11001-03-15-000-2021-00425-00 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / RECONOCIMIENTO DE ASIGNACIÓN DE RETIRO DE MIEMBRO DE LA FUERZA PÚBLICA / EXCEPCIÓN DE COSA JUZGADA / ACREDITACIÓN DE LA COSA JUZGADA - Identidad de partes, objeto y causa petendi / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO De los apartes transcritos de las providencias objeto de la presente acción de tutela, la Sala observa que no le asiste razón al actor al afirmar que no se interpretó en debida forma el artículo 303 del CGP al declarar la cosa juzgada de oficio, puesto que tanto el Tribunal como la Sección Segunda al efectuar el análisis de la normativa referida y el escrito de las demandas formuladas dentro de los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho identificados con los números únicos de radicación 2000-02739-00 y 2013-00262-01, encontraron que en ambos el actor solicitó el reconocimiento de la asignación de retiro, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 104 del Decreto 1213 de 1990, por lo que existía identidad de objeto.

Asimismo, al verificar la identidad de causa y partes dentro de los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho, se evidenció que concurrieron todos los elementos para que se configurara la excepción de cosa juzgada, razón por la que al haber sido resuelto de forma definitiva lo pretendido, no era dable realizar un nuevo análisis. En este punto, se precisa que si bien es cierto que en la segunda demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, el actor además de las resoluciones núms. 6475 de 23 de noviembre de 1999 y 0556 de 11 de febrero de 2000, demandó el Oficio núm. GAG-SDP 855.13 de 5 de marzo de 2013, también lo es que este último resolvió la misma petición en sede administrativa; y que aunque aduce en este proceso que por la expedición de la sentencia del 14 de febrero de 2007, cambió el panorama jurídico, dicho aspecto no le torna viable sus pretensiones.

(…) Así las cosas, la Sala debe precisar que en el caso del actor, su situación jurídica ya se había definido dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 2000-02739-00, por lo que las autoridades judiciales accionadas no tenían otra opción que declarar la cosa juzgada frente al escenario puesto en su conocimiento, pues si bien era cierto que con posterioridad a la sentencia proferida por el Tribunal de 13 de diciembre de 2003, esta Corporación declaró la nulidad del artículo 51 del Decreto 1901 de 1995, -norma en la cual se fundó el acto demandado-, también lo es que en estricto sentido no era posible reabrir el debate jurídico, pues los términos procesales ya habían precluído y la decisión cobró firmeza, mas aun cuando el señor [A.H.P.O.] no presentó recurso de apelación contra la referida providencia, con el objeto de que esta fuera revisada por el superior jerárquico y estudiara su caso particular.

En efecto, sólo era posible declarar el fenómeno de cosa juzgada, pues frente a este concurrieron los elementos previstos en el artículo 303 del CGP, y comoquiera que tal situación ya fue objeto de debate, no es posible reabrir un litigio en aras de la prevalencia del principio de seguridad jurídica, frente a las situaciones que se definieron con anterioridad a la sentencia de 13 de diciembre de 2003, razón por la cual las accionadas no incurrieron en el defecto sustantivo alegado.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 303 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejera ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Bogotá, D. C., veintisiete (27) de mayo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-00425-00 (AC) Actor: ALCIDES HERNÁN PEREIRA ORTEGA Demandado: CONSEJO DE ESTADO - SECCIÓN SEGUNDA -SUBSECCIÓN “B” Referencia: Acción de tutela TESIS: SE DENIEGA EL AMPARO SOLICITADO.

LAS AUTORIDADES JUDICIALES ACCIONADAS NO INCURRIERON EN EL DEFECTO ALEGADO. EN EL PRESENTE CASO, TANTO EL TRIBUNAL COMO LA SECCIÓN SEGUNDA LOGRARON EVIDENCIAR QUE CONCURRIERON TODOS LOS ELEMENTOS PARA QUE SE CONFIGURARA LA EXCEPCIÓN DE COSA JUZGADA. DERECHOS FUNDAMENTALES: AL DEBIDO PROCESO Y A LA DEFENSA. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Al no haber obtenido la mayoría de votos el proyecto de fallo presentado por el Consejero OSWALDO GIRALDO LÓPEZ, esta Sala procede a decidir la acción de tutela promovida por el actor contra el Tribunal Administrativo de Córdoba[1] y la Sección Segunda -Subsección “B”- del Consejo de Estado[2].

ANTECEDENTES I.1.- La Solicitud El señor ALCIDES HERNÁN PEREIRA ORTEGA, actuando en nombre propio, instauró acción de tutela contra el Tribunal y la Sección Segunda, para obtener el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa, los cuales considera vulnerados por dichas autoridades judiciales al haber proferido las providencias de 11 de septiembre de 2014 y de 8 de octubre de 2020, respectivamente, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 2013-00262-01.

I.2.- Hechos Indicó que el 12 de diciembre de 1983, ingresó a la POLICÍA NACIONAL[3], como agente alumno, posteriormente, en 1994 fue homologado a nivel ejecutivo y fue retirado del servicio activo el 7 de octubre de 1998, por lo que laboró en dicha institución por un período de 16 años, 9 meses y 17 días. Señaló que con base en lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley 180 de 13 de enero de 1995[4], solicitó a la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL –en adelante CASUR-, que se le reconociera y pagara la asignación mensual de retiro, la cual fue denegada mediante la Resolución núm. 6475 de 23 de noviembre de 1999, por lo que interpuso recurso de reposición, siendo resuelto de manera confirmatoria a través de la Resolución núm. 0556 de 11 de febrero de 2000.

Indicó que por lo anterior, promovió acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra CASUR, la cual fue identificada bajo el número único de radicación 2000-02739-00 y correspondió por reparto en primera instancia al Tribunal que, mediante providencia de 16 de diciembre de 2003, denegó las súplicas de la demanda, sin que la misma hubiese sido objeto de apelación, por una presunta negligencia por parte de su apoderado en ese momento.

Adujo que el Consejo de Estado mediante sentencia de 14 de febrero de 2007, declaró la nulidad del artículo 51[5] del Decreto 1091 de 27 de junio de 1995, normativa que regulaba las asignaciones y prestaciones del personal del nivel ejecutivo de la POLICÍA NACIONAL, motivo por el cual nuevamente solicitó a CASUR que se le reconociera y pagara su asignación de retiro, petición que fue negada mediante Oficio núm. GAG-SDP 855.13 de 5 de marzo de 2013, por lo que presentó recurso de reposición, el cual no fue resuelto por dicha entidad.

Manifestó que promovió nuevamente medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra CASUR, el cual fue identificado con el número único de radicación 2013-00262-01 y le correspondió por reparto al Tribunal que, mediante sentencia de 11 de septiembre de 2014, declaró probada de oficio la excepción de cosa jugada y se inhibió para pronunciarse de fondo[6], razón por la que interpuso recurso de apelación, siendo resuelto por la Sección Segunda que, en providencia de 8 de octubre de 2020, confirmó lo dispuesto por el a quo.

Aseguró que las autoridades judiciales accionadas al proferir las sentencias objeto de controversia incurrieron en defecto procedimental absoluto, toda vez que no aplicaron en debida forma el artículo 303 del CGP, al encontrar configurada la cosa juzgada dentro del proceso nulidad y restablecimiento del derecho, pues a su juicio, con la declaratoria de nulidad del artículo 51 del Decreto 1091 de 1995, mediante la sentencia de 14 de febrero de 2007, proferida por el Consejo de Estado, existía un hecho nuevo, por lo que no se encontraban acreditados los requisitos para la configuración de dicho fenómeno. I.3.- Pretensiones El actor solicitó el amparo de sus derechos fundamentales invocados como violados y, en consecuencia, pide que se dejen sin efectos las providencias de 11 de septiembre de 2014 y 8 de octubre 2020, proferidas, respectivamente, por el Tribunal y la Sección Segunda, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 2013-00262-01, en los siguientes términos: “[…] PRETENSIONES PRINCIPALES Se le (sic) tutelen mis derechos fundamentales al debido proceso, y al derecho a la defensa y mis derechos conexos, gravemente vulnerados por la entidad accionada en la presente demanda, al tomar decisiones judiciales, totalmente contrarias a la ley y utilizar el procedimiento en mi contra, especialmente con respecto a la expedición de las sentencias de 11 de septiembre de 2014 y del 08 de octubre de 2020.

En consecuencia a la anterior declaración se ordene dejar sin efectos las decisiones tomadas por las entidades antes mencionadas y en su lugar se ordene a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional CASUR, me reconozcan y paguen la asignación de retiro que por ley me corresponden por haber laborado al servicio de la Policía Nacional 16 años 9 meses y 17 días.

Que se tomen las medidas de carácter correctivo con el fin de evitar que casos como el mío signa ocurriendo. […]”. I.4.- Defensa I.4.1.- CASUR solicitó denegar el amparo solicitado, por cuanto, a su juicio, ha cumplido con los ordenamientos especiales vigentes y demás normas concordantes relacionadas con la materia al expedir los actos administrativos materia de debate, sin violar o lesionar los derechos fundamentales del actor.

I.4.2. El Tribunal y la Sección Segunda pese haber sido notificados en debida forma, guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia La Sala es competente para conocer del presente asunto, de conformidad con lo previsto en el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017 y en virtud del artículo 2º del Acuerdo número 377 de 11 de diciembre de 2018 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de las acciones de tutela entre las secciones; y del artículo 13 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019 de la misma Sala, que asigna a esta Sección el conocimiento de las acciones de tutela.

Generalidades de la acción de tutela contra providencia judicial Un primer aspecto que interesa resaltar, es que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012 (Expediente núm. 2009-01328, Actora: Nery Germania Álvarez Bello, Consejera ponente doctora María Elizabeth García González), en un asunto que fue asumido por importancia jurídica y con miras a unificar la jurisprudencia, consideró que es procedente la acción de tutela contra providencias judiciales cuando se esté en presencia de la violación de derechos constitucionales fundamentales, debiéndose observar al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente.

En sesión de 23 de agosto de 2012, la Sección Primera adoptó como parámetros jurisprudenciales a seguir, los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de otros pronunciamientos que esta Corporación o aquella elaboren sobre el tema, lo cual fue reiterado en la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, con ponencia del Consejero doctor Jorge Octavio Ramírez Ramírez (Expediente núm. 2012- 02201-01).

En la mencionada sentencia la Corte Constitucional señaló los requisitos generales y especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, así: “[…] Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales son los siguientes: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.

Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones[4]. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable[5].

De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración[6].

De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora[7].

No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible[8].

Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. f. Que no se trate de sentencias de tutela[9].

Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas. … Ahora, además de los requisitos generales mencionados, para que proceda una acción de tutela contra una sentencia judicial es necesario acreditar la existencia de requisitos o causales especiales de procedibilidad, las que deben quedar plenamente demostradas.

En este sentido, como lo ha señalado la Corte, para que proceda una tutela contra una sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos que adelante se explican. a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales[10] o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado[11]. i. Violación directa de la Constitución […]”. (Destacado fuera de texto) La Sala observa que, en el presente caso se cumple con el requisito de la relevancia constitucional, por cuanto la parte actora plantea con suficiente carga argumentativa, las razones por las cuales, en su criterio, se han vulnerado sus derechos fundamentales; contra las decisiones cuestionadas no proceden recursos y tampoco se estructuran las causales de los recursos extraordinarios de revisión (artículo 248 y ss. del CPACA) y unificación de jurisprudencia (artículo 256 y ss., ídem); la acción de tutela se interpuso en un plazo razonable[7]; y, por último, la solicitud identifica los hechos y derechos que se estiman lesionados.

Verificado lo anterior, corresponde examinar si las autoridades judiciales accionadas vulneraron los derechos fundamentales invocados por la parte actora. Análisis del caso concreto La Sala advierte que en el presente caso el actor pretende que se dejen sin efectos las providencias de 11 de septiembre de 2014 y 8 de octubre de 2020, proferidas, respectivamente por el Tribunal y la Sección Segunda, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 2013-00262-01.

A las citadas providencias se les atribuye la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa, dado que, a juicio del actor, las autoridades judiciales demandadas incurrieron en defecto procedimental absoluto, toda vez que no aplicaron en debida forma el artículo 303 del CGP, al encontrar configurada la cosa juzgada dentro del proceso nulidad y restablecimiento del derecho, pues con la declaratoria de nulidad del artículo 51 del Decreto 1091 de 1995, mediante la sentencia de 14 de febrero de 2007, proferida por el Consejo de Estado, existía un hecho nuevo, por lo que no se encontraban acreditados los requisitos para la configuración de tal fenómeno. Previo a estudiar de fondo el asunto, se observa que si bien es cierto que el actor en el escrito de tutela alegó que las autoridades judiciales accionadas incurrieron en defecto procedimental absoluto, también lo es que sus argumentos están encaminados es a demostrar la configuración de un defecto sustantivo, pues a su juicio, el Tribunal y la Sección Segunda aplicaron indebidamente el artículo 303 del CGP, razón por la Sala circunscribirá su estudio a este último.

Del defecto sustantivo Frente al defecto sustantivo, la Corte Constitucional[8] ha precisado que se presenta cuando “[…] la autoridad judicial aplica una norma claramente inaplicable al caso o deja de aplicar la que evidentemente lo es, u opta por una interpretación que contraría los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica […]”. En ese orden de ideas, respecto de los eventos que dan lugar a conceder el amparo a los derechos fundamentales que resulten vulnerados por la configuración del defecto sustantivo, en sentencia T-949 de 2009[9], la Corte Constitucional señaló los siguientes: “[…] (i) cuando la decisión judicial tiene como fundamento una norma que no es aplicable, porque a) no es pertinente b) ha perdido su vigencia por haber sido derogada, c) es inexistente d) ha sido declarada contraria a la Constitución, e) a pesar de que la norma en cuestión está vigente y es constitucional, “no se adecúa a la situación fáctica a la cual se aplicó, porque a la norma aplicada, por ejemplo, se le reconocen efectos distintos a los expresamente señalados por el legislador”.

(ii) cuando pese a la autonomía judicial, la interpretación o aplicación de la norma al caso concreto, no se encuentra, prima facie, dentro del margen de interpretación razonable o “la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o claramente perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes” o cuando en una decisión judicial “se aplica una norma jurídica de manera manifiestamente errada, sacando del marco de la juridicidad y de la hermenéutica jurídica aceptable tal decisión judicial […]” De igual forma, la Corte Constitucional[10] ha dicho que al examinar estos eventos, el Juez de tutela se debe limitar a verificar esa ruptura con el ordenamiento constitucional o legal, pues su decisión “[…]no puede constituirse en un escenario para la evaluación acerca del grado de convencimiento que ofrecen los razonamientos elaborados por el Juez ordinario, sino que se restringe a identificar la incompatibilidad entre estos y las normas jurídicas que regulan la materia debatida en sede jurisdiccional […]”.

Así las cosas, conforme a las anteriores precisiones, la Sala procede a examinar si en el presente asunto las sentencias cuestionadas incurrieron en el defecto anteriormente explicado. En lo que tiene que ver con la figura procesal de la cosa juzgada, el artículo 303 del CGP establece: “[…]

ARTÍCULO 303. COSA JUZGADA. La sentencia ejecutoriada proferida en proceso contencioso tiene fuerza de cosa juzgada siempre que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, se funde en la misma causa que el anterior y entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes. Se entiende que hay identidad jurídica de partes cuando las del segundo proceso son sucesores por causa de muerte de las que figuraron en el primero o causahabientes suyos por acto entre vivos celebrado con posterioridad al registro de la demanda si se trata de derechos sujetos a registro, y al secuestro en los demás casos.

En los procesos en que se emplace a personas indeterminadas para que comparezcan como parte, incluidos los de filiación, la cosa juzgada surtirá efectos en relación con todas las comprendidas en el emplazamiento. La cosa juzgada no se opone al recurso extraordinario de revisión […]”. De lo anterior, se infiere que dicha disposición se configura cuando existiendo una sentencia ejecutoriada se inicia un nuevo proceso con el mismo objeto, causa y partes jurídicas.

Sobre este particular, esta Sección[11] ha dispuesto lo siguiente: “[…] Esta Sección[12] ha señalado que el concepto de cosa juzgada que se predica de las sentencias judiciales, hace referencia a las características de imperatividad, coercibilidad e inmutabilidad de las cuales los fallos ejecutoriados están dotadas; es decir, cuando las decisiones de los funcionarios judiciales hacen tránsito a cosa juzgada, significa que luego de ciertos trámites, pasan a ser imperativas, son susceptibles de cumplirse coercitivamente y no pueden ser modificadas por una decisión posterior, salvo las excepciones expresamente reguladas por la ley en tal sentido […] De acuerdo con el artículo 303 de la Ley 1564 de 12 de julio de 2012[13], aplicable en virtud del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, la sentencia ejecutoriada proferida en un proceso contencioso tiene fuerza de cosa juzgada, siempre que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, se funde en la misma causa que el anterior, y entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes […]”.

(Destacado fuera de texto) Ahora, al examinar la sentencia de primera instancia, la Sala observa que, el Tribunal declaró probada de oficio la cosa juzgada y se inhibió de estudiar de fondo el asunto, puesto que la parte actora con anterioridad ya había solicitado la declaratoria de nulidad de los actos administrativos acusados, pretendiendo nuevamente el reconocimiento de una asignación de retiro en atención a lo dispuesto en el Decreto 1213 de 1990, aspecto que ya había sido dilucidado por dicha autoridad judicial a través de la sentencia de 16 de diciembre de 2013, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 2000-02739-00.

Al respecto, el Tribunal adujo lo siguiente: “[…]Por su parte en la demanda presentada en el año 2013, y respecto de la cual se resuelve en este momento, se tiene que el objeto es el mismo que se perseguía con la demanda presentada en el año 2000 y la cual se resolvió de fondo a través de sentencia debidamente ejecutoriada: pues el objeto del actor en esta oportunidad también es el reconocimiento de la asignación de retiro en aplicación de lo dispuesto en el citado Decreto 1213 de 1990, artículo 104, en atención a la protección consagrada en la Ley 180 de 1995 a la que se hizo referencia anteriormente. […] Teniendo en cuenta lo expuesto por la alta Corporación, se advierte que también se estructura este requisito puesto que como se dijo anteriormente, lo pretendido por el actor es el reconocimiento de la asignación de retiro, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 104 del Decreto 1213 de 1990, teniendo en cuenta que la Ley 180 de 1995, estableció que el personal homologado al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional no podía ser desmejorado ni discriminado; solicitando para el efecto la nulidad de las resoluciones No. 6475 de 23 de noviembre de 1999 y No. 0556 de 11 de febrero de 2000 (…) (…) Pues existe sentencia ejecutoriada al respecto, siendo imposible proveer sobre dicha causa petendi; más aun cuando el actor no interpuso los recursos de ley, según se desprende del escrito de tutela -radicada ante el Consejo de Estado- contra este Tribunal Administrativo, que milita a folios 72 a 80 del expediente administrativo allegado en medio magnético; tutela que entre otras cosas se tramitó bajo la radicación No 11001-03-1-000-2006-00877-00 como se desprende de la página web oficial del Consejo de Estado, y en la que se resolvió denegar por improcedente, decisión que fue impugnada y confirmada.

Y es del caso, destacar que aún cuando el artículo 51 del Decreto 1091 de 1990 fue declarado nulo por el H. Consejo de Estado en el año 2007, por lo que tales efectos serían retroactivos, no podría en este caso revivirse el análisis de la situación particular del demandante, por cuanto ya existe un pronunciamiento de fondo en firme y que es anterior a la declaratoria de nulidad, siendo entonces una situación jurídica definida; además el Alto Tribunal de manera general se ha pronunciado respecto a los efectos de la nulidad de actos administrativos de carácter general, haciendo precisión en torno a las situaciones ya resueltas, así: “…la nulidad de un acto administrativo si bien es cierto que la jurisprudencia tiene determinado que produce efectos ex tunc (desde entonces), esto es, desde el momento en que se profirió el acto anulado por lo que las cosas deben retrotraerse al estado en que se encontraban antes de la expedición del acto, no es menos cierto que la jurisprudencia también tiene establecido que ello en modo alguno significa que dicha declaratoria afecte situaciones concretas e individuales que se hayan producido en vigencia del mismo.

En otras palabras, sólo situaciones no definidas afectadas por la decisión anulatoria, bien porque se encontraban en discusión o eran susceptibles de discusión en sede administrativa, ya porque estuvieran demandadas o eran susceptibles de debatirse ante la jurisdicción administrativa entre el momento de la expedición del acto y la sentencia anulatoria.

Se excluyen entonces aquellas situaciones consolidadas en aras de la seguridad jurídica y de la cosa juzgada (…)”. De tal manera que, la Sala sin lugar a hesitación alguna, puede concluir que entre el proceso primigenio y el que en esta ocasión se analiza, existe una verdadera identidad, en tanto como se ha venido señalando, se acusan de nulidad los mismos actos administrativos y se pretende nuevamente el reconocimiento de una asignación de retiro en atención a lo dispuesto en el Decreto 1213 de 1990, aspecto que ya fue dilucidado mediante sentencia de 16 de diciembre de 2013 por esta Corporación. En ese orden de cosas, configurándose los tres requisitos establecidos en el artículo 303 del Código General del Proceso, como anteriormente se dejó sentado, se impone para la Sala declarar probada de oficio la excepción de cosa juzgada y por sustracción de materia, se abstiene de pronunciarse sobre el fondo del asunto […]”.

(Destacado fuera de texto). Y posteriormente, mediante providencia de 8 de octubre de 2020, la Sección Segunda confirmó lo dispuesto por el Tribunal, al considerar lo siguiente: “[…] De acuerdo con lo anterior, cuando se trata de sentencias que declaran la nulidad de un acto administrativo, la decisión correspondiente tiene efectos cosa juzgada “erga omnes”, en cambio, en las providencias que niegan la nulidad pretendida, la cosa juzgada solo se predica respecto “de las causales de nulidad alegadas y del contenido del petitum que no prosperó”, en consecuencia, el acto administrativo eventualmente puede ser demandado por una causa diferente a la que fue objeto de revisión. Así las cosas, de acuerdo con los hechos probados se realiza el análisis del asunto particular para determinar si se configura la cosa juzgada, para lo que se analizará cada uno de los elementos que la componen de modo independiente, así: a. Identidad de las partes: No cabe la menor duda que tanto en el proceso primigenio como en el que ahora se estudia, hay identidad en las partes que actúan, de un lado, en la parte activa, se encuentra el señor Alcides Hernán Pereira Ortega y por el otro lado, como parte pasiva, aparece la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional.

De tal forma, que en este aspecto ambos procesos involucran a las mismas partes en el conflicto. b. Identidad de Causa Petendi: En este aspecto, se advierte que el proceso inicial tiene los mismos fundamentos jurídicos que el actual, pues se trata de dilucidar si con el acto administrativo demandando al señor Alcides Hernán Pereira Ortega se le vulneraron sus derechos a disfrutar de su asignación de retiro, luego de haber laborado durante 16 años, 9 meses y 17 días al servicio de la Policía Nacional, homologado en el nivel ejecutivo.

Es evidente que los actos administrativos demandados son idénticos en ambos procesos, y se discute si el derecho a la asignación de retiro debe fundarse en el Art. 51 del Decreto 1091 de 1995 (vigente a la fecha de la demanda y de la sentencia), donde se exige como tiempo mínimo 20 años para acceder a la prestación; o si, debido a que el demandante era Agente activo de la Policía Nacional a la fecha en que se realizó la homologación al nivel ejecutivo, la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional tenía que respetar el régimen prestacional y de retiro que lo cubría antes de estar en el escalafón del nivel ejecutivo, es decir, los decretos 1212 y 1213 de 1990, y en los que exige como 15 años como tiempo mínimo para acceder a la asignación de retiro.

Sin embargo, no se puede desconocer que posteriormente el Consejo de Estado por medio de sentencia del 14 de febrero de 2007, declaró la nulidad del Art. 51 del Decreto 1091 de 1995, norma en que se fundó la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional para negar la asignación de retiro y el Tribunal Administrativo de Córdoba en el proceso primigenio para amparar la legalidad del acto enjuiciado y la consecuente negativa de la prestación reclamada.

Al respecto considera el apoderado de la parte demandante, que esta sentencia de nulidad debe ser considerada como un hecho nuevo que permite entrar a discutir nuevamente los actos administrativos demandados, no obstante hay que tener en cuenta que si bien los efectos de las sentencias de nulidad del Consejo de Estado tienen efectos ex tunc, es decir, desde el creación de la norma retirada del ordenamiento jurídico, no afectan situaciones jurídicas consolidadas o que han hecho tránsito a cosa juzgada, lo que se distingue porque su discusión ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo se ha surtido totalmente, por tal motivo las sentencias proferidas por el Consejo de Estado que declaran la nulidad de actos administrativos no pueden catalogarse como hechos nuevos, que permitan reabrir debates jurídicos que ya fueron agotados.

En tal sentido, en el caso particular, aunque con posterioridad a la sentencia del Tribunal Administrativo de Córdoba de fecha 13 de diciembre de 2003, el Consejo de Estado declaró la nulidad del Art. 51 del Decreto 1091 de 1995, norma en que se fundó el acto demandado, en estricto sentido no es posible reabrir el debate jurídico, pues los términos procesales han precluido y la decisión cobró firmeza, y adicionalmente teniendo la posibilidad de hacerlo y pese a que se le notificó en debida forma el citado fallo de primera instancia, el señor Alcides Hernán Pereira Ortega no agotó el recurso de apelación, para darle la oportunidad al superior de estudiar su situación particular, de tal manera que no puede esta Sala subsanar la negligencia en el actuar de ninguna de las partes.

En síntesis, para esta Sala, según lo expuesto hasta este momento, también se cumple con el requisito de unidad de causa pentendi entre los dos procesos que examinan. c. Identidad de Objeto: En este aspecto, debemos tener en cuenta que, como se manifestó con antelación, las principales pretensiones de ambas demandas están enfocadas en la nulidad de las Resoluciones No. 6475 del 23 de noviembre de 1999 y No. 0556 del 11 de febrero de 2000, en cuanto negaron el derecho a la asignación de retiro del demandante en proporción del 54% de lo devengado como salario, porque la entidad aplicó el Art. 51 del Decreto 1091 de 1995, donde se exigía 20 años de servicios como requisito de tiempo para acceder a la prestación, mientras el señor Alcides Hernán Pereira Ortega acreditó un tiempo de servicios de 16 años, 9 meses y 17 días.

Como argumento principal de su demanda expone que la entidad demandada no tuvo en cuenta lo dispuesto en la Ley 180 de 1995, en la que ordena al Gobierno Nacional que al momento de expedir la normatividad que regula las prestaciones sociales del personal va a ser parte del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional no puede discriminar ni desmejorar las condiciones salariales del personal que va a ser homologado y que viene del servicio activo de la Policía Nacional.

Por tal razón, cuando el Gobierno Nacional expide el Decreto 1091 de 1995 e incrementa la edad para adquirir el derecho a la asignación de retiro, incurre en una extralimitación de su competencia para expedir esta norma que se le había otorgado por medio de facultades extraordinarias y en consecuencia solicita que se le aplique el régimen con el que venía vinculado como Agente, o sea, el Decreto 1213 de 1990 y que exige 15 años de servicio como tiempo laborado mínimo para acceder a la asignación de retiro con un porcentaje del 50% de lo devengado.

Pues bien, estas circunstancias periten concluir que ambas demandas tienen idénticos cargos de violación sobre los actos enjuiciados, situación que nos deja ante la identidad de objeto en ambos procesos y lo que permite que se configure la cosa juzgada, tal como lo planteó el Tribunal Administrativo de Córdoba en la sentencia recurrida y lo que impide un nuevo pronunciamiento sobre el fondo del asunto. […]” (Destacado fuera del texto).

De los apartes transcritos de las providencias objeto de la presente acción de tutela, la Sala observa que no le asiste razón al actor al afirmar que no se interpretó en debida forma el artículo 303 del CGP al declarar la cosa juzgada de oficio, puesto que tanto el Tribunal como la Sección Segunda al efectuar el análisis de la normativa referida y el escrito de las demandas formuladas dentro de los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho identificados con los números únicos de radicación 2000-02739-00 y 2013-00262-01, encontraron que en ambos el actor solicitó el reconocimiento de la asignación de retiro, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 104 del Decreto 1213 de 1990, por lo que existía identidad de objeto.

Al respecto, la Sala advierte que en un caso similar, la Sección Segunda de esta Corporación, en sentencia de 2 de mayo de 2019[14], consideró que no se puede volver a estudiar un asunto respecto del cual ya se ha proferido una decisión que resuelve de forma definitiva lo pretendido, por existir una situación definida o consolidada, así: “[…] 54.

Teniendo en cuenta lo anterior, para la Sala resulta necesario examinar cada uno de los elementos que configuran el fenómeno jurídico de la cosa juzgada a fin de establecer si concurren las circunstancias o supuestos fácticos del artículo 303 del Código General del Proceso para su declaratoria dentro del sub examine: […] 72. Sobre este aspecto, la Sala Precisa que, conforme a la jurisprudencia [[15]], los efectos del fallo de nulidad afectan e inciden de manera inmediata en las situaciones que se encuentran en discusión ante las autoridades administrativas o jurisdiccionales, es decir las que no están consolidadas, excluyendo las situaciones definidas, en aras de la seguridad jurídica. 73.

En efecto, por regla general la declaratoria de nulidad produce efectos ex tunc, esto es, se retrotraen al momento en que nació la norma o el acto administrativo viciado de nulidad de manera que afecta las situaciones no consolidadas, es decir, aquellas que al momento de ser dictada la sentencia de nulidad se encuentren en discusión ante las autoridades administrativas o estén demandadas ante la jurisdicción contenciosa y sobre las cuales no haya operado el fenómeno jurídico de la cosa juzgada a que se refiere el artículo 189 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 74.

No sucede lo mismo con las situaciones definidas o consolidadas, pues en este evento la declaratoria de nulidad no las aqueja y en esa medida no afecta los casos fallados antes de su expedición, por cuanto estuvieron amparados por el principio de legalidad. […] 76. Así las cosas, aun cuando eventualmente las posiciones y tesis judiciales puedan variar en el tiempo, debido a cambios sociales o a la mutación en los valores, objetivos, principios y derechos en los que se fundamenta el ordenamiento jurídico, así como también a un tránsito constitucional o legal relevante,[[16]] las providencias adoptadas se mantienen absolutamente incólumes, puesto que obedecieron a un estudio que en su momento fue válido y que de desconocerse, atentaría gravemente contra el principio de seguridad jurídica. 77.

Ahora bien, en el presente caso se evidencia que el hecho que se alega como nuevo para la procedencia del estudio de fondo del caso está relacionado con la expedición de la Sentencia del 29 de septiembre de 2011; no obstante, como quedó expuesto esa decisión no afecta la cosa juzgada y en esa medida no puede examinarse nuevamente un asunto que ya fue discutido en sede judicial, tal como lo determinó el a quo, en la providencia recurrida. 78.

En efecto, a pesar que se invoca un fundamento jurídico distinto al indicado en el primer proceso, esa circunstancia no desvirtúa la cosa juzgada por el factor de identidad de causa, toda vez que la situación del demandante quedó consolidada antes de la expedición de la sentencia de nulidad de 29 de septiembre de 2011, pues el fallo que desató la segunda instancia en el primer proceso que instauró cobró firmeza el 15 de abril de ese año. […] 80.

En este punto, se precisa que si bien es cierto el acto administrativo demandado en esta oportunidad es distinto a los actos administrativos demandados en la primera ocasión, lo cierto es que resolvieron la misma petición en sede administrativa y que aunque aduce en este proceso que por la expedición de la sentencia del 29 de septiembre de 2011 cambió el panorama jurídico, dicho aspecto no le torna en viable sus pretensiones. 81.

Como quiera que esa decisión fue posterior a que cobrara firmeza la decisión adoptada por el Juzgado 7º Administrativo de Descongestión de Bogotá, a través de la cual se definió su situación respecto del reconocimiento de las prestaciones ordenadas por el Decreto 1214 de 1990, Título III, en lo relativo a la Prima de Actividad y al Subsidio Familiar durante el lapso en que el demandante prestó sus servicios en la Oficina del Comisionado Nacional para la Policía Nacional. 82.

Lo cual denota que lo analizado no corresponde a un hecho anterior o contemporáneo con el trámite de aquél proceso, y en tal virtud la Sala considera que se cumple el requisito de la identidad de causa entre los dos procesos y que operó formal y materialmente la cosa juzgada, como quiera en el sub judice concurren los supuestos de hecho consagrados en el artículo 303 del Código General del Proceso para que se configure el referido fenómeno, por cuanto lo pretendido por la parte actora corresponde a una situación resuelta de manera definitiva por esta jurisdicción. 83.

En conclusión, en el presente asuntó se configuró el fenómeno estudiado, de manera que no es posible efectuar un nuevo pronunciamiento sobre una situación resuelta por sentencia anterior en firme que adquirió la autoridad de cosa juzgada. […]”. (Resaltado fuera del texto) Así las cosas, la Sala debe precisar que en el caso del actor, su situación jurídica ya se había definido dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 2000-02739-00, por lo que las autoridades judiciales accionadas no tenían otra opción que declarar la cosa juzgada frente al escenario puesto en su conocimiento, pues si bien era cierto que con posterioridad a la sentencia proferida por el Tribunal de 13 de diciembre de 2003, esta Corporación declaró la nulidad del artículo 51 del Decreto 1901 de 1995, -norma en la cual se fundó el acto demandado-, también lo es que en estricto sentido no era posible reabrir el debate jurídico, pues los términos procesales ya habían precluído y la decisión cobró firmeza, mas aun cuando el señor ALCIDES HERNÁN PEREIRA ORTEGA no presentó recurso de apelación contra la referida providencia, con el objeto de que esta fuera revisada por el superior jerárquico y estudiara su caso particular.

Sobre el particular, cabe señalar que en igual sentido se pronunció esta Sala[17], en sentencia de 27 de septiembre de 2020, que ahora se prohíja, al estudiar un asunto similar. En efecto: “[…] Por su parte, de la providencia de 20 de mayo de 2019, trascrita en líneas anteriores proferida por la autoridad judicial accionada, se evidencia que el Tribunal al efectuar el análisis de la normativa referida y el escrito de las demandas formuladas dentro de los medios de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificados con los números únicos de radicación 25000-23-25-000- 2006-01968-01 y 11001-33-35-017-2013-00524-01, encontró que en ambos procesos el actor solicitó el reconocimiento y pago de la prima de actividad y el subsidio familiar, por lo que existía identidad de objeto.

Asimismo, el Tribunal al verificar la identidad de causa y partes entre los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho, evidenció que concurrieron todos los elementos para que se configurara la excepción de cosa juzgada, razón por la que al haber sido resuelto de forma definitiva lo pretendido, no era dable realizar un nuevo análisis.

Así las cosas, la Sala debe precisar que en el caso del actor, su situación jurídica ya se había definido dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 25000-23-25-000-2006-01968-01, por lo que la autoridad judicial accionada no tenía otra opción que declarar la cosa juzgada, toda vez que su caso difiere de los antecedentes jurisprudenciales traídos a colación por el accionante, en los que se reconocieron las prestaciones sociales a los exempleados de la Oficina del Comisionado Nacional para la Policía, con posterioridad a la declaratoria de nulidad de los artículos 2° y 3° del Decreto 1810 de 1994, lo que quiere decir que esas situaciones jurídicas aún no habían sido definidas, como tampoco los allí demandantes habían iniciado procesos ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, para el reclamo de las mismas.

En efecto, sólo era posible declarar el fenómeno de cosa juzgada, pues frente a este concurren los elementos previstos en el artículo 303 del CGP, y comoquiera que tal situación ya fue objeto de debate, no es posible reabrir un litigio en aras de la prevalencia del principio de seguridad jurídica, frente a las situaciones que se definieron con anterioridad a la sentencia de 29 de septiembre de 2011, razón por la cual la autoridad judicial accionada no incurrió en el defecto sustantivo alegado […]”.

(Resaltado fuera de texto). Lo anterior pone de manifiesto que las autoridades judiciales accionadas no incurrieron en el defecto alegado y si la decisión no era la que esperaba la parte actora, ello no implica la vulneración de los derechos fundamentales ni la ocurrencia de algunos de los defectos específicos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial.

En virtud de lo expresado, la Sala denegará el amparo solicitado como en efecto lo dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley F A L L A PRIMERO: DENEGAR el amparo solicitado, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO: En caso de que esta providencia no sea impugnada y quede en firme, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 27 de mayo de 2021. HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente Salva voto NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS SALVAMENTO DE VOTO / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN – Mecanismo de defensa idóneo y eficaz para alegar la nulidad originada en la sentencia / CAUSAL DE NULIDAD ORIGINADA EN LA SENTENCIA – Alcance En ese sentido, en lo concerniente a las sentencias de última instancia que, en concepto de la parte reclamante, violan el derecho al debido proceso, han dicho tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado que ellas son susceptibles del recurso extraordinario de revisión, por incurrir en la causal quinta del artículo 250 del CPACA, es decir, “existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso alguno (…)”.

(…) Con fundamento en lo anterior, estimo que, quien alega que una sentencia de última instancia le ha violado el derecho fundamental al debido proceso, no puede intentar que el asunto le sea resuelto en sede de tutela, salvo que demuestre un perjuicio irremediable, lo que en este caso no se verificaba; pues el interesado tenía para ello expedito el recurso extraordinario de revisión, precisamente porque se trata de la violación del debido proceso constitucional, y por lo tanto, la presente tutela no cumplía con el requisito de subsidiariedad, indispensable para acceder a la acción de amparo contra providencia judicial.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., veintiuno (21) de junio de dos mil veintiuno (2021) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación número: 11001-03-15-000-2021-00425-00 (AC) Actor: ALCIDES HERNÁN PEREIRA ORTEGA Demandado: CONSEJO DE ESTADO – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B SALVAMENTO DE VOTO De manera respetuosa expongo las razones por las cuales salvo mi voto frente a lo resuelto por la Sala en la sentencia proferida el 27 de mayo de 2021 en la acción de tutela de la referencia, que denegó el amparo solicitado.

Las razones por las que discrepo de lo decidido se concretan en lo siguiente: (i) La parte actora promovió acción de tutela en contra de la sentencia proferida el 8 de octubre de 2020 por la Subsección B, Sección Segunda de esta Corporación con el fin de que fueran protegidos sus derechos fundamentales al “debido proceso, derecho de defensa material, derecho a la doble instancia”, para lo cual formuló las siguientes pretensiones[18]: “Se le tutelen mis derechos fundamentales al debido proceso, y al derecho a la defensa y derechos conexos, gravemente vulnerados por la entidad accionada en la presente demanda, al tomar decisiones judiciales, totalmente contrarias a la ley y utilizar el procedimiento en mi contra, especialmente con respecto a la expedición de las sentencias del 11 de septiembre de 2014 y del 08 de octubre de 2020.

En consecuencia, a la anterior declaración se ordene dejar sin efectos las decisiones tomadas por las entidades antes mencionadas y en su lugar se ordene a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional CASUR, me reconozcan y paguen la asignación de retiro que por ley me corresponden por haber laborado al servicio de la Policía Nacional 16 años 9 meses y 17 días.

Que se tomen las medidas judiciales de carácter correctivo con el fin de evitar que casos como el mío sigan ocurriendo”. (ii) La Sala en la providencia motivo de salvamento, consideró que cumplía con los requisitos generales de procedencia, toda vez que, entre otros aspectos, contra las decisiones cuestionadas no procedían recursos y tampoco se estructuraban las causales de los recursos extraordinarios de revisión (artículo 248 y ss. del CPACA) y unificación de jurisprudencia (artículo 256 y ss., ídem).

(iii) En el proyecto que presenté, que como la misma providencia motivo de salvamento lo indica no alcanzó la mayoría de votos, explicaba que, tratándose de tutela contra providencias judiciales, debe hacerse una cuidadosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, con el fin de evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios constitucionales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial.

Frente a los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, el accionante solo invocó la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa y a la doble instancia, éstos últimos que son garantías del debido proceso. En ese sentido, en lo concerniente a las sentencias de última instancia que, en concepto de la parte reclamante, violan el derecho al debido proceso, han dicho tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado que ellas son susceptibles del recurso extraordinario de revisión, por incurrir en la causal quinta del artículo 250 del CPACA, es decir, “existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso alguno (…)”.

A este respecto, se observa que la Corte Constitucional, en su sentencia de Unificación No. SU - 090 de 2018, se remite a lo dicho por ella en la sentencia T-553 de 2012, afirmando que[19], “respecto de los recursos extraordinarios el único de éstos que finalmente procedería para atacar la sentencia del Tribunal demandado y salvaguardar los derechos fundamentales de los tutelantes, es el de revisión. No obstante, la Corte ha establecido reglas jurisprudenciales que permiten analizar si este medio de defensa judicial es idóneo y eficaz, al punto que desplace el recurso de amparo, lo cual ocurre cuando: “a) la única violación alegada sea el derecho al debido proceso y, eventualmente, la de otros derechos que no tienen carácter fundamental, o b) cuando el derecho fundamental cuya protección se solicita sea susceptible de ser protegido de manera integral dentro del trámite del recurso, porque concurren en él (i) causales de revisión evidentemente dirigidas a salvaguardar dicho derecho, y (ii) en caso de prosperar el recurso, decisiones que restauran de forma suficiente y oportuna el derecho”.

Así mismo, en oportunidad anterior, la Corte Constitucional, en la sentencia SU- 263 del 7 de mayo de 2015[20], había concluido que “la acción de tutela se torna improcedente cuando al interior de un proceso contencioso administrativo se alega la vulneración al debido proceso y este derecho fundamental es susceptible de ser protegido mediante el trámite del recurso extraordinario de revisión (…)”.

Por su parte, la Sala Plena Contenciosa Administrativa del Consejo de Estado, en sentencia del 8 de mayo de 2018, dijo que[21] “(…) el recurso de revisión (…) y las causales que dan lugar a su solicitud, constituyen un mecanismo judicial destinado a la protección de derechos fundamentales como el de acceso a la justicia y el debido proceso, es decir, es un instrumento o medio de control adicional que el legislador diseñó para la protección de esos derechos fundamentales y, por tanto, hacen parte del haz de acciones para la satisfacción plena del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva”, para agregar a su pronunciamiento el alcance que la Corporación le da actualmente a la causal contenida en el numeral 5 del artículo 230 del CPACA, con la siguiente argumentación: “6.2.3 Nuevo alcance de la causal de nulidad originada en la sentencia Todo lo anterior permite afirmar sin ambages que los eventos definidos tradicionalmente por la jurisprudencia de esta Corporación como constitutivos de nulidades originadas en sentencia, no son taxativos.

Así, por ejemplo, con esta providencia queda claro que, en aras de hacer efectivos los derechos a la tutela judicial efectiva, al acceso a la administración de justicia y al debido proceso, es deber del juez decidir de fondo los litigios cuando las circunstancias así se lo permitan, lo que significa que la violación a tales preceptos cuando se expide un fallo inhibitorio injustificado también configura la causal de revisión alegada.

(…)” (se destaca) En esta misma dirección, la jurisprudencia de esta Corporación también abrió la posibilidad de que el recurso extraordinario de revisión proceda con la invocación de la causal señalada en el anotado numeral 5 del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011, cuando quiera que se evidencie la vulneración del derecho al debido proceso; para ello, es pertinente traer a colación lo explicado por la Sección Quinta en sentencia del 16 de enero de 2017, dentro del proceso número 11001-03-28-000-2016-00070-00, en cuyo contenido también se aludió a la postura de la Sala Especial de Revisión nro. 26, donde se decidió el recurso extraordinario de revisión radicado con el número 11001-03-15-000-2011-01639-00.

Así dijo: “[…] 4. La causal de revisión por nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso[22] Corresponde al numeral quinto del artículo 250 del CPACA: “Son causales de revisión: “5. Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación.” Una de las causales de revisión que más discusiones ha generado en la jurisprudencia de lo contencioso administrativo[23] es la relativa a la nulidad originada en la sentencia, dado que en razón de su redacción, ha correspondido al juez del recurso de revisión establecer su alcance, por cuanto el legislador omitió determinar las circunstancias que podían generar la nulidad de la providencia, es decir, se trata de un texto en blanco.

En ese sentido, desde la idea de que este recurso no se puede emplear o utilizar para reabrir el debate que originó el respectivo proceso, la causal en estudio ha sido objeto de diversos pronunciamientos que buscan circunscribir su alcance para evitar, precisamente, que ella se emplee para que el juez de revisión se convierta en un juez de instancia. En un fallo de revisión de la Sala Especial de Revisión 26[24], se indicó cómo, en la Sala Plena de lo Contencioso, se originaron tres corrientes o tendencias para entender este causal, según las cuales i) las razones de la nulidad de la sentencia las define el juez; ii) las causales de nulidad de la sentencia son las del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil -hoy en día 133 del Código General del Proceso- y iii) las causales de nulidad de la sentencia provienen de la combinación de los dos criterios anteriores.

La tendencia mayoritaria ha sido la de acoger aquellas causales del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, hoy 133 del Código General del Proceso, que por su contexto pueden originar la nulidad de la providencia, para no confundirlas con aquellas generadas en las instancias o etapas anteriores a esta, dado que el recurso de revisión solo se puede presentar cuando la nulidad se materialice en el fallo y no en una fase que lo anteceda.

Por ello, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fue fijando las circunstancias que podían configurar la causal de revisión en estudio, para lo cual analizó cada una de las causales establecidas en el artículo 140 del C. de P. C., hoy 133 del Código General del Proceso, para indicar, entre otras cosas, lo siguiente: “… la nulidad que tiene origen en la sentencia puede ocurrir, en conformidad con la disposición referida – se hace alusión al artículo 140 del C. de P.C.-, cuando se provee sobre aspectos para los que no tiene el juez jurisdicción o competencia (numerales 1 y 2); cuando, sin ninguna otra actuación, se dicta nueva sentencia en proceso terminado normalmente por sentencia firme, o sin más actuación se dicta sentencia después de ejecutoriado el auto por el cual hubiera sido aceptado el desistimiento, aprobada la transacción o declarada la perención del proceso, porque así se revive un proceso legalmente concluido, o cuando se dicta sentencia como única actuación, sin el previo trámite correspondiente, porque así se pretermite íntegramente la instancia; o cuando se condena al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda o por causa diferente de la invocada en ésta, o se condena a quien no ha sido parte en el proceso, porque con ello, en lo concerniente, también se pretermite íntegramente la instancia (numeral 3); o cuando, sin más actuación, se profiere sentencia después de ocurrida cualquiera de las causas legales de interrupción o de suspensión o, en éstos casos, antes de la oportunidad debida (numeral 5), entre otros eventos.”[…][25] En un pronunciamiento posterior precisó: “[…] Las nulidades procesales no pueden confundirse con las que se originan en la sentencia, pues mientras las primeras se estructuran cuando quiera que se dan los motivos consagrados taxativamente en el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, partiendo del contenido de la misma disposición, las segundas deben interpretarse restrictivamente con unos determinados supuestos fácticos que esta Corporación ha precisado y que conducen a determinar que la nulidad originada en la sentencia puede ocurrir: a) cuando el Juez provee sobre asuntos respecto de los cuales carece de jurisdicción o competencia; b) cuando, sin ninguna actuación, se dicta nuevo fallo en proceso que terminó normalmente por sentencia en firme; c) cuando sin más actuación, se dicta sentencia después de ejecutoriado el auto por el cual se aceptó el desistimiento, aprobó la transacción, o, declaró la perención del proceso, pues ello equivale a revivir un proceso legalmente concluido; d) cuando se dicta sentencia como única actuación, sin el trámite previo correspondiente, toda vez que ello implica la pretermisión íntegra de la instancia; e) cuando el demandado es condenado por cantidad superior, o por objeto distinto del pretendido en la demanda, o por causa diferente de la invocada en ésta, f) cuando se condena a quien no ha sido parte en el proceso, porque con ello también se pretermite íntegramente la instancia; g) cuando, sin más actuación, se profiere sentencia después de ocurrida cualquiera de las causas legales de interrupción o de suspensión o, en estos casos, antes de la oportunidad debida.” Igualmente, junto a este criterio se ha aceptado, que pueden existir otros motivos no contemplados en los códigos procesales como causales de nulidad, pero que surgen de la vulneración del artículo 29 constitucional.

Es decir, que la violación al debido proceso constitucional en la sentencia puede ser causal de revisión. En este último evento, corresponderá al juez determinar si el hecho que se dice contrario a este derecho puede configurar la causal de revisión en comento. Así lo entendió la Especial de Decisión 26, al indicar “… las causales de nulidad de la sentencia son las previstas en el estatuto procesal civil, en las condiciones que establece el art. 142 del mismo y las que se originen en la sentencia por violación del debido proceso constitucional, contemplado en el artículo 29.”[26] En este caso, el juez no está creando una causal, pues se reconoce que la nulidad originada en el fallo, se deriva del desconocimiento de un mandato constitucional, en donde el operador judicial será el encargado de determinar si lo que se alega tiene la entidad suficiente para originar la nulidad de la sentencia de instancia, pues no toda irregularidad puede tener la potencialidad de afectar la inmutabilidad de la providencia que ha puesto fin al proceso.” (Subrayas ajenas al texto original).

Con fundamento en lo anterior, estimo que, quien alega que una sentencia de última instancia le ha violado el derecho fundamental al debido proceso, no puede intentar que el asunto le sea resuelto en sede de tutela, salvo que demuestre un perjuicio irremediable, lo que en este caso no se verificaba; pues el interesado tenía para ello expedito el recurso extraordinario de revisión, precisamente porque se trata de la violación del debido proceso constitucional, y por lo tanto, la presente tutela no cumplía con el requisito de subsidiariedad, indispensable para acceder a la acción de amparo contra providencia judicial.

En consecuencia, había lugar a que se declarara improcedente la acción de tutela. En estos términos dejo expuesto mi salvamento de voto. Fecha ut supra, (firmado electrónicamente) OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado ----------------------- [1] En adelante Tribunal. [2] En adelante Sección Segunda. [3] En adelante Policía Nacional. [4] “Por la cual se modifican y expiden algunas disposiciones sobre la Policía Nacional y del Estatuto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional y se otorgan facultades extraordinarias al Presidente de la República para desarrollar la Carrera Policial denominada "Nivel Ejecutivo", modificar normas sobre estructura orgánica, funciones específicas, disciplina y ética y evaluación y clasificación y normas de la Carrera Profesional de Oficiales, Suboficiales y Agentes”. [5] “[…] Artículo 51.Asignación de retiro para el personal del nivel ejecutivo.

El personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, tendrá derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de retiro de la Policía Nacional, se le pague una asignación mensual de retiro equivalente a un setenta y cinco por ciento (75%) del monto de las partidas de que trata el artículo 49 de este Decreto, por los primeros veinte (20) años de servicio y un dos por ciento (2%) más, por cada año que exceda de los veinte (20), sin que en ningún caso sobrepase el ciento por ciento (100%) de tales partidas, en las siguientes condiciones: a) Al cumplir veinte (20) años de servicio y ser retirado por cualquiera de las siguientes causas: 1.

Llamamiento a calificar servicio. 2. Voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional. 3. Por disminución de la capacidad sicofísica para la actividad policial. 4. Por haber cumplido sesenta y cinco (65) años de edad los hombres y sesenta (60) años de edad las mujeres. b) Al cumplir veinticinco (25) años de servicio y ser retirado o separado por cualquiera de las siguientes causas: 1.

Por solicitud propia. 2. Por incapacidad profesional. 3. Por inasistencia al servicio por más de cinco (5) días sin causa justificada. 4. Por conducta deficiente. 5. Por destitución. 6. Por detención preventiva que exceda de ciento ochenta (180) días. 7. Por separación absoluta en las condiciones establecidas en el artículo 68 del Decreto 132 de 1995.

Parágrafo. También tendrá derecho al pago de asignación mensual de retiro el personal del nivel ejecutivo de que trata el literal b) de este artículo, cuando cumpla los siguientes requisitos: 1. Veinte (20) años de servicio a la Policía Nacional, y 2. Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad los hombres y cincuenta (50) años de edad las mujeres. […]”. [6] “[…]

PRIMERO: DECLÁRESE probada de oficio la excepción de cosa juzgada, por lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO: En consecuencia, se inhibe la Sala para pronunciarse respecto al fondo de la demanda […]”. [7] Así lo determinó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014 (Expediente nro. 2012-02201, Consejero ponente: doctor Jorge Octavio Ramírez Ramírez). [8] Corte Constitucional, Sentencia SU-195 del 12 de marzo de 2012.

M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. [9] M.P Mauricio González Cuervo. [10] Sentencia T-310 de 2009, M.P Luis Ernesto Vargas Silva. [11] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 11 de octubre de 2019, C.P. Hernando Sánchez Sánchez, número único de radicación 25000-23-24-000-2007-00459-02. [12] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 25 de abril de 2019, C.P. Oswaldo Giraldo López, número único de radicación 11001 03 24 000 2012 00165 00 [13] Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones. [14] Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda -Subsección “B”-, Consejo de Estado, sentencia de 2 de mayo de 2019, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, identificada con el número único de radicación 25000-23-42- 000-2012-01576-0 [[15]] Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección “B” Consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, 26 de octubre de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 76001-23-33-000- 2013-00113-02(0466-16). [[16]] Sentencia C-836 de 2001. [17] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 27 de septiembre de 2020, expediente identiicado con el número único de radicación: 2019-02369-01. C.P Nubia Margoth Peña Garzón. [18] Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2021 00425 00. [19] Referencia: Expediente T-6.406.743.

Sentencia del 27 de septiembre de 2018. M.P. Alberto Rojas Ríos. [20] M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. [21] Expediente radicación nro. 11001 03 15 000 1998 00153 01 (REV). C.P. Alberto Yepes Barreiro. En similar sentido se pronunció la Sala Especial de Decisión nro. 22 en sentencia del 2 de febrero de 2016. Expediente radicación núm. 11001-03-15-000-2015-02342-00 (REV), C.P. Alberto Yepes Barreiro. [22] En cuanto al alcance de esta causal, Cfr. Sentencia de la Sala Especial de Decisión No. 26 del Consejo de Estado, proferida el 7 de abril de 2015, dentro del expediente 110010315000201300358-00, Demandante: Luis Facundo Maldonado Granados, Demandado: Universidad Pedagógica Nacional. [23] Ibídem. [24] Consejo de Estado.

Sala Especial No. 26. Sentencia de 3 de febrero de 2015, Expediente: 11001-03-15-000-2011-01639-00 Demandante: Vehivalle S.A. Referencia: Recurso extraordinario de revisión. Consejera Ponente, doctora Olga Melida Valle de De La Hoz. [25] Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 11 de mayo de 1998. Expediente: REV-93. Actor: Gabriel Mejía Vélez.

C.P.: Dr. Mario Alario Méndez. [26] Consejo de Estado. Sala Especial No. 26. Expediente: 11001-03-15-000- 2011-01639-00 Demandante: Vehivalle S.A. Referencia: Recurso extraordinario de revisión. Consejera Ponente, doctora Olga M. Valle de la Hoz. En dicha Sala se aprobaron otras dos decisiones en igual sentido. Radicación: 11001- 03-15-000-1998-00157-01 (Rev. 157).

Demandante: Sociedad de Mejoras Públicas de Cali.