ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / ADECUADA VALORACIÓN DEL ELEMENTO MATERIAL PROBATORIO / PRUEBA TESTIMONIAL / PRUEBA DOCUMENTAL / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / MEDIDAS DE SEGURIDAD INDUSTRIAL - Acreditadas / MUERTE POR ACCIDENTE DE TRABAJO - Desprendimiento de talud De los apartes transcritos de la sentencia objeto de tutela, se evidencia que la autoridad judicial accionada consideró que la muerte del señor [O.A.P.M] (q.e.p.d.) no le era imputable a la parte demandada, por cuanto no existía nexo de causalidad entre los hechos ocurridos y el daño antijurídico alegado y, por ende, una falla en el servicio.

Por el contrario, asintió que la parte allí accionada había acatado lo dispuesto en la Resolución núm. 2400 de 22 de mayo de 1979, expedida por el entonces MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL, en relación con los procesos de excavación, pues se acreditó que antes de realizarse la brecha y el posterior inicio de la construcción de filtros en la vía, se: i) elaboraron los estudios del caso; ii) se perfiló el talud para darle estabilidad al terreno y evitar derrumbes; iii) la excavación se realizó previo al ingreso de los trabajadores; iv) la zanja o brecha no fue apuntalada o entibada por no superar metro y medio de profundidad y por no ofrecer riesgo de derrumbe; y v) el terreno fue inspeccionado antes de iniciar labores.

Además, encontró probado que el occiso contaba con los elementos requeridos para la obra, esto es, casco, chaleco y botas; asimismo, había recibido la inducción respectiva de las labores que se le iban a encomendar por parte del Consorcio, siendo estas las de construcción de los filtros en piedra. También contaba con la supervisión técnica en cadena de mando, esto es, por el maestro de obra, del inspector y, por último, del ingeniero residente.

Igualmente, el Tribunal constató que el Consorcio contara con: i) plan de emergencia; ii) reglamento de higiene y seguridad industrial; iii) programa de salud ocupacional; iv) un Comité de Salud Ocupacional en funcionamiento y; v) un panorama general de factores de riesgo ocupacionales; factores estos que, a su juicio, sumados con los enunciados anteriormente, esto es, las condiciones y procedimientos previos en la obra, del terreno y con las que contaba el occiso, no reflejaba una negligencia por parte del empleador; además que descartó la presunta proximidad alegada de la retroexcavadora y el occiso el día de los hechos.

Ahora, frente a la inconformidad de la parte actora relativa a que el Tribunal no valoró en debida forma las fotografías aportadas al proceso ordinario, pues con ellas se podía establecer la realidad de los hechos, valoradas en conjunto con otros elementos probatorios allegados en su momento, tal como el documento elaborado por el Comité de Salud Ocupacional, la Sala observa que el Tribunal al momento de valorar las referidas fotografías y con base en pronunciamientos del Consejo de Estado, indicó que sobre estas no se podía establecer su autenticidad, pues no se lograba determinar con exactitud su origen, el lugar y la época en que fueron tomadas o documentadas, por lo que no podían ser tenidas en cuenta; situación diferente a la documentación del Comité de Salud Ocupacional, que fue desarrollada con rigurosidad, pues en ella se indicaba, entre otros, que a los obreros se les debía dar una inducción previa a sus funciones y dependiendo de la peligrosidad y riesgo de la obra, se debían adoptar medidas de seguridad para evitar accidentes, en especial en época invernal.

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / ADECUADA APLICACIÓN NORMATIVA - De la Resolución No. 2400 de 1979 del Ministerio del Trabajo y Seguridad Social / MEDIDAS DE SEGURIDAD INDUSTRIAL / MUERTE POR ACCIDENTE DE TRABAJO - Desprendimiento de talud / AUSENCIA DE CARGA ARGUMENTATIVA - Para sustentar la inaplicación de Ley 9º de 1979 y el Decreto 614 de 1984 Por último, se extrae del escrito de tutela que la parte actora también alega que el Tribunal pasó por alto normativa jurídica perteneciente a la salud ocupacional y seguridad social, entre ellas, los artículos 610 al 627 de la Resolución núm. 2400 de 1979, la Ley 9ª de 1979 y el Decreto 614 de 1984.

No obstante, se observa claramente de la decisión cuestionada que la primera de ellas fue relacionada y precisamente la que sirvió para resolver el fondo del asunto, pues se verificó que se hubiesen cumplido cada uno de los artículos allí previstos frente a los hechos ocurridos. Ahora, respecto de la otra normativa presuntamente desatendida, la Sala no hará pronunciamiento alguno, pues tal como lo indicó el a quo, la parte demandante no indicó reparo alguno ni señaló cuales de sus artículos y/o disposiciones fueron obviadas, máxime si se tiene en cuenta que tal conclusión no fue objeto de impugnación en la presente acción constitucional.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejera ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Bogotá, D.C., veintisiete (27) de mayo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-00727-01 (AC) Actor: ADRIANA MARÍA ABONCE GARCÉS Y OTROS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS Referencia: Acción de tutela TESIS: SE CONFIRMA LA PROVIDENCIA IMPUGNADA.

LA AUTORIDAD JUDICIAL ACCIONADA NO INCURRIÓ EN LOS DEFECTOS ALEGADOS. NO SE EVIDENCIÓ NEGLIGENCIA POR PARTE DE LA ADMINISTRACIÓN, POR EL CONTRARIO, EL CUMPLIMIENTO DE LA NORMATIVA Y PROTOCOLOS DE SEGURIDAD CORRESPONDIENTES A LOS PROCESOS DE EXCAVACIÓN. DERECHOS FUNDAMENTALES: AL DEBIDO PROCESO, A LA IGUALDAD Y AL ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación presentada por la parte actora contra la sentencia de 18 de agosto de 2020, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado[1], que denegó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES I.1.- La Solicitud Los señores ADRIANA MARÍA ABONCE GARCÉS, en nombre propio y en representación de su hijo menor de edad O.A.P.A, ANA CENCIONA MOSQUERA COSSIO, CRUZ PARMÉNIDES PEREA MOSQUERA, CRUCITA, HENRY, LUZ JANNET, YURLADIS y JULIO CÉSAR PEREA MOSQUERA, a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, solicitaron la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al acceso a la administración de justicia y al principio de legalidad, los cuales, a su juicio, les fueron vulnerados por el Tribunal Administrativo de Caldas[2] al proferir la providencia de 18 de agosto de 2020, dentro de la acción de reparación directa identificada con el número único de radicación 2008- 00202-03.

I.2.- Hechos Señalaron que con ocasión del deceso del señor OSCAR ANTONIO PEREA MOSQUERA, promovieron demanda de reparación directa contra el DEPARTAMENTO DE CALDAS[3], el CONSORCIO VÍAS DE OCCIDENTE 2005-1[4] y la COMPAÑÍA DE SEGUROS DEL ESTADO S.A[5], a la cual correspondió el número único de radicación 2008-00202-00. Indicaron que los hechos ocurrieron el 8 de abril de 2006, en una obra de pavimentación y/o repavimentación que se estaba llevando a cabo en la vía que conduce del MUNICIPIO DEL CAIRO al de BELALCÁZAR (CALDAS), en la que se desprendió un talud de tierra y esta tapó por completo al occiso, produciéndole la muerte por asfixia; escenario en el que imperaba la inestabilidad del terreno y no se tomaron las medidas para evitar este tipo de accidentes y que no fueron tenidas en cuenta a pesar de la época invernal que acaecía. Adujeron que el referido proceso le correspondió por reparto al Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Manizales[6] que, mediante sentencia de 19 de octubre de 2016, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, razón por la que la parte allí demandada interpuso recurso de apelación, siendo resuelto por el Tribunal que, en providencia de 18 de agosto de 2020, revocó lo dispuesto por el a quo y, en su lugar, denegó las pretensiones de la demanda.

Aseguró que la autoridad judicial accionada al proferir la sentencia objeto de controversia incurrió en defectos fáctico y sustantivo, por cuanto: i) no valoró en debida forma las fotografías aportadas al proceso ordinario, pues con ellas se podía establecer la realidad de los hechos, valoradas en conjunto con otros elementos probatorios allegados en su momento, tal como el documento elaborado por el Comité de Salud Ocupacional; y ii) pasó por alto la normativa jurídica perteneciente a la salud ocupacional y seguridad social, entre ellas, los artículos 610 al 627 de la Resolución núm. 2400 de 22 de mayo de 1979[7], la Ley 9ª de 24 de enero de 1979[8] y el Decreto 614 de 14 de marzo de 1984[9].

I.3.- Pretensiones Los actores solicitaron el amparo de sus derechos fundamentales invocados como violados y, en consecuencia, piden que se deje sin efecto la providencia de 18 de agosto de 2020, proferida por el Tribunal, dentro del medio de la acción de reparación directa identificada con el número único de radicación 2008-00202-03. En los siguientes términos: “[…] 1.Declarar que en el presente asunto se vulneraron los derechos fundamentales del debido proceso, principio de legalidad – acceso a la administración de justicia – equidad, confianza legitima, de mis procurados, por parte del TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE CALDAS, Magistrado ponente: Augusto Ramón Chaves Marín y del JUZGADO OCTAVO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE CALDAS, dentro del proceso de “REPARACIÓN DIRECTA”, en contra del DEPARTAMENTO DE CALDAS, ALFONSO PARRA DE LOS RÍOS y MAURICIO GONZÁLEZ SUÁREZ, quienes conforman el CONSORCIO VÍAS DE OCCIDENTE 2005-1, radicado bajo el núm. 17001333100120080020200. 2.

Disponer que el TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE CALDAS, Magistrado ponente Augusto Ramón Chaves Marín, profiera nueva sentencia que conjure las irregularidades que dieron lugar a la violación de los derechos fundamentales vulnerados, y analice el recurso de apelación interpuesto conforme a los parámetros esbozados en la presente acción de tutela […]”.

I.4.- Defensa I.4.1.- El Tribunal solicitó que se denieguen las pretensiones de la demanda. Indicó que la providencia cuestionada fue dictada con plena observancia de los derechos y garantías de las partes intervinientes dentro del proceso ordinario; asimismo, corresponde a una decisión imparcial y debidamente motivada. I.4.2.- El Departamento solicitó ser desvinculado de la acción constitucional de la referencia, por cuanto no tiene legitimación en la causa por pasiva, ya que lo que se está controvirtiendo es la sentencia dictada por el Tribunal más no alguna actuación propiamente suya.

I.4.3.- El Juzgado solicitó que se deniegue el amparo solicitado y sostuvo que lo que pretende la parte actora es reabrir una discusión que ya se presentó dentro de la acción de reparación directa objeto de controversia, en la que se profirió una sentencia sustentada en los supuestos fácticos y jurídicos del caso particular y del acervo probatorio practicado e incorporado al proceso.

II.

FUNDAMENTOS DEL FALLO IMPUGNADO La Sección Quinta mediante sentencia de 22 de abril de 2021, denegó las pretensiones de la demanda, por cuanto consideró que el Tribunal no incurrió en los defectos endilgados. De otra parte, no accedió a la solicitud de desvinculación elevada por el Departamento. Sostuvo que no comparte el argumento de que el Tribunal no fundamentó su decisión frente al desconocimiento del valor probatorio de las fotografías allegadas al proceso ordinario, pues este hizo alusión a las razones de su posición y las sustentó con jurisprudencia aplicable.

Aseguró que de la providencia cuestionada se evidencia que se analizó en debida forma la normativa que echa de menos la parte actora, pues el Tribunal hizo hincapié en que el talud de tierra había sido previamente perfilado atendiendo a las recomendaciones del documento del plan de acción elaborado por el personal del Comité de Salud Ocupacional; que el terreno no había sido catalogado como inestable que exigiera de parte del contratista la adopción de medidas de contingencia diferente al perfilamiento; y, el día del accidente no hubo un fenómeno hidrológico alguno, así como los días previos ya que no estuvieron marcados por alta pluviosidad que ameritase la adopción de nuevas medidas de seguridad.

Señaló que frente al desconocimiento de la Ley 9ª de 1979 y el Decreto 614 de 1984, los accionantes no cumplieron con la carga argumentativa necesaria, pues solamente se hizo referencia a estas sin exponer reproche alguno. III.

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN La parte actora solicitó que se revoque la decisión de primer grado y, en su lugar, se acceda al amparo solicitado. Sostuvo que no se realizó un estudio respecto de la normativa que garantizaba la plena protección de los trabajadores de la obra objeto de los hechos, además de las recomendaciones para la seguridad de estos por parte de la ARP y que fueron relevantes.

Indicó que en la investigación adelantada por el Comité de Salud Ocupacional se expuso el riesgo que tuvo que asumir el señor OSCAR ANTONIO PEREA MOSQUERA, quien apenas tenía dos días de haber ingresado a la obra; aunado a ello, aumentó mas su exposición cuando las condiciones del terreno en el que tenía que maniobrar era muy reducido y cercano al talud donde se desprendió la tierra y lo tapó por completo, independiente de que cumpliera o no con la inclinación normativa, así como de la peligrosidad de una obra donde imperaba la inestabilidad del terreno. Manifestó que son claros y evidentes los fundamentos normativos esbozados en la demanda del proceso ordinario en los que se obliga al Estado y a sus contratistas a cumplir con todas y cada una de las normas preventivas, salvaguardando la vida de las personas.

De otra parte, el contenido de las fotografías tomadas en el lugar de los hechos, cuando se constata la existencia de la pala de la retroexcavadora a un lado de la víctima, es un hecho incontrovertible que debe tomarse como indicio probatorio y un verdadero medio de prueba de la grave negligencia y descuido para haber prevenido la muerte del señor PEREA MOSQUERA y que da lugar a la responsabilidad de la administración. IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia La Sala es competente para conocer de la presente impugnación, de conformidad con lo previsto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017 y el artículo 13 del Acuerdo número 80 de 12 de marzo de 2019, proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de negocios entre las secciones.

La acción de tutela contra providencias judiciales Un primer aspecto que interesa resaltar, es que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012 (Expediente núm. 2009-01328, Actora: Nery Germania Álvarez Bello, Consejera ponente doctora María Elizabeth García González), en un asunto que fue asumido por importancia jurídica y con miras a unificar la jurisprudencia, consideró que es procedente la acción de tutela contra providencia judicial, cuando se esté en presencia de la violación de derechos constitucionales fundamentales, debiéndose observar al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente.

En sesión de 23 de agosto de 2012, la Sección Primera adoptó como parámetros jurisprudenciales a seguir, los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de otros pronunciamientos que esta Corporación o aquella elaboren sobre el tema, lo cual fue reiterado en la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, con ponencia del Consejero Jorge Octavio Ramírez Ramírez (Expediente núm. 2012-02201- 01).

En la mencionada sentencia la Corte Constitucional señaló los requisitos generales y especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, así: “[…] Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales son los siguientes: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.

Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones[4]. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios-  de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable[5].

De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración[6].

De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora[7].

No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible[8].

Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. f. Que no se trate de sentencias de tutela[9].

Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas.  … Ahora, además de los requisitos generales mencionados, para que proceda una acción de tutela contra una sentencia judicial es necesario acreditar la existencia de requisitos o causales especiales de procedibilidad, las que deben quedar plenamente demostradas.

En este sentido, como lo ha señalado la Corte, para que proceda una tutela contra una sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos que adelante se explican. a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales[10] o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. i. Violación directa de la Constitución. […]” (Destacado fuera del texto) Caso concreto En el presente asunto, la Sala advierte que los actores pretenden que se deje sin efecto la providencia de 18 de agosto de 2020, proferida por el Tribunal, por medio de la cual revocó la decisión del a quo y, en su lugar, denegó las pretensiones de la demanda, dentro de la acción de reparación directa identificada con el número único de radicación 2008-00202-03.

A la citada providencia se le atribuye la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al acceso a la administración de justicia y al principio de legalidad, habida cuenta que, a juicio de los actores, la autoridad judicial accionada incurrió en defectos fáctico y sustantivo, por cuanto: i) no valoró en debida forma las fotografías aportadas al proceso ordinario, pues con ellas se podía establecer la realidad de los hechos, valoradas en conjunto con otros elementos probatorios allegados en su momento, tal como el documento elaborado por el Comité de Salud Ocupacional y; ii) pasó por alto normativa jurídica perteneciente a la salud ocupacional y seguridad social, entre ellas, los artículos 610 al 627 de la Resolución núm. 2400 de 1979, la Ley 9ª de 1979 y el Decreto 614 de 1984.

La presente acción de tutela fue resuelta en primera instancia por la Sección Quinta que, mediante sentencia de 22 de abril de 2021, denegó el amparo solicitado, por cuanto a su juicio, el Tribunal no incurrió en los defectos endilgados. Sostuvo que no compartía el argumento de que el Tribunal no fundamentó su decisión frente al desconocimiento del valor probatorio de las fotografías allegadas al proceso ordinario, pues este hizo alusión a las razones de su posición y las sustentó con jurisprudencia aplicable.

Aseguró que de la providencia cuestionada se evidencia que se analizó en debida forma la normativa que echa de menos la parte actora, pues el Tribunal hizo hincapié en que el talud de tierra había sido previamente perfilado atendiendo a las recomendaciones del documento del plan de acción elaborado por el personal del Comité de Salud Ocupacional; que el terreno no había sido catalogado como inestable que exigiera de parte del contratista la adopción de medidas de contingencia diferente al perfilamiento; y, que el día del accidente no hubo un fenómeno hidrológico alguno, así como los días previos ya que no estuvieron marcados por alta pluviosidad que ameritase la adopción de nuevas medidas de seguridad.

Inconforme con lo anterior, la parte actora impugnó la decisión del a quo al estimar que no se realizó un estudio respecto de la normativa que garantizaba la plena protección de los trabajadores de la obra objeto de los hechos, además de las recomendaciones para la seguridad de estos por parte de la ARP y que eran relevantes. Indicó que en la investigación adelantada por el Comité de Salud Ocupacional se expuso el riesgo que tuvo que asumir el señor OSCAR ANTONIO PEREA MOSQUERA, quien apenas tenía dos días de haber ingresado a la obra; aunado a ello, aumentó mas su exposición cuando las condiciones del terreno en el que tenía que maniobrar era muy reducido y cercano al talud donde se desprendió la tierra y lo tapó por completo, independiente de que cumpliera o no con la inclinación normativa, así como de la peligrosidad de una obra donde imperaba la inestabilidad del terreno. Por último, manifestó que son claros y evidentes los fundamentos normativos esbozados en la demanda del proceso ordinario en los que se obliga al Estado y a sus contratistas a cumplir con todas y cada una de las normas preventivas, salvaguardando la vida de las personas.

De otra parte, el contenido de las fotografías tomadas en el lugar de los hechos, cuando se constata la existencia de la pala de la retroexcavadora a un lado de la víctima, es un hecho incontrovertible que debe tomarse como indicio probatorio y un verdadero medio de prueba de la grave negligencia y descuido para haber prevenido la muerte del señor PEREA MOSQUERA y que da lugar a la responsabilidad de la Administración. Precisado lo anterior, el problema jurídico que debe resolver la Sala consiste en: i) establecer si el presente caso cumple con los presupuestos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial y, de ser así, ii) determinar si el Tribunal incurrió en los defectos alegados por la parte demandante.

De acuerdo con los parámetros planteados en el acápite anterior, la Sala examinará el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, según la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional, acogida por la Sala Plena de esta Corporación. La Sala observa que, en el presente caso se cumple con el requisito de la relevancia constitucional, por cuanto la parte actora plantea con suficiente carga argumentativa, las razones por las cuales, en su criterio, la autoridad judicial accionada incurrió en desconocimiento del precedente y vulneró sus derechos fundamentales invocados; contra la decisión cuestionada no proceden recursos y tampoco se estructuran las causales de los recursos extraordinarios de revisión (artículo 248 y ss. del CPACA) y unificación de jurisprudencia (artículo 256 y ss., ídem); la acción de tutela se interpuso en un plazo razonable[10] y, por último, la solicitud identifica los hechos y derechos que se estiman lesionados.

Verificado lo anterior, corresponde determinar si la autoridad judicial accionada incurrió en los defectos alegados por la parte actora. Se extrae del expediente de tutela que mediante providencia de 18 de agosto de 2020, el Tribunal revocó lo dispuesto por el Juzgado que, en providencia de 25 de abril de 2018, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda de reparación directa, al considerar lo siguiente: “[…] Fotografías Con el escrito de demanda, la parte accionante aportó de folios 20 a 22 del cuaderno principal, fotografías a través de las cuales pretende acreditar cómo se dio la muerte en obra del señor Óscar Antonio Perea Mosquera.

En relación con el valor probatorio de las fotografías, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha precisado lo siguiente: Así pues, las citadas fotografías allegadas por la parte actora con la demanda carecen, en principio, de mérito probatorio, como quiera que sólo dan cuenta del registro de varias imágenes, sobre las cuales no es posible determinar o acreditar su origen o autor, el lugar exacto, el momento en que fueron tomadas, la persona que figura en ellas; no existiendo entonces certeza sobre la veracidad de lo que se pretende probar a través de tales documentos, y al carecer de reconocimiento o ratificación, no pueden ser cotejadas con otros medios de prueba allegados al proceso Entrevistas y declaración rendida en reunión extraordinaria del Comité Paritario de Salud Ocupacional En punto a las entrevistas recolectadas 15 por la policía judicial dentro de la investigación penal adelantada con ocasión de la muerte del señor Óscar Antonio Perea Mosquera, esta Sala de Decisión estima que no pueden ser valoradas para resolver el asunto sometido a examen, teniendo en cuenta que i) no fueron practicadas con audiencia de la parte contra la cual se aduce en esta demanda; y ii) fueron recibidas en la etapa de indagatoria de la investigación penal, sin la formalidad del juramento y, por tanto, no reúnen las características para ser consideradas como testimonio, de conformidad con el CGP16.

Esta Sala se abstendrá igualmente de valorar la declaración que el señor Arlex Aguirre Jiménez rindió con ocasión de la reunión extraordinaria del Comité Paritario de Salud Ocupacional llevada a cabo el 19 de abril de 2006 en relación con la muerte del señor Óscar Antonio Perea Mosquera (fls. 63 a 69, C.1). Lo anterior, por cuanto aquella fue recibida sin audiencia de la parte contra la cual se aduce en esta demanda y sin la formalidad del juramento, impidiendo con ello que se tenga como testimonio.

Precisado lo anterior, procede la Sala a reseñar los hechos que se encuentran acreditados en el expediente: 1. Contratación de obra para rehabilitación, pavimentación y/o repavimentación de la vía El Cairo – Belalcázar. El 16 de noviembre de 2005, el Departamento de Caldas y el Consorcio Vías de Occidente 2005-1 celebraron contrato de obra (fls. 27 a 46, C.1), con el objeto de “(…) realizar las obras de Rehabilitación, pavimentación y/o repavimentación de la vía Balalcazar (sic) – El Cairo Tramo vial Nro. 1 CON UNA LONGITUD DE 8.37 KILÓMETROS;

EN EL DEPARTAMENTO DE CALDAS, de conformidad con los Pliegos de Condiciones de la Licitación Pública LP-SI.003-2005, la propuesta presentada por el CONTRATISTA corregida y aceptada por el DEPARTAMENTO y las cláusulas del presente contrato, a los precios unitarios cotizados para los diferentes ítem (sic) presentados en la propuesta, de acuerdo con las especificaciones generales de construcción de carreteras vigentes, del INVIAS y las particulares incluidas en el ANEXO TÉCNICO, contenidos en el Formulario No. 4” (fl. 27, ibídem).

En la cláusula quinta del contrato se pactó que el Departamento de Caldas ejercería el control y vigilancia de la ejecución de la obra por conducto de un interventor, y que ejercería igualmente la función de supervisión a través de un ingeniero coordinador de la ejecución de la obra (fl. 30, C.1). La cláusula novena del contrato (fls. 35 y 36, C.1) estableció directrices para la prevención de accidentes, medidas de seguridad y planes de contingencia, en los siguientes términos: “El contratista en todo momento tomará todas las precauciones necesarias tanto del personal empleado en la ejecución de la obra, como de terceros, y se acogerá a todas las normas que a este respecto tenga INVIAS y sus códigos de construcción. (…) El contratista será responsable de las indemnizaciones causadas por los accidentes que, como resultado de su negligencia o descuido, pueda sufrir su personal, el de la interventoría, la Secretaría de Infraestructura, los visitantes autorizados así como terceras personas.

Durante el proceso constructivo, establecerá procedimientos que minimicen las posibilidades de riesgo asociados con eventos de movimientos en masa, avalanchas, represamientos, accidentes en operación de maquinaria y materiales, entre otros. (…)” (fl. 35, ibídem). La cláusula vigésima quinta del contrato estableció indemnidad del Departamento de Caldas contra toda demanda por daños causados por el contratista a personas o propiedades de terceros (fl. 44, C.1).

El citado contrato inició el 12 de diciembre de 2005, tal como consta en la respectiva acta (fl. 89, C.2-1), en la que además se observa que la interventoría estaría a cargo de la Universidad Nacional de Colombia – Sede Manizales y que el Coordinador de la Ejecución sería el señor Armando Henao Burgos. 2. Estudios geológicos y geotécnicos de la vía El Cairo – Belalcázar Contrario a lo manifestado por la parte actora en su demanda, en el proceso se acreditó que antes de ejecutarse la obra de rehabilitación, pavimentación y/o repavimentación de la vía El Cairo – Belalcázar, el ingeniero civil Jorge Alonso Aristizábal Arias realizó estudios de geología del terreno, así como de geotecnia de los taludes (fls. 214 a 310, C.1 y 311 a 604, C.1A).

En el estudio geológico, el terreno se sectorizó en dos tramos, precisando que el primero de ellos correspondía al primer kilómetro de la vía, el que tenía una topografía plana o suave, la cual cambiaba de manera abrupta a partir de ese primer kilómetro, presentando fenómenos de inestabilidad (fls. 220 y 221, C.1). Dentro de los fenómenos de inestabilidad, se identificaron deslizamientos activos en las abscisas K1+020 a K1+060, K4+050 y K8+300 (fls. 222, 223 y 225, C.1); así como hundimientos en varias abscisas, iniciando por K1+820 a K1+870 (fl. 226, ibídem).

En cuanto a los taludes, el estudio geotécnico recomendó la máxima inclinación de acuerdo a la altura de ellos. Así, para un talud con altura de 5 metros, la máxima inclinación sería 75°, siendo estable en condiciones de lluvia 10 años (fls. 239 y 240, C.1). Se observa que el estudio de sitios inestables o potencialmente inestables recayó únicamente sobre las abscisas K1+050, K4+150 y K8+240 (fl. 254, C.1).

Consta en el expediente que tales estudios fueron tenidos en cuenta por el consorcio, según lo relató en su declaración quien fuere ingeniero residente de obra, el señor Mauricio Antonio Cortés Reina (fls. 530 a 535, C.2B), y tal como se menciona en la bitácora de obra (fl. 628 vuelto, C.1B). 3. Vinculación del señor Óscar Antonio Perea Mosquera para la ejecución de la obra sobre la vía El Cairo – Belalcázar Según se extrae de los documentos que se relacionan a continuación, en concordancia con las declaraciones rendidas en este proceso que también se indican en seguida, se encuentra demostrado que el 6 de abril de 2006 el señor Óscar Antonio Perea Mosquera fue vinculado laboralmente por el Consorcio Vías de Occidente 2005-1, para que desarrollara labores como ayudante de obra, con ocasión del contrato suscrito para la rehabilitación, pavimentación y/o repavimentación de la vía El Cairo – Belalcázar. a) Formato diligenciado el 6 de abril de 2006, a través del cual se solicitó la vinculación del señor Óscar Antonio Perea Mosquera al Sistema General de Riesgos Profesionales, para trabajar como ayudante en obra civil por vinculación con el Consorcio Vías de Occidente 2005-1 (fl. 33, C.3). b) Formato de informe de accidente de trabajo (fl. 34, C.3). c) Oficio del 17 de abril de 2006 suscrito por el representante legal del Consorcio Vías de Occidente 2005-1 (fl. 56, C.1), con el cual remitió a la ARP el reporte de accidente de trabajo del señor Óscar Antonio Perea Mosquera, así como copia de la afiliación del mismo a Salud y Riesgos Profesionales. d) Acta de la reunión extraordinaria del Comité Paritario de Salud Ocupacional llevada a cabo el 19 de abril de 2006 en relación con la muerte del señor Óscar Antonio Perea Mosquera (fls. 63 a 69, C.1).

En ella se indicó que éste era ayudante de construcción vinculado con el Consorcio Vías de Occidente 2005-1. e) Oficio del 16 de mayo de 2006 suscrito por el Departamento de Riesgos Laborales del Seguro Social Seccional Caldas (fl. 57, C.1), con el cual notificó a la Directora Territorial del Ministerio de la Protección Social en Manizales, el accidente de trabajo sufrido por el señor Óscar Antonio Perea Mosquera en la obra de pavimentación de la vía que conduce de El Cairo a Belalcázar, precisando que aquél se desempeñaba como ayudante de obra. f) Resolución nº 239 del 14 de julio de 2006 (fls. 705 a 707, C.1B), con la cual la Directora Territorial Caldas del Ministerio de la Protección Social sancionó al Consorcio Vías de Occidente 2005-1, por haber reportado de manera extemporánea el accidente de trabajo sufrido por el señor Óscar Antonio Perea Mosquera.

En dicho acto se afirmó que existía afiliación del trabajador a la ARP desde el inicio de la relación laboral, y que se habían hecho los aportes respectivos (fl. 706, C.1B). g) Constancia expedida por la Fiscalía Seccional de Viterbo (fl. 24, C.1), en la que indicó que el señor Óscar Antonio Perea Mosquera era obrero y laboraba al servicio del Consorcio Vías de Occidente 2005-1. h) Testimonios de los señores Javier Salazar Barco (fls. 525 y 526, C.2B), Mauricio Antonio Cortés Reina (fls. 530 a 535, C.2B) y Elson Antonio Mosquera Perea (fls. 268 a 270, C.3). 4.

Labor asignada al señor Óscar Antonio Perea Mosquera Conforme al acta de la reunión extraordinaria del Comité Paritario de Salud Ocupacional llevada a cabo el 19 de abril de 2006 (fls. 63 a 69, C.1), se encuentra acreditado que el 8 de abril de 2006 al señor Óscar Antonio Perea Mosquera le correspondió junto con otros de sus compañeros, la construcción de los filtros en piedra, con ocasión de lo cual “(…) se le asigno (sic) la tarea de nivelación del piso de la excavación correspondiente al sector desde el km. 0+340 al 0+360 exactamente en el sector 0+340 donde se encontraba el talud.

(…)” (fls. 66 y 67, C.1). 5. Inducción del señor Óscar Antonio Perea Mosquera Al expediente se allegaron elementos materiales probatorios que permiten inferir a esta Sala de Decisión que el señor Óscar Antonio Perea Mosquera recibió inducción, al menos en lo que respecta a la realización de la labor encomendada. En efecto, el maestro de obra, señor Javier Salazar Barco, manifestó en su declaración (fls. 525 y 526, C.2B) que él mismo les explicó a los trabajadores cómo debían llevar a cabo la labor asignada, al punto que él mismo ingresó a la brecha en la cual se iba a hacer el filtro, para enseñarles cómo debían hacerlo.

Sostuvo el testigo que: “(…) Nosotros estábamos haciendo un filtro con piedra pequeña, nosotros tendimos el rollo de tela, yo me metí adentro de la brecha para explicarle al muchacho, pegue (sic) varias estacas para que él viera como (sic) se hacía, (…)” (fl. 525, C.2B). En igual sentido, el ingeniero residente de obra, señor Mauricio Antonio Cortés Reina, manifestó que el señor Óscar Antonio Perea Mosquera tenía instrucción de encargarse de la instalación del geotextil en la brecha para la construcción del filtro (fl. 532, C.2B), y aclaró que el mismo maestro de obra les dio la instrucción y les enseñó cómo debía instalarse el geotextil (ibídem).

En relación con las instrucciones dadas a los trabajadores para desarrollar la labor requerida también da cuenta el señor Javier Parra Ospina, encargado de manejar la retroexcavadora, quien aseguró en su declaración (fls. 527 y 528, C.2B) haber visto el momento en que les indicaron a los obreros cómo debían trabajar. Según se extrae de la Resolución nº 239 del 14 de julio de 2006 (fls. 705 a 707, C.1B), expedida por la Directora Territorial Caldas del Ministerio de la Protección Social, el señor Óscar Antonio Perea Mosquera recibió inducción para la realización de la labor.

Conviene anotar que la única versión contraria proviene del señor Elson Antonio Mosquera Perea, primo hermano del señor Óscar Antonio Perea Mosquera, quien manifestó haber ingresado también a la obra y aseguró que no recibieron instrucción alguna para trabajar sino que sólo les entregaron los implementos correspondientes (fl. 268 vuelto, C.3).

El Tribunal no puede darle credibilidad a lo manifestado por el referido testigo sobre este particular, como quiera que más adelante en su declaración precisó que “(…) El señor “cepillo” [se refiere al maestro de obra] nos dijo que lo que teníamos que hacer era un filtro, entonces yo entendía lo que era un filtro y nos mostró. (…)” (fl. 269 vuelto, C.3).

Así pues, esta Sala de Decisión parte de que el señor Óscar Antonio Perea Mosquera recibió la inducción requerida para la construcción del filtro, además de lo cual contaba con la respectiva supervisión técnica en cadena de mando, esto es, primero el maestro de obra, luego el inspector de obra y por último el ingeniero residente. Así se extrae de las declaraciones de los señores Javier Salazar Barco (fl. 525 vuelto, C.2B), Javier Parra Ospina (fl. 527 vuelto, C.2B) y Mauricio Antonio Cortés Reina (fl. 531, C.2B). 6.

Cumplimiento de normas en materia de seguridad En lo que respecta a este tema, la Sala observa que el Consorcio Vías de Occidente 2005-1 contaba con un plan de emergencia (fls. 713 a 722, C.1B), un reglamento de higiene y seguridad industrial (fls. 723 a 726, C.1B), un programa de salud ocupacional (fls. 728 a 774, C.1B), un comité de salud ocupacional en funcionamiento (fls. 776 a 828, C.1B), y un panorama general de factores de riesgo ocupacionales (fls. 830 a 880, C.1B).

Los testimonios de los señores Javier Parra Ospina (fl. 527 vuelto, C.2B) y Mauricio Antonio Cortés Reina (fl. 531, C.2B), dan cuenta de que los trabajadores asistían semanalmente a charlas referidas a seguridad industrial, a las cuales entiende esta Corporación que pudo no haber asistido el señor Óscar Antonio Perea Mosquera por llevar tan sólo dos días de vinculación. Del cumplimiento de las obligaciones en materia de seguridad da cuenta la Directora Territorial Caldas del Ministerio de la Protección Social en Resolución nº 239 del 14 de julio de 2006 (fls. 705 a 707, C.1B), en la que afirmó que el consorcio contaba con “(…) la existencia y operatividad del COPASO y la elaboración del panorama de riesgos, lo cual nos permite concluir el cumplimiento de las obligaciones referidas en cabeza del empleador” (fl. 706, C.1B).

Quedó acreditado con los testimonios de los señores Javier Salazar Barco (fl. 525 vuelto, C.2B), Mauricio Antonio Cortés Reina (fl. 531, C.2B) y Elson Antonio Mosquera Perea (fl. 268 y vuelto, C.3), que para el 8 de abril de 2006, el señor Óscar Antonio Perea Mosquera contaba con los elementos de seguridad requeridos en la obra, esto es, casco, chaleco y botas. 7.

Derrumbe del talud ubicado en el kilómetro 0 + 340 metros El 8 de abril de 2006, alrededor de las 11:00 a.m., se presentó un derrumbe del talud ubicado en el kilómetro 0 + 340 metros, contiguo al cual se estaban adelantando las labores de construcción de filtros. Dicho derrumbe sepultó completamente el cuerpo del señor Óscar Antonio Perea Mosquera, impidiéndole respirar y provocándole la muerte por asfixia. 8.

Características, estabilidad y tratamiento del talud ubicado en el kilómetro 0 + 340 metros De conformidad con lo relatado hasta este punto, es claro que para el 8 de abril de 2006, e incluso también para cuando se realizó la diligencia de inspección judicial en asocio de perito, existía un talud en la vía El Cairo – Belalcázar, sector finca Miralindo, exactamente en el K0+340.

Aun cuando el señor Elson Antonio Mosquera Perea aseguró en su testimonio que el talud tenía una altura de 3 a 4 metros (fl. 269, C.3), tal manifestación no concuerda con lo expuesto por los demás declarantes conocedores del terreno, ni con el informe pericial rendido en este proceso, según pasa a indicarse: 1. a)  Testimonio del señor Javier Salazar Barco (fls. 525 y 526, C.2B), maestro de obra, el cual señaló́ que el talud “( ) tenía una altura de 2,50 metros y estaba acostado.

( )” (fl. 525, C.2B). Acotó que “( ) el talud era muy bajito, ( )” (fl. 525 vuelto, ibídem). 2. b)  Declaración del señor Javier Parra Ospina (fls. 527 y 528, C.2B), encargado de manejar la retroexcavadora, y quien indicó que el talud tenía una altura “( ) De dos a tres metros, ya perfilado. ( )” (fl. 527 vuelto, C.2B). 3. c)  Informe pericial rendido por la ingeniera Martha Elena Aristizábal García (fls. 1.160 a 1.166, C.1C), que da cuenta de que el talud tiene una altura promedio de 2.88 metros.

En ese sentido, este Tribunal infiere que el referido talud no superaba los 3 metros de altura. Establecer dicha medida resulta importante en este asunto, en tanto permite determinar si el contratista le dio el tratamiento que requería, pues se recuerda que conforme al estudio geotécnico de taludes elaborado por el ingeniero Jorge Alonso Aristizábal Arias, para un talud con 5 metros de altura, el ángulo máximo de inclinación permitido sería de 75°.

Así lo reiteró en su declaración17, al manifestar que: “( ) no me acuerdo de la altura exacta en ese sitio del talud, pero en términos generales la recomendación es que para taludes de menos de 5 metros de altura, la inclinación máxima debe ser 75°, ( )”. Para el caso concreto, el ingeniero residente de obra, señor Mauricio Antonio Cortés Reina, explicó que el talud ubicado en el K0+340 metros, se cortó con un ángulo de inclinación de 73° aproximadamente, lo cual le daba un mayor reposo, evitando una posible inestabilidad del mismo.

Acotó que tal actividad se hizo dos meses antes de la construcción de los filtros, para dar margen de seguridad de la estabilidad del talud (fl. 532, C.2B). Considera entonces la Sala que al tratarse de un talud que no superaba los 3 metros de altura, el ángulo de inclinación con el que el contratista lo perfiló, atiende las recomendaciones hechas en el estudio geotécnico.

Sobre el perfilamiento del talud da cuenta la bitácora de obra en la anotación hecha el 28 de febrero de 2006 (fl. 630 vuelto, C.1B), así como los perfiles del eje de la vía K0 a K0+0340 (fls. 605 a 626, C.1A), en los que se menciona el área de corte de la sección K0+340 (fl. 618, ibídem), concordante con la denominada cartera de cubicación (fl. 622, C.1A).

Adicionalmente, el señor Javier Parra Ospina, encargado de operar la retroexcavadora, aseguró en su declaración que al momento de hacer la zanja en el talud con su maquinaria, “( ) una máquina ya había pasado perfilando el terreno hacía días, ( )” (fls. 527 y 528, C.2B). Debe precisarse que no obstante que el señor Elson Antonio Mosquera Perea aseguró que el talud no había sido objeto de ningún tratamiento18, debe tenerse en cuenta que aquél inició labores en la obra apenas dos días antes del hecho, lo que impide que tenga conocimiento claro acerca de si el contratista había realizado alguna labor allí.

Adicionalmente, desconoce esta Sala si el declarante cuenta con las condiciones técnicas para realizar tal afirmación. De manera que se encuentra acreditado que el talud ubicado en la abscisa K0+340 fue perfilado conforme a las indicaciones hechas en el estudio geotécnico. En punto a la estabilidad del terreno en esa sección en particular, recuérdese que ésta no fue incluida en el respectivo estudio geotécnico dentro de las áreas de inestabilidad, fuera por deslizamiento o por hundimiento, sino que respecto de ella se afirmó que presentaba una topografía plana o suave.

Así lo corroboró el ingeniero Jorge Alonso Aristizábal Arias en su testimonio19, quien indicó además: “( ) las condiciones del sitio en el primer kilómetro eran unas condiciones de topografía suave donde no habían (sic) taludes elevados, por tal motivo, el transcurrir de una máquina en ese sector considero yo que no generaría una afectación importante en un talud porque el talud no tenía las alturas que consideraba yo, a no ser de que previo a la llegada de la máquina se hubiera presentado una condición de inestabilidad en el talud previa que lo hubiera dejado como susceptible a que fallara, pero en condiciones normales cuando yo hice el estudio, pues digamos que el transcurrir de una retroexcavadora por el sector no generaría esa inestabilidad”.

En relación con la estabilidad del terreno y particularmente del talud para el 8 de abril de 2006, obran en el expediente las siguientes declaraciones: […] 9. Inexistencia de lluvias para el día del accidente Según consta en el oficio del 10 de marzo de 2014 suscrito por el comandante del Cuerpo de Bomberos de Belalcázar, así como en el anexo que aquél aportó en relación con el registro de lluvias para el mes de abril de 2006 (fls. 1.157 y 1.158, C.1C), el 8 de abril de 2006 no se presentó ningún fenómeno hidrológico en el área El Cairo – Belalcázar.

Se observa de igual modo que con anterioridad al 8 de abril de 2006, sólo se presentaron lluvias el 2 y el 7 de abril del mismo año, de 4 y 25 milímetros de agua, respectivamente. Sobre la inexistencia de lluvia el día de los hechos, dieron cuenta además los siguientes testigos: […] El señor Elson Antonio Mosquera Perea, primo hermano de la víctima y trabajador de la obra, manifestó en su declaración que el día que fueron a trabajar llovió toda la noche anterior y continuó lloviendo hasta las 10 de la mañana (fl. 268, C.3).

Más adelante indicó que cuando ocurrió el accidente, ya había cesado la lluvia (fl. 270, ibídem). Observa la Sala que el testimonio del señor Elson Antonio Mosquera Perea entra en contradicción con la prueba documental y las declaraciones referidas anteriormente, haciendo que su dicho pierda credibilidad en este aspecto. 10.

Inexistencia de simultaneidad en la labor adelantada con la retroexcavadora y la llevada a cabo por el señor Óscar Antonio Perea Mosquera Demostraron los integrantes del consorcio que el 8 de abril de 2006, la retroexcavadora no se encontraba desarrollando labores a la par que lo hacía el señor Óscar Antonio Perea Mosquera, como lo asegura el señor Elson Antonio Mosquera Perea.

En efecto, en relación con la posición de la retroexcavadora para cuando el señor Óscar Antonio Perea Mosquera descendió a la brecha contigua al talud, obran los siguientes testimonios: […] 1.- El daño En relación con la noción de daño, como primer requisito del proceso de determinación de la responsabilidad que le pueda caber a la entidad enjuiciada, la Sala observa que ese concepto se distingue del referido al perjuicio, entendido el primero como el hecho o situación objetiva verificable con los sentidos, que lesiona de manera definitiva un derecho o interés lícito o altera su goce pacífico; el segundo corresponde al menoscabo patrimonial subjetivo sufrido por la víctima del daño y como consecuencia directa de este, que comporta su faz indemnizable.

Esa misma postura ha sido adoptada por el Consejo de Estado29. Es preciso recordar que en el ordenamiento jurídico colombiano, a partir de la promulgación de la Constitución Política de 1991, no basta la demostración de la ocurrencia del daño puro y simple para exigir del Estado la obligación de repararlo, sino que se exige que el mismo sea calificado como antijurídico.

La antijuridicidad del daño representa, entonces, la ausencia del deber jurídico de soportarlo por parte de quien lo sufre. Ahora, el daño antijurídico, a efectos de que sea indemnizable, requiere que esté cabalmente estructurado, por tal motivo se torna imprescindible que se acrediten los aspectos relacionados con la lesión o detrimento cuya reparación se reclama, a saber: i) debe ser antijurídico, esto es, que la persona no tenga el deber jurídico de soportarlo, como se indicó; ii) que se lesione un derecho, bien o interés protegido legalmente por el ordenamiento; iii) que sea cierto, es decir, que se pueda apreciar material y jurídicamente, de manera que no puede limitarse a una mera conjetura o alea.

En el caso que convoca la atención del Tribunal, según lo expuesto en la demanda y de conformidad con el material probatorio aportado al proceso y reseñado anteriormente, el daño alegado por los actores se concreta en el lamentable fallecimiento del señor Óscar Antonio Perea Mosquera, en hechos ocurridos el 8 de abril de 2006 alrededor de las 11:00 a.m., cuando laboraba en la vía El Cairo – Belalcázar, específicamente en el K0+340. 2.- Falla en el servicio En el presente asunto se encuentra probado que: i) la obra contaba con los estudios geológicos y geotécnicos requeridos; ii) el talud del cual se desprendió la tierra que sepultó al señor Óscar Antonio Perea Mosquera había sido previamente perfilado atendiendo las recomendaciones hechas sobre la materia; iii) el terreno y específicamente el talud no habían sido catalogados como inestables por deslizamientos o hundimientos, que exigieran de parte del contratista la adopción de medidas de contingencia diferentes al perfilamiento; iv) el día del accidente no hubo fenómeno hidrológico alguno, y los días previos no estuvieron marcados por alta pluviosidad; v) la máquina retroexcavadora no se encontraba desarrollando labores al tiempo que la víctima ingresó a la brecha o zanja; vi) el contratista entregó a la víctima los implementos de seguridad requeridos; y vii) el consorcio contaba con los protocolos requeridos en materia de seguridad ocupacional e industrial, de conformidad con el Decreto 614 de 1984.

Algunas de las anteriores circunstancias permiten afirmar a esta Corporación que, contrario a lo manifestado por los accionantes, la parte demandada acató lo previsto por la Resolución nº 2400 de 1979, expedida por el entonces Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, en relación con los procesos de excavación, pues justamente se acreditó que antes de realizarse la brecha y el posterior inicio de la construcción de filtros en la vía, se elaboraron los estudios del caso, se perfiló el talud para darle estabilidad al terreno y evitar derrumbes, la excavación se realizó previo al ingreso de los trabajadores, la zanja o brecha no fue apuntalada o entibada por no superar metro y medio de profundidad y por no ofrecer riesgo de derrumbe, y el terreno fue inspeccionado antes de iniciar labores.

En ese orden de ideas, de conformidad con los hechos acreditados en este expediente, considera la Sala de Decisión que en el presente asunto no se acreditó por la parte actora, la existencia de una falla en el servicio de la parte accionada, conforme a las imputaciones hechas en la demanda. 3.- Nexo de causalidad Al no haberse demostrado una falla en el servicio, por acción o por omisión, por la parte demandada en los hechos que dieron origen a esta demanda, el nexo causal tampoco se configura, pues no se acreditó que el daño tuviera como causa eficaz y determinante la supuesta falla que se le endilgó al Departamento de Caldas y a los integrantes del Consorcio Vías de Occidente 2005-1.

Conclusión Según quedó analizado a lo largo de esta providencia, el daño padecido por la parte demandante no es jurídicamente imputable al Departamento de Caldas y a los integrantes del Consorcio Vías de Occidente 2005-1, en tanto no se demostró la existencia de una falla en el servicio por parte de éstos en los hechos en los que perdió la vida el señor Óscar Antonio Perea Mosquera.

En ese sentido, el fallo recurrido habrá de revocarse para en su lugar, negar las pretensiones de la demanda […]”. De los apartes transcritos de la sentencia objeto de tutela, se evidencia que la autoridad judicial accionada consideró que la muerte del señor OSCAR ANTONIO PEREA MOSQUERA (q.e.p.d.) no le era imputable a la parte demandada, por cuanto no existía nexo de causalidad entre los hechos ocurridos y el daño antijurídico alegado y, por ende, una falla en el servicio.

Por el contrario, asintió que la parte allí accionada había acatado lo dispuesto en la Resolución núm. 2400 de 22 de mayo de 1979[11], expedida por el entonces MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL, en relación con los procesos de excavación, pues se acreditó que antes de realizarse la brecha y el posterior inicio de la construcción de filtros en la vía, se: i) elaboraron los estudios del caso; ii) se perfiló el talud para darle estabilidad al terreno y evitar derrumbes; iii) la excavación se realizó previo al ingreso de los trabajadores; iv) la zanja o brecha no fue apuntalada o entibada por no superar metro y medio de profundidad y por no ofrecer riesgo de derrumbe; y v) el terreno fue inspeccionado antes de iniciar labores.

Además, encontró probado que el occiso contaba con los elementos requeridos para la obra, esto es, casco, chaleco y botas; asimismo, había recibido la inducción respectiva de las labores que se le iban a encomendar por parte del Consorcio, siendo estas las de construcción de los filtros en piedra. También contaba con la supervisión técnica en cadena de mando, esto es, por el maestro de obra, del inspector y, por último, del ingeniero residente.

Igualmente, el Tribunal constató que el Consorcio contara con: i) plan de emergencia; ii) reglamento de higiene y seguridad industrial; iii) programa de salud ocupacional; iv) un Comité de Salud Ocupacional en funcionamiento y; v) un panorama general de factores de riesgo ocupacionales; factores estos que, a su juicio, sumados con los enunciados anteriormente, esto es, las condiciones y procedimientos previos en la obra, del terreno y con las que contaba el occiso, no reflejaba una negligencia por parte del empleador; además que descartó la presunta proximidad alegada de la retroexcavadora y el occiso el día de los hechos.

Tal criterio se acompasa con lo señalado por esta Sala, que en sentencia de 13 de agosto de 2020[12], al resolver un asunto similar al aquí ventilado, precisó lo siguiente: “[…] Por el contrario, las consideraciones expuestas en el fallo acusado dan cuenta de que la autoridad judicial accionada sustentó su decisión en la valoración de los estudios del suelo realizados en febrero y abril de 2012, el informe y el testimonio rendido por el interventor de la obra, la bitácora de la misma y las normas y especificaciones generales de construcción tenidas en cuenta por las Empresas Públicas de Armenia, elementos a partir de los cuales concluyó que, contrario a lo aducido por la parte actora, el contratista, antes y durante la ejecución de la obra, realizó los estudios del caso y tomó las medidas de seguridad necesarias para efectuar las excavaciones pertinentes, de manera que el hecho no fue producto de su negligencia sino de un caso fortuito […]”.

(Resaltado fuera de texto). Así las cosas, como en el caso bajo estudio la autoridad judicial accionada no evidenció la existencia del daño antijurídico alegado por la parte actora atribuible a título de falla del servicio, no era procedente acceder a las pretensiones de la demanda, por lo que la Sala no advierte conculcación de derecho fundamental alguno. Ahora, frente a la inconformidad de la parte actora relativa a que el Tribunal no valoró en debida forma las fotografías aportadas al proceso ordinario, pues con ellas se podía establecer la realidad de los hechos, valoradas en conjunto con otros elementos probatorios allegados en su momento, tal como el documento elaborado por el Comité de Salud Ocupacional, la Sala observa que el Tribunal al momento de valorar las referidas fotografías y con base en pronunciamientos del Consejo de Estado[13], indicó que sobre estas no se podía establecer su autenticidad, pues no se lograba determinar con exactitud su origen, el lugar y la época en que fueron tomadas o documentadas, por lo que no podían ser tenidas en cuenta; situación diferente a la documentación del Comité de Salud Ocupacional, que fue desarrollada con rigurosidad, pues en ella se indicaba, entre otros, que a los obreros se les debía dar una inducción previa a sus funciones y dependiendo de la peligrosidad y riesgo de la obra, se debían adoptar medidas de seguridad para evitar accidentes, en especial en época invernal.

Por último, se extrae del escrito de tutela que la parte actora también alega que el Tribunal pasó por alto normativa jurídica perteneciente a la salud ocupacional y seguridad social, entre ellas, los artículos 610 al 627 de la Resolución núm. 2400 de 1979, la Ley 9ª de 1979 y el Decreto 614 de 1984. No obstante, se observa claramente de la decisión cuestionada que la primera de ellas fue relacionada y precisamente la que sirvió para resolver el fondo del asunto, pues se verificó que se hubiesen cumplido cada uno de los artículos allí previstos frente a los hechos ocurridos.

Tales disposiciones fueron: “[…]

ARTÍCULO 610. Antes de empezar todo trabajo de excavación, se deberá eliminar todo árbol, piedra suelta u obstáculo que pueda originar posibles riesgos durante el desarrollo del trabajo.

PARÁGRAFO 1 o. Antes de iniciar la excavación deberá hacerse, un estudio de todas las estructuras adyacentes, para poder determinar los posibles riesgos que ofrezcan los trabajos. En caso de presentarse algún hundimiento, descenso o asiento, o grietas antes de comenzar los trabajos de excavación, se tomarán las elevaciones del sitio y fotografías, evidencia que será fechada por el Ingeniero de la obra, o Agrimensor, y el fotógrafo.

PARÁGRAFO 2 o. Antes de empezar los trabajos de excavación se deberá precisar el sitio por donde pasan las instalaciones subterráneas de electricidad, agua, teléfono, gas, líneas principales de alcantarillado, etc. En caso de remover alguna de estas instalaciones, deberá desconectarse todos los servicios antes de comenzar el respectivo trabajo.

Si las instalaciones van a dejarse en su lucrar, se deberán proteger a fin de no averiarlas durante los trabajos. La tubería, los conductores eléctricos, etc., que quedasen al descubierto y suspendidos en el aire, deberán ser sostenidos, desde lo alto, de vidas o cables de acero. Cuando la tubería de acueducto tenga sus uniones calafateadas, se deberá sostener con plataformas colgantes o suspendidas.

ARTÍCULO 611. Al efectuar trabajos de excavación se deberán dejar taludes normales de acuerdo con la densidad del terreno. Si esto no fuera posible por razones del proyecto, se deberán hacer apuntalamientos, debidamente sustentados, para evitar que los cambios de presión en la tierra puedan derrumbarlos. Cuando los puntales sostengan grandes presiones, deberá evitarse su pandeo asegurándolos transversalmente.

ARTÍCULO 612. Las excavaciones que deban abrirse cerca de los cimientos de un edificio, o más bajo que una pared o base de una columna, máquina o equipo, deberán ser supervisadas por ingenieros, especializados en la materia, capaces de efectuar un estudio minucioso para determinar el apuntalamiento requerido, antes de que el trabajo comience.

ARTÍCULO 613. Cuando las excavaciones presentan riesgos de caídas de las personas, sus bordes deberán ser suficientemente resguardados por medio de vallas. Durante la noche el área de riesgo potencial deberá quedar señalado por medios luminosos.

ARTÍCULO 614. No se permitirá el uso de equipo mecánico excavador para trabajar en las cercanías de conductores de energía eléctrica, o de líneas de gas u otro combustible, a menos que la fuente de suministro haya sido desconectada y la operación sea permitida por la autoridad competente.

ARTÍCULO 615. Durante las excavaciones con los equipos mecánicos el encargado del trabajo no permitirá que las personas penetren en la zona de peligro del punto de operación de la máquina.

ARTÍCULO 616. Al abrir una zanja o un hoyo cualquiera, la operación deberá realizarse siempre en forma metódica, de arriba hacia abajo; los lados deberán estar debidamente inclinados de acuerdo a la calidad de la tierra excavada. Los lados de las zanjas que excedan de 1,5 metros deberán estar apuntalados con tablas de madera sólida, con objeto de evitar todo derrumbamiento que ponga en peligro la vida de los trabajadores durante la excavación. Los trabajadores encargados del transporte de los escombros deberán disponer de pasajes seguros.

Los escombros no deberán amontonarse en las proximidades de las zanjas, sino que estarán depositados lo suficientemente lejos de ellas, para no correr riesgo de que vuelvan a caer en el interior, a una distancia no menor de 60 centímetros.

ARTÍCULO 617. Si en las zanjas con profundidad de 1,20 metros o más, trabajaren personas, deberán proveerse de escalas por cada 15 metros a fin de facilitarles entradas y salidas seguras. Estas escalas se extenderán por lo menos 1 metro sobre la superficie.

ARTÍCULO 618. Los trabajadores que laboren con pico y pala dentro de las zanjas, deberán estar separados por una distancia no menor de 2 metros.

ARTÍCULO 619. Las excavaciones deberán inspeccionarse con frecuencia, especialmente después de las lluvias, pues se pueden producir deslizamientos del terreno ó derrumbes, en cuyo caso deberá proveerse protección adicional inmediata […]”. Ahora, respecto de la otra normativa presuntamente desatendida, la Sala no hará pronunciamiento alguno, pues tal como lo indicó el a quo, la parte demandante no indicó reparo alguno ni señaló cuales de sus artículos y/o disposiciones fueron obviadas, máxime si se tiene en cuenta que tal conclusión no fue objeto de impugnación en la presente acción constitucional.

De lo expuesto en precedencia, la Sala advierte que la autoridad judicial accionada no incurrió en los defectos endilgados, toda vez que la providencia cuestionada está debidamente motivada, con fundamento en la normativa aplicable y el material probatorio allegado en su momento al proceso ordinario, por lo que el hecho de que los actores no compartan la decisión allí dispuesta, no implica la vulneración de los derechos fundamentales ni la ocurrencia de algunos de los defectos específicos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial.

Consecuente con lo anterior, se confirmará el fallo impugnado por las razones expuestas, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley F A L L A:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia impugnada, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 27 de mayo de 2021. HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente Salva voto NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS SALVAMENTO DE VOTO / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN – Mecanismo de defensa idóneo y eficaz para alegar la nulidad originada en la sentencia / CAUSAL DE NULIDAD ORIGINADA EN LA SENTENCIA – Alcance / DERECHO A LA IGUALDAD / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL Tratándose de la sentencia de última instancia que, en concepto de la parte reclamante, viola el derecho fundamental al debido proceso han dicho tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado que ella es susceptible del recurso extraordinario de revisión, por incurrir en la causal quinta del artículo 250 del CPACA, es decir, “existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso alguno (…)” Por otra parte, respecto de la aludida vulneración al principio de legalidad, la acción de tutela no cumplía con el requisito de relevancia constitucional, pues no se trata de un derecho fundamental susceptible de amparo por vía de esta acción constitucional.

Finalmente, del examen de la solicitud de amparo se desprende que la parte actora no expuso argumento alguno dirigido a explicar las razones específicas por las cuales considera que la sentencia de fecha 18 de agosto de 2020 infringió el núcleo esencial de su derecho fundamental a la igualdad cuyo amparo invocaba. En consecuencia, en este punto la solicitud de tutela tampoco cumplió con el mencionado requisito de relevancia, por lo que debía ser igualmente rechazada.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá D.C. veintiuno (21) de junio de dos mil veintiuno (2021) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación número: 11001-03-15-000-2021-00727-01 (AC) Actor: ADRIANA MARÍA ABONCE GARCÉS Y OTROS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS Consejera Ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN SALVAMENTO DE VOTO De manera respetuosa expongo las razones por las cuales salvo mi voto frente a lo resuelto por la Sala en la sentencia proferida el 27 de mayo de 2021 en la acción de tutela de la referencia. En dicha providencia, la Sala confirmó el fallo impugnado, por medio del cual se denegó el amparo de los derechos invocados al concluir que la sentencia censurada no incurrió en los defectos endilgados.

Las razones por las que discrepo de lo decidido se concretan en lo siguiente: (i) Las señores Adriana María Abonce Garcés, en nombre propio y en representación de su hijo menor de edad O.A.P.A, Ana Cenciona Mosquera Cossío, Cruz Parménides Perea Mosquera, Crucita, Henry, Luz Jannet, Yurladis y Julio César Perea Mosquera actuando a través de apoderado judicial, solicitaron la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al acceso a la administración de justicia y al principio de legalidad, que consideraron vulnerados con ocasión de la sentencia de 18 de agosto de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas dentro del medio de control de reparación directa identificado con el número único de radicación 2008 00202 03.

(ii) Tratándose de la sentencia de última instancia que, en concepto de la parte reclamante, viola el derecho fundamental al debido proceso han dicho tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado que ella es susceptible del recurso extraordinario de revisión, por incurrir en la causal quinta del artículo 250 del CPACA, es decir, “existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso alguno (…)”.

A este respecto, se observa que la Corte Constitucional, en la sentencia de Unificación SU-090 de 2018, se remite a lo dicho por ella en la sentencia T-553 de 2012, afirmando que[14], “respecto de los recursos extraordinarios el único de éstos que finalmente procedería para atacar la sentencia del Tribunal demandado y salvaguardar los derechos fundamentales de los tutelantes, es el de revisión. No obstante, la Corte ha establecido reglas jurisprudenciales que permiten analizar si este medio de defensa judicial es idóneo y eficaz, al punto que desplace el recurso de amparo, lo cual ocurre cuando: “a) la única violación alegada sea el derecho al debido proceso y, eventualmente, la de otros derechos que no tienen carácter fundamental, o b) cuando el derecho fundamental cuya protección se solicita sea susceptible de ser protegido de manera integral dentro del trámite del recurso, porque concurren en él (i) causales de revisión evidentemente dirigidas a salvaguardar dicho derecho, y (ii) en caso de prosperar el recurso, decisiones que restauran de forma suficiente y oportuna el derecho”.

(Subrayas fuera del texto original). Así mismo, en oportunidad anterior, la Corte Constitucional, en la sentencia SU-263 del 7 de mayo de 2015[15], había concluido que “la acción de tutela se torna improcedente cuando al interior de un proceso contencioso administrativo se alega la vulneración al debido proceso y este derecho fundamental es susceptible de ser protegido mediante el trámite del recurso extraordinario de revisión (…)”[16].

Por su parte, la Sala Plena Contenciosa Administrativa del Consejo de Estado, en sentencia del 8 de mayo de 2018, dijo que[17] “(…) el recurso de revisión (…) y las causales que dan lugar a su solicitud, constituyen un mecanismo judicial destinado a la protección de derechos fundamentales como el de acceso a la justicia y el debido proceso, es decir, es un instrumento o medio de control adicional que el legislador diseñó para la protección de esos derechos fundamentales y, por tanto, hacen parte del haz de acciones para la satisfacción plena del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva” [18], para agregar a su pronunciamiento el alcance que la Corporación le da actualmente a la causal contenida en el numeral 5 del artículo 250 del CPACA, con la siguiente argumentación: “6.2.3 Nuevo alcance de la causal de nulidad originada en la sentencia Todo lo anterior permite afirmar sin ambages que los eventos definidos tradicionalmente por la jurisprudencia de esta Corporación como constitutivos de nulidades originadas en sentencia, no son taxativos.

Así, por ejemplo, con esta providencia queda claro que, en aras de hacer efectivos los derechos a la tutela judicial efectiva, al acceso a la administración de justicia y al debido proceso, es deber del juez decidir de fondo los litigios cuando las circunstancias así se lo permitan, lo que significa que la violación a tales preceptos cuando se expide un fallo inhibitorio injustificado también configura la causal de revisión alegada.

(…)” (se destaca). En esta misma dirección, la jurisprudencia de esta Corporación también abrió la posibilidad de que el recurso extraordinario de revisión proceda con la invocación de la causal señalada en el anotado numeral 5 del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011, cuando quiera que se evidencie la vulneración del derecho al debido proceso; para ello, es pertinente traer a colación lo dicho por la Sección Quinta en fallo del 16 de enero de 2017, dentro del proceso número 11001-03-28-000-2016-00070-00, en cuyo contenido también se aludió a la postura de la Sala Especial de Revisión nro. 26, en la que se decidió el recurso extraordinario de revisión radicado con el número 11001-03-15-000-2011-01639-00.

El siguiente fue el discernimiento: “[…] 4. La causal de revisión por nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso[19] Corresponde al numeral quinto del artículo 250 del CPACA: “Son causales de revisión: “5. Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación.” Una de las causales de revisión que más discusiones ha generado en la jurisprudencia de lo contencioso administrativo[20] es la relativa a la nulidad originada en la sentencia, dado que, en razón de su redacción, ha correspondido al juez del recurso de revisión establecer su alcance, por cuanto el legislador omitió determinar las circunstancias que podían generar la nulidad de la providencia, es decir, se trata de un texto en blanco.

En ese sentido, desde la idea de que este recurso no se puede emplear o utilizar para reabrir el debate que originó el respectivo proceso, la causal en estudio ha sido objeto de diversos pronunciamientos que buscan circunscribir su alcance para evitar, precisamente, que ella se emplee para que el juez de revisión se convierta en un juez de instancia. En un fallo de revisión de la Sala Especial de Revisión 26[21], se indicó cómo, en la Sala Plena de lo Contencioso, se originaron tres corrientes o tendencias para entender este causal, según las cuales  i) las razones de la nulidad de la sentencia las define el juez; iii) las causales de nulidad de la sentencia son las del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil -hoy en día 133 del Código General del Proceso- y iii) las causales de nulidad de la sentencia provienen de la combinación de los dos criterios anteriores.

La tendencia mayoritaria ha sido la de acoger aquellas causales del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, hoy 133 del Código General del Proceso, que por su contexto pueden originar la nulidad de la providencia, para no confundirlas con aquellas generadas en las instancias o etapas anteriores a esta, dado que el recurso de revisión solo se puede presentar cuando la nulidad se materialice en el fallo y no en una fase que lo anteceda.

Por ello, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fue fijando las circunstancias que podían configurar la causal de revisión en estudio, para lo cual analizó cada una de las causales establecidas en el artículo 140 del C. de P. C., hoy 133 del Código General del Proceso, para indicar, entre otras cosas, lo siguiente: “… la nulidad que tiene origen en la sentencia puede ocurrir, en conformidad con la disposición referida – se hace alusión al artículo 140 del C. de P.C.-, cuando se provee sobre aspectos para los que no tiene el juez jurisdicción o competencia (numerales 1 y 2); cuando, sin ninguna otra actuación, se dicta nueva sentencia en proceso terminado normalmente por sentencia firme, o sin más actuación se dicta sentencia después de ejecutoriado el auto por el cual hubiera sido aceptado el desistimiento, aprobada la transacción o declarada la perención del proceso, porque así se revive un proceso legalmente concluido, o cuando se dicta sentencia como única actuación, sin el previo trámite correspondiente, porque así se pretermite íntegramente la instancia; o cuando se condena al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda o por causa diferente de la invocada en ésta, o se condena a quien no ha sido parte en el proceso, porque con ello, en lo concerniente, también se pretermite íntegramente la instancia (numeral 3); o cuando, sin más actuación, se profiere sentencia después de ocurrida cualquiera de las causas legales de interrupción o de suspensión o, en éstos casos, antes de  la oportunidad debida (numeral 5), entre otros eventos.”[…][22] En un pronunciamiento posterior precisó:   “[…] Las nulidades procesales no pueden confundirse con las que se originan en la sentencia, pues mientras las primeras se estructuran cuando quiera que se dan los motivos consagrados taxativamente en el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, partiendo del contenido de la misma disposición, las segundas deben interpretarse restrictivamente con unos determinados supuestos fácticos que esta Corporación ha precisado y que conducen a determinar que la nulidad originada en la sentencia puede ocurrir:   a) cuando el Juez provee sobre asuntos respecto de los cuales carece de jurisdicción o competencia; b) cuando, sin ninguna actuación, se dicta nuevo fallo en proceso que terminó normalmente por sentencia en firme; c) cuando sin más actuación, se dicta sentencia después de ejecutoriado el auto por el cual se aceptó el desistimiento, aprobó la transacción, o, declaró la perención del proceso, pues ello equivale a revivir un proceso legalmente concluido;  d)  cuando se dicta sentencia como única actuación, sin el trámite previo correspondiente, toda vez que ello implica la pretermisión íntegra de la instancia; e) cuando el demandado es condenado por cantidad superior, o por objeto distinto del pretendido en la demanda, o por causa diferente de la invocada en ésta, f)  cuando se condena a quien no ha sido parte en el proceso, porque con ello también se pretermite íntegramente la instancia g) cuando, sin más actuación, se profiere sentencia después de ocurrida cualquiera de las causas legales de interrupción o de suspensión o, en estos casos, antes de la oportunidad debida.”   Igualmente, junto a este criterio se ha aceptado, que pueden existir otros motivos no contemplados en los códigos procesales como causales de nulidad, pero que surgen de la vulneración del artículo 29 constitucional.

Es decir, que la violación al debido proceso constitucional en la sentencia puede ser causal de revisión. En este último evento, corresponderá al juez determinar si el hecho que se dice contrario a este derecho puede configurar la causal de revisión en comento. Así lo entendió la Especial de Decisión 26, al indicar “… las causales de nulidad de la sentencia son las previstas en el estatuto procesal civil, en las condiciones que establece el art. 142 del mismo y las que se originen en la sentencia por violación del debido proceso constitucional, contemplado en el artículo 29.”[23] En este caso, el juez no está creando una causal, pues se reconoce que la nulidad originada en el fallo se deriva del desconocimiento de un mandato constitucional, en donde el operador judicial será el encargado de determinar si lo que se alega tiene la entidad suficiente para originar la nulidad de la sentencia de instancia, pues no toda irregularidad puede tener la potencialidad de afectar la inmutabilidad de la providencia que ha puesto fin al proceso.”.

(Subrayas ajenas al texto original). (iii) En esas condiciones, quien alega que una sentencia de última instancia le ha violado el derecho fundamental al debido proceso y al acceso a la administración de justicia (que constituye el debido proceso constitucional) no puede intentar que el asunto le sea resuelto en sede de tutela, salvo que demuestre perjuicio irremediable; pues tiene para ello expedito el recurso extraordinario de revisión. Por lo tanto, la acción de tutela así formulada no cumple con el requisito general de la subsidiariedad, indispensable para acceder a la acción de amparo contra sentencia judicial.

(iv) Por otra parte, respecto de la aludida vulneración al principio de legalidad, la acción de tutela no cumplía con el requisito de relevancia constitucional, pues no se trata de un derecho fundamental susceptible de amparo por vía de esta acción constitucional. Finalmente, del examen de la solicitud de amparo se desprende que la parte actora no expuso argumento alguno dirigido a explicar las razones específicas por las cuales considera que la sentencia de fecha 18 de agosto de 2020 infringió el núcleo esencial de su derecho fundamental a la igualdad cuyo amparo invocaba.

En consecuencia, en este punto la solicitud de tutela tampoco cumplió con el mencionado requisito de relevancia, por lo que debía ser igualmente rechazada. En estos términos dejo expuesto mi salvamento de voto. Fecha ut supra, (Firmado electrónicamente) OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado ----------------------- [1] En adelante Sección Quinta. [2] En adelante el Tribunal. [3] En adelante Departamento. [4] Conformado por los señores Alfonso Parra de los Ríos y Mauricio González Suárez.

En adelante Consorcio. [5] En adelante Compañía de Seguros. [6] En adelante el Juzgado. [7] “Por la cual se establecen algunas disposiciones sobre vivienda, higiene y seguridad en los establecimientos de trabajo”. [8] “Por la cual se dictan medidas sanitarias”. [9] “Por el cual se determinan las bases para la organización y administración de Salud Ocupacional en el País”. [10] Así lo determinó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014 (Expediente nro. 2012-02201, Consejero ponente: doctor Jorge Octavio Ramírez Ramírez). [11] “Por la cual se establecen algunas disposiciones sobre vivienda, higiene y seguridad en los establecimientos de trabajo”. [12] Sala de lo Contencioso Administrativo, Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 13 de agosto de 2020, expediente identificado con el número único de radicación 2020-00443-01, C.P. Oswaldo Giraldo López. [13] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 14 de marzo de 2012, expediente identificado con el número único de radicación 1999-00338-01, C.P. Enrique Gil Botero, sostuvo: “[…] Igualmente, la parte actora con el fin de acreditar varios de los hechos, aportó con la demanda unas fotografías (fls. 26 27 cdno. No.1.), sobre las cuales la Sala no hará valoración alguna, toda vez que en principio carecen de mérito probatorio, como quiera que sólo dan cuenta del registro de varias imágenes, sobre las cuales no es posible determinar su origen, ni el lugar, ni la época en que fueron tomadas y no se tiene certeza sobre la identidad de las personas que en ellas aparecen, pues al carecer de reconocimiento o ratificación no pueden ser cotejadas con otros medios de prueba allegados al proceso.

En efecto, se ha dicho sobre el particular: “Debe advertirse que para acreditar los daños ocasionados a la vivienda se aportaron con la demanda unas fotografías (fls. 12-17 c. 1 y 177-185 c. de pruebas), las cuales, sin embargo, no tienen mérito probatorio porque no existe certeza de que correspondan a los daños causados al inmueble de que se trata en este proceso, es decir, sólo son prueba de que se registró una imagen, pero no es posible determinar su origen, ni el lugar y la época en que fueron tomadas, dado que no fueron reconocidas por los testigos ni cotejadas con otros medios de prueba dentro del proceso […]”. [14] Referencia: Expediente T-6.406.743 Sentencia del 27 de septiembre de 2018.

M.P. Alberto Rojas Ríos [15] M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. [16] Sentencia del 27 de septiembre de 2018, Expediente T-6.406.743, M.P. Alberto Rojas Ríos. [17] Expediente radicación nro. 11001 03 15 000 1998 00153 01 (REV) C.P. Alberto Yepes Barreiro. En similar sentido se pronunció la Sala Especial de Decisión nro. 22 en sentencia del 2 de febrero de 2016.

Expediente radicación nro. 110001-03-15-000-2015-02342 -00 (REV) C.P. Alberto Yepes Barreiro. [18] Expediente radicación nro. 11001 03 15 000 1998 00153 01 (REV) C.P. Alberto Yepes Barreiro. En similar sentido se pronunció la Sala Especial de Decisión nro. 22 en sentencia del 2 de febrero de 2016. Expediente radicación nro. 110001-03-15-000-2015-02342 -00 (REV) C.P. Alberto Yepes Barreiro. [19] En cuanto al alcance de esta causal, Cfr. Sentencia de la Sala Especial de Decisión No. 26 del Consejo de Estado, proferida el 7 de abril de 2015, dentro del expediente 110010315000201300358-00, Demandante: Luis Facundo Maldonado Granados, Demandado: Universidad Pedagógica Nacional. [20] Ibídem. [21] Consejo de Estado.

Sala Especial No. 26. Sentencia de 3 de febrero de 2015, Expediente: 11001-03-15-000-2011-01639-00 Demandante: Vehivalle S.A. Referencia: Recurso extraordinario de revisión. Consejera Ponente, doctora Olga Mélida Valle de De La Hoz. [22] Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 11 de mayo de 1998. Expediente: REV-93. Actor: Gabriel Mejía Vélez.

C.P.: Dr. Mario Alario Méndez. [23] Consejo de Estado. Sala Especial No. 26. Expediente: 11001-03-15-000- 2011-01639-00 Demandante: Vehivalle S.A. Referencia: Recurso extraordinario de revisión. Consejera Ponente, doctora Olga Mélida Valle de la Hoz. En dicha Sala se aprobaron otras dos decisiones en igual sentido. Radicación: 11001-03-15-000-1998-00157-01 (Rev. 157).

Demandante: Sociedad de Mejoras Públicas de Cali.