensiones en los artículos 2º, 13, 25, 53 y 58 de la Constitución Política; 21 del Código Sustantivo del Trabajo; 4º de la Ley 4ª de 1966; 27 del Decreto 3135 de 1968; 73 del Decreto 1848 de 1969; 36, 140 y 288 de la Ley 100 de 1993; 10 y 102 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; 1º del Decreto 1047 de 1978; 10 del Decreto 1933 de 1989; 147 del Código Sustantivo del Trabajo; las Leyes 57 y 153 de 1887 y 33 y 62 de 1985; y los Decretos 1835 de 1994 y 2527 de 2000. 8.

Para el efecto, sostiene que la entidad demandada desconoció que al ser destinatario del régimen especial para los empleados del DAS, el cual se encuentra establecido en los Decretos 1047 de 1978, 1933 de 1989, 1835 de 1994, entre otros, le asiste el derecho, de un lado, a pensionarse con 20 años de servicio sin consideración a la edad y, de otro, a que la prestación sea liquidada con el 75% del promedio mensual de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio. 9.

Recuerda que a los empleados del extinto DAS, beneficiarios del régimen de transición del Decreto 1835 de 1994, caso del actor, se les debe aplicar el artículo 73 del 1848 de 1969, según el cual la cuantía de las pensiones de jubilación será equivalente al 75% del promedio de los salarios y primas de toda especie percibidos en el último año de servicio. 10.

Por lo tanto, al haberse desempeñado por más de 20 años en el DAS como detective tiene derecho a que su pensión sea reliquidada teniendo en cuenta el 75%, además de la asignación básica, la bonificación por servicios, los viáticos en comisión y las primas de antigüedad, navidad, servicios, vacaciones y de riesgo. Contestación de la demanda 11.

El ente previsional demandado, se opone a la prosperidad de las pretensiones, al considerar que las decisiones administrativas sobre el reconocimiento de la pensión deben guiarse por lo dispuesto en las normas generales que se aplican a todos los servidores públicos, tal como lo hizo la extinta CAJANAL, por lo tanto, el cálculo del IBL para aquellos beneficiarios del tránsito normativo tiene que realizarse con el promedio de lo cotizado en el tiempo que le hiciere falta para pensionarse, o en los últimos 10 años de servicios (Arts. 21 o 36 de la Ley 100 de 1993, según sea del caso) y los factores contenidos en el Decreto 1158 de 1994. 12.

Así las cosas, al actor se le reconoció la pensión de jubilación con el 75% del promedio del salario promedio de 9 años, 11 meses y 29 días y con los factores previstos en el Decreto 1158 de 1994, ajustándose a derecho el acto acusado. La sentencia apelada 13. El a quo accede a las pretensiones de la demanda y se abstiene de condenar en costas a la parte demandada, al considerar, luego de analizar la normativa y jurisprudencia aplicable al asunto, que la entidad demandada desconoció que al actor, al ser destinatario del régimen especial de los funcionarios del entonces DAS consagrado en los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989, por ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 860 de 2003 que remite la aplicación de la transición del Decreto 1835 de 1994, se le debía liquidar la prestación con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios y limitado hasta el 75% de los mismos, esto es, del 23 de julio de 2012 al 23 de julio de 2013, con la inclusión de la asignación básica, bonificación por servicios prestados y las primas de servicios, de navidad y de vacaciones, a partir del 30 de marzo de 2009. 14.

Es de indicarse, que si bien el a quo establece la procedencia de la inclusión de la prima de riesgo dentro de la base de liquidación de las pensión, también lo es que este no la incluyó dentro de los factores salariales tenidos en cuenta para la reliquidación que ordenó. 15. En cuanto a las costas, determina su improcedencia sin consideración alguna.

Recursos de apelación 16. El ente previsional demandado, recurre con el propósito que sea revocado el fallo de primera instancia y, en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda, dado que la liquidación de la pensión de jubilación del actor debe orientarse por lo dispuesto en las normas generales que se aplican a todos los servidores públicos, tal como lo hizo la extinta CAJANAL, según las cuales el cálculo del IBL para aquellos beneficiarios del tránsito normativo tiene que realizarse con el promedio de lo cotizado en el tiempo que le hiciere falta para pensionarse, o en los últimos 10 años de servicios, según la Ley 100 de 1993, y los factores contenidos en el Decreto 1158 de 1994. 17.

Por lo tanto, considera que al demandante no le asiste el derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con todos los factores salariales devengados en el último año de servicio. 18. El demandante, como el otro de los apelantes, recurre con el propósito que sea incluida la prima de riesgo y los viáticos dentro de los factores de salario tenidos en cuenta para la reliquidación ordenada de su pensión de jubilación. Alegatos en segunda instancia y concepto del Ministerio Público 19.

Las partes presentan alegatos de conclusión en los que reiteran sus argumentos expuestos en la demanda, en su contestación y en los recursos de apelación, mientras que el Ministerio Público no se pronuncia en la etapa procesal. CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA FALLAR Problema Jurídico 20. De acuerdo con el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está enmarcada por los argumentos expuestos en el recurso de apelación, no obstante, cuando ambas partes discutan toda la providencia, el superior resolverá sin limitaciones.

En esas condiciones, el problema jurídico que se debe resolver en esta instancia se resume a determinar si: ¿El demandante tiene derecho al reajuste de su pensión de jubilación con la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios, o por si por el contrario, la misma debe liquidarse con fundamento en el IBL previsto en artículo 21 o 36 (inciso 3º) de la Ley 100 de 1993 y su Decreto reglamentario 1158 de 1994, como lo consideró la administración en el acto demandado? 21.

Para resolver lo anterior, la Sala tendrá en cuenta: i) el régimen de transición pensional previsto en la Ley 100 de 1993; ii) el marco normativo de la pensión de jubilación reconocida a los empleados del extinto DAS; y iii) el análisis del caso concreto. Régimen de transición pensional previsto en la Ley 100 de 1993 22. Con anterioridad a la Ley 100 de 1993, «(p)or la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», el legislador fijó requisitos y condiciones para acceder a la pensión, entre otras disposiciones, en la Ley 6ª de 1945, el Decreto 3135 de 1968, el Decreto 546 de 1971, la Ley 33 de 1985, la Ley 71 de 1998 y el Acuerdo 049 de 1990 Reglamento General del Seguro Social Obligatorio de Invalidez, Vejez y Muerte. 23.

Con la Ley 100 de 1993 se creó el Sistema General de Pensiones para todos los habitantes del territorio nacional con el fin de garantizar, con amplia cobertura, a la población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte. Asimismo, para unificar la normativa en cuanto a la diversidad de regímenes pensionales especiales existentes, entre otros[7]. 24.

No obstante lo anterior y con el objetivo de evitar un perjuicio a los derechos de las personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicio, se previó el régimen de transición, establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que dispuso: «ARTÍCULO

36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Indice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE».

(Negrilla fuera del texto original). 25. Como se observa, en dicha norma se dispuso que las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema de Seguridad Social Integral (1° de abril de 1994) contaran con 35 o más años de edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, se les reconocería la pensión de jubilación de conformidad con el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, es decir, la pensión de jubilación respecto de la edad, tiempo de servicio y monto se les aplicaría el régimen anterior. 26.

Ahora, en lo que tiene que ver con el IBL pensional, el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 preceptúa que los beneficiarios del régimen de transición «(…) que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE» (se subraya). 27.

Respecto de esta norma, la Corte Constitucional en sentencia C-258 de 2013, precisó: «(…) En efecto, la Sala recuerda que el propósito original del Legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 1993[8], tal como se desprende del texto de la disposición y de los antecedentes legislativos, fue crear un régimen de transición que beneficiara a quienes tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme a las reglas especiales que serían derogadas.

Para estas personas, el beneficio derivado del régimen de transición consistiría en una autorización de aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. El Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36 (…) Para el efecto, la Corte acudirá a la regla general de Ingreso Base de Liquidación prevista en los artículos 21 y 36 de la Ley 100.

En efecto, el artículo 36 estableció dos reglas específicas en la materia: (i) para quienes el 1° de abril de 1994, les faltara menos de 10 años para pensionarse, el IBL sería (a) “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta” para reunir los requisitos para causar el derecho a la pensión, o (b) el promedio de lo “cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

(ii) En los demás casos, es decir, en la hipótesis de las personas a quienes el 1° de abril de 1994 les faltaban más de 10 años para reunir los requisitos de causación de la pensión, a falta de regla especial en el artículo 36 y teniendo en cuenta que el inciso segundo ibídem solamente ordena la aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes especiales sobre edad, tiempo de cotización o servicios prestados, y tasa de reemplazo, se les debe aplicar la regla general del artículo 21 de la Ley 100, el cual indica: “ARTÍCULO

21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.”» 28. El anterior derrotero fue acogido por la sala de lo contencioso- administrativo del Consejo de Estado, al estudiar un caso en el que se reclamaba el reajuste de la pensión de jubilación en virtud de la Ley 33 de 1985, mediante sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013), consejero ponente César Palomino Cortés, en la que se fijaron las siguientes reglas de interpretación en torno al tema, así: «(…) Sentar como jurisprudencia del Consejo de Estado frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el régimen de transición pensional, lo siguiente: 1.

El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. 2. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 3.

Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.» 29. Lo anterior, al considerar que: «A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.

Como se dijo en párrafos anteriores el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.

Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas[9]. 88.

Como toda reforma pensional implica un cambio de las condiciones para acceder a la pensión, es importante que ese cambio no resulte traumático o desafortunado para aquellas personas que, si bien no alcanzaron a consolidar su derecho pensional bajo el régimen anterior, sí estaban próximos a adquirir tal derecho y venían cotizando con la confianza legítima que se pensionarían en las condiciones que los cobijaban. 89.

Entonces la razonabilidad de ese cambio legislativo está en poder conciliar la finalidad que motiva la reforma pensional con la confianza y la expectativa de los ciudadanos que están próximos a pensionarse, es decir, garantizar el interés general sin sacrificar del todo el interés particular. Es importante precisar que un cambio en el sistema de pensiones necesariamente implica el establecimiento de requisitos y condiciones, en principio, menos favorables, para adquirir la pensión, por eso se requiere un periodo de transición que permita implementar de manera ponderada y equilibrada el nuevo régimen, concretamente, para aquellas personas que, bajo las condiciones legales anteriores, podrían adquirir su pensión en un corto periodo de tiempo.» 30.

Por lo dicho, se tiene que en criterio de la Corte Constitucional y la sala de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el IBL que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados al entrar en vigor aquella. 31.

Por esta razón, en virtud del principio de favorabilidad, la correspondiente entidad de previsión social, al momento de la liquidación pensional deberá determinar el IBL que le fuera más benéfico al pensionado, en la medida en que la Ley 100 de 1993 permite optar por: i) el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hiciere falta entre la entrada en vigor de la Ley 100 (1° de abril de 1994) y la adquisición del estatus pensional, si fuere inferior a 10 años; ii) el promedio de lo aportado durante todo el tiempo, si el monto es superior, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC); o iii) el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, conforme al artículo 21 ibídem. 32.

Ahora bien, para efectos de determinar los factores sobre los cuales se debieron efectuar cotizaciones, cabe anotar que con el Decreto 691 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993, se incorporaron el sistema general de pensiones a los servidores públicos i) de la rama ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas; y ii) del Congreso de la República, de la rama judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la República. 33.

Es de señalar, que en su artículo 6° se estableció el salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema de tales servidores, modificado por el Decreto 1158 de 1994, que previó los siguientes factores sobre los que se debe efectuar aportes: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación; c) prima técnica, cuando sea factor de salario; d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor salarial; e) remuneración por trabajo dominical o festivo; f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y g) bonificación por servicios prestados.

Marco normativo pensión de jubilación reconocida a los empleados del extinto DAS 34. Sea lo primero de indicar, que las pensiones que gozan de un régimen especial no se rigen por las disposiciones previstas en las Leyes 33 y 62 de 1985, por lo tanto, a la pensión de jubilación reconocida a los empleados del entonces DAS, bajo los requisitos de los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989, no les es aplicable dicha normativa.

Así se encuentra consignado en el artículo inicial de la Ley 33 de 1985, cuyo texto, en lo pertinente, dispone: «Artículo 1º. El empleado oficial que sirva o haya servicio veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55), tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones.» 35. Por su parte, el Decreto 1933 de 1989, «(p)or el cual se expide el régimen prestacional especial para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad», disponía: «Artículo 1.

Norma General. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad tendrán derecho a las prestaciones sociales previstas para las entidades de la administración Pública del orden nacional en los decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1045 de 1978, 451 de 1984, artículo 3 y en los que los adicionan, modifican, reforman, complementan y, además, a las que este decreto establece.

(…) Artículo 10. Pensión de Jubilación. Las normas generales sobre pensión de jubilación previstas para los empleados de la administración pública del orden nacional se aplicarán a los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad. Los empleados que cumplan funciones de dactiloscopistas en los cargos de detective agente, profesional o especializado, se regirán por lo establecido, en cuanto al régimen de pensión vitalicia de jubilación, por el Decreto Ley 1047 de 1978, cuyas normas serán igualmente aplicables al personal de detectives en sus distintos grados y denominaciones.» 36.

Por lo dicho, se tiene que los empleados del extinto DAS gozan de un régimen prestacional especial para efectos de la pensión de jubilación, consistente en que tendrán derecho a que se les reconozca tal prestación de conformidad con las normas generales previstas para los empleados públicos del orden nacional, es decir, se les aplica lo consagrado en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978. 37.

De lo anterior, se exceptúa el personal de detectives en sus distintos grados y los que cumplan funciones de dactiloscopistas, que tendrán derecho a que se les reconozca la pensión de jubilación con 20 años de servicios continuos o discontinuos, independientemente de la edad, tal como lo prevé el Decreto 1047 de 1978, «(p)or el cual se determina el régimen de pensión vitalicia de jubilación para las personas que desempeñan funciones de dactiloscopistas en el Departamento Administrativo de Seguridad», que establece: «Artículo 1.- Los empleados públicos que ejerzan por veinte años continuos o discontinuos las funciones de dactiloscopistas en el Departamento Administrativo de Seguridad, y que hayan aprobado el curso de formación en dactiloscopia impartido por el instituto correspondiente de dicho Departamento, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación cualquiera que sea su edad.» 38.

Así las cosas, si el trabajador se halla dentro del aludido régimen especial de pensiones, la entidad demandada debe efectuar la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación, en cuantía del 75%, monto previsto en el Decreto 1848 de 1969 (reglamentario del 3135 de 1968), aplicable por remisión del artículo 1º del Decreto 1933 de 1989. 39.

Ahora bien, el Gobierno nacional, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en especial las conferidas por «(…) el ordinal 11 del artículo 189 y los literales e) y f) del ordinal 19 del artículo 150 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 140 de la Ley 100 de 1993», expidió el Decreto 1835 de 1994, «(p)or el cual se reglamentan las actividades de alto riesgo de los servidores públicos», que preceptúa: «Artículo 2º.

Actividades de alto riesgo. En desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993, sólo se consideran actividades de alto riesgo las siguientes: En el Departamento Administrativo de Seguridad - DAS: Personal de detectives en sus distintos grados y denominaciones de especializado, profesional y agente. (…)»[10]. 40. A partir de lo anterior, es posible establecer que la labor de detective desempeñada dentro del DAS comportaba la naturaleza de alto riesgo, motivo por el cual estaba sujeta a las previsiones del precitado Decreto 1835 de 1994.

Asimismo, este decreto en su artículo 4º dispuso un régimen de transición para los empleados enumerados en el anterior precepto, así: «Régimen de transición. Los funcionarios de las Entidades señaladas en este capítulo[11], que laboren en las actividades descritas en los numerales 1o. y 5o.[12] del artículo 2o., de este Decreto, que estuviesen vinculados a ellas con anterioridad a su vigencia, no tendrán condiciones menos favorables, en lo que respecta a la edad para acceder a la pensión de vejez o jubilación, el tiempo de servicio requerido o el número de semanas cotizadas y el monto de ésta [sic] pensión, a las existentes para ellos en las normas vigentes con anterioridad a la Ley 100 de 1993.

Para los demás servidores las condiciones y requisitos para acceder a la pensión de vejez o jubilación, se regirán por las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993 y sus reglamentos, particularmente en lo relacionado al monto de las cotizaciones a cargo del respectivo empleador.» 41. Por lo tanto, a los detectives del extinguido DAS, que estuviesen vinculados con anterioridad al 4 de agosto de 1994 (entrada en vigor del aludido Decreto 1835 de 1994), se les debe aplicar en materia pensional las normas que les regían antes de la expedición de la Ley 100 de 1993, que corresponden a los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989. 42.

Posteriormente, fue expedida la Ley 860 de 2003[13], «(p)or la cual se reforman algunas disposiciones del Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se dictan otras disposiciones», que en lo pertinente prevé: «Artículo 2º. Definición y campo de aplicación. El régimen de pensiones para el personal del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, al que se refieren los artículos 1o y 2o del Decreto 2646 de 1994 ó normas que lo modifiquen o adicionen, será el que a continuación se define.

Para el personal del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, que labore en las demás áreas o cargos, se les aplicará en su integridad el Sistema General de Pensiones establecido en la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003. (…) Parágrafo 5º. Régimen de transición. Los detectives vinculados con anterioridad al 3 de agosto de 1994 que a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley hubieren cotizado 500 semanas les serán reconocida la pensión de vejez en las mismas condiciones del régimen de transición contenidas en el Decreto 1835 de 1994. 43.

Por lo dicho, se tiene que las disposiciones de la Ley 860 de 2003, que tratan del régimen pensional de los empleados del desaparecido DAS a que se refieren los artículos 1º y 2º del Decreto 2646 de 1994[14], no les son aplicables a aquellos que se vincularon a esa institución con anterioridad al 3 de agosto de 1994, sino que son beneficiarios del precitado régimen de transición del artículo 4º del Decreto 1835 de 1994. 44.

No obstante, el presidente de la República, en uso de las facultades extraordinarias otorgadas en el artículo 17 (numeral 2)[15] de la Ley 797 de 2003, que reformó «(…) algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales», expidió el Decreto 2090 de 2003, «Por el cual se definen las actividades de alto riesgo para la salud del trabajador y se modifican y señalan las condiciones, requisitos y beneficios del régimen de pensiones de los trabajadores que laboran en dichas actividades»[16], que a su vez derogó el citado Decreto 1835 de 1994 y en lo pertinente, prevé: «Artículo 6º.

Régimen de transición. Quienes a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto hubieren cotizado cuando menos 500 semanas de cotización especial, tendrán derecho a que, una vez cumplido el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión, esta les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo [[17]].

Parágrafo. Para poder ejercer los derechos que se establecen en el presente decreto cuando las personas se encuentren cubiertas por el régimen de transición, deberán cumplir en adición a los requisitos especiales aquí señalados, los previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 18 de la Ley 797 de 2003.» 45.

Por otro lado, en lo que dice relación con el contenido del parágrafo del artículo 6° del precitado Decreto 2090 de 2003, con base en el cual el ente de previsión social advierte que debe exigirse, además de lo anterior, el cumplimiento de los requisitos contemplados en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para acceder al mencionado régimen especial, esta subsección dijo: «En criterio de la Sala, entender a partir de la literalidad de la norma que el régimen especial de transición en pensiones de alto riesgo señalado en el artículo 6 del Decreto 2090 de 2003, además del requisito de las 500 semanas de cotización especial, exige para el caso del demandante el cumplimiento adicional de los requisitos previstos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, resulta desproporcionado y más gravoso, pues el señor […] cumple con el requisito especial de las 500 semanas, y aspira a un reconocimiento pensional bajo las condiciones establecidas en el artículo 6º del Decreto 1835 de 1994.

Acogiendo en esta oportunidad el criterio interpretativo ya expresado en asuntos similares al presente, debe señalar la Sala que las exigencias adicionales a las que se refiere el parágrafo del artículo 6 del Decreto 2090 de 2003 colocan en una situación desventajosa, en virtud del tránsito legislativo, al demandante que se encontraba próximo a cumplir los requisitos para obtener la pensión de vejez en las condiciones previstas en el artículo 6 del Decreto 1835 de 1994.

La finalidad de un régimen de transición consiste en que el legislador establezca un sistema de protección para que los cambios producidos por un tránsito legislativo no afecten a quienes, si bien no han adquirido el derecho a la pensión por no haber cumplido los requisitos para ello, tienen una expectativa legítima de adquirir ese derecho.

“Los regímenes de transición, en consecuencia, (i) recaen sobre expectativas legítimas de los asociados y no sobre derechos adquiridos; (ii) su fundamento es el de salvaguardar las aspiraciones de quienes están cerca de acceder a un derecho específico de conformidad con el régimen anterior y (iii) su propósito es el de evitar que la subrogación, derogación o modificación del régimen anterior, impacte excesivamente las aspiraciones válidas de los asociados, especialmente si existe la posibilidad de minimizar esa incidencia y de armonizar las expectativas ciudadanas y los cambios legislativos a través de un régimen de transición”[18] La norma en mención exige a los beneficiarios del régimen de transición en ella establecido cumplir, además de los requisitos especiales, los previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Al respecto, como quiera que la disposición jurídica establece requisitos para la transición de un régimen pensional especial y a su vez requisitos para ser beneficiario del régimen de transición general, la interpretación que más favorece al demandante es la que permite, ante dos normas concurrentes, la aplicación preferente de la regla de transición que le posibilite el reconocimiento de su pensión especial de vejez.

Sobre la aplicación del principio de favorabilidad en la interpretación de las normas en materia laboral, la Corte Constitucional a partir del artículo 53 de la Constitución Política ha sostenido que “…so pretexto de interpretar el alcance de las normas jurídicas, no le es dable a los jueces desconocer las garantías laborales reconocidas a los trabajadores por la Constitución Política y las leyes.

De igual forma, las autoridades judiciales tampoco se encuentran en posibilidad de actuar en contra de los principios superiores como son, entre otros, los de igualdad de trato y favorabilidad”[19]. En este sentido, “puede afirmarse que el Estatuto Superior se ha preocupado por garantizar un mínimo de derechos a los trabajadores, los cuales no pueden ser ignorados, disminuidos o transgredidos por las autoridades públicas y, en particular, por los jueces y magistrados de la República en su función constitucional de aplicar y valorar el alcance de la ley”[20].

(…) De otra parte, y respecto del requisito previsto en el mencionado inciso primero del artículo 6 del Decreto 2090 de 2003 sobre la cotización especial cuando menos de 500 semanas, la Corte Constitucional en sentencia C-663 de 2007 declaró la exequibilidad condicionada de dicho artículo, acogiendo la interpretación más favorable a los trabajadores “que es aquella que les permite acreditar el número de semanas de cotización para mantenerse en el régimen de transición, con las semanas cotizadas en los diferentes regímenes previos donde tales cotizaciones hayan sido jurídicamente calificadas como de alto riesgo, así tales cotizaciones no tuvieren el carácter de “especiales” al momento de entrar a regir el Decreto 2090 de 2003”.

Y, frente a la coexistencia del régimen de transición previsto en el Decreto 2090 de 2003 y el que establece la Ley 100 de 1993 señaló que “El régimen de transición previsto en el Decreto 2090 de 2003..resulta ser un régimen de transición distinto al de la Ley 100 de 1993, lo cual plantea cuestiones atinentes a la aplicación del régimen más favorable al trabajador…En ese orden de ideas, en el hipotético caso en que en una situación concreta un trabajador se vea amparado por ambos regímenes de transición, el de la Ley 100 y el del Decreto 2090 de 2003-, lo cierto es que al existir dos normas vigentes y aplicables para una misma situación, debe prevalecer a la luz de la Constitución aquel régimen que resulte más favorable y benéfico para el trabajador involucrado, por tratarse de disposiciones pensionales”.

Luego entonces, por ser más favorable frente a las expectativas pensionales del demandante quien estaba próximo a cumplir con los requisitos para acceder al derecho en las condiciones descritas en el Decreto 1835 de 1994, y en virtud del principio de inescindibilidad de la norma frente a una disposición en la que se fijan requisitos de un régimen de transición de naturaleza especial y a la vez los previstos en el régimen de transición dispuesto en la Ley 100 de 1993, para la Sala la fuente que debe aplicarse en el caso particular es el inciso primero del artículo 6 del Decreto 2090 de 2003, y entender que el actor es beneficiario del régimen especial de transición por haber acreditado 500 semanas de cotización en actividades de alto riesgo al 28 de julio de 2003, fecha de entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003.»[21]. 46.

De lo trascrito se concluye que los servidores públicos que ejercen actividades de alto riesgo que se encontraban amparados por el Decreto 1835 de 1994, les fue concedido un régimen de transición con el Decreto 2090 de 2003 (que lo derogó) consistente en que quienes a 28 de julio de 2003 hubieren cotizado al menos 500 semanas, tendrán derecho a que una vez cumplidas 1000 semanas cotizadas[22], la pensión de jubilación les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en la norma anterior que regula las actividades de alto riesgo, esto es, el Decreto 1835 de 1994.

Caso concreto 47. Es importante recordar, que la sentencia apelada accedió a las pretensiones de la demanda al considerar que el demandante, al ser destinatario del régimen especial de los funcionarios del entonces DAS consagrado en los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989, se le debía liquidar la prestación con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicio. 48.

La parte demandada, como uno de los apelantes, disiente de tal decisión toda vez que la liquidación de la pensión de jubilación del actor debe orientarse por lo dispuesto en las normas generales que se aplican a todos los servidores públicos, tal como lo hizo la extinta CAJANAL, según las cuales el cálculo del IBL para aquellos beneficiarios del tránsito normativo tiene que realizarse con el promedio de lo cotizado en el tiempo que le hiciere falta para pensionarse, o en los últimos 10 año de servicios, según la Ley 100 de 1993, y los factores contenidos en el Decreto 1158 de 1994. 49.

Por lo tanto, considera que al demandante no le asiste el derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con todos los factores salariales devengados en el último año de servicio. 50. La parte demandante, como el otro de los apelantes, recurre con el propósito que sea incluida la prima de riesgo y los viáticos dentro de los factores de salario tenidos en cuenta para la reliquidación ordenada de su pensión de jubilación. 51.

Para resolver el punto, la Sala encuentra acreditado lo siguiente: - El demandante nació el 7 de julio de 1967[23] y prestó sus servicios en el extinto DAS de la siguiente manera[24]: |Cargo |Desde |Hasta | |Detective alumno 4115-03 |20-01-1989 |25-09-1989 | |Alumno academia grado 03 |26-09-1989 |26-10-1989 | |Detective agente grado 05 |27-10-1989 |06-07-1993 | |Detective agente 208-05 |07-07-1993 |28-02-1994 | |Detective agente 208-06 |01-03-1994 |14-03-1994 | |Detective agente 208-07 |15-03-1994 |22-96-1998 | |Detective profesional 207-09 |23-06-1998 |11-06-2000 | |Detective profesional 207-10 |12-06-2000 |21-04-2004 | |Detective profesional 207-11 |22-04-2004 |31-03-2010 | Total = 21 años, 2 meses y 11 días - A través de la Resolución UGM 21592 del 21 de diciembre de 2011[25], el liquidador de CAJANAL, hoy UGPP, reconoció al accionante una pensión de jubilación con el 75% del salario promedio de 9 años, 11 meses y 29 días (1º de septiembre de 1999 y el 30 de agosto de 2009), según el artículo 21 Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta los factores salariales del Decreto 1158 de 1994, a partir del 1º de septiembre de 2009 y en cuantía de $1.055.573; sin embargo, su disfrute quedó condicionado al retiro definitivo del servicio, el cual ocurrió el 31 de marzo de 2010[26]. - El 3 de octubre de 2013[27], el actor solicitó la reliquidación de la pensión de jubilación, la que fue negada por medio de la Resolución 55223 del 5 de diciembre de 2013[28], suscrita por la subdirectora general de prestaciones económicas de la desaparecida CAJANAL. 52.

Ahora bien, de las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que el demandante laboró para el DAS entre el 20 de enero de 1989 y el 31 de marzo de 2010, esto es, por 21 años, 2 meses y 11 días, lapso durante el cual desempeñó funciones de detective alumno, agente y profesional, por lo que la entonces CAJANAL, por medio de la Resolución UGM 21592 del 21 de diciembre de 2011, le reconoció una pensión de jubilación de conformidad con los requisitos de edad y tiempo, así como con la tasa pensional (75%), contenidos en el Decreto 1047 de 1978 en concordancia con el Decreto 1933 de 1989. 53.

Dicha prestación fue calculada sobre el promedio de lo cotizado entre el 1º de septiembre de 1999 y el 30 de agosto de 2009, con inclusión de la asignación básica y la bonificación por servicios prestados, como lo preceptúa el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y en armonía con los emolumentos establecidos en los Decretos 691 y 1158 de 1994 como ingreso base de cotización (IBC)[29]. 54.

Así las cosas, se tiene que al accionante le fue calculada su pensión de jubilación con fundamento en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, en atención a las reglas de interpretación fijadas tanto por la Corte Constitucional como por el Consejo de Estado, establecidas en las sentencias citadas en el acápite precedente, en el sentido de que en tal inciso el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el IBL que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados al entrar en vigor aquella, por lo que se someten a lo dispuesto en la mencionada norma o en el inciso 3º del artículo 36 ibídem, según corresponda, tal como lo hizo la extinta CAJANAL en el presente caso; lo que además guarda relación con el artículo 48 superior, en cuanto dispone que «(p)ara la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones (…).» 55.

Es de indicar, que los fallos de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, mencionados con anterioridad, en los cuales se precisó la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en particular, en lo que tiene que ver con el IBL pensional, la sala plena de esta Corporación advirtió que «(…) por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, método al que se acudirá en esta sentencia, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables». 56.

Ahora bien, en cuanto a la prima de riesgo, es de señalarse que es una remuneración mensual de carácter permanente equivalente al 30% de la asignación básica mensual, creada, en principio, por el Decreto 1137 de 1994, destinada a los empleados del DAS que se desempeñaran en los cargos de: «(d)etective Especializado, Detective Profesional, Detective Agente, Criminalístico Especializado, Criminalístico Profesional y Criminalístico Técnico que no estén asignados a tareas administrativas y los Conductores»; sin embargo, fue clara en establecer que dicha prestación no debía tenerse en cuenta como factor salarial y no podía percibirse simultáneamente con las primas descritas en los artículos 2.º, 3.º y 4.º del Decreto 1933 de 1989 y el Decreto 132 de 1994[30]. 57.

Esta norma, fue derogada por el Decreto 2646 de 1994, el cual reguló nuevamente la prima de riesgo y determinó sus porcentajes de pago según el cargo que cada funcionario desempeñara en la entidad, dejando claro que esta prestación no era factor salarial y no podía percibirse simultáneamente con la prima que trata el artículo 2º del Decreto 1933 de 1989 y el Decreto 132 de 1984. 58.

Finalmente, el parágrafo 4º del artículo 2º de la Ley 860 de 2003[31] estableció el ingreso base de cotización para el personal del DAS, al que se refieren los artículos 1º y 2º del Decreto 2646 de 1994[32], que estará constituido por los factores incluidos en el Decreto 1158 de 1994, adicionado en un 40% de la prima especial de riesgo a la que se refieren los artículos 1º y 2º del mencionado decreto.

El porcentaje del 40% considerado para el ingreso base de cotización se incrementará al 50% a partir del 31 de diciembre del 2007. 59. No obstante lo anterior, de acuerdo con los lineamientos jurisprudenciales relacionados con la materia, señalados anteriormente, en el IBL pensional se deberán incluir los factores sobre los cuales se hayan efectuado los correspondientes aportes, además de los previstos en los Decretos 691 y 1158 de 1994 como ingreso base de cotización (IBC), por lo tanto, la inclusión de la prima de riesgo se encuentra supeditada a que el actor haya realizado aportes sobre ella, de lo cual no se evidencia prueba alguna. 60.

En ese orden de ideas, al no existir prueba de las cotizaciones del accionante sobre la prima de riesgo, esta no constituye factor salarial para tenerse en cuenta en el IBL, dado que no se permite la inclusión dentro del mismo de los factores salariales sobre los cuales no se haya realizado aportes. 61. El anterior criterio, ha sido sostenido por esta Sala a través de providencia del 14 de noviembre de 2019[33], que resuelve una solicitud de extensión de jurisprudencia relacionada con la inclusión de la prima de riesgo en el IBL pensional, en la que se concluye que «(…) la prima de riesgo no puede ser incluida para calcular la reliquidación de la pensión de la actora, pues, como se dilucidó, sobre tal emolumento no se realizaron los aportes a que había lugar, lo cual torna en improcedente la figura de la extensión de jurisprudencia solicitada en la medida que desconoce de contera el principio medular del sistema de seguridad social en pensiones.» 62.

Criterio reiterado en providencia del 18 de mayo de 2020[34], en el que se determina que «(…) la solicitud de extensión de jurisprudencia interpuesta por el señor Juan de Dios Restrepo Morales no cumple con los requisitos exigidos por los artículos 102 y 267 del CPACA, en la medida que existe un nuevo criterio jurisprudencial por parte de esta Corporación, sobre la interpretación que se le debe dar a la liquidación del IBL de las personas beneficiarias del régimen de transición y que en consecuencia, no permite la inclusión dentro del mismo de los factores salariales sobre los cuales no se haya cotizado dentro de los últimos diez años laborados o del tiempo que hiciere falta para acceder a la mencionada asignación.» 63.

Por lo dicho en esta providencia, se revocará la sentencia de primera instancia, que accedió a las pretensiones de la demanda, para en su lugar negarlas sin consideración adicional sobre fondo del asunto. Costas procesales 64. El artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece que salvo en los casos donde se discute un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas atendiendo para efectos de liquidación y ejecución lo previsto en normatividad procesal civil. 65.

En uso de dicha remisión, se tiene que los artículos 365 y 366 del Código General del Proceso, regulan su condena y liquidación, de cuyo contenido se extrae que la parte vencida será condenada a su pago y que se hará en la sentencia o auto que resuelva la actuación que la originó, indicando además el valor de las agencias en derecho, que serán incluidas en la liquidación. Seguidamente, se prevé el trámite para la liquidación en cabeza del Secretario que deberá hacerla, para la posterior aprobación por parte del juez. 66.

Sin embargo, la jurisprudencia de la Sala[35] en dicha temática ha precisado que el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del Código General del Proceso antes mencionado; descartándose así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas. 67.

En el caso, la Sala haciendo un análisis sobre la necesidad de condenar en costas a la parte vencida del proceso, atendiendo los criterios ya definidos por la jurisprudencia, echa de menos alguna evidencia de causación de expensas que justifiquen su imposición a la parte demandante, quien dentro de sus facultades hizo uso mesurado de su derecho de acción. Por ello, esta sentencia se abstendrá de condenarla.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso - Administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 21 de agosto de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección segunda, subsección A, que accedió a las pretensiones de la demanda, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia y, en su lugar:

SEGUNDO: NEGAR las súplicas de la demanda.

TERCERO: ABSTENERSE de condenar en costas a la parte demandante.

CUARTO: Por la Secretaría de la sección segunda, regresar el expediente al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión, por los señores Consejeros. Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] En adelante UGPP. [2] En lo que sigue IBL. [3] En lo sucesivo DAS. [4] El expediente ingresó al Despacho el 27 de septiembre de 2019, según informe secretarial visible a folio 190. [5] Por concepto de asignación básica, bonificación por servicios, viáticos en comisión y las primas de antigüedad, navidad, servicios, vacaciones y de riesgo. [6] En adelante CAJANAL. [7] La fecha de entrada en vigencia del sistema de pensiones fue el 1 de abril de 1994 para el sector privado y el sector público nacional; y el 30 de junio de 1995 para el sector público territorial, salvo que la respectiva autoridad territorial anticipara la citada fecha (Ley 100/93, art. 151). [8] El artículo 36 indica: «ARTÍCULO

36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. || La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. || El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE» (negrilla fuera del texto). [9] «En virtud del Acto Legislativo No. 1 de 2005, la aplicabilidad del régimen de transición corrió hasta el 31 de julio de 2010, o, excepcionalmente, hasta el 31 de diciembre de 2014, en el caso que los beneficiarios contaran con 750 semanas de cotización o su equivalente en tiempo de servicios al momento de la entrada en vigencia de dicho Acto Legislativo.» [10] «El Decreto 2091 de 2003 derogó algunos apartes este artículo, sin embargo, la Corte Constitucional mediante sentencia C-030 de 2009, declaró este Decreto inexequible desde su promulgación.» [11] «Entre los cuales se halla el DAS.» [12] «Que describe como actividades de alto riesgo en el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), el «Personal de detectives en sus distintos grados y denominaciones de especializado, profesional y agente.» [13] Publicada mediante diario oficial 45415 de 29 de diciembre de 2003. [14] El Decreto 2646 de 1994, por medio del cual se establece la prima de riesgo para los empleados del DAS, en su artículo 1º hace referencia a los cargos de detective especializado, detective profesional, detective agente, criminalístico especializado, criminalístico profesional, criminalístico técnico y conductores.

A su vez, el artículo 2º comprende los cargos del área operativa no contemplados en el artículo 1º, los directores generales de inteligencia e investigaciones, los directores de protección y extranjería, el jefe de la oficina de interpol, los directores y subdirectores seccionales, así como los jefes de división y unidad que desempeñen funciones operativas y el delegado ante comité permanente. [15] «Artículo 17.

Facultades extraordinarias. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 150 numeral 10 de la Constitución Política, revístese por seis (6) meses al Presidente de la República de facultades extraordinarias para: […] 2. Expedir o modificar las normas relacionadas con el régimen legal para los trabajadores que laboran en actividades de alto riesgo y en particular para modificar y dictar las normas sobre las condiciones, requisitos y beneficios, incluyendo la definición de alto riesgo, conforme a estudios y criterios actuariales de medición de disminución de expectativa de vida saludable y ajustar las tasas de cotización hasta en 10 puntos, siempre a cargo del empleador, con el objeto de preservar el equilibrio financiero del sistema (…).» [16] Publicado en diario oficial 45262 de 28 de julio de 2003. [17] En sentencia C-663 de 29 de agosto de 2007, la Corte Constitucional, con ponencia del magistrado Manuel José Cepeda Espinosa, declaró este artículo exequible condicionalmente «(…) en el entendido que para el cómputo de las 500 semanas, también se podrán acreditar semanas de cotización efectuadas en cualquier actividad que hubiere sido calificada jurídicamente como de alto riesgo.» [18] «Sentencia C-663 de 2007.

M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.» [19] «Sentencia T-831 de 2014 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.» [20] «Sentencia T- 545 de 2004 M.P. Eduardo Montealegre Lynnet.» [21] Véanse entre otras, sentencia de 12 de junio de 2014 número interno: 3287-2013, C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez y sentencia de 22 de abril de 2015 número interno: 2555-13, C.P. Gustado Eduardo Gómez Aranguren. [22] Artículo 9º de la Ley 797 de 2003. «(a) partir del 1º de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1º.de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015». [23] Según cédula de ciudadanía visible a folio 13. [24] Conforme a las certificaciones del 20 de agosto de 2009, expedida por la subdirectora de talento humano del DAS, contenida en el CD que contiene los antecedentes administrativos (Fl. 118) y del 1º de agosto de 2013, suscrita por el coordinador del grupo de administración de personal del DAS (Fl. 3). [25] Visible a folios 4 a 8. [26] De conformidad a la certificación del 1º de agosto de 2013, expedida por el coordinador del grupo de administración de personal del DAS visible a folio 3. [27] Visible a folios 10 a 12. [28] Visible a folios 15 a 21. [29] Pese a que no obra en el expediente prueba que discrimine los factores sobre los cuales se hicieron descuentos para pensión al demandante, se da por cierto que Cajanal liquidó tal prestación sobre los cuales efectivamente se realizaron aportes, circunstancia que no fue controvertida por la parte actora. [30] Decreto 1137. «Artículo 1.º Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que desempeñen los cargos de Detective Especializado, Detective Profesional, Detective Agente, Criminalístico Especializado, Criminalístico Profesional y Criminalístico Técnico que no estén asignados a tareas administrativas y los Conductores, tendrán derecho a percibir mensualmente una prima especial de riesgo equivalente al 30% de su asignación básica mensual.

Esta prima no constituye factor salarial y no podrá percibirse simultáneamente con las primas de que tratan los artículos 2º, 3º, y 4º del Decreto 1933 de 1989 y el Decreto, 132 de 1994.» [31] «PARÁGRAFO 4o. Ingreso base de cotización. El ingreso base de cotización para los servidores públicos a que se refiere este artículo, estará constituido por los factores incluidos en el Decreto 1158 de 1994, adicionado en un 40% de la prima especial de riesgo a la que se refieren los artículos 1o y 2o del Decreto 2646 de 1994.

El porcentaje del cuarenta por ciento (40%) considerado para el Ingreso Base de Cotización se incrementará al cincuenta por ciento (50%) a partir del 31 de diciembre del 2007.» [32] «Artículo 1º. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que desempeñen cargos de Detective Especializado, Detective Profesional, Detective Agente, Criminalístico Especializado, Criminalístico Profesional, Criminalístico Técnico y los Conductores tendrán derecho a percibir mensualmente y con carácter permanente una Prima Especial de Riesgo equivalente al treinta y cinco por ciento (35%) de su asignación básica mensual.

Artículo 2º. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que desempeñen cargos del área operativa no contemplados en el artículo anterior y los Directores Generales de Inteligencia e Investigaciones, los Directores de Protección y Extranjería, el Jefe de la Oficina de Interpol, los Directores y Subdirectores Seccionales, así como los Jefes de División y Unidad que desempeñen funciones operativas y el Delegado ante Comité Permanente tendrán derecho a percibir mensualmente y con carácter permanente una Prima Especial de Riesgo equivalente al treinta por ciento (30%) de su asignación básica mensual.» [33] Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección b. Consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez.

Bogotá, 14 de noviembre de 2019. Radicado: 11001-03-25-000-2014-00722- 00(2256-14). Actor: Rocío Díaz Rodríguez. Demandado: UGPP. [34] Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección b. Consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Bogotá, D. C., 18 de mayo de 2020. Radicación número: 11001-03-25-000-2018- 01530-00(4993-18).

Actor: Juan de Dios Restrepo Morales. Demandado: UGPP. [35][\]^_`_ _}~€?ƒ„…h i j k G G - ': E F ` ø ø Sentencia del 19 de enero de 2015, No. Interno 4583-2013, Consejero Ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; Sentencia del 16 de julio de 2015, No. Interno 4044-2013, Consejera Ponente (e) Sandra Lisset Ibarra Vélez.