08001-23-33-000-2021-00012-01 — Consejo de Estado

08001-23-33-000-2021-00012-01Consejo de Estado · SECCIÓN QUINTAAuto2021-06-03

Ponente: Luis Alberto Álvarez Parra

Actor: Daniel Caballero Díaz, Emma Doris López Rodríguez, Arelis López Rodríguez, Elena Bustos Rincón Y Yaqueline Osorio Panza·Demandado: Frank Antonio Champman Patiño, Edgardo Rafaél Mendoza Ortega, Bryan Corredor Morales Y Cristóbal Mauricio Rosales Colpas – Alcaldes Locales Del Distrito De Barranquilla

De qué trata

Síntesis: El artículo 230 de la Ley 1437 de 2011 establece una fórmula innominada para la adopción de medidas cautelares, clasificándolas en preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, admitiendo en esta tipología cualquier clase de medida que el juez encuentre necesaria para garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso, la efectividad de la sentencia e impedir que el ejercicio del medio de control respectivo pierda su finalidad. (…). [E]n la actualidad, según el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, el juez administrativo está habilitado para confrontar el acto demandado y las normas invocadas como transgredidas, a partir de la ley y la jurisprudencia y el estudio de las pruebas allegadas con la solicitud, lo que significa hacer un análisis profundo, detallado y razonado, para verificar si se vulnera el ordenamiento jurídico, sin perder de vista que, en todo caso, se trata de una decisión provisional, que no implica prejuzgamiento, según las voces del artículo 229 ibidem. Así mismo, aunque este presupuesto, puede coincidir con el examen del fondo de la litis, debe precisarse que, por tratarse de un juicio preliminar, no tiene un carácter definitivo, pues, de conformidad con el artículo 235 del mismo estatuto procesal, existe la posibilidad de modificar o revocar la medida y aún de dictar un fallo desestimatorio de las pretensiones. De otro lado, en el contencioso electoral, para que proceda la medida de suspensión provisional, debe constatarse que el acto acusado es violatorio de alguna de las disposiciones que se consideran infringidas en la demanda o en el acápite correspondiente del escrito introductorio, según lo dispone el artículo 231, aplicable a la nulidad electoral por remisión del artículo 296 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Lo anterior en tanto, el artículo 277 ejusdem, norma especial para este tipo de procesos, establece que la solicitud de la medida de suspensión provisional debe estar contenida en el mismo escrito de demanda, razón por la cual, resulta apenas lógico y razonable, acorde con la tutela judicial efectiva, que su decreto bien pueda fundarse en las razones invocadas tanto en la demanda como en el acápite del escrito contentivo de la medida.PARTICIPACIÓN DE LA MUJER EN LOS NIVELES DECISORIOS - Sistema de cuotas como mecanismo de acción afirmativa / CUOTA DE GÉNERO - Alcance y excepciones / TERNA PARA EL NOMBRAMIENTO DEL ALCALDE LOCAL[E]s preciso destacar que la Constitución de 1991 estableció que Colombia es un Estado Social y Democrático de Derecho, por lo que la igualdad, en su doble dimensión formal y especialmente material, pasó a convertirse en uno de los derroteros de la acción estatal con miras a combatir la discriminación y proteger especialmente a las personas pertenecientes a grupos vulnerables, tal como lo consagra su artículo 13. En este marco, promover condiciones para que la igualdad sea real y efectiva se erigió en una de las obligaciones de las autoridades, en especial a favor de las mujeres en razón de la historia de discriminación, sometimiento y marginación que han padecido con miras a revertirla, en cuanto su emancipación es condición indispensable para alcanzar el desarrollo del país con paz, equidad y justicia social. Tan importante es esa meta, que se expresa en diferentes mandatos específicos, entre los que se destaca el del artículo 40, referido a la debida garantía de su participación en los niveles decisorios de la administración, como una forma de reconocer su subrepresentación política como un verdadero déficit democrático. Como desarrollo de tal prescripción, se profirió la Ley 581 de 2000 que estableció un sistema de cuotas, como mecanismo de acción afirmativa, paulatino y temporal, para promover la participación de las mujeres en los niveles decisorios del Estado, en todas sus ramas y órganos, hasta alcanzar una presencia equitativa de ambos sexos en estos, igualando sus condiciones de acceso al desempeño de los cargos directivos, tanto en el punto de partida como en el de llegada, de acuerdo con criterios de mérito, para compensar, reforzar y devolver la igualdad que en este campo tradicionalmente se les ha negado. (…). La Corte Constitucional al efectuar la revisión previa y automática de esta normativa [Ley 581 de 2000], mediante la Sentencia C-371 de 2000 declaró exequibles los artículos 1 y 2, mientras que condicionó la del artículo 4 (…). Como fundamento de esta decisión, explicó el alcance de la cuota de género prevista en el articulo 4, a partir de su interpretación sistemática con los artículos anteriores en contraste con los mandatos superiores que le sirven de fundamento, en particular, los de igualdad material, participación política de las mujeres y el mérito como criterio de acceso a la función pública. (…). Ahora bien, en el mismo fallo el máximo tribunal constitucional analizó y avaló las excepciones a la cuota de género prevista en el artículo 4, tal como fueron consagradas en las disposiciones que le siguen dentro de la Ley 581 de 2000, referidas a tres tipos de cargos públicos específicos, a saber: los de carrera, elección popular y los que se proveen por el sistema de listas o ternas, destacando entonces que aquella no tiene un carácter absoluto por voluntad del propio legislador que la creó, teniendo en cuenta su naturaleza jurídica de acción afirmativa y la estructura administrativa, funcional y personal del empleo público en que se inscribe a fin de conciliarla con los principios superiores que rigen su acceso y ejercicio en condiciones de igualdad, transparencia y mérito. (…). En este orden de ideas, se deduce que el artículo 5 de la normativa en mención señala que los cargos que se proveen por el sistema de ternas quedan excluidos de la cuota de género del artículo precedente y, en su lugar, se rigen por una regla específica de inclusión de las mujeres establecida en el artículo subsiguiente, cual es que aquellas estén integrada, al menos, por una mujer sin que le imponga al nominador la obligación de preferirla al momento de realizar la elección correspondiente, en cuanto su propósito último es remover los obstáculos que impiden o dificultan el acceso de las mujeres a los niveles decisorios del Estado para que el mérito pueda manifestarse libre de cualquier discriminación por motivos de sexo.REQUISITOS DE LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Sobre la procedibilidad de la medida cautelar / SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Distinción entre requisitos de procedencia de la medida cautelar y los establecidos para su decreto / SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Cumple con la carga argumentativa necesaria para su trámite y decisión / CUOTA DE GÉNERO - Excepciones / TERNA PARA EL NOMBRAMIENTO DEL ALCALDE LOCAL - Aunque cada triada debe incluir al menos una mujer su elección no está sujeta a criterios de género / CONTROL DE CONVENCIONALIDAD - Ausencia de argumentaciónEn el presente asunto, los demandantes formulan, en síntesis, dos cargos principales de apelación, el primero, de naturaleza adjetiva, dirigido a controvertir la decisión del a quo de no conocer y resolver de fondo la solicitud de suspensión provisional de los efectos de los actos demandados, por considerar que no existen argumentos dirigidos a demostrar el cumplimiento de los requisitos necesarios para tal efecto, en particular, los señalados en los numerales 3 y 4 del artículo 231 del CPACA, ni tampoco elementos de juicio suficientes para abordar el estudio comparativo entre el contenido de aquellos y las disposiciones normativas que se invocaron como infringidas. El segundo, de tipo sustantivo, se concreta en insistir en la contradicción entre las elecciones impugnadas y la cuota de género regulada en los artículos 1, 2 y 4 de la Ley 581 de 2000, la cual estiman aplicable a los cargos de alcaldes locales, por su carácter específico más no global, en concordancia con las normas constitucionales y convencionales que imponen al Estado la obligación de promover el acceso real y efectivo de las mujeres a los empleos públicos de rango directivo. (…). [L]a Sala encuentra preciso empezar por distinguir entre los requisitos de procedencia de la medida cautelar, consagrados en el artículo 229 del CPACA, y los establecidos para su decreto en el artículo 231 ejusdem, en tanto que los primeros se refieren a los presupuestos formales para abordar su estudio, entre los que se destaca que la petición correspondiente esté «debidamente sustentada», mientras que los segundos se concretan en las condiciones materiales para su otorgamiento, las cuales dependen de si se trata de la suspensión provisional de sus efectos o de cualquier otra de sus modalidades; así, frente a la primera bastará con demostrar «la violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud», y en los demás casos deberán concurrir los requisitos enlistados en los numerales 1 a 4 del artículo en cita. En este orden de ideas, contrario a lo indicado por el a quo en la decisión impugnada, se evidencia que los demandantes: (i) no tenían que acreditar el cumplimiento de tales requisitos para la procedencia ni para la prosperidad de la suspensión provisional deprecada, debido a que solo son aplicables para el decreto de las demás medidas cautelares y (ii) cumplieron con la carga argumentativa necesaria para su trámite y decisión, en cuanto formularon de forma clara, específica, pertinente y suficiente los motivos de hecho y derecho que sustentan la alegada infracción de las normas de la Ley 581 de 2000, la Constitución Política y los tratados de derechos humanos en que, según su criterio, debían fundarse los actos de elección sub judice; por tanto, no era menester reunir elementos de juicio adicionales para resolver al respecto por tratarse de un asunto de puro derecho, tal como se deduce de la argumentación desplegada por el propio Tribunal Administrativo del Atlántico, al enunciar los aspectos jurídicamente problemáticos que, a su juicio, era preciso abordar en la sentencia sin que se pudieran analizar preliminarmente en esta sede por falta de pruebas. (…). Como se desprende de su sola lectura, el sustento de la presente petición cautelar plantea cuestiones estrictamente jurídicas por resolver, que no requieren de un ejercicio de interpretación distinto a confrontar los decretos objeto de controversia, aportados con la demanda, con las disposiciones normativas, invocadas en su texto, con miras a determinar si son o no compatibles entre sí; es decir, si en la expedición de aquellos por parte del alcalde mayor del Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla se observó la cuota de género aplicable para la provisión de los cargos de alcalde de cada una de las 5 localidades en que se divide su territorio, asunto de hermenéutica jurídica que se resuelve desde el plano teórico, sin que exista controversia de tipo fáctico que justifique la práctica de pruebas adicionales para su estudio en esta fase del proceso. (…). [L]a cuota de género prevista en el artículo 4 de dicha normativa [Ley 581 de 2000] para los cargos de los niveles decisorios de las distintas ramas y órganos del Estado no es un mandato absoluto sino que admite excepciones, formuladas por el mismo legislador, a saber, frente a los cargos: (i) pertenecientes a la carrera administrativa, judicial u otras carreras especiales; (ii) de elección popular; y (iii) que se provean por el sistema de ternas o listas, de acuerdo con lo explicado en la sentencia C-371 de 2000, en la que se realizó el control previo y automático de constitucionalidad de esta regulación estatutaria. A su vez, en relación con esta última categoría de empleos públicos, se fijó una cuota especial bajo dos reglas: (i) se deberá incluir en cada triada al menos a una mujer y (ii) la elección entre los respectivos candidatos no está sometida a criterios de género sino que depende de la preferencia del nominador. (…). Ahora bien, el artículo 5 de la Ley 768 de 2002 establece, en el marco de la organización político-administrativa del Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, en 5 localidades. (…). Por su parte, los artículos 39 y 40, fijan los requisitos y reglas de elección para los alcaldes locales, en general, destacando en el mismo sentido que la norma especial que rige para el Distrito de Barranquilla. (…). Por tanto, desde una interpretación lógico-jurídica [de la Ley 768 de 2002], se tiene por demostrado: (i) como premisa mayor, que los cargos que se proveen por el sistema de ternas no están sometidos a la cuota de género prevista en el artículo 4 de la Ley 581 de 2000; (ii) como premisa menor, que los empleos de alcalde local, en general, y en el distrito de Barranquilla en particular, se surten por el alcalde mayor de triadas elaboradas por las Juntas Administradoras Locales correspondientes; y en este orden se llega a la conclusión (iii) como síntesis, que las elecciones de los alcaldes de las localidades Norte Centro histórico, Riomar, Suroccidente y Suroriente de dicho ente territorial están exceptuadas de la cuota contemplada para las dignidades pertenecientes a los altos niveles decisorios de la Administración, por lo que en este momento procesal no es posible verificar contradicción alguna entre los actos acusados y las disposiciones legales presuntamente infringidas en su expedición, por no ser de aquellas en las que debían fundarse. Adicionalmente, la parte actora alega que, en aplicación del control de convencionalidad, el artículo 4 de dicha normativa también resulta aplicable en la elección de los demandados, es decir, que en la práctica solicita inaplicar en este caso los citados artículos 5 y 6 por ser contrarios a lo dispuesto en (…) tratados de derechos humanos que proscriben la discriminación contra las mujeres y promueven su participación en el ejercicio del poder público, por lo que censura que el a quo no hiciera pronunciamiento alguno sobre esta cuestión. (…). En otras palabras, es admisible que el juez exija, según sus propias competencias y el tipo de acción o medio de control de que se trate, unas cargas procesales mínimas para la procedencia del control de convencionalidad deprecado, siendo la primera y más básica de todas, la de identificar el estándar interamericano de protección de derechos humanos que se estima vulnerado, bien sea un mandato directo y específico contenido en su articulado o uno deducido por su intérprete autorizado por vía jurisprudencial, lo cual resulta indispensable para llevar a cabo el juicio comparativo procedente entre este y los actos que se impugnan. Sin embargo, en el presente recurso, la parte actora se limita a mencionar de forma genérica que aquellos quebrantan varias disposiciones provenientes del Derecho Internacional de los Derechos Humanos que reconocen derechos de la mujer, en particular, los de igualdad y participación política, pero sin realizar un esfuerzo mínimo de argumentación para demostrar tales afirmaciones, asumiendo que existe una especie de cuota de género universal, o al menos regionalmente, para la designación de alcaldes locales, lo cual ni siquiera se alcanza a vislumbrar de lo consignado en la demanda, la solicitud de medida cautelar o el memorial de apelación del auto que la negó en primera instancia en contraste con la Convención Americana de Derechos Humanos o algún otro instrumento internacional. Esta circunstancia, tampoco permite a la Sala Electoral desplegar sus poderes oficiosos sobre la materia, en cuanto tales mandatos de inclusión y no discriminación hacia las mujeres dejan un amplio margen de apreciación a los Estados para adoptar medidas en el derecho interno para su desarrollo y las diferentes cuotas creadas en la Ley 581 de 2000 -incluyendo tanto la del artículo 4, invocada por la parte activa, como la del 6, por la pasiva-, encuentran asidero en tales obligaciones internacionales bajo la forma de acciones afirmativas para avanzar paulatinamente hacia la plena emancipación e integración social de las mujeres, a través de la promoción de su acceso real y efectivo a los niveles de toma de decisiones dentro de la función pública sin que se denote algún retroceso frente tal regulación actualmente vigente, de modo tal que este cargo de apelación no tiene vocación de prosperar. Por último, solo resta aclarar en cuanto a la violación del principio de progresividad de los DESC que los demandantes atribuyen a los actos de elección objeto de controversia, que ninguno de los derechos humanos en mención relacionados con la igualdad y participación política de las mujeres corresponde a dicha categoría sino a la de los derechos civiles y políticos, sin que tal clasificación sea relevante para los efectos jurídicos del presente asunto.NOTA DE RELATORÍA: Sobre la actual regulación de la medida de suspensión provisional en el medio de control de nulidad electoral, que no exige la «manifiesta infracción» de la norma superior, como lo ordenaba la legislación anterior, por lo que se advierte una variación significativa para su decreto, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia de 12 de diciembre de 2019, M.P. Rocío Araújo Oñate, radicación 05001 - 23-33-000-2019-02852-01; En cuanto a que la suspensión provisional no implica prejuzgamiento, consultar: Consejo de Estado, Sección Cuarta, auto del 29 de enero de 2014, M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, radicación 11001-03-27-000-2013-00014-00 (20066). En cuanto a la solicitud de la medida de suspensión provisional que debe estar contenida en el mismo escrito de demanda y que su decreto bien pueda fundarse en las razones invocadas tanto en la demanda como en el acápite del escrito contentivo de la medida, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de rectificación jurisprudencial del 27 de febrero de 2020, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, radicación 17001-23-33-000-2019-00551-01. Sobre el estudio de constitucionalidad de la Ley 581 de 2000, ver: Corte Constitucional, sentencia C-371 de 2000, M.P. Carlos Gaviria Díaz. Del no requerimiento de reunir elementos de juicio adicionales para resolver un asunto de puro derecho, por tratarse de una controversia que se puede resolver a partir de la sola confrontación de los actos acusados frente a las normas invocadas y el concepto de la violación de la demanda y del estudio de los argumentos de la defensa propuestos por la parte demandada, consultar: Consejo de Estado, Sección Cuarta, M.P. Julio Roberto Piza Rodríguez, radicación 11001-03-27-000-2019-00047-00. En cuanto a que los órganos del Poder Judicial deben ejercer no sólo un control de constitucionalidad, sino también de convencionalidad, consultar: Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Trabajadores cesados del Congreso (Aguado, Alfaro y otros) contra Perú, sentencia del 24 de noviembre de 2006.

RECURSO DE APELACIÓN / AUTO QUE NIEGA LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL / CLASES DE MEDIDAS CAUTELARES / SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Generalidades El artículo 230 de la Ley 1437 de 2011 establece una fórmula innominada para la adopción de medidas cautelares, clasificándolas en preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, admitiendo en esta tipología cualquier clase de medida que el juez encuentre necesaria para garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso, la efectividad de la sentencia e impedir que el ejercicio del medio de control respectivo pierda su finalidad.

(…). [E]n la actualidad, según el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, el juez administrativo está habilitado para confrontar el acto demandado y las normas invocadas como transgredidas, a partir de la ley y la jurisprudencia y el estudio de las pruebas allegadas con la solicitud, lo que significa hacer un análisis profundo, detallado y razonado, para verificar si se vulnera el ordenamiento jurídico, sin perder de vista que, en todo caso, se trata de una decisión provisional, que no implica prejuzgamiento, según las voces del artículo 229 ibidem.

Así mismo, aunque este presupuesto, puede coincidir con el examen del fondo de la litis, debe precisarse que, por tratarse de un juicio preliminar, no tiene un carácter definitivo, pues, de conformidad con el artículo 235 del mismo estatuto procesal, existe la posibilidad de modificar o revocar la medida y aún de dictar un fallo desestimatorio de las pretensiones.

De otro lado, en el contencioso electoral, para que proceda la medida de suspensión provisional, debe constatarse que el acto acusado es violatorio de alguna de las disposiciones que se consideran infringidas en la demanda o en el acápite correspondiente del escrito introductorio, según lo dispone el artículo 231, aplicable a la nulidad electoral por remisión del artículo 296 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Lo anterior en tanto, el artículo 277 ejusdem, norma especial para este tipo de procesos, establece que la solicitud de la medida de suspensión provisional debe estar contenida en el mismo escrito de demanda, razón por la cual, resulta apenas lógico y razonable, acorde con la tutela judicial efectiva, que su decreto bien pueda fundarse en las razones invocadas tanto en la demanda como en el acápite del escrito contentivo de la medida.

PARTICIPACIÓN DE LA MUJER EN LOS NIVELES DECISORIOS – Sistema de cuotas como mecanismo de acción afirmativa / CUOTA DE GÉNERO – Alcance y excepciones / TERNA PARA EL NOMBRAMIENTO DEL ALCALDE LOCAL [E]s preciso destacar que la Constitución de 1991 estableció que Colombia es un Estado Social y Democrático de Derecho, por lo que la igualdad, en su doble dimensión formal y especialmente material, pasó a convertirse en uno de los derroteros de la acción estatal con miras a combatir la discriminación y proteger especialmente a las personas pertenecientes a grupos vulnerables, tal como lo consagra su artículo 13.

En este marco, promover condiciones para que la igualdad sea real y efectiva se erigió en una de las obligaciones de las autoridades, en especial a favor de las mujeres en razón de la historia de discriminación, sometimiento y marginación que han padecido con miras a revertirla, en cuanto su emancipación es condición indispensable para alcanzar el desarrollo del país con paz, equidad y justicia social.

Tan importante es esa meta, que se expresa en diferentes mandatos específicos, entre los que se destaca el del artículo 40, referido a la debida garantía de su participación en los niveles decisorios de la administración, como una forma de reconocer su subrepresentación política como un verdadero déficit democrático. Como desarrollo de tal prescripción, se profirió la Ley 581 de 2000 que estableció un sistema de cuotas, como mecanismo de acción afirmativa, paulatino y temporal, para promover la participación de las mujeres en los niveles decisorios del Estado, en todas sus ramas y órganos, hasta alcanzar una presencia equitativa de ambos sexos en estos, igualando sus condiciones de acceso al desempeño de los cargos directivos, tanto en el punto de partida como en el de llegada, de acuerdo con criterios de mérito, para compensar, reforzar y devolver la igualdad que en este campo tradicionalmente se les ha negado.

(…). La Corte Constitucional al efectuar la revisión previa y automática de esta normativa [Ley 581 de 2000], mediante la Sentencia C-371 de 2000 declaró exequibles los artículos 1 y 2, mientras que condicionó la del artículo 4 (…). Como fundamento de esta decisión, explicó el alcance de la cuota de género prevista en el articulo 4, a partir de su interpretación sistemática con los artículos anteriores en contraste con los mandatos superiores que le sirven de fundamento, en particular, los de igualdad material, participación política de las mujeres y el mérito como criterio de acceso a la función pública.

(…). Ahora bien, en el mismo fallo el máximo tribunal constitucional analizó y avaló las excepciones a la cuota de género prevista en el artículo 4, tal como fueron consagradas en las disposiciones que le siguen dentro de la Ley 581 de 2000, referidas a tres tipos de cargos públicos específicos, a saber: los de carrera, elección popular y los que se proveen por el sistema de listas o ternas, destacando entonces que aquella no tiene un carácter absoluto por voluntad del propio legislador que la creó, teniendo en cuenta su naturaleza jurídica de acción afirmativa y la estructura administrativa, funcional y personal del empleo público en que se inscribe a fin de conciliarla con los principios superiores que rigen su acceso y ejercicio en condiciones de igualdad, transparencia y mérito.

(…). En este orden de ideas, se deduce que el artículo 5 de la normativa en mención señala que los cargos que se proveen por el sistema de ternas quedan excluidos de la cuota de género del artículo precedente y, en su lugar, se rigen por una regla específica de inclusión de las mujeres establecida en el artículo subsiguiente, cual es que aquellas estén integrada, al menos, por una mujer sin que le imponga al nominador la obligación de preferirla al momento de realizar la elección correspondiente, en cuanto su propósito último es remover los obstáculos que impiden o dificultan el acceso de las mujeres a los niveles decisorios del Estado para que el mérito pueda manifestarse libre de cualquier discriminación por motivos de sexo.

REQUISITOS DE LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Sobre la procedibilidad de la medida cautelar / SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Distinción entre requisitos de procedencia de la medida cautelar y los establecidos para su decreto / SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Cumple con la carga argumentativa necesaria para su trámite y decisión / CUOTA DE GÉNERO – Excepciones / TERNA PARA EL NOMBRAMIENTO DEL ALCALDE LOCAL – Aunque cada triada debe incluir al menos una mujer su elección no está sujeta a criterios de género / CONTROL DE CONVENCIONALIDAD – Ausencia de argumentación En el presente asunto, los demandantes formulan, en síntesis, dos cargos principales de apelación, el primero, de naturaleza adjetiva, dirigido a controvertir la decisión del a quo de no conocer y resolver de fondo la solicitud de suspensión provisional de los efectos de los actos demandados, por considerar que no existen argumentos dirigidos a demostrar el cumplimiento de los requisitos necesarios para tal efecto, en particular, los señalados en los numerales 3 y 4 del artículo 231 del CPACA, ni tampoco elementos de juicio suficientes para abordar el estudio comparativo entre el contenido de aquellos y las disposiciones normativas que se invocaron como infringidas.

El segundo, de tipo sustantivo, se concreta en insistir en la contradicción entre las elecciones impugnadas y la cuota de género regulada en los artículos 1, 2 y 4 de la Ley 581 de 2000, la cual estiman aplicable a los cargos de alcaldes locales, por su carácter específico más no global, en concordancia con las normas constitucionales y convencionales que imponen al Estado la obligación de promover el acceso real y efectivo de las mujeres a los empleos públicos de rango directivo.

(…). [L]a Sala encuentra preciso empezar por distinguir entre los requisitos de procedencia de la medida cautelar, consagrados en el artículo 229 del CPACA, y los establecidos para su decreto en el artículo 231 ejusdem, en tanto que los primeros se refieren a los presupuestos formales para abordar su estudio, entre los que se destaca que la petición correspondiente esté «debidamente sustentada», mientras que los segundos se concretan en las condiciones materiales para su otorgamiento, las cuales dependen de si se trata de la suspensión provisional de sus efectos o de cualquier otra de sus modalidades; así, frente a la primera bastará con demostrar «la violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud», y en los demás casos deberán concurrir los requisitos enlistados en los numerales 1 a 4 del artículo en cita.

En este orden de ideas, contrario a lo indicado por el a quo en la decisión impugnada, se evidencia que los demandantes: (i) no tenían que acreditar el cumplimiento de tales requisitos para la procedencia ni para la prosperidad de la suspensión provisional deprecada, debido a que solo son aplicables para el decreto de las demás medidas cautelares y (ii) cumplieron con la carga argumentativa necesaria para su trámite y decisión, en cuanto formularon de forma clara, específica, pertinente y suficiente los motivos de hecho y derecho que sustentan la alegada infracción de las normas de la Ley 581 de 2000, la Constitución Política y los tratados de derechos humanos en que, según su criterio, debían fundarse los actos de elección sub judice; por tanto, no era menester reunir elementos de juicio adicionales para resolver al respecto por tratarse de un asunto de puro derecho, tal como se deduce de la argumentación desplegada por el propio Tribunal Administrativo del Atlántico, al enunciar los aspectos jurídicamente problemáticos que, a su juicio, era preciso abordar en la sentencia sin que se pudieran analizar preliminarmente en esta sede por falta de pruebas.

(…). Como se desprende de su sola lectura, el sustento de la presente petición cautelar plantea cuestiones estrictamente jurídicas por resolver, que no requieren de un ejercicio de interpretación distinto a confrontar los decretos objeto de controversia, aportados con la demanda, con las disposiciones normativas, invocadas en su texto, con miras a determinar si son o no compatibles entre sí; es decir, si en la expedición de aquellos por parte del alcalde mayor del Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla se observó la cuota de género aplicable para la provisión de los cargos de alcalde de cada una de las 5 localidades en que se divide su territorio, asunto de hermenéutica jurídica que se resuelve desde el plano teórico, sin que exista controversia de tipo fáctico que justifique la práctica de pruebas adicionales para su estudio en esta fase del proceso.

(…). [L]a cuota de género prevista en el artículo 4 de dicha normativa [Ley 581 de 2000] para los cargos de los niveles decisorios de las distintas ramas y órganos del Estado no es un mandato absoluto sino que admite excepciones, formuladas por el mismo legislador, a saber, frente a los cargos: (i) pertenecientes a la carrera administrativa, judicial u otras carreras especiales;

(ii) de elección popular; y (iii) que se provean por el sistema de ternas o listas, de acuerdo con lo explicado en la sentencia C-371 de 2000, en la que se realizó el control previo y automático de constitucionalidad de esta regulación estatutaria. A su vez, en relación con esta última categoría de empleos públicos, se fijó una cuota especial bajo dos reglas: (i) se deberá incluir en cada triada al menos a una mujer y (ii) la elección entre los respectivos candidatos no está sometida a criterios de género sino que depende de la preferencia del nominador.

(…). Ahora bien, el artículo 5 de la Ley 768 de 2002 establece, en el marco de la organización político- administrativa del Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, en 5 localidades. (…). Por su parte, los artículos 39 y 40, fijan los requisitos y reglas de elección para los alcaldes locales, en general, destacando en el mismo sentido que la norma especial que rige para el Distrito de Barranquilla.

(…). Por tanto, desde una interpretación lógico-jurídica [de la Ley 768 de 2002], se tiene por demostrado: (i) como premisa mayor, que los cargos que se proveen por el sistema de ternas no están sometidos a la cuota de género prevista en el artículo 4 de la Ley 581 de 2000; (ii) como premisa menor, que los empleos de alcalde local, en general, y en el distrito de Barranquilla en particular, se surten por el alcalde mayor de triadas elaboradas por las Juntas Administradoras Locales correspondientes; y en este orden se llega a la conclusión (iii) como síntesis, que las elecciones de los alcaldes de las localidades Norte Centro histórico, Riomar, Suroccidente y Suroriente de dicho ente territorial están exceptuadas de la cuota contemplada para las dignidades pertenecientes a los altos niveles decisorios de la Administración, por lo que en este momento procesal no es posible verificar contradicción alguna entre los actos acusados y las disposiciones legales presuntamente infringidas en su expedición, por no ser de aquellas en las que debían fundarse.

Adicionalmente, la parte actora alega que, en aplicación del control de convencionalidad, el artículo 4 de dicha normativa también resulta aplicable en la elección de los demandados, es decir, que en la práctica solicita inaplicar en este caso los citados artículos 5 y 6 por ser contrarios a lo dispuesto en (…) tratados de derechos humanos que proscriben la discriminación contra las mujeres y promueven su participación en el ejercicio del poder público, por lo que censura que el a quo no hiciera pronunciamiento alguno sobre esta cuestión. (…).

En otras palabras, es admisible que el juez exija, según sus propias competencias y el tipo de acción o medio de control de que se trate, unas cargas procesales mínimas para la procedencia del control de convencionalidad deprecado, siendo la primera y más básica de todas, la de identificar el estándar interamericano de protección de derechos humanos que se estima vulnerado, bien sea un mandato directo y específico contenido en su articulado o uno deducido por su intérprete autorizado por vía jurisprudencial, lo cual resulta indispensable para llevar a cabo el juicio comparativo procedente entre este y los actos que se impugnan.

Sin embargo, en el presente recurso, la parte actora se limita a mencionar de forma genérica que aquellos quebrantan varias disposiciones provenientes del Derecho Internacional de los Derechos Humanos que reconocen derechos de la mujer, en particular, los de igualdad y participación política, pero sin realizar un esfuerzo mínimo de argumentación para demostrar tales afirmaciones, asumiendo que existe una especie de cuota de género universal, o al menos regionalmente, para la designación de alcaldes locales, lo cual ni siquiera se alcanza a vislumbrar de lo consignado en la demanda, la solicitud de medida cautelar o el memorial de apelación del auto que la negó en primera instancia en contraste con la Convención Americana de Derechos Humanos o algún otro instrumento internacional.

Esta circunstancia, tampoco permite a la Sala Electoral desplegar sus poderes oficiosos sobre la materia, en cuanto tales mandatos de inclusión y no discriminación hacia las mujeres dejan un amplio margen de apreciación a los Estados para adoptar medidas en el derecho interno para su desarrollo y las diferentes cuotas creadas en la Ley 581 de 2000 -incluyendo tanto la del artículo 4, invocada por la parte activa, como la del 6, por la pasiva-, encuentran asidero en tales obligaciones internacionales bajo la forma de acciones afirmativas para avanzar paulatinamente hacia la plena emancipación e integración social de las mujeres, a través de la promoción de su acceso real y efectivo a los niveles de toma de decisiones dentro de la función pública sin que se denote algún retroceso frente tal regulación actualmente vigente, de modo tal que este cargo de apelación no tiene vocación de prosperar.

Por último, solo resta aclarar en cuanto a la violación del principio de progresividad de los DESC que los demandantes atribuyen a los actos de elección objeto de controversia, que ninguno de los derechos humanos en mención relacionados con la igualdad y participación política de las mujeres corresponde a dicha categoría sino a la de los derechos civiles y políticos, sin que tal clasificación sea relevante para los efectos jurídicos del presente asunto.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la actual regulación de la medida de suspensión provisional en el medio de control de nulidad electoral, que no exige la «manifiesta infracción» de la norma superior, como lo ordenaba la legislación anterior, por lo que se advierte una variación significativa para su decreto, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia de 12 de diciembre de 2019, M.P. Rocío Araújo Oñate, radicación 05001-23-33- 000-2019-02852-01;

En cuanto a que la suspensión provisional no implica prejuzgamiento, consultar: Consejo de Estado, Sección Cuarta, auto del 29 de enero de 2014, M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, radicación 11001-03- 27-000-2013-00014-00 (20066). En cuanto a la solicitud de la medida de suspensión provisional que debe estar contenida en el mismo escrito de demanda y que su decreto bien pueda fundarse en las razones invocadas tanto en la demanda como en el acápite del escrito contentivo de la medida, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de rectificación jurisprudencial del 27 de febrero de 2020, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, radicación 17001-23-33-000-2019-00551-01.

Sobre el estudio de constitucionalidad de la Ley 581 de 2000, ver: Corte Constitucional, sentencia C-371 de 2000, M.P. Carlos Gaviria Díaz. Del no requerimiento de reunir elementos de juicio adicionales para resolver un asunto de puro derecho, por tratarse de una controversia que se puede resolver a partir de la sola confrontación de los actos acusados frente a las normas invocadas y el concepto de la violación de la demanda y del estudio de los argumentos de la defensa propuestos por la parte demandada, consultar: Consejo de Estado, Sección Cuarta, M.P. Julio Roberto Piza Rodríguez, radicación 11001- 03-27-000-2019-00047-00.

En cuanto a que los órganos del Poder Judicial deben ejercer no sólo un control de constitucionalidad, sino también de convencionalidad, consultar: Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Trabajadores cesados del Congreso (Aguado, Alfaro y otros) contra Perú, sentencia del 24 de noviembre de 2006. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 13 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 40 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 229 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 230 NUMERAL 3 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 235 / LEY / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 277 / LEY 581 DE 2000 – ARTÍCULO 1 / LEY 581 DE 2000 – ARTÍCULO 2 / LEY 581 DE 2000 – ARTÍCULO 4 / LEY 581 DE 2000 – ARTÍCULO 5 / LEY 581 DE 2000 – ARTÍCULO 6 / LEY 768 DE 2002 – ARTÍCULO 5 / LEY 768 DE 2002 – ARTÍCULO 39 / LEY 768 DE 2002 – ARTÍCULO 40 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá, D.C., tres (3) de junio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 08001-23-33-000-2021-00012-01 Actor: DANIEL CABALLERO DÍAZ, EMMA DORIS LÓPEZ RODRÍGUEZ, ARELIS LÓPEZ RODRÍGUEZ, ELENA BUSTOS RINCÓN Y YAQUELINE OSORIO PANZA Demandado: FRANK ANTONIO CHAMPMAN PATIÑO, EDGARDO RAFAÉL MENDOZA ORTEGA, BRYAN CORREDOR MORALES Y CRISTÓBAL MAURICIO ROSALES COLPAS – ALCALDES LOCALES DEL DISTRITO DE BARRANQUILLA Referencia: NULIDAD ELECTORAL - Confirma auto que negó la medida cautelar - Cuota de género en nombramientos por el sistema de ternas – Elección de alcaldes locales AUTO DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la decisión del Tribunal Administrativo del Atlántico de negar la suspensión provisional de los efectos de los actos de elección de los señores Frank Antonio Champman Patiño, Edgardo Rafaél Mendoza Ortega, Bryan Corredor Morales y Cristóbal Mauricio Rosales Colpas, como alcaldes locales del Distrito de Barranquilla, adoptada mediante auto del 17 de marzo de 2021.

Hechos Como sustento de lo pedido, los demandantes expusieron los elementos fácticos principales que se sintetizan a continuación: - Señalaron que, mediante Decreto No. 0727 del 25 de agosto de 2020, publicado en la Gaceta Distrital No. 699-2 del 27 de los mismos mes y año, el alcalde distrital de Barranquilla convocó a las Juntas Administradoras Locales para que en asamblea pública integraran las ternas para la designación de alcalde en cada una de las cinco localidades en que se divide su territorio, en el marco de la emergencia santaria vigente con motivo de la propagación del coronavirus Sars-Cov 2. - Narraron que el 18 de noviembre del 2020 se expidieron los decretos Nos. 0783, 0784, 0785 y 0787, publicados en la Gaceta Distrital No. 0723 del día siguiente, a través de los cuales se realizaron, en su orden, las designaciones de: (i) Frank Antonio Champman Patiño, como alcalde de la Localidad Metropolitana;

(ii) Edgardo Rafael Mendoza Ortega, como alcalde de la Localidad Norte Centro Histórico; (iii) Bryan Corredor Morales, como alcalde de la Localidad Riomar; y (iv) Cristóbal Mauricio Rosales Colpas, como alcalde de la Localidad Suroriente. - Finalmente, mencionaron que, por Decreto No. 0786 de la misma anualidad, se eligió a la señora Natalia Martínez Villareal como alcaldesa de la Localidad Suroccidente, por lo que la composición de este nivel decisorio en el distrito incluye a 4 hombres y una mujer. 2.

Normas violadas y concepto de la violación. La parte actora alega que los actos acusados están viciados de nulidad por infracción de norma superior, respecto de los artículos 1, 2 y 4 de la Ley 581 de 2000, en concordancia con los artículos 13, 40, 43 y 209 de la Constitución Política, la Ley 51 de 1981, aprobatoria de la Convención para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer- CEDAW (1979), la Ley 248 de 1995, aprobatoria de Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer- Belem do Pará (1984) y la Resolución No. 1325 del 31 de octubre de 2000 del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas sobre mujeres y paz, que promueve la participación de estas en contextos de post-conflicto.

Lo anterior, con base en un único cargo de nulidad referido al incumplimiento de la cuota de género del 30% en el máximo nivel decisorio de la rama ejecutiva en el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, específicamente en cuanto a sus alcaldes locales, en la medida en que de cinco cargos por proveer, en 4 fueron designados hombres y en solo uno se eligió a una mujer, lo que equivale a una representación femenina del 20%, esto es, por debajo del mínimo legalmente exigido, el cual en su criterio corresponde a 2 alcaldesas, de acuerdo con una «interpretación literal, sistemática y finalística» de las disposiciones invocadas. 3.

Solicitud de suspensión provisional En acápite inserto en el libelo inicial[2], los demandantes solicitaron la suspensión provisional de los efectos de los actos de elección acusados, con base en la «manifiesta infracción de los artículos 1, 2 y 4 de la ley 581 de 2000 y de los artículos 13, 40, 43 y 209 de la Constitución», a partir de las siguientes consideraciones: (i) Las citadas disposiciones de la denominada «Ley de cuotas» no solo constituyen una aspiración ética y un compromiso político del Estado colombiano con la participación efectiva de las mujeres en la toma de decisiones públicas sino que configuran un verdadero imperativo jurídico, esto es, un mandato positivo que establece una obligación de hacer en cabeza de las autoridades nominadoras;

(ii) tal prescripción se traduce en que, al menos, un 30% de los empleos del máximo u otro nivel decisorio del poder ejecutivo en el Distrito de Barranquilla sean desempeñados por mujeres; (iii) esta cuota es específica y no global, de conformidad con lo establecido por la Corte Constitucional, en su Sentencia C-371 de 2000[3], y en tal virtud, se aplica al conjunto de cargos de alcalde local, que en dicho ente territorial son 5 en total, de manera que dicho porcentaje se cumple cuando 2 de estos son ocupados por mujeres;

(iv) mediante decretos consecutivos del 18 de noviembre de 2020, con radicación Nos. 0783, 0784, 0785, 0786 y 0787, el alcalde distrital designó a 4 hombres y una mujer para ejercer tales dignidades, por lo que el porcentaje de representación femenina aquí es de solo el 20%; (v) esta conducta de la autoridad nominadora es contraria a las obligaciones internacionales contraídas por el país en materia de promoción del acceso de las mujeres a la función pública directiva, al ser parte de la CEDAW y la Convención de Belem do Pará, entre otros tratados de derechos humanos, así como a las metas a favor de los derechos de las mujeres, en particular, los de participación política, establecidas en los planes de desarrollo, nacional y distrital. 2.

Actuaciones procesales La sustanciación del proceso en primera instancia fue repartida al despacho del magistrado Ángel María Hernández Cano del Tribunal Administrativo del Atlántico el 14 de enero de 2021 y, desde entonces, se han surtido las siguientes actuaciones: 1. Inadmisión y subsanación de la demanda A través de auto del 19 de enero de 2021[4], se inadmitió el libelo inicial porque no se señaló con claridad el extremo pasivo de la litis ni el petitum, por lo que se requiere a la parte actora para que (i) dirija el presente medio de control no solo contra el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, sino también contra las personas cuya elección se impugna;

(ii) indique los canales digitales o direcciones electrónicas que corresponden a ellas para efectos de recibir notificaciones; y (iii) solicite la nulidad de cada acto acusado, diferenciando entre la pretensión anulatoria y la solicitud de medida cautelar. Esta providencia fue notificada el 28 de enero de 2021 y al día siguiente los demandantes presentaron escrito de subsanación de la demanda[5], en el que identificaron a los demandados, individualizaron sus pretensiones y aportaron el lugar y dirección de notificaciones de los elegidos, diferenciando a su vez entre la solicitud de nulidad y la de suspensión provisional de los efectos de los actos acusados, tal como quedó reseñado. 2.

Traslado de la medida cautelar En providencia del 10 de febrero de 2021[6], el despacho sustanciador, en atención a lo dispuesto por esta Sección sobre el trámite de las medidas cautelares en los procesos de nulidad electoral, en auto de unificación del 26 de noviembre de 2020[7], ordenó correr traslado, por el término de 5 días, de la solicitud de suspensión provisional de los efectos de los decretos No. 0783, 0784, 0785 y 0787 del 18 de noviembre de 2020, expedidos por el alcalde de Barranquilla, de conformidad con el artículo 233 del CPACA.

Durante ese lapso, se pronunciaron el distrito, los demandados y el Ministerio Público, en los términos que se reseñan a continuación. 1. Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla En memorial remitido el 19 de febrero de 2021[8], el apoderado del Distrito de Barranquilla descorrió traslado de la medida cautelar en el sentido de oponerse a su decreto, por no encontrar acreditados los requisitos del artículo 231 del CAPACA, al estimar que en esta etapa procesal no se vislumbra vulneración alguna de las normas invocadas por la parte actora.

Lo anterior, teniendo en cuenta que en virtud del artículo 39 de la Ley 1617 de 2013, que adopta el régimen de los distritos especiales, en concordancia con el artículo 323 de la Constitución Política, la designación de los alcaldes locales se realiza por el sistema de ternas cuya integración compete a las Juntas Administradoras Locales- JAL, en uso del mecanismo del cociente electoral.

En consecuencia, no le resulta aplicable la regla del artículo 4 de la Ley 581 de 2000, por disposición expresa del artículo que le sigue, al establecer que la referida cuota de mujeres del 30% en los cargos del máximo y otros niveles decisorios de la Administración no se aplica en aquellos «(…) que se proveen por el sistema de ternas o listas, los cuales se gobiernan por el artículo 6º. de esta ley», que a su vez establece que bajo esta modalidad de postulación «(…) se deberá incluir, en su integración, por lo menos el nombre de una mujer».

Al respecto, agregó que,, según el Concepto No 1359 de 2001, proferido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, tales corporaciones públicas no están obligadas a observar dicho requisito en la elaboración de las ternas de candidatos correspondientes «como consecuencia de la aplicación perentoria del procedimiento constitucional del cuociente electora».

Por otra parte, el Distrito de Barranquilla elevó simultáneamente recurso de reposición contra el auto que ordenó correr el traslado de la medida cautelar[9], al estimarlo prematuro porque aun no se había decidido sobre la admisión de la demanda, el cual fue secundado por el agente del Ministerio Público[10] y, finalmente, rechazado por improcedente mediante providencia del 5 de marzo del mismo año, proferida por el magistrado sustanciador del Tribunal Administrativo del Atlántico[11]. 2.

Edgardo Rafaél Mendoza Ortega Por escrito enviado el 22 de febrero de 2021[12], el alcalde de la Localidad Norte Centro Histórico, obrando a través de apoderado, solicitó que se niegue la medida cautelar deprecada en cuanto de la confrontación entre el Decreto No. 0784 de 2020, por el que fue elegido como tal, y los artículos 1, 2 y 4 de la Ley 581 de 2000 que se alegan como infringidos, no surge oposición alguna debido a que tales disposiciones no le resultan aplicables de acuerdo con los artículos 5 y 6 ejusdem cuya valoración, en su criterio, fue omitida deliberadamente por la parte actora, junto con la sentencia C-371 del 2000, en la que la Corte Constitucional, al estudiar esta última norma, declaró: (i) inexequible la expresión «y quien haga la elección preferirá obligatoriamente en el nombramiento a las mujeres, hasta alcanzar los porcentajes establecidos en el artículo cuarto de esta ley», que originalmente hacía parte del inciso segundo de su texto; y (ii) exequible en forma condicionada el resto del artículo «bajo el entendimiento de que cuando en la conformación de ternas concurren distintas personas o entidades se procurará incluir mujeres, sin que esta sea una obligación inexorable».

En este sentido, resaltó que el presente procedimiento de elección de alcaldes locales se encuentra regulado en la Ley 768 de 2002, que adopta el régimen político, administrativo y fiscal del Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, la cual divide su territorio en cinco localidades, cada una con su propia JAL a la cabeza, como entes autónomos e independientes entre sí, que tienen a su cargo la elaboración en audiencia pública de la terna para proveer los referidos cargos, incluyendo al menos a una mujer a través de una votación popular indirecta por el mecanismo del cociente electoral, para ser presentada ante el alcalde distrital de la ciudad, quien ostenta la potestad nominadora para designar libremente a quien considere la mejor opción entre los tres candidatos postulados sin que le sea exigible preferir a una mujer.

Así las cosas, concluyó que cada uno de los actos demandados representa una unidad jurídica propia y distinta de los demás, con carácter definitivo dentro del respectivo procedimiento eleccionario, por lo que se configuró una nulidad por indebida acumulación de pretensiones cuando los demandantes decidieron agruparlos en una misma demanda como si se tratara de una única elección. 3.

Frank Antonio Chapman Patiño En documento recibido el 23 de febrero de 2020[13], el apoderado del alcalde de la Localidad Metropolitana descorrió el traslado de la medida cautelar, para alegar su improcedencia al no cumplir con los requisitos señalados en el artículo 231 del CPACA para el decreto de la suspensión provisional deprecada, en la medida en que los actos acusados no debían fundarse en las normas, que se invocan como infringidas, por disposición expresa del artículo 5 de la Ley 581 de 2000 que enlistó a los empleos que se proveen por el sistema de ternas, como es el caso de los alcaldes locales, dentro de las excepciones a la cuota de género del 30% establecida en el artículo 4 ejusdem para el máximo y otros niveles decisorios del poder público, tal como se encuentran definidos en los artículos que le preceden.

De esta manera, precisó que tal dignidad tiene entonces una regla específica para cumplir con la finalidad trazada en su articulo 1, en cuanto a promover la participación de las mujeres en la rama ejecutiva del Estado, cual es, que se incluya en el triunvirato que postulan las JAL el nombre de al menos una mujer, como sucedió en el asunto sub judice, en el que las respectivas JAL observaron ese mandato contenido en su artículo 6, aun en aplicación del mecanismo de cociente electoral, según consta en la parte motiva de los decretos Nos. 0783, 0784, 0785, 0786 y 0787 del 18 de noviembre de 2020; por tanto, se debe mantener la presunción de legalidad de estos por no transgredir las disposiciones que rigen su expedición por parte del primer mandatario distrital. 4.

Bryan Corredor Morales Por escrito del 22 de febrero de 2020[14], el apoderado del alcalde de la Localidad de Riomar pidió negar la suspensión provisional deprecada al no encontrar acreditadas las exigencias del artículo 231 del CPACA, porque los elementos de hecho y derecho que aportó la parte actora no son suficientes para demostrar la necesidad de suspender los efectos de los actos impugnados a fin de garatizar el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia y, en tal virtud, deben ser analizados en la sentencia que ponga fin al proceso a la luz del debate probatorio correspondiente, más no en esta etapa inicial.

Al respecto, aclaró que: (i) Las dos fases del procedimiento de elección de alcaldes locales, según la interpretación sistemática de los artículos 318 superior, 39 de la Ley 1617 de 2013 y 5 de la Ley 768 de 2002 se concretan, primero, en la elaboración de la terna de candidatos como acto preparatorio de carácter reglado, a cargo de las Juntas Administradoras Locales, y despues en la designación o nombramiento de quien va a desempeñar el referido empleo, como acto definitivo de naturaleza discrecional, en cabeza del alcalde distrital;

(ii) la única condición que impone la Ley 581 de 2000 a favor de la participación de las mujeres en este tipo de elección es que se incluya al menos el nombre de una en la triada que se postula sin que sea menester que el nominador la prefiera a esta por sobre los demás candidatos, de conformidad con sus artículos 5 y 6 y lo resuelto sobre la constitucionalidad de este último en la Sentencia C-371 de 2000; y, por tanto, (iii) los cuatro actos que se acumulan en la proposición jurídica de la demanda, por razones de economía procesal, cumplen con esta regla, en cuanto de la lectura de sus considerandos se extrae que las ternas que les sirvieron de fundamento estuvieron integradas, sin excepción, por una o más mujeres. 5.

Cristobal Mauricio Rosales Colpas A través de memorial del 23 de febrero de 2022[15], el alcalde de la Localidad del Suroriente se pronunció a fin de que se negara la suspensión provisional de los efectos de su designación en esa dignidad, obrando por intermedio del mismo apoderado que representa en este proceso al alcalde de la Localidad Norte Centro Histórico, quien se limitó a reiterar los mismos argumentos que desarrolló en defensa de la validez y efectividad de la elección del señor Edgardo Rafaél Mendoza Ortega, tal como quedaron reseñados en el numeral 2.2.2. 3.

Admisión de la demanda y decisión de la medida cautelar Mediante auto del 17 de marzo de 2021[16], se admitió la demanda por encontrar satisfechos los requisitos establecidos en los artículos 162 y ss. del CPACA y, en consecuencia, se ordenó notificar esta providencia por estado a la parte actora y personalmente a los alcaldes locales demandados, al Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla y al Ministerio Público, así como informar a la comunidad de la existencia del proceso mediante aviso electrónico.

A su vez, en el numeral «NOVENO» de la parte resolutiva, se dispuso negar la solicitud de suspensión provisional de los efectos de los decretos Nos. 0783, 0784, 0785 y 0787 del 18 de noviembre de 2020, por cuanto «(…) no se tienen suficientes elementos de convicción para determinar, con certidumbre, si el señor Alcalde Mayor del D.E.I.T. de Barranquilla, con la expedición de los actos de nombramiento cuestionados, contrarió efectivamente las normas invocadas como quebrantadas», en particular, los artículos 1 a 4 de la Ley 581 de 2000, de modo tal que el análisis jurídico correspondiente solo podrá llevarse a cabo en la sentencia, producto de los elementos de juicio que se reúnan en el curso del proceso, siguiendo los siguientes ejes tematicos: i) naturaleza jurídica y pocredimiento administrativo para la expedición de los actos de nombramiento de los alcaldes locales; ii) si la Ley 581 de 2000 es o no aplicabe a esta clase de cargos; iii) en caso positivo, si resulta perentoria e ineludible la aplicación del porcentaje del treinta por ciento (30%) para mujeres; iv) y si dichos nombramientos están exceptuados de la regla anterior.

Asimismo, sostuvo el a quo que la parte actora no cumplió con la carga de sustentar debidamente su solicitud cautelar, en los términos del artículo 231 del CPACA, específicamente en cuanto a la satisfacción de los requisitos señalados en sus numerales 3 y 4, esto es, que resultaría más gravoso para el interés público negarla que decretarla y que, de no concederse, se cause un perjuicio irremediable o devengan en nugatorios los efectos del fallo, aspectos sobre los cuales guardaron silencio los peticionarios. 4.

Recurso de apelación interpuesto por la parte actora En memorial presentado el 5 de abril de 2020[17], los demandantes interpusieron recurso de apelación contra la anterior providencia a fin de que se revoque su numeral «Cuarto», en el que se dispuso notificar personalmente y, en su defecto por aviso, a la parte accionada, a fin de declarar su notificación por conducta concluyente, teniendo en cuenta que: 5.1.- Del reposado examen del expediente se prueba una participación activa de todos los accionados por intermedio de apoderados de confianza, quienes ejercieron defensa técnica de sus poderdantes presentando memoriales al traslado, de la solicitud de la medida cautelar y de la comunicación de la demanda, su subsanación y anexos, realizada por parte de la sala y de los demandantes, a las direcciones electrónicas de notificaciones institucionales, de cada uno de los ellos, en cumplimiento con lo ordenado por el Decreto 806 de 2020.

Asimismo, solicitaron revocar su numeral «Noveno», en el que se resolvió negar la suspensión provisional de los efectos de los actos acusados para, en su lugar, decretarla con base en los siguientes cargos principales: i) El a quo se abstuvo de analizar de fondo la medida cautelar deprecada, argumentando genéricamente la complejidad del caso y falta de pruebas, lo cual riñe con la naturaleza de puro derecho que, a su juicio, ostenta el presente asunto y justifica entonces su estudio preliminar en esta sede, amén que se cumplió con la carga de argumentación necesaria para sustentar la violación de las normas invocadas en la demanda, a partir de su confrontación con los actos de elección sub judice.

En este sentido, enfatizó que de mantenerse incólume sus efectos durante el trámite del presente asunto se lesionaría el interés general en promover la participación política de las mujeres en el máximo nivel decisorio de la Administración en el Distrito de Barranquilla y se comprometería la efectividad de la sentencia, en cuanto no alcanzarían la representación que legalmente les corresponde en el cargo de alcaldes locales. ii) Se demostró la infracción de los artículos 1 a 4 de la Ley 581 de 2000, dado el carácter específico de la cuota de género que regulan, la cual en su criterio sí resulta aplicable a la elección de alcaldes locales, en virtud de las normas constitucionales que la fundamentan y del control de convencionalidad requerido, pero que no fue realizado en primera instancia, por lo que se desconoció también el principio de progresividad de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales- DESC, en materia de la prerrogativa de las mujeres para acceder en condiciones de al ejercicio de la función pública, más aun, en los cargos de dirección del Estado, de conformidad con «la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la Convención Americana sobre Derechos, Humanos (artículo 23), la CEDAW (artículo 7) y Convención de Belém do Pará (artículo 4).

Además, El Artículo 7 de la Convención para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW)». 5. Traslado y concesión del recurso de apelación Cumplido el traslado corespondiente, de conformidad con el artículo 201A del CPACA, modificado por el artículo 51 de la Ley 2080 de 2021, sin que se recibiera pronunciamiento alguno de la parte demandada, el magistrado sustanciador, en providencia del 27 de abril de 2021, rechazó por improcedente el recurso de apelación en relación con el numeral «Cuarto» mientras que lo concedió respecto del «Noveno», del auto del 17 de marzo anterior, por lo que ordenó la remisión del expediente a esta corporación. Una vez recibido en la Secretaría de la Sección Quinta el 10 de mayo de de 2021, se procedió a realizar su reparto virtual inmediato, asignando su conocimiento al despacho del magistrado Luis Alberto Álvarez Parra.

II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Sala es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra el auto del 17 de marzo de 2021 por medio del cual el Tribunal Administrativo del Atlántico negó la suspensión provisional de los efectos de los actos acusados, con fundamento en lo dispuesto en los artículos 150, 152.9 y 277 de la Ley 1437 de 2011, al igual que por lo normado en el artículo 13 del Acuerdo No. 80 del 12 de marzo de 2019– Reglamento del Consejo de Estado. 2.

Oportunidad del recurso El trámite que debe surtirse para la interposición y decisión del recurso de apelación contra autos está contenido en el artículo 244 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 64 de la Ley 2080 de 2021, cuyo numeral 3º señala que, cuando la providencia contra la que se dirige se notifica por estado, la impugnación deberá presentarse y sustentarse, en el medio de control de nulidad electoral, dentro de los 2 días siguientes.

Según la información obrante en el expediente digitalizado, el auto del 17 de marzo de 2021 fue notificado por estado electrónico del 25 de los mismos mes y año[18], enviado al correo electrónico de los sujetos procesales por mensaje de ese día[19]; por tanto, el término para interponer el recurso de apelación en su contra corrió entre el viernes 26 de marzo y el lunes 19 de abril de 2021[20], razón por la cual el memorial de oposición remitido por la misma vía por los demandantes resulta oportuno. 2.

Problema jurídico La Sala se dispone a resolver si se debe revocar, confirmar o modificar la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo del Atlántico en el auto del 17 de marzo de 2021, mediante el cual se negó la suspensión provisional de los efectos de la elección de los señores Frank Antonio Champman Patiño, Edgardo Rafael Mendoza Ortega, Bryan Corredor Morales y Cristóbal Mauricio Rosales Colpas, como alcaldes locales del Distrito de Barranquilla, en tanto que se encuentran o no satisfechos los requisitos previstos en el artículo 229 y ss. del CPACA, en concordancia con el artículo 238 superior, aplicables al proceso electoral por remisión expresa del artículo 296 ejusdem.

Para tal efecto, de conformidad con los cargos de la apelación, se deberá determinar si, tal como concluyó el a quo, no existen suficientes elementos de juicio, de tipo argumentativo y probatorio, para estudiar de fondo la medida cautelar solicitada o, en caso contrario, analizar si se vislumbra la presunta contradicción entre los actos demandados y los artículos 1, 2 y 4 de la Ley 581 de 2000, en concordancia con los artículos 13, 40, 43 y 209 de la Constitución Política y los tratados internacionales que protegen el derecho de las mujeres a participar, en condiciones de igualdad, en el ejercicio del poder público en los niveles decisorios del Estado.

Por razones de orden metodológico, para estudiar integralmente el problema jurídico planteado, se desarrollarán a continuación los siguientes apartes: (i) la suspensión provisional en materia electoral; (ii) las cuotas de género de la Ley 581 de 2000; y finalmente (iii) el análisis del caso en particular en sede cautelar. 3. La suspensión provisional de los efectos del acto electoral.

El artículo 230 de la Ley 1437 de 2011 establece una fórmula innominada para la adopción de medidas cautelares, clasificándolas en preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, admitiendo en esta tipología cualquier clase de medida que el juez encuentre necesaria para garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso, la efectividad de la sentencia e impedir que el ejercicio del medio de control respectivo pierda su finalidad.

En este amplio catálogo, se contempló en el artículo 230, numeral 3º[21], la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, como herencia del anterior estatuto, esto es, el Decreto 01 de 1984, el cual dedicaba el título XVII a regular esta figura, como la única cautela posible. Así las cosas, al coexistir en la actualidad, diferentes modalidades de medidas cautelares, concurren también distintos presupuestos para ordenarlas, teniendo siempre presente que la interpretación de los requisitos procesales para su procedencia, debe hacerse a la luz de garantía de la tutela judicial efectiva, que parte de reconocer que no solo las personas tienen derecho de acudir a los órganos judiciales para formular su demanda, sino que el objeto del litigio se le proteja desde el inicio, a fin de asegurar la justicia material.

Según el artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, cuando se pretenda la suspensión provisional de los efectos del acto demandado, el actor debe cumplir los requisitos señalados en el inciso primero de dicha norma que dispone: Art. 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos, procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

(…) Sobre el particular, esta Corporación ha destacado, que la actual regulación de la medida, no exige la «manifiesta infracción» de la norma superior, como lo ordenaba la legislación anterior, por lo que se advierte una variación significativa para su decreto. En efecto, en el régimen previo, para el decreto de la suspensión provisional del acto acusado, la jurisprudencia de esta corporación exigía que la contrariedad con el ordenamiento superior debía ser ostensible, clara, manifiesta, flagrante o grosera, lo cual promovió que, en no pocas ocasiones, esta circunstancia hiciera casi imposible su viabilidad, afectando sustancialmente el propósito de la medida cautelar y la tutela judicial efectiva.

Esta Sala, en providencia de 12 de diciembre de 2019[22], sobre el particular indicó: 30. Al respecto, la doctrina ha destacado[23] que, con la antigua codificación, -Código Contencioso Administrativo-, se requería para la procedencia de la suspensión provisional, la existencia de una manifiesta infracción de las disposiciones invocadas, esto es, infracción grosera, de bulto, observada prima facie.

Con la expedición de la Ley 1437 de 2011, basta que se presente una violación a las disposiciones señaladas como desconocidas, contravención que debe surgir del análisis por parte del juez, del acto demandado con las normas esgrimidas como transgredidas o, del estudio de las pruebas aportadas por el accionante con su escrito introductorio para que sea procedente la medida cautelar. 31.

Así las cosas, el juez de lo contencioso administrativo debe efectuar un estudio y análisis de los argumentos expuestos por el demandante y confrontarlos junto con los elementos de prueba arrimados a esta etapa del proceso para efectos de proteger la efectividad de la sentencia, basado en los requisitos y en los criterios de admisibilidad de la medida cautelar de la cual se trata.

De esta manera, en la actualidad, según el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, el juez administrativo está habilitado para confrontar el acto demandado y las normas invocadas como transgredidas, a partir de la ley y la jurisprudencia y el estudio de las pruebas allegadas con la solicitud, lo que significa hacer un análisis profundo, detallado y razonado, para verificar si se vulnera el ordenamiento jurídico, sin perder de vista que, en todo caso, se trata de una decisión provisional, que no implica prejuzgamiento, según las voces del artículo 229 ibidem[24].

La participación de la mujer en los niveles decisorios según la Ley 581 de 2000. En orden a resolver sobre la solicitud de la medida cautelar, impera analizar los artículos de la Ley Estatutaria 581 de 2000[26] objeto de controversia, a la luz de las disposiciones superiores que les sirven de fundamento. En este sentido, es preciso destacar que la Constitución de 1991 estableció que Colombia es un Estado Social y Democrático de Derecho, por lo que la igualdad, en su doble dimensión formal y especialmente material, pasó a convertirse en uno de los derroteros de la acción estatal con miras a combatir la discriminación y proteger especialmente a las personas pertenecientes a grupos vulnerables, tal como lo consagra su artículo 13.

Tan importante es esa meta, que se expresa en diferentes mandatos específicos, entre los que se destaca el del artículo 40, referido a la debida garantía de su participación en los niveles decisorios de la administración, como una forma de reconocer su subrepresentación politica como un verdadero déficit democrático. Como desarrollo de tal prescripción, se profirió la Ley 581 de 2000 que estableció un sistema de cuotas, como mecanismo de acción afirmativa, paulatino y temporal, para promover la participación de las mujeres en los niveles decisorios del Estado, en todas sus ramas y órganos, hasta alcanzar una presencia equitativa de ambos sexos en estos, igualando sus condiciones de acceso al desempeño de los cargos directivos, tanto en el punto de partida como en el de llegada, de acuerdo con criterios de mérito, para compensar, reforzar y devolver la igualdad que en este campo tradicionalmente se les ha negado.

Así las cosas, en los artículos de aquella que se alegan como infringidos, se prevé: ARTICULO 1o. FINALIDAD. La presente ley crea los mecanismos para que las autoridades, en cumplimiento de los mandatos constitucionales, le den a la mujer la adecuada y efectiva participación a que tiene derecho en todos los niveles de las ramas y demás órganos del poder público, incluidas las entidades a que se refiere el inciso final del artículo 115 de la Constitución Política de Colombia, y además promuevan esa participación en las instancias de decisión de la sociedad civil.

ARTICULO 2 o. CONCEPTO DE MAXIMO NIVEL DECISORIO. Para los efectos de esta ley, entiéndase como "máximo nivel decisorio", el que corresponde a quienes ejercen los cargos de mayor jerarquía en las entidades de las tres ramas y órganos del poder público, en los niveles nacional, departamental, regional, provincial, distrital y municipal.

ARTICULO 4 o. PARTICIPACION EFECTIVA DE LA MUJER. La participación adecuada de la mujer en los niveles del poder público definidos en los artículos 2o. y 3o. de la presente ley, se hará efectiva aplicando por parte de las autoridades nominadoras las siguientes reglas: a) Mínimo el treinta por ciento (30%) de los cargos de máximo nivel decisorio, de que trata el artículo 2o., serán desempeñados por mujeres; b) Mínimo el treinta por ciento (30%) de los cargos de otros niveles decisorios, de que trata el artículo 3o., serán desempeñados por mujeres.

PARAGRAFO. El incumplimiento de lo ordenado en este artículo constituye causal de mala conducta, que será sancionada con suspensión hasta de treinta (30) días en el ejercicio del cargo, y con la destitución del mismo en caso de persistir en la conducta, de conformidad con el régimen disciplinario vigente. (Subrayado fuera del original).

La Corte Constitucional al efectuar la revisión previa y automática de esta normativa, mediante la Sentencia C-371 de 2000 declaró exequibles los artículos 1 y 2, mientras que condicionó la del artículo 4 «(…) siempre que se entienda que la regla de selección que en él se consagra, se deberá aplicar en forma paulatina, es decir, en la medida en que los cargos del "máximo nivel decisorio" y de "otros niveles decisorios" vayan quedando vacantes.

Y que cuando el nombramiento de las personas que han de ocupar dichos cargos dependa de varias personas o entidades, se procurará que las mujeres tengan una adecuada representación conforme a la regla de selección allí prevista, sin que éste sea un imperativo ineludible». Como fundamento de esta decisión, explicó el alcance de la cuota de género prevista en el artículo 4, a partir de su interpretación sistemática con los artículos anteriores en contraste con los mandatos superiores que le sirven de fundamento, en particular, los de igualdad material, participación política de las mujeres y el mérito como criterio de acceso a la función pública, en los siguientes términos: Artículo 2° y 3 °.

Definiciones. 32- En los artículos 2° y 3° se definen los conceptos de "máximo nivel decisorio" y "otros niveles decisorios". Por "máximo nivel decisorio" el legislador entiende que es aquél "que corresponde a quienes ejercen los cargos de mayor jerarquía en las entidades de las tres ramas y órganos del poder público, en los niveles Nacional, Departamental, Regional, Provincial, Distrital y Municipal".

Es decir, quienes ejercen la dirección general de los organismos respectivos. (…) 2) A pesar de que en las normas que se revisan, no se hace una enumeración taxativa de los cargos que conforman el "máximo nivel decisiorio (sic)" y los "otros niveles decisiorios (sic)", y de que no corresponde hacerla a la Corte, es claro que tales empleos se deberán determinar de acuerdo con los estatutos en los que se establece la nomenclatura de los empleos, los manuales de funciones y requisitos, y las plantas de personal.

(…) ARTÍCULO 4°. Participación efectiva de la mujer mediante una cuota mínima del 30 % 33- En el artículo 4° se consagra una regla de selección según la cual, a partir del primero de septiembre de 1999, las autoridades nominadoras, obligatoriamente, deberán asegurar que mínimo el 30 % de los cargos de "máximo nivel decisorio" y de "otros niveles decisorios", sean desempeñados por mujeres.

El incumplimiento de tal obligación, de acuerdo con lo establecido en el parágrafo, es causal de mala conducta, que será sancionada con suspensión hasta de treinta días en el ejercicio del cargo, y con la destitución del mismo, en caso de persistir la conducta. Señalados los niveles y cargos que se someten a esta regla de selección, entra la Corte, primero a determinar si la medida que se adopta -que en adelante denominará "la cuota"- es constitucional, para luego analizar la sanción disciplinaria correspondiente.

La cuota del 30 % 34- La cuota que se consagra en este artículo es, sin duda, una medida de acción afirmativa - de discriminación inversa-, que pretende beneficiar a las mujeres, como grupo, para remediar la baja participación que hoy en día tienen en los cargos directivos y de decisión del Estado. Esta cuota es de naturaleza "rígida", pues lejos de constituir una simple meta a alcanzar, es una reserva "imperativa" de determinado porcentaje; aunque entendido éste como un mínimo y no como un máximo.

Así mismo, la Corte entiende que es una cuota específica y no global. Es decir que se aplica a cada categoría de cargos y no al conjunto de empleos que conforman el "máximo nivel decisiorio (sic)" y los "otros niveles decisorios". A manera de ejemplo, significa que 30% de los Ministerios, 30% de los Departamentos Administrativos, 30% de la Superintendencias, etc. deben estar ocupados por mujeres y no, como algunos de los intervinientes lo sugieren, que sumados todos los cargos, el 30% de ellos corresponde a la población femenina, independientemente de si se nombran sólo ministras, o sólo superintendentes, etc.

(Subrayado fuera del original) Ahora bien, en el mismo fallo el máximo tribunal constitucional analizó y avaló las excepciones a la cuota de género prevista en el artículo 4, tal como fueron consagradas en las disposiciones que le siguen dentro de la Ley 581 de 2000, referidas a tres tipos de cargos públicos específicos, a saber: los de carrera, elección popular y los que se proveen por el sistema de listas o ternas, destacando entonces que aquella no tiene un carácter absoluto por voluntad del propio legislador que la creó, teniendo en cuenta su naturaleza jurídica de acción afirmativa y la estructura administrativa, funcional y personal del empleo público en que se inscribe a fin de conciliarla con los principios superiores que rigen su acceso y ejercicio en condiciones de igualdad, transparencia y mérito.

En tal virtud, aclaró que: Los cargos que se proveen por el sistema de ternas o listas 58- De acuerdo con el artículo 5°, los nombramientos por el sistema de ternas y listas, quedan excluidos de lo dispuesto en el artículo 4°. No obstante, en el artículo 6°, el legislador consagra dos tipos de mecanismos para hacer efectiva la participación de la población femenina.

Por un lado, exige que en la conformación de ternas se incluya el nombre de una mujer y que en las listas, hombres y mujeres estén incluidos en igual proporción. Por el otro lado, y exclusivamente en relación con los cargos a proveer por el sistema de listas, dispone que "quien haga la elección preferirá obligatoriamente en el nombramiento a las mujeres, hasta alcanzar los porcentajes establecidos en el artículo 4° de esta ley".

Sin lugar a duda, la primera de estas medidas es razonable y proporcionada. Aceptada la cuota que se consagra en el artículo 4°, con mayor razón un mecanismo que simplemente exige incluir a las mujeres en ternas y listas, se ajusta a la Constitución. Es claro, que al igual que los demás mecanismos analizados, encuentra fundamento en los artículos 1, 2, 13, 40 y 43 de la Carta.

No obstante, respecto de esta medida, vale la pena señalar que la Corte no comparte el criterio de algunos de los intervinientes, en el sentido de que la inclusión de mujeres en las listas y ternas es un "simple saludo a la bandera". Si bien este mecanismo no es tan eficaz como la cuota, pues no hay garantía de que las mujeres serán elegidas, la experiencia internacional ha demostrado que una medida como la que se estudia, si viene acompañada con un respaldo y compromiso serio de las autoridades, ayuda a aumentar la participación de la mujer en cargos de poder.

Este es el caso de Argentina y Paraguay; aunque debe advertirse que la obligación legal en dichos países se refiere a la inclusión de mujeres en las listas de candidatos para ocupar escaños en el Senado y en la Cámara de Diputados. Lo anterior le permite sostener a la Corte que el mecanismo estudiado no es un simple requisito, sin mayores consecuencias.

Pero se insiste en que su eficacia depende de un verdadero compromiso de las autoridades nominadoras por garantizar una participación equitativa entre hombres y mujeres, en el desempeño de los empleos en cuestión. No obstante, con respecto de la obligación de incluir en las ternas a una mujer, deben hacerse las mismas observaciones que se hicieron en el fundamento N° 50 a propósito de la cuota, es decir, que no puede entenderse que el cumplimiento del requisito analizado es inexorable, cuando en la conformación de aquéllas concurren distintas personas o entidades.

En este orden de ideas, se deduce que el artículo 5 de la normativa en mención señala que los cargos que se proveen por el sistema de ternas quedan excluidos de la cuota de género del artículo precedente y, en su lugar, se rigen por una regla específica de inclusión de las mujeres establecida en el artículo subsiguiente, cual es que aquellas estén integrada, al menos, por una mujer sin que le imponga al nominador la obligación de preferirla al momento de realizar la elección correspondiente, en cuanto su propósito último es remover los obstáculos que impiden o dificultan el acceso e las mujeres a los niveles decisorios del Estado para que el mérito pueda manifestarse libre de cualquier discriminación por motivos de sexo. 5.

Caso concreto. En el presente asunto, los demandantes formulan, en síntesis, dos cargos principales de apelación, el primero, de naturaleza adjetiva, dirigido a controvertir la decisión del a quo de no conocer y resolver de fondo la solicitud de suspensión provisional de los efectos de los actos demandados, por considerar que no existen argumentos dirigidos a demostrar el cumplimiento de los requisitos necesarios para tal efecto, en particular, los señalados en los numerales 3 y 4 del artículo 231 del CPACA, ni tampoco elementos de juicio suficientes para abordar el estudio comparativo entre el contenido de aquellos y las disposiciones normativas que se invocaron como infringidas.

El segundo, de tipo sustantivo, se concreta en insisitir en la contradicción entre las elecciones impugnadas y la cuota de género regulada en los artículos 1, 2 y 4 de la Ley 581 de 2000, la cual estiman aplicable a los cargos de alcaldes locales, por su caracter específico más no global, en concordancia con las normas constitucionales y convencionales que imponen al Estado la obligación de promover el acceso real y efectivo de las mujeres a los empleos públicos de rango directivo.

A continuación se analizarán, por separado, cada una de estas censuras. 1. Sobre la procedibilidad de la medida cautelar deprecada Para la parte actora, el Tribunal Administrativo del Atlántico erró al estimar que la petición cautelar en cuestión no se encuentra mínimamente motivada, en cuanto alega que se expusieron razones suficientes para evidenciar que los decretos Nos. 0783, 0784, 0785 y 0787 de 2020 violan las normas en que debían fundarse en relación con la participación de las mujeres en el máximo nivel de decisión de la rama ejecutiva en el orden distrital, amén que se argumentó que resultaría más gravoso para el interés público negarla que concederla y que, de no otorgarse, se harían nugatorios los efectos de la sentencia, en la medida en que el cargo de alcalde local en principio debe coincidir con el periodo del alcalde distrital, que ya está corriendo, sin que fuera menester demostrar además el riesgo de sufrir un perjuicio iremediable, por ser una acción pública que no admite ese tipo de reproches o valoraciones subjetivos.

Al respecto, la Sala encuentra preciso empezar por distinguir entre los requisitos de procedencia de la medida cautelar, consagrados en el artículo 229 del CPACA, y los establecidos para su decreto en el artículo 231 ejusdem, en tanto que los primeros se refieren a los presupuestos formales para abordar su estudio, entre los que se destaca que la petición correspondiente esté «debidamente sustentada», mientras que los segundos se concretan en las condiciones materiales para su otorgamiento, las cuales dependen de si se trata de la suspensión provisional de sus efectos o de cualquier otra de sus modalidades[27]; así, frente a la primera bastará con demostrar «la violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud», y en los demás casos deberán concurrir los requisitos enlistados en los numerales 1 a 4 del artículo en cita.[28] En este orden de ideas, contrario a lo indicado por el a quo en la decisión impugnada, se evidencia que los demandantes: (i) no tenían que acreditar el cumplimiento de tales requisitos para la procedencia ni para la prosperidad de la suspensión provisional deprecada, debido a que solo son aplicables para el decreto de las demás medidas cautelares y (ii) cumplieron con la carga argumentativa necesaria para su trámite y decisión, en cuanto formularon de forma clara, específica, pertinente y suficiente los motivos de hecho y derecho que sustentan la alegada infracción de las normas de la Ley 581 de 2000, la Constitución Política y los tratados de derechos humanos en que, según su criterio, debían fundarse los actos de elección sub judice; por tanto, no era menester reunir elementos de juicio adicionales para resolver al respecto por tratarse de un asunto de puro derecho[29], tal como se deduce de la argumentación desplegada por el propio Tribunal Administrativo del Atlántico, al enunciar los aspectos jurídicamente problemáticos que, a su juicio, era preciso abordar en la sentencia sin que se pudieran analizar preliminarmente en esta sede por falta de pruebas, a saber: i) naturaleza jurídica y procedimiento administrativo para la expedición de los actos de nombramiento de los alcaldes locales; ii) si la Ley 581 de 2000 es o no aplicabe a esta clase de cargos; iii) en caso positivo, si resulta perentoria e ineludible la aplicación del porcentaje del treinte por ciento (30%) para mujeres; iv) y si dichos nombramientos están exceptuados de la regla anterior.

Como se desprende de su sola lectura, el sustento de la presente petición cautelar plantea cuestiones estrictamente jurídicas por resolver, que no requieren de un ejercicio de interpretación distinto a confrontar los decretos objeto de controversia, aportados con la demanda, con las disposiciones normativas, invocadas en su texto, con miras a determinar si son o no compatibles entre sí; es decir, si en la expedición de aquellos por parte del alcalde mayor del Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla se observó la cuota de género aplicable para la provisión de los cargos de alcalde de cada una de las 5 localidades en que se divide su territorio, asunto de herméutica jurídica que se resuelve desde el plano teórico, sin que exista controversia de tipo fáctico que justifique la práctica de pruebas adicionales para su estudio en esta fase del proceso.

Por tanto, este primer cargo de la apelación presta mérito suficiente para proceder a llevar a cabo, a continuación, la valoración sustantiva de los argumentos que expone la parte actora contra la validez de las elecciones acusadas. 2. Sobre la prosperidad de la supensión provisional deprecada. Los demandantes alegan el desconocimiento de la cuota de género del 30%, regulada en los artículos el artículo 1, 2 y 4 de la Ley 581 de 2000, para el máximo nivel decisorio de la rama ejecutiva en Barranquilla, específicamente en cuanto a sus alcaldes locales, en la medida en que de los cinco cargos por elegir, en 4 fueron designados hombres y en solo uno se escogió a una mujer, lo que equivale a una representación de este grupo del 20%, esto es, por debajo del mínimo legalmente exigido, el cual en su criterio corresponde a 2 alcaldesas, de acuerdo con una «interpretación literal, sistemática y finalística» de las disposiciones invocadas, en concordancia con las normas constitucionales e internacionales que obligan a Colombia a proteger a las mujeres contra toda forma de discriminación, lo mismo que a promover su participación en condiciones de igualdad a las altas dignidades del Estado.

En contra de esta postura se pronunciaron tanto el distrito como cada uno de los 4 demandados, bajo una tesis jurídica de defensa en común, centrada en que la parte actora omitió valorar que los artículos 5 y 6 ejusdem contemplan, el primero, que los empleos a proveer por el sistema de ternas están exceptuados del cumplimiento de la referida cuota de género y, en su lugar, el segundo prevé otra distinta, consistente en que se deberá incluir al menos a una mujer al postular la triada correspondiente, luego de lo cual el nominador es libre de elegir dentro de esos candidatos la opción de su preferencia sin que le sea exigible en este punto darle prioridad a aquella.

En este sentido, señalaron que tanto el artículo 5 de la Ley 768 de 2002[30] como el artículo 39 y 40 de la Ley 1617 de 2013[31], regulan complementariamente y en términos similares tanto los requisitos para ser alcalde local de Barranquilla, como el periodo y procedimiento de elección a seguir en la modalidad de ternas. Así las cosas, la Sala considera menester empezar por transcribir el contenido de las normas jurídicas invocadas por el extremo pasivo de la litis, en cuanto las que se señalaron como violadas en la demanda ya fueron citadas en las consideraciones generales de este proveido, específicamente bajo el numeral 6, de modo tal que ahora se deben citar los artículos 5 y 6 de la Ley 581 de 2000, en cuanto prescriben que: ARTICULO 5o.

EXCEPCION. Lo dispuesto en el artículo anterior no se aplica a los cargos pertenecientes a la carrera administrativa, judicial u otras carreras especiales, en las que el ingreso, permanencia y ascenso se basan exclusivamente en el mérito, sin perjuicio de lo establecido al respecto en el artículo 7o. de esta ley. Tampoco se aplica a la provisión de los cargos de elección y a los que se proveen por el sistema de ternas o listas, los cuales se gobiernan por el artículo 6o. de esta ley.

ARTICULO 6 o. NOMBRAMIENTO POR SISTEMA DE TERNAS Y LISTAS. Para el nombramiento en los cargos que deban proveerse por el sistema de ternas, se deberá incluir, en su integración, por lo menos el nombre de una mujer. Para la designación en los cargos que deban proveerse por el sistema de listas, quien las elabore incluirá hombres y mujeres en igual proporción. En consecuencia, se deduce que la cuota de género prevista en el artículo 4 de dicha normativa para los cargos de los niveles decisorios de las distintas ramas y órganos del Estado no es un mandato absoluto sino que admite excepciones, formuladas por el mismo legislador, a saber, frente a los cargos: (i) pertenecientes a la carrera administrativa, judicial u otras carreras especiales;

Ahora bien, el artículo 5 de la Ley 768 de 2002 establece, en el marco de la organización político-administrativa del Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, en 5 localidades, que: ARTÍCULO 5o. Cada localidad tendrá un alcalde local, que será nombrado por el alcalde mayor de terna elaborada por la correspondiente Junta Administradora Local, en Asamblea Pública, citada por el alcalde mayor y que deberá tener quórum con no menos del ochenta por ciento (80%) de sus miembros.

La primera citación a tal asamblea la realizará el alcalde mayor en un término no mayor de dos (2) meses, luego de crearse las localidades y, en los períodos sucesivos de posteriores administraciones distritales, se harán dentro de los dos (2) primeros meses luego de la posesión de cada alcalde mayor. Para la integración de la terna se empleará el sistema del cuociente electoral.

PARÁGRAFO. Para ser alcalde local se debe cumplir con los requisitos que la ley exige para desempeñar el cargo de alcalde mayor. El concejo distrital reglamentará sus funciones y asignación salarial. Su período será el del alcalde mayor y el costo de estas asignaciones salariales será cubierto por los recursos propios del Distrito. Por su parte, los artíuclo 39 y 40, fijan los requisitos y reglas de elección para los alcaldes locales, en general, destacando en el mismo sentido que la norma especial que rige para el Distrito de Barranquilla, que:

ARTÍCULO 39. Cada localidad tendrá un alcalde local, que será nombrado por el alcalde distrital de terna elaborada por la correspondiente Junta Administradora Local, en asamblea pública, citada por el alcalde distrital y que deberá tener quórum con no menos del ochenta por ciento (80%) de sus miembros. Para la integración de la terna se usará el sistema de cociente electoral.

Luego de crearse las localidades, el alcalde distrital en un término no mayor de dos (2) meses hará la primera citación a tal asamblea y en los períodos sucesivos de posteriores administraciones distritales, se harán dentro de los dos (2) primeros meses luego de la posesión de cada alcalde distrital.

ARTÍCULO

40. REQUISITOS PARA SER ALCALDE LOCAL. Para ser alcalde local se debe cumplir con los mismos requisitos que el alcalde distrital. El concejo distrital reglamentará sus funciones y asignación salarial y todo lo relacionado con el cargo conforme a las disposiciones legales vigentes. Su período será el del alcalde distrital y el costo de estas asignaciones salariales será cubierto por los recursos propios del distrito.

Por tanto, desde una interpretación lógico-jurídica, se tiene por demostrado: (i) como premisa mayor, que los cargos que se proveen por el sistema de ternas no están sometidos a la cuota de género prevista en el artículo 4 de la Ley 581 de 2000; (ii) como premisa menor, que los empleos de alcalde local, en general, y en el distrito de Barranquilla en particular, se surten por el alcalde mayor de triadas elaboradas por las Juntas Administradoras Locales correspondientes; y en este orden se llega a la conclusión (iii) como síntesis, que las elecciones de los alcaldes de las localidades Norte Centro histórico, Riomar, Suroccidente y Suroriente de dicho ente territorial están exceptuadas de la cuota contemplada para las dignidades pertenecientes a los altos niveles decisorios de la Administración, por lo que en este momento procesal no es posible verificar contradicción alguna entre los actos acusados y las disposiciones legales presuntamente infringidas en su expedición, por no ser de aquellas en las que debían fundarse.

Adicionalmente, la parte actora alega que, en aplicación del control de convencionalidad, el artículo 4 de dicha normativa también resulta aplicable en la elección de los demandados, es decir, que en la práctica solicita inaplicar en este caso los citados artículos 5 y 6 por ser contrarios a lo dispuesto en «la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la Convención Americana sobre Derechos, Humanos (artículo 23), la CEDAW (artículo 7) y Convención de Belém do Pará (artículo 4).

Además, El Artículo 7 de la Convención para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW)», entre otros tratados de derechos humanos que proscriben la discriminación contra las mujeres y promueven su participación en el ejercicio del poder público, por lo que censura que el a quo no hiciera pronunciamiento alguno sobre esta cuestión. Al respecto, es preciso aclarar que, tal como lo ha establecido la Corte Intramericana de Derechos Humanos, si bien (…) los órganos del Poder Judicial deben ejercer no sólo un control de constitucionalidad, sino también “de convencionalidad” ex officio entre las normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes.

Esta función no debe quedar limitada exclusivamente por las manifestaciones o actos de los accionantes en cada caso concreto, aunque tampoco implica que ese control deba ejercerse siempre, sin considerar otros presupuestos formales y materiales de admisibilidad y procedencia de ese tipo de acciones.[32] (Subrayado fuera del original) En otras palabras, es admisible que el juez exija, según sus propias competencias y el tipo de acción o medio de control de que se trate, unas cargas procesales mínimas para la procedencia del control de convencionalidad deprecado, siendo la primera y más básica de todas, la de identificar el estándar interamericano de protección de derechos humanos que se estima vulnerado, bien sea un mandato directo y específico contenido en su articulado o uno deducido por su intérprete autorizado por vía jurisprudencial, lo cual resulta indispensable para llevar a cabo el juicio comparativo procedente entre este y los actos que se impugnan.

Esta circunstancia, tampoco permite a la Sala Electoral desplegar sus poderes oficiosos sobre la materia, en cuanto tales mandatos de inclusión y no discriminación hacia las mujeres dejan un amplio margen de apreciación a los Estados para adoptar medidas en el derecho interno para su desarrollo y las diferentes cuotas creadas en la Ley 581 de 2000 -incluyendo tanto la del artículo 4, invocada por la parte activa, como la del 6, por la pasiva-, encuentran asidero en tales obligaciones internacionales bajo la forma de acciones afirmativas para avanzar paulatinamente hacia la plena emancipación e integración social de las mujeres, a través de la promoción de su acceso real y efectivo a los niveles de toma de desiones dentro de la función pública sin que se denote algún retroceso frente tal regulación actualmente vigente, de modo tal que este cargo de apelación no tiene vocación de prosperar.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, en uso de sus facultades constitucionales y legales, III.

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el numeral «NOVENO» del auto del 17 de marzo de 2021, en el que el Tribunal Administrativo del Atlántico resolvió negar la medida cautelar solicitada por el demandante, por las razones expuestas en este proveído.

SEGUNDO: ADVERTIR a los sujetos procesales que contra lo resuelto no procede recurso alguno.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ROCÍO ARAÚJO OÑATE Presidente Aclaración de voto LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081” ----------------------- [1] Expediente digitalizado, fls. 2 y ss. [2] Expediente digitalizado, fls. 31 y ss. [3] Corte Constitucional.

Sentencia C-371 del 29 de marzo de 2000, M.P. Carlos Gaviria Díaz. [4] Expediente digitalizado, fls. 95 y ss. [5] Expediente digitalizado, fls. 112 y ss. [6] Expediente digitalizado, fls. 216 y ss. [7] Consejo de Estado. Sección Quinta. Auto del 26 de noviembre de 2020, Radicación No. 44001-23-33-000-2020-00022-01, M.P. Rocío Araújo Oñate [8] Expediente digitalizado, fls. 251 y ss. [9] Expediente digitalizado, fls. 257 y ss. [10] Expediente digitalizado, fls. 3030 y ss. [11] Expediente digitalizado, fls. 314 y ss. [12] Expediente digitalizado, fls. 260 y ss. [13] Expediente digitalizado, fls. 270 y ss. [14] Expediente digitalizado, fls. 280 y ss. [15] Expediente digitalizado, fls. 297 y ss. [16] Expediente digitalizado, fls. 36 y ss. [17] Expediente digitalizado, fls. 377 y ss.

Consta su envío por el mismo canal digital a la parte pasiva del proceso. [18] Fl. 356. [19] Fl. 357 [20] Teniendo en cuenta que entre uno y otro día medió la vacancia judicial de Semana Santa y la suspensión de términos en el Tribunal Administrativo del Atlántico, decretada por acuerdos sucesivos del Consejo Seccional de la Judicatura, entre el 5 y el 16 de abril de 2021, por cambio de sede. [21] Ley 1437 de 2011.

“Artículo 230. Contenido y alcance de las medidas cautelares. Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Para el efecto, el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas: (…) 3.

Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo (…)”. [22] Consejo de Estado, Sección Quinta, Radicación número: 05001-23-33-000- 2019-02852-01, M.P Doctora Rocío Araujo Oñate. [23] Nota del original: “BENAVIDES José Luis. Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo comentado y concordado. Ed. Universidad Externado de Colombia. 2013 pg. 496”. [24] Consejo de Estado, Sección Cuarta, auto del 29 de enero de 2014, M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, Rad. 11001-03-27-000-2013-00014-00 (20066). [25] Consejo de Estado, Sección Quinta.

Auto de rectificación jurisprudencial del 27 de febrero de 2020, Radicación No. 17001-23-33-000- 2019-00551-01, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra. [26] “Por la cual se reglamenta la adecuada y efectiva participación de la mujer en los niveles decisorios de las diferentes ramas y órganos del poder público, de conformidad con los artículos 13, 40 y 43 de la Constitución Nacional y se dictan otras disposiciones”. [27] Consejo de Estado.

Sección Quinta, Auto de rectificación del 27 de febrero de 2020, Expediente no. 17001-23-33-000-2019-00551-01, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra. [28] En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3.

Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios. [29] “Es decir, es una controversia que se puede resolver a partir de la sola confrontación de los actos acusados frente a las normas invocadas y el concepto de la violación de la demanda y, desde luego, después del estudio de los argumentos de la defensa propuestos por la parte demandada”.

Consejo de Estado. Sección Cuarta, Expediente No. 11001032700020190004700, M.P. Julio Roberto Piza Rodríguez. [30] Por la cual se adopta el Régimen Político, Administrativo y Fiscal de los Distritos Portuario e Industrial de Barranquilla, Turístico y Cultural de Cartagena de Indias y Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta. [31] Por la cual se expide el Régimen para los Distritos Especiales. [32] CorteIDH.

Caso Trabajadores cesados del Congreso (Aguado, Alfaro y otros) contra Perú. Sentencia del 24 de noviembre de 2006